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Crímenes de lesa humanidad y genocidio

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Martín Lozada

Parte segunda: El genocidio en el sistema jurídico argentino

Capítulo 12. El caso argentino: argumentos jurídicos y naturaleza de los hechos

Texte intégral

12. 1. Introducción

1La República Argentina es parte de la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio (con reservas a los artículos 9 y 12 de la Convención). Sin embargo, no ha receptado la figura del genocidio en su ordenamiento penal propiamente dicho, no obstante a los numerosos proyectos legislativos presentados en tal sentido. Pese a ello, debe tenerse en cuenta que la Constitución de la Nación argentina, en su artículo 75, inciso 22, dispone que la Convención de referencia, en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno de la primera parte de la Constitución y debe entenderse complementaria de los derechos y garantías reconocidos en aquella.

  • 1 Giroldi, fallos 318:514.
  • 2 La importancia de la jurisprudencia de los tribunales internacionales como guía para los tribunales (...)

2La expresión en las condiciones de su vigencia implica que la convención no se ha incorporado directamente a la Constitución Nacional, de modo de convertirse en derecho interno. Al contrario, sino que, por voluntad del constituyente, tiene la vigencia que en el ordenamiento internacional posee. Por lo tanto, debe ser aplicada tal como funciona en el ordenamiento internacional.1 Dentro de este, se encuentra incluida la evolución interpretativa de la jurisprudencia internacional.2

  • 3 El dictamen del Procurador General de la Nación en el Caso Simón (14 de junio de 2005), considerand (...)

3La República Argentina no ha incorporado a su ordenamiento penal el crimen de lesa humanidad ni el de genocidio. Sin embargo, el hecho de ser parte en la Convención Internacional y del Estatuto de la Corte Penal Internacional, y atento a la complementariedad-supletoriedad de la Corte en relación con el derecho interno, torna para su persecución innecesaria la adecuación típica de esos crímenes al código penal nacional, tal como numerosas causas judiciales llevadas adelante en la Argentina lo acreditan. Por lo tanto, los crímenes contra la humanidad, incluidos el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, operan de conformidad con los artículos 75, inciso 22 y 118 de la Constitución Nacional, en las condiciones de su vigencia internacional.3

12. 2. Violencia estatal en la Argentina: 1976-1983

4La junta militar liderada por el general Jorge Rafael Videla, comandante en jefe del Ejército, el almirante Emilio Eduardo Massera, de la Armada, y el brigadier Orlando Ramón Agosti, de la Fuerza Aérea, tomó el control del Gobierno argentino el día 24 de marzo de 1976.

  • 4 Las leyes elaboradas por una comisión legislativa asesora, compuesta por delegados de las tres fuer (...)
  • 5 Es curioso, sostiene Enrique I. Groisman, «que estos documentos mencionaran la República cuando sim (...)

5Esta junta resultó el órgano supremo del Estado, mientras que sus miembros fueron los comandantes de las tres armas, cuyo término duraba tres años. El presidente era un miembro de la misma junta, nombrado por ella y que podía sancionar unilateralmente cierto tipo de legislación.4 Los tres instrumentos que dieron base al nuevo marco institucional estuvieron constituidos por los Objetivos Básicos, el Acta del Proceso de Reorganización Nacional y el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional.5

  • 6 Al respecto, ver María Luisa Bartolomei, 1994, p. 47.

6El primero sostuvo la necesidad de reafirmar los valores cristianos, la tradición nacional y la dignidad del ser argentino. El segundo, el objetivo de asegurar la primacía del Estado y lograr la seguridad nacional, promover la moralidad y la eficiencia, así como erradicar la subversión y promover el desarrollo económico. El tercero, por su parte, subrayó que la junta tenía a su cargo velar por el normal funcionamiento de los restantes poderes del Estado en miras a lograr los cometidos trazados.6

7Esta restringió inmediatamente las libertades civiles. Las Fuerzas Armadas suspendieron el artículo 23 de la Constitución que garantizaba el derecho a dejar el país a quienes fueran arrestados bajo el estado de sitio. El Congreso fue disuelto. Los jueces de la Corte Suprema, como todos los jueces que ocupaban cargos políticamente sensibles, fueron destituidos y reemplazados por personas confiables para los nuevos detentadores del poder.

  • 7 Eduardo Luis Duhalde afirma que ello trajo aparejado que el poder militar se atribuyera la facultad (...)

8El Poder Judicial fue totalmente afectado por el golpe de Estado. Tan es así que mediante el artículo 5 del Acta del Proceso de Reorganización Nacional se dispuso remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Procurador General de la Nación y a los integrantes de los Tribunales Superiores provinciales. También puso en comisión a la totalidad de sus miembros.7

9Una dura legislación penal estableció la pena de muerte como castigo por actividad subversiva y las cortes marciales asumieron jurisdicción sobre los civiles imputados de la comisión de actos subversivos. La junta prohibió la actividad política y sindical. Asimismo, el hábeas corpus fue severamente restringido. Todo ello en el marco de la abrogación de los derechos constitucionales de libre expresión, de reunión, de asociarse con fines útiles, de prensa y debido proceso, entre otros.

  • 8 Tal cual sostiene Robben, ya en 1976 las Fuerzas Armadas estaban convencidas de que la guerra cultu (...)

10Las Fuerzas Armadas organizaron en forma sistemática la represión, formando grupos de tareas que eran, cada uno de ellos, responsables por el secuestro de personas consideradas subversivas, su tortura e interrogatorio, su ocultamiento en centros clandestinos y su posterior asesinato realizado de diversas formas.8

11El día 24 de marzo de 1976, la junta emitió una orden de batalla secreta (405/76), cuya existencia se conocería años más tarde, que apuntó a la destrucción de las organizaciones subversivas a través de la eliminación física de sus miembros. La guerra se apoyó en el patrullaje del país, dividido en cuatro zonas principales, cada una de ellas correspondiente a un cuerpo del Ejército: Buenos Aires, Rosario, Córdoba y Bahía Blanca (Robin, 2005, p. 423).

12Se agregó, además, una quinta zona atribuida a los institutos militares que controló una parte de la ciudad de Buenos Aires desde la base de Campo de Mayo, en donde rápidamente se instaló uno de los centros de tortura más activos durante la dictadura.

13Las personas secuestradas fueron transportadas a la fuerza a alguno de los aproximadamente 340 centros clandestinos de detención por entonces existentes, como la Escuela de Mecánica de la Armada (esma), Automotores Orletti, Club Atlético en Buenos Aires o La Perla en Córdoba. Los niños de padres y madres secuestrados fueron entregados a los vecinos o sustraídos por los miembros de los grupos de tareas.

  • 9 Esos procedimientos resultaron coherentes con la perspectiva esbozada por el general Díaz Bessone, (...)

14En los centros de detención, las víctimas fueron sujeto de torturas, humillaciones y abusos sexuales. Para ello, los militares implicados utilizaron técnicas como la electrocución, la inmersión y el encierro de prisioneros en celdas con perros.9

  • 10 De acuerdo con las conclusiones de la conadep, esos centros estaban dirigidos por altos oficiales d (...)

15El primero de estos centros se creó a finales de 1974 en las dependencias policiales de San Miguel de Tucumán, como parte del que sería el Operativo Independencia contra la insurgencia de la guerrilla rural. El último se abrió entre agosto de 1978 y febrero de 1979 en Buenos Aires. La mayoría comenzó a funcionar en 1976 y fueron cerrados entre 1978 y 1979. El caso de la esma, que permaneció en funcionamiento durante casi ocho años, entre marzo de 1976 y noviembre de 1983, fue una excepción.10

16La estructura de esos centros solía ser similar. Una dedicada a los interrogatorios y tortura y otra dedicada a la estancia de los secuestrados. Los prisioneros estaban normalmente hacinados, obligados a permanecer día y noche encapuchados y con sus manos y pies atados (Duhalde, 2013, 308). Los de mayor tamaño fueron La Perla, en Córdoba, la guarnición militar de Campo de Mayo y la Escuela de Mecánica de la Armada, en Buenos Aires.

17Ya en fecha 15 de diciembre de 1983, a tan solo cinco días de asumir el poder, el presidente Raúl Alfonsín creó una comisión asesora con el objetivo de investigar las graves, reiteradas y planificadas violaciones a los derechos humanos durante el período 1976-1983. Se trató de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (conadep).

18Sus funciones consistieron en: a) recibir denuncias y pruebas sobre aquellos hechos y remitirlas inmediatamente a la justicia si ellas estaban relacionadas con la presunta comisión de delitos; b) averiguar el destino o paradero de las personas desaparecidas, como así también toda otra circunstancia relacionada con su localización; c) determinar la ubicación de niños sustraídos de la tutela de sus padres o guardadores a raíz de acciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo y dar intervención en su caso a los organismos y tribunales de protección de menores; d) denunciar a la justicia cualquier intento de ocultamiento, sustracción o destrucción de elementos probatorios relacionados con los hechos a esclarecer; e) emitir un informe final, con una explicación detallada de los hechos investigados, a los ciento ochenta (180) días a partir de su constitución.

  • 11 El informe fue luego publicado en forma de libro bajo el título Nunca más (1984).

19El informe en cuestión fue presentado al presidente Alfonsín el día 20 de septiembre de 1984.11 En su texto, la comisión dio un pormenorizado detalle de la metodología represiva empleada sobre la secuencia secuestro-tortura-desaparición.

20En tal sentido, destacó que

Los miles de muertos de la junta son todos homicidios calificados, porque ninguno de ellos procede de una decisión de la justicia ordinaria o militar. El régimen que consideró indispensable modificar nuestra tradición jurídica, instituyendo en la legislación la pena de muerte, no la utilizó jamás. En lugar de eso, organizó el crimen colectivo, un verdadero exterminio masivo. […] No fue un exceso de la acción represiva, no fue un error. Fue la ejecución fría de una política. (conadep, 1984, pp. 224-225)

  • 12 Según el escritor Ernesto Sábato, quien se desempeñó como presidente de dicha Comisión, esa cifra n (...)

21Durante su investigación, llevada a cabo en los nueve primeros meses de 1984, la conadep pudo documentar la desaparición de 8960 personas.12 Sin embargo, el Equipo Argentino de Antropología Forense que llevó a cabo exhumaciones en las fosas comunes y examinó los archivos policiales, los registros de las defunciones y los cementerios, confirmó la desaparición de unas 9150 personas (Robben, 2008, p. 377).

22Más tarde, en 2009, el entonces presidente del Archivo Nacional de la Memoria contabilizó 7140 desaparecidos, 1336 ejecutados sumariamente, 2793 sobrevivientes y 1541 denuncias en evaluación (Diario Página 12, 15 de septiembre de 2009). En dicho informe, además, se calculó la existencia de 340 centros clandestinos de detención, mientras que las cifras actualizadas en 2001 elevaban hasta 651 el número de los que estuvieron operativos en algún momento u otro. Las personas que por allí pasaron antes de su definitiva desaparición alcanzó a las 1300.

  • 13 Vezzetti (2012, p. 164). Asimismo afirma que el informe resultó excepcional debido a que reveló por (...)

23Según sostiene Vezzetti, el informe Nunca más ofreció un relato primero y fundamental sobre los centros clandestinos que reveló el sistema, la amplitud y la regularidad de una metodología. Y ello por cuanto si bien se conocía su existencia, su difusión por la conadep fue el acontecimiento que marcó el descubrimiento social de los centros de tortura y exterminio.13

24Cabe destacar que la oposición internacional a las violaciones masivas a los derechos humanos fue bastante eficiente al atenuar la represión luego de 1979. A la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), a quien se había impedido realizar una visita a la Argentina por algún tiempo, se le permitió concretarla en diciembre de 1978.

25La investigación se desarrolló durante 15 días, en el año 1979, y fue considerada la más larga e intensa que hasta entonces había llevado a cabo. Entonces los miembros de la comisión entrevistaron a diversos representantes del Gobierno argentino, de la población y de variadas organizaciones. Entre ellas contaron personas vinculadas a organismos de derechos humanos, sindicatos, iglesias y partidos políticos. También tomaron contacto con detenidos y recibieron testimonios de víctimas de violaciones de derechos humanos, o bien, de parte de sus familiares.

26Como consecuencia de dicha tarea, la Comisión Interamericana publicó un informe que contuvo una seria condena al régimen militar argentino (iachr, 1980). En efecto, la Comisión Interamericana concluyó que, a través de acciones y omisiones, el Estado argentino, junto con sus agentes, violó muchos de los derechos humanos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos del Hombre, incluido el derecho a la vida, la libertad personal, la integridad y seguridad personal y el derecho a juicio (Nino, 2015, p. 127).

12. 3. Doctrina de la Seguridad Nacional y Operación Cóndor

  • 14 Según destacara en 1976 el sacerdote belga Joseph Comblin (s/f), la Doctrina de la Seguridad Nacion (...)

27Un rasgo común a todas las dictaduras cívico-militares en Latinoamérica ha sido la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional. Se trató de una escolástica militar rígida y un manual de guerra contrarrevolucionaria que, desde 1961, consistió la base de la enseñanza impartida a los ejércitos latinoamericanos.14

28Desde la Escuela Nacional de Guerra y la Escuela Industrial de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, y en lo que concierne a la oficialidad subalterna, desde el Comando Sur, con asiento en el enclave del Canal de Panamá, irradió inseguridad y desnacionalización a lo largo del continente. En 1975 eran ya 71 651 los militares latinoamericanos que habían visitado esos centros de educación militar (Lozada, 1985, p. 21).

  • 15 Julio J. Viaggio destaca: «los pactos militares que los Estados Unidos concierta, en la década del (...)

29Allí fue que los oficiales de la región aprendieron a interpretar los acontecimientos de sus respectivos países a través del esquema convencional de la guerra revolucionaria y su represión.15 A partir de las creencias ideológicas que dicha doctrina impuso, todo movimiento social y de reforma política fue considerado como una expresión del conflicto este-oeste. Es decir, se los alertó hacia una posible amenaza de orientación comunista.

  • 16 En tal sentido, ver Francisco Leal Buitrago, 2002, p. 2.

30La Doctrina de la Seguridad Nacional constituyó un esfuerzo latinoamericano dirigido a militarizar el concepto de seguridad, puesto que no solo lo ubicó en el centro social, sino que también se convirtió en la ideología militar de mayor impacto político en la región. Sin embargo, su desarrollo se debió a circunstancias ideológicas y políticas externas, así como a razones externas a las instituciones militares locales.16

31Su expansión fue funcional al Gobierno de los Estados Unidos y a la perspectiva con la que desde allí se apreciaban las distintas problemáticas sociales y políticas que experimentaban los diversos países latinoamericanos. Desde esa puntual perspectiva, la inestabilidad regional era atribuida al comunismo y, en su núcleo, a aquel percibido como una amenaza para la seguridad hemisférica.

32En efecto, su ideología desplazó el centro de gravedad de la acción militar desde la defensa exterior hacia la vigilancia ejercida sobre los propios ciudadanos. Las fuerzas armadas asumieron de ese modo un rol de policía político-militar, postergando su condición de ejército defensivo. Esta actitud respecto de la población del Estado derivó en un paralelo tratamiento del territorio, puesto que a partir de entonces tendieron a constituirse en fuerzas armadas de ocupación en el suelo de su propio país.

33Bajo el imperio de esta doctrina, la seguridad del Estado ocupó un lugar central en la vida de nuestras sociedades muy por encima de la del individuo, quien pasó a personificar la figura del llamado «enemigo interior» (Buitrago, junio 2003, p. 74). Fue así que los primeros escuadrones de la muerte aparecieron en ocasión del golpe de Estado producido en Brasil en 1964, oportunidad en que la Doctrina de la Seguridad Nacional fue invocada por primera vez en la región. Años después, la llamada Operación Cóndor constituiría la muestra más acabada de cómo ese cuerpo ideológico operaba en la acción.

34Dicha operación unió en forma coordinada a las cúpulas dictatoriales de Chile, la Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil y Bolivia durante los años setenta, en sus operaciones dirigidas a perseguir y eliminar a presuntos terroristas y disidentes. Fue creada en 1975 bajo el auspicio de Augusto Pinochet y el jefe de la Dirección de Inteligencia Nacional (dina), el por entonces coronel Manuel Contreras, e incluyó también a la Triple a y a la side argentinas.

35Para cumplir con el citado objetivo, construyó una infraestructura burocrática y de comunicaciones que tuvo por sede principal a la ciudad de Santiago de Chile. Entre las acciones a su cargo estuvieron el intercambio de informes de inteligencia obtenidos a partir de torturas, los pedidos de detención transfronterizos, la formación de equipos multinacionales para la ejecución de las tareas propuestas, la colaboración de grupos paramilitares con las fuerzas estatales para encubrir el accionar ilegal, así como las entregas bilaterales y traslados encubiertos de prisioneros e incluso la creación de centros clandestinos de detención (Garzón Real, 2016, p. 83).

36La operación funcionó en tres niveles. El primero, caracterizado por el intercambio de información y la cooperación entre los servicios de inteligencia policiales y militares para conformar una base de datos y desplegar sus acciones. El segundo implicó el paso de la información a la acción encubierta, mediante la realización de acciones transfronterizas y la conformación de equipos multinacionales. El tercero, y más secreto de todos, consistió en el ataque a destacados dirigentes políticos que podían influenciar en la opinión pública internacional en contra de los regímenes militares en el poder (Garzón Real, 2016, p. 85).

37Los llamados archivos del terror, integrados por cinco toneladas de documentos descubiertos en una comisaría de Asunción a fines de 1992, también ilustran sobre las características y alcances de esta multinacional de la muerte. El hallazgo se lo debemos al maestro y exprisionero político Martín Almada, detenido por la policía secreta del general Alfredo Stroessner y liberado en 1978. Tras su exilio, volvió a Asunción y presentó en 1992 un hábeas data ante el juez paraguayo José Fernández, para de ese modo acceder a las informaciones policiales y militares secretas (Robin, 2005, p. 485).

38Fue una persona anónima quien le informó que los archivos se encontraban en una comisaría ubicada en los suburbios de Asunción. En efecto, allí se hallaron 593 000 páginas de archivos, 1888 documentos de identidad y pasaportes, 8369 fichas de prisioneros y también centenares de cartas e informes secretos intercambiados entre el general Stroessner y otros militares del Cono Sur (Calloni, 1998).

39El protagonismo que tuvieron los servicios de inteligencia de los Estados Unidos durante su desarrollo es un hecho probado. Está claro que la cia sabía, al menos desde julio de 1976, que la red represiva planeaba asesinar a opositores políticos en el Cono Sur. Tales datos se han desprendido de los documentos paulatinamente desclasificados por el Gobierno de ese país.

40El 18 de diciembre de 2015 la Oficina del Historiador exhibió un ejemplar de la serie titulada Relaciones Exteriores de Estados Unidos, que contiene 1000 páginas de documentos transcriptos sobre las relaciones entre los Estados Unidos y las naciones del Cono Sur entre 1973 y 1976. Allí surgen documentos, por ejemplo, relativos al asesinato del excanciller Orlando Letelier y sobre el conocimiento de Washington respecto de la Operación Cóndor, aunque también otros, desclasificados anteriormente, que muestran que Kissinger fue anoticiado de esa operación a comienzos de 1976 (Kornbluh, 2015).

41Un año más tarde, la administración del entonces presidente Barack Obama hizo una segunda entrega de esos documentos secretos desclasificados. De uno de ellos surge que, en 1977, la cia alertó que dentro de la Operación Cóndor existía la propuesta de identificar a los miembros de grupos de derechos humanos con el fin de descubrir sus «conexiones socialistas y marxistas». E, incluso, que «la misión esencial de los equipos de Cóndor que eran enviados al extranjero era liquidar líderes terroristas de alto nivel y asesinar a personas no terroristas» (Kornbluh y Osorio, 2016).

  • 17 Vale recordar que, si bien la operación fue institucionalizada en noviembre de 1975, lo cierto es q (...)

42Entre las víctimas asesinadas durante el transcurso de la Operación Cóndor figuran el general Carlos Prats y el ex canciller Orlando Letelier, funcionarios chilenos del Gobierno socialista de Salvador Allende. Al primero lo mató una bomba en Buenos Aires en 1974, mientras que al segundo, otra en Washington en 1976. En ese marco, además, se ejecutó en Roma el atentado contra Bernardo Leigthon en 1975. También fueron sus víctimas los dirigentes uruguayos Zelmar Michelini y Héctor Gutiérrez Ruiz, asesinados en la Argentina.17

  • 18 Sabido es que los poderes políticos hacen un uso constante del miedo. Y que lo explotan al señalar (...)

43La Operación Cóndor fue hija privilegiada de la Doctrina de la Seguridad Nacional. Y esta última ha sido la lección que nuestras fuerzas armadas, otrora educadas al estilo y usos castrenses europeos, aprendieron en las escuelas y centros de formación de los Estados Unidos. Su implementación no solo destruyó las barreras de las garantías constitucionales y posibilitó los crímenes que hoy son de público y notorio conocimiento. También logró paralizar de miedo a las sociedades latinoamericanas, a tal extremo de extender un siniestro manto de sospecha generalizada y reducir la identidad de las personas a la condición de potencial enemigo.18

12. 4. Distinciones necesarias para analizar el caso argentino. Elementos típicos del genocidio y de los crímenes de lesa humanidad

44Unos y otros son sustancialmente diferentes. En lo que hace a la intencionalidad, el genocidio requiere mens rea y actus reus. Así, el artículo 2 de la Convención Internacional establece que

  • 19 Según lo resuelto por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, para ser considerados como crime (...)

se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.19

45El artículo 3 del mismo instrumento dispone que «serán castigados los actos siguientes: a) el genocidio; b) la asociación para cometer genocidio; c) la instigación directa y pública a cometer genocidio; d) la tentativa de genocidio; e) la complicidad en el genocidio».

  • 20 Tal como señala Yves Ternon, «si el criminal actúa con el objetivo de suprimir a su víctima en razó (...)

46En consecuencia, el genocidio tiene una mens rea diferente a la de los crímenes de lesa humanidad. El perpetrador de un acto de genocidio debe intentar destruir en todo o en parte a un grupo protegido, debido a las características mismas del grupo, mientras que el perpetrador de un crimen de lesa humanidad solo debe saber que un ataque contra de la población civil está teniendo lugar y que sus actos son parte de ese ataque.20 De modo que la convención contra el genocidio y la jurisprudencia internacional requieren no solo que el objeto de los actos prohibidos sea un grupo permanente o estable, sino además que los perpetradores posean una mens rea genocida.

  • 21 Machteld Boot, por su parte, señala que el número de víctimas producido no constituye un criterio r (...)

47En lo que hace a los actos del acusado, la definición de genocidio, a diferencia de la de crímenes de lesa humanidad, no requiere que ocurran en un contexto de ataque a gran escala o sistemático en contra de la población civil. Un acto de genocidio puede tener lugar en el marco de una gran escala y sistematicidad, pero incluso también, al menos desde una perspectiva teórica, puede ocurrir a raíz de un emprendimiento individual.21 Tampoco el perpetrador de un genocidio necesita saber acerca de la relación entre su acto y ese ataque sistemático o a gran escala.

48En lo que hace a la víctima, mientras que un crimen de lesa humanidad es cometido en contra de la población civil, el genocidio puede ser cometido en contra de cualquier miembro del grupo-víctima, ya sea combatiente o civil. Los primeros pueden, en principio, ser cometidos en contra de cualquier miembro de la población civil sin consideración de su nacionalidad, etnia, raza o religión.

  • 22 El artículo 2 de la Convención comprende a los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos co (...)

49El genocidio, sin embargo, solo puede ser cometido en contra de individuos que pertenecen específicamente a los grupos protegidos, caracterizados por su identidad nacional, étnica, racial o religiosa, o en contra de quienes se encuentran íntimamente conectados con dichos grupos.22

50La proscripción del genocidio es más estricta que aquella efectuada respecto de los actos constitutivos de crímenes de lesa humanidad. De acuerdo a lo previsto por la prohibición del genocidio, el grupo protegido difiere de la población a la que alude aquella relativa a los crímenes de lesa humanidad.

51La población, en el caso de los crímenes de lesa humanidad, puede comprender simultáneamente a varios grupos protegidos, por lo que un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil puede no diferenciar entre un grupo y otro. Es decir que el ataque puede estar directamente dirigido en contra de una población respecto de la cual el agresor no efectúa distinciones sobre la base de su composición nacional, étnica, racial o religiosa.

52Cuando de crímenes de lesa humanidad se trata, el perpetrador solo debe actuar con el conocimiento de que sus actos forman parte de un ataque generalizado o extendido en contra de la población civil. En el caso del genocidio, en cambio, es la fiscalía quien debe demostrar que el perpetrador intentó la destrucción total o parcial de uno de los grupos protegidos.

53Un crimen de lesa humanidad no puede ser cometido en ausencia de un ataque sistemático o generalizado perpetrado en contra de la población civil; pero un acto de genocidio, hipotéticamente, puede ser ejecutado por un solo individuo sin consideración del contexto en que ha sido cometido dicho crimen.

12. 5. La especificidad argentina

54La jurisprudencia nacional, en numerosos pronunciamientos judiciales, ha calificado a los hechos criminales perpetrados durante los años 1976/1983 en la Argentina como crímenes de lesa humanidad. Prueba de ello resulta que de las 134 sentencias dictadas hasta diciembre de 2014, 102 consideraron los hechos como constitutivos de crímenes de lesa humanidad, mientras que 32 lo hicieron mediante la fórmula de genocidio.

55Los actos criminales cometidos desde la estructura estatal entre 1976 y 1983 se encuentran subsumidos en la figura de crímenes de lesa humanidad y no califican como genocidio en base a una serie puntual de constataciones.

56En primer término, las víctimas de los actos represivos compartían –o los perpetradores consideraban que compartían– perspectivas políticas comunes, valores sociales o al menos una oposición común al régimen cívico-militar. En función de ello, constituían un grupo político y fueron perseguidas por sus creencias de esta índole así como ideológicas.

57Sin embargo, como ha sido ya subrayado, los grupos políticos fueron intencionadamente excluidos de la definición de genocidio formulada por la Convención Internacional de 1948. Exclusión que la práctica internacional subsiguiente no amplió. Prueba de ello resultan los estatutos del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el correspondiente a la Corte Penal Internacional.

58La campaña que planificó los ataques sobre las víctimas fue dirigida contra la oposición a los valores morales, políticos y económicos del régimen, sin considerar el origen nacional –incluso algunas víctimas eran extranjeras–, la etnia, raza o religión de quienes eran sospechosos de sostener puntos de vista estimados como inaceptables.

59Las víctimas de los crímenes comprendieron también a ciudadanos no argentinos, pero estas víctimas no constituyeron tampoco un grupo tal cual se define en el derecho aplicable al genocidio. Y no fueron, claro está, torturadas o asesinadas por motivo de su nacionalidad. Argentinos y no argentinos fueron igualmente perseguidos, detenidos, torturados y asesinados porque se les presumía opositores a la dictadura cívico-militar o a los valores que aquella decía defender.

  • 23 Fue el amicus curiae presentado por la Clínica Allard K. Lowenstein de Derechos Humanos de la Facul (...)

60En efecto, el plan criminal pretendió dar respuesta a una supuesta amenaza contra la seguridad nacional que provenía de un sector de la ciudadanía reputado sospechoso de ser subversivo, basándose en su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripción política. En el caso argentino, además, la mayoría de las víctimas no puede ser diferenciada de los perpetradores sobre la base de cualquiera de los rasgos relevantes para la definición de grupo.23

  • 24 Como fuera señalado, Alicia Gil y Gil sostuvo que «el concepto internacional de genocidio es y ha s (...)

61En caso de que dos grupos –víctimas y victimarios– compartan la misma nacionalidad, ese elemento no será útil para realizar la identificación del grupo que se pretende destruir. Tal resultó la experiencia argentina, en la cual no resultó posible identificar el grupo formado por las víctimas como un grupo nacional, pues sus integrantes compartían la nacionalidad con el grupo de autores, lo que impedía que se tome como elemento identificativo y distintivo.24

62De modo que en los actos no se ha configurado la intencionalidad genocida –mens rea–: intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. Tampoco las víctimas podían considerarse un grupo según las especificaciones de la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio.

63Se verifica, en cambio, la existencia de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, efectuado con el conocimiento del mismo y como parte del plan de un Estado. Las Fuerzas Armadas organizaron en forma sistemática la represión, formando grupos de tareas que eran, cada uno de ellos, responsables por el secuestro de personas consideradas subversivas, su tortura e interrogatorio, su ocultamiento en centros clandestinos y su posterior asesinato realizado de diversas formas.

64Si bien cierta doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en favor del llamado genocidio argentino (violencia política implementada desde el Estado en el período 1976/1983), considero que tal posición carece de argumentos fundados de acuerdo al desarrollo experimentado hasta el presente por la doctrina jurídica y la jurisprudencia mayoritaria.

  • 25 A tal punto es grave el crimen, que numerosos países han promulgado una serie de leyes que proscrib (...)

65A la pregunta del por qué algunos sentenciantes y doctrina jurídica se aferran erróneamente a la tesis del llamado genocidio argentino, entiendo que la respuesta debe ser hallada en un plano simbólico que no han logrado sortear. Aquel se refiere, concretamente, al genocidio como crimen fundamental. Es decir, a la más contundente forma de violencia ejercida sobre algunos colectivos específicos del género humano, cualquiera sea el motivo, con la intención de su destrucción total o parcial.25

  • 26 Algunos autores consideran que la definición de genocidio es innecesariamente restrictiva y que la (...)

66Esa designación no ajustada a los parámetros legales es, sin embargo, frecuente en la percepción de los hechos conforme aproximaciones efectuadas desde la sociología y otras disciplinas sociales.26 Y desde allí han animado su uso extensivo a supuestos que no califican jurídicamente como tales, acaso con la ilusión de que la utilización de la voz genocidio colabore con la reconstrucción de la memoria colectiva y redunde en favor de la fundación de una determinada verdad jurídica.

67Ya para este momento, sabemos que resulta inconducente forzar calificaciones cuando existen categorías legales que poseen iguales efectos jurídicos en materia de persecución penal e imprescriptibilidad. Hacerlo, más allá de su eco efectista, puede incluso generar consecuencias contrarias a las deseadas, puesto que al no lograr probar en juicio la acción genocida tiende a fortalecer la tesis defensiva de quienes han cometido tan tremendos crímenes.

68Por lo demás, sin perjuicio de su calificación jurídica, lo cierto es que los crímenes perpetrados desde la estructura estatal durante los años 1976-1983 en la Argentina nunca podrán ser borrados de la historia colectiva.

12. 6. ¿Legislar en contra de los justificacionismos y negacionismos?

  • 27 El proyecto fue presentado luego de que algunos miembros del Gobierno nacional pusieran en duda el (...)

69La diputada nacional Nilda Garré presentó en febrero de 2017 un proyecto de ley para incorporar al código penal la sanción de quien «públicamente negara, minimizara, justificara y/o aprobara cualquier forma de genocidio o crímenes contra la humanidad». Dicha iniciativa apuntó a castigar esas conductas con pena de seis a dos años de prisión y multa de 10 000 a 200 000 pesos. Sin embargo, cuando el responsable se tratare de un funcionario la pena ascendería de uno a cuatro años de prisión.27

70En similar sentido, y en forma contemporánea, sucedió en la República Oriental del Uruguay a partir del proyecto presentado por el diputado colorado Walter Verri. Mediante aquel, propuso castigar con pena de tres a veinticuatro meses de prisión a «quien negare, banalizare o menoscabare el genocidio armenio, el judío y gitano durante el nazismo, así como el camboyano a partir de 1975 y el sucedido en Ruanda en 1994» (Proponen penar que se niegue genocidios, 7 de marzo de 2017).

71El intento de crear esas nuevas figuras penales trae consigo una serie de interrogantes cuando se lo analiza desde una perspectiva democrática. En lo fundamental, debido a que impactan negativamente contra un valor consustancial a la lógica de nuestro Estado constitucional: la libre expresión de ideas y opiniones (Dworkin, 2006).

72¿Pero qué sucede cuando esas ideas y opiniones transgreden la evidencia de un suceso histórico debidamente documentado? Y más aún, cuando dicha evidencia se encuentra ratificada por una larga sucesión de sentencias firmes pasadas en calidad de cosa juzgada. Tal resulta ser, justamente, el caso del terrorismo de Estado en nuestro país.

73La cuestión invita a repensar el rol que le cabe al derecho penal en la sociedad democrática. E incluso a determinar si el aparato represivo del Estado debe ser utilizado contra quien exprese sus ideas y convicciones, incluso de un modo tan agraviante para las víctimas, sus deudos y la sociedad toda.

74¿No son acaso las opiniones que más nos disgustan y perturban aquellas sobre las que debemos hacer un esfuerzo adicional para admitirlas, rebatirlas y no censurarlas? De tamaño favor gozarían los justificacionistas y negacionistas de los muy probados crímenes contra la humanidad, si fueran ellos obligados a callar bajo amenaza de una pena a prisión o multa.

75Por el contrario, sus afirmaciones debieran ser puestas en crisis con la misma paciencia y método con la que los organismos de derechos humanos han venido desde hace décadas construyendo verdad histórica y verdad judicial.

76Para impugnar una afirmación, es condición indispensable que ella tenga la posibilidad de ser expresada. A partir de allí, conociendo en qué consiste, quién la formula, cuál es su ubicación social y su eventual cargo público, entonces será posible rebatirla una y otra vez. Además, puede que la censura, la prohibición y la persecución penal de expresiones e ideas, aun cuando aquellas contradigan el sentir mayoritario de la población, tengan un efecto paradojal: victimicen a quienes las exponen, a la vez que desmerezcan la calidad democrática de los ofendidos.

77Tal como sostiene Roberto Gargarella, los justificacionismos y negacionismos aportan motivaciones y razones adicionales para involucrar a sus artífices en una discusión colectiva (2016, p. 56). Ello por cuanto las convicciones de quienes descreen del terrorismo estatal resultan una excelente oportunidad para subrayar el valor de aquello que niegan y para ayudarlos a pensar en la gravedad extraordinaria de las faltas que defienden.

78Podría suceder, entonces, que los justificacionistas y negacionistas requieran de adicionales esfuerzos argumentativos por parte de los ofendidos y de la sociedad, de mejores razones y de mayor soporte empírico. Ante dichos recursos, el acecho penal pierde sentido y efectividad. ¿O acaso se supone que coaccionados por la amenaza estatal van a reconocer los crímenes de los que hasta hoy no están convencidos?

79Quizá el remedio para los nostálgicos del terror consista en promover más y mejores instancias de reflexión pública, el estímulo del pensamiento crítico y un mayor compromiso con los valores de justicia y paz. Un terreno en el cual nunca se han sentido cómodos los artífices de la violencia estatal.

Notes

1 Giroldi, fallos 318:514.

2 La importancia de la jurisprudencia de los tribunales internacionales como guía para los tribunales estatales ha sido reconocida no solo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también por la propia Corte Internacional de Justicia, en el caso Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea v. República Democrática de Congo), sentencia del 30 de noviembre de 2010, párrafo 66.

3 El dictamen del Procurador General de la Nación en el Caso Simón (14 de junio de 2005), considerando 33, expresa: «de antiguo se ha entendido que nuestra constitución ha optado por la directa aplicación de las normas internacionales en el ámbito interno. Ello significa que las normas internacionales vigentes con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al derecho interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente autónoma de derecho interno junto con la constitución y las leyes de la Nación».

4 Las leyes elaboradas por una comisión legislativa asesora, compuesta por delegados de las tres fuerzas y que no clasificaban como importantes, eran promulgadas por la comisión y aprobadas por el presidente. Las leyes definidas como importantes eran promulgadas directamente por el presidente, a menos que él no acordara con esa clasificación, en cuyo caso la Junta resolvía el conflicto (Nino, 2015, p. 120).

5 Es curioso, sostiene Enrique I. Groisman, «que estos documentos mencionaran la República cuando simultáneamente suprimían todos y cada uno de los requisitos esenciales de esa forma de Gobierno, por lo que solo puede entenderse como un intento de dotarse de una apariencia de legitimidad» (2015, p. 48).

6 Al respecto, ver María Luisa Bartolomei, 1994, p. 47.

7 Eduardo Luis Duhalde afirma que ello trajo aparejado que el poder militar se atribuyera la facultad de remover a todo juez desafecto, sin necesidad de juicio previo ni de invocación de causa alguna de inconducta (2013, p. 270).

8 Tal cual sostiene Robben, ya en 1976 las Fuerzas Armadas estaban convencidas de que la guerra cultural que libraban era algo inevitable para sanar una sociedad caótica plagada de problemas, «una sociedad cuya soberanía peligraba, en la que la política estaba envenenada y la economía sumida en el caos, en la que se había trastocado la vida familiar y la organización social se encontraba minada por la decadencia moral» (2008, p. 251).

9 Esos procedimientos resultaron coherentes con la perspectiva esbozada por el general Díaz Bessone, para quien las organizaciones de guerrilla eran «cuerpos extraños» que debían extirparse «por dura que deba ser la cirugía» (Diario La Nación, 23 de octubre de 1976). En términos similares se habría de pronunciar meses más tarde, en mayo de 1977, el general Ibérico Saint-Jean, por entonces jefe del Tercer Cuerpo del Ejército, quien sostuvo: «Primero mataremos a todos los subversivos, luego a sus colaboradores y simpatizantes, luego a los indiferentes, y finalmente a todos los indecisos», citado por Robben, 2008, p. 224.

10 De acuerdo con las conclusiones de la conadep, esos centros estaban dirigidos por altos oficiales de las fuerzas armadas y de seguridad. Allí fueron exterminadas personas previamente detenidas, con ocultamiento de su identidad, habiéndose en muchos casos destruido sus cuerpos para evitar su posterior identificación (2015, p. 480).

11 El informe fue luego publicado en forma de libro bajo el título Nunca más (1984).

12 Según el escritor Ernesto Sábato, quien se desempeñó como presidente de dicha Comisión, esa cifra no representó más que la punta del iceberg, ya que numerosas familias se negaron a presentar denuncias o a testimoniar frente a la comisión, por miedo a las represalias (Robin, 2005, p. 443).

13 Vezzetti (2012, p. 164). Asimismo afirma que el informe resultó excepcional debido a que reveló por primera vez en la Argentina las evidencias de la organización desde el propio Estado de formas sistemáticas de detención, concentración, tortura y exterminio de ciertas categorías de ciudadanos (2012, p. 111).

14 Según destacara en 1976 el sacerdote belga Joseph Comblin (s/f), la Doctrina de la Seguridad Nacional «se presenta como una síntesis total de todas las ciencias humanas, una síntesis dinámica capaz de proporcionar un programa completo de acción en todas las áreas de la vida social: una síntesis entre política, economía, ciencias sico-sociales, estrategia militar. Ella se propone determinar los criterios definitivos en todas las áreas de la acción desde el desarrollo económico hasta la educación o la religión».

15 Julio J. Viaggio destaca: «los pactos militares que los Estados Unidos concierta, en la década del 50, con distintos países de nuestra América, referidos fundamentalmente a la “amenaza interna”. Sin embargo, fue recién a partir de 1961 que el Gobierno de los Estados Unidos encara una profunda redefinición del papel de las Fuerzas Armadas latinoamericanas, ciñiendo su accionar al “frente interno” y a su propia “seguridad nacional”» (1985, p. 52).

16 En tal sentido, ver Francisco Leal Buitrago, 2002, p. 2.

17 Vale recordar que, si bien la operación fue institucionalizada en noviembre de 1975, lo cierto es que se desarrollaron acciones previas a esa fecha. Estas anunciaron lo que sería su posterior derrotero en materia de secuestros, torturas y desapariciones forzadas. Entre ellas cuentan los mencionados casos Prats y Leighton.

18 Sabido es que los poderes políticos hacen un uso constante del miedo. Y que lo explotan al señalar una amenaza susceptible de hacer tambalear una forma de cohesión nacional, concentrando la atención de la población en fuerzas políticas o sociales que estarían en condiciones de quebrantar el espíritu de las instituciones y de nuestra vida colectiva. Al respecto, ver Patrick Boucheron y Corey Robin, 2016, p. 11.

19 Según lo resuelto por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, para ser considerados como crimen de genocidio, los actos deben ser cometidos con la intención de destruir a un grupo específico, en todo o en parte. De modo que, por su naturaleza, los actos deben ser conscientes, intencionales y volitivos y no aquellos que un individuo pude cometer por accidente o como resultado de un mera negligencia. Al respecto, ver caso Prosecutor v. Ignace Bagilishema, 07 de junio de 2001, párrafo 58.

20 Tal como señala Yves Ternon, «si el criminal actúa con el objetivo de suprimir a su víctima en razón de su raza, de su religión o de sus convicciones políticas, sin otra intención, es un crimen contra la humanidad. Si tiene intención de destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en todo o en parte, es un genocidio. La diferencia reside, esencialmente, en la particularidad de la intención criminal. El genocidio es, pues, un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la intención reforzada que le caracteriza», 1995, p. 43.

21 Machteld Boot, por su parte, señala que el número de víctimas producido no constituye un criterio relevante para definir el crimen de genocidio, en razón de que es el elemento intencional el que debe ser objeto de prueba, y no, en cambio, su resultado. Y recuerda que en su comentario al Proyecto de Código de Crímenes de 1996, la Comisión de Derecho Internacional sostuvo que el acto genocida, para ser tal, requiere la intención de destruir al menos una parte sustancial de un grupo en particular, sin resultar necesaria la intención de consumar la completa aniquilación del grupo de cada uno de los sectores de la tierra, 2002, p. 21.

22 El artículo 2 de la Convención comprende a los grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos como tales. No definió, sin embargo, el significado de cada una de estas expresiones, aunque su mención apunta a ciertos caracteres comunes, estables y diferenciados con los cuales identificar a cada uno de los grupos a proteger.

23 Fue el amicus curiae presentado por la Clínica Allard K. Lowenstein de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Yale, apoyando la calificación por crímenes contra la humanidad efectuada por la sentencia del caso Adolfo Scilingo, quien sostuvo que: «Confundir las ejecuciones masivas de los miembros del mismo grupo que el de los perpetradores con genocidio no es conforme con la finalidad de la Convención Internacional, que buscaba proteger a las minorías nacionales de crímenes basados en el odio étnico».

24 Como fuera señalado, Alicia Gil y Gil sostuvo que «el concepto internacional de genocidio es y ha sido siempre estricto […] La destrucción parcial de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el autogenocidio, es decir la destrucción parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir subgrupos diferenciados por la ideología» (2004, p. 532).

25 A tal punto es grave el crimen, que numerosos países han promulgado una serie de leyes que proscriben la ideología genocida, la minimización del genocidio y el negacionismo. Un ejemplo reciente es el procesamiento de dos periodistas ruandesas y la condena de una de ellas a 10 años de prisión por haber minimizado en un periódico quincenal, en idioma kinyarwanda, el genocidio ruandés. En tal sentido, ver Yakare-Oule (Nani) Jansen, primavera de 2014, p. 192. Ver, asimismo, Paul Behrens, 2014-2015, p. 27.

26 Algunos autores consideran que la definición de genocidio es innecesariamente restrictiva y que la comunidad internacional debería trabajar para ampliarla a fin de incluir la persecución de grupos políticos, como lo hiciera en su momento la Res. agnu 96(i). Ver: Howard Shneider, 2010, 345-355. Sin embargo, tal vez esa inclusión podría ampliar el espectro del crimen a la vez que reducir la especificidad que lo caracteriza, en tanto crimen de los crímenes.

27 El proyecto fue presentado luego de que algunos miembros del Gobierno nacional pusieran en duda el número de personas desaparecidas, así como la propia naturaleza criminal de los actos perpetrados desde el corazón del Estado argentino en el período 1976/1983. Los casos de Darío Lopérfido y Juan José Gómez Centurión fueron, en ese sentido, los más resonantes.

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