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Crímenes de lesa humanidad y genocidio

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Martín Lozada

Parte segunda: El genocidio en el sistema jurídico argentino

Capítulo 9. El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno

Texte intégral

9. 1. Introducción

1El reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos establecido en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, y la posibilidad de otorgar igual jerarquía en el futuro a otros tratados y convenciones de similar naturaleza, consagran una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos (Pizzolo, 10 de junio de 2006).

2Se ha sostenido con razón que esa integración con rango constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos ha significado, en la práctica nacional, la necesidad de atender a una nueva axiología jurídica. Y que tal cosa ha tenido una especial trascendencia en el ámbito de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, lo que dio lugar a una renovada interpretación de la legalidad penal.

3De igual modo, la concurrencia de instancias de regulación nacional e internacional en la aplicación de normas a casos de graves violaciones a los derechos humanos ha expresado con claridad lo antedicho, no sin dejar de producir ciertas tensiones y poner en crisis a la legalidad penal tradicional (Drnas de Clément y Sartori, 2010, p. 15).

9. 2. La erosión de la soberanía estatal

  • 1 Al respecto, resulta recomendable la lectura de Bergalli y Resta (Comp.), 1996.

4Desde su formulación, y sobre todo en las últimas décadas, la soberanía estatal ha venido sufriendo un paulatino acotamiento de sus formas y alcances.1 Interesa subrayar aquí, en lo sustancial, aquel que ha operado en el campo jurídico-penal.

  • 2 En consonancia con ello, Mónica Pinto sostiene: «Al asumir la obligación de respetar los derechos h (...)

5Entendida como el poder estatal de dictar la ley y hacerla cumplir en su ámbito territorial, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre hechos cometidos dentro de los límites de su territorio y eventualmente se acepta su ejercicio por aplicación de los principios de nacionalidad –activa y pasiva– y de defensa.2

6El reconocimiento de una jurisdicción universal que habilite la intervención de los tribunales de otros países para juzgar ciertos crímenes supone necesariamente una reducción de importantes porciones de soberanía por parte del Estado, que originariamente se atribuía competencia exclusiva para el caso (Zuppi, 29 de abril de 2005).

7Tal como sostiene Luis Zuppi, si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de injerencia a un poder foráneo que pueda resquebrajarla. Si, por el contrario, se verifica que la soberanía se fue erosionando de modo vertiginoso durante las últimas décadas y se acepta que algunos aspectos antes exclusivamente reservados al soberano han pasado al domino común y universal, pues entonces la competencia universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo tan estrechamente vinculado como el actual (2001, p. 3).

8Lo cierto resulta que la soberanía estatal encuentra un claro límite en el principio de jurisdicción penal universal, según el cual, ante la existencia de hechos particularmente graves, cualquiera haya sido el sitio de comisión y la nacionalidad de los autores o víctimas, todo Estado tiene la obligación de perseguir penalmente esos hechos, juzgando o extraditando a las personas acusadas.

9Vale destacar aquí que todo acto constitutivo de un crimen internacional hace nacer, en primer lugar, la obligación, para la comunidad internacional en general y para los Estados en particular, de combatirlo, por lo que es posible exigirles su debida diligencia en la investigación y el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento (Lozada, 21 de enero de 2015). Así, inclusive, ha sido entendido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (csjn), al sostener que

  • 3 Caso Mazzeo, csjn (2007).

Los delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el derecho de gentes pueden ser juzgados aun fuera del país en el que se hubiesen cometido de acuerdo a la teoría de la jurisdicción universal, toda vez que los mismos violan una norma de ius cogens y en modo sistemático lesionan el derecho internacional. 3

  • 4 Caso Simón, Julio H. y otros, csj (2005).

10Según el criterio de la csjn, tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. En función de ello, sin perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, en la medida en que estos se transforman en subterfugios inspirados en la impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del derecho penal internacional con un nuevo proceso.4

11Los Estados tienen, por lo tanto, dos obligaciones adicionales. La primera consiste, si no lo hubieran hecho, en la incorporación a su legislación doméstica de las figuras represivas de conductas constitutivas de crímenes internacionales. Deber jurídico que muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas. Un ejemplo es el artículo 5 de la Convención Internacional para la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio. La segunda, consiste en el juzgamiento de los imputados de dichos crímenes o su extraditación si no pudieran ser juzgados, o si el Estado no deseara hacerlo, lo que se traduce en la máxima aut dedere, aut judicare –o entregar o juzgar– (Bassiouni, 1984, p. 83). Lo cual en nuestro país goza de apoyatura constitucional al encontrarse comprendido en el artículo 7.1. de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

12Cabe destacar que la Comisión de Derecho Internacional (cdi) decidió incluir en 2004 el tema de la «obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)», que había identificado por primera vez como objeto de estudio en 1949 en su programa de trabajo a largo plazo. En 2005, designó como Relator Especial a Zdzislaw Galicki.

  • 5 Zlata Drnas de Clement (2000, p. 177 y sgtes.) recuerda que uno de los primeros casos de aplicación (...)

13La cláusula mencionada obliga a un Estado parte –como la Argentina– a juzgar a un imputado de torturas o de algún otro delito previsto en la Convención, en caso de que se hubiere resuelto no hacer lugar a su extradición. Tal cosa, aunque el único punto de conexidad entre el Estado y el imputado sea la presencia de este último en el territorio argentino.5

14Otro ejemplo de restricción a la soberanía estatal radica en las limitaciones que el derecho internacional impone al dictado de determinado tipo de leyes domésticas. Sucede así en el caso de ciertas normas sancionadas por los Estados con el objeto de extinguir las acciones penales dirigidas a la persecución de crímenes que vulneran los derechos fundamentales.

  • 6 UN Doc A/RES/47/133.

15Al respecto gravita una variada legislación internacional. Es el caso de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (onu) el 18 de diciembre de 1992.6 Entre las obligaciones asumidas por los Estados que han manifestado su compromiso de ratificar, aceptar, aprobar y adherir a dicho instrumento está la que sostiene que los autores de estos delitos no podrán beneficiarse de amnistía o de medidas análogas (artículo 18).

  • 7 999 U.N.T.S. 171, 6 I.L.M. 368.

16Por su parte, el Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en ocasión de referirse a la concesión de amnistías por crímenes contra el derecho internacional, sostuvo que resultan generalmente incompatibles con el deber de los Estados de investigarlos y garantizar que no puedan suceder en el futuro.7

17En consonancia con ello, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) en el caso Barrios Altos del 14 de marzo de 2001, resolvió que:

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

18En función de dicha incompatibilidad manifiesta

  • 8 Corte idh, Serie C75, párrafo 44.

carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana.8

  • 9 Caso Bulacio vs. Argentina, Corte idh (2003).

19En el contencioso Bulacio vs. Argentina, la Corte idh sostuvo que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos.9 Ello, por cuanto de acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, como por ejemplo la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte idh en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos.

20Lo indicado sugiere una evolución dirigida a sustraer del ámbito exclusivo del Estado la decisión sobre determinadas conductas que le estaban exclusivamente reservadas. Se trata, entonces, de espacios desplazados de soberanía que, poco a poco, resultan reemplazados por interdependencia y por un derecho internacional de jurisdicción cada vez más amplio (Hitters, 16 de agosto de 2006).

9. 3. Una instancia supranacional de control jurídico

  • 10 Al respecto, ver María Angélica Gelli, 15 de marzo de 2007.

21En el período comprendido entre la formulación de la Declaración Universal de Derechos Humanos hasta la sanción de la Convención Americana de Derechos Humanos se precisaron en el orden regional los deberes que asumen los Estados en materia de derechos humanos. Sobre todo, a la hora de reconocer expresamente la jurisdicción de organismos y tribunales internacionales en lo relativo a la interpretación y aplicación de los tratados que declaran y protegen aquellos derechos.10

22La Convención Americana de Derechos Humanos es fuente de obligaciones de derecho internacional para el Estado argentino. Simultáneamente, integra el ordenamiento jurídico constitucional argentino y por lo tanto es fuente de obligaciones de derecho interno para las autoridades estatales. De modo que es parte del derecho federal constitucional y derecho aplicable por los jueces nacionales en los procesos judiciales internos, de acuerdo a lo estipulado por los artículos 31, 75, inciso 22 segundo párrafo y 116 de la Constitución Nacional (Malarino, marzo 2012, 101).

  • 11 Caso Ekmekdjian c. Sofovich, csjn (1992).

23En el caso Ekmekdjian c. Sofovich, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (csjn) se refirió al carácter vinculante de la jurisprudencia internacional y, más concretamente, a que la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos «debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José».11

  • 12 Caso Giroldi, csjn (1995).

24Luego de sancionada la reforma constitucional de 1994, la csjn ratificó su línea jurisprudencial en ocasión del caso Giroldi, al afirmar que el desconocimiento de la jurisprudencia internacional puede habilitar la responsabilidad internacional del Estado a causa del incumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.12

  • 13 Voto del juez Maqueda en caso Hagelin, Ragnar E., csjn (2003).

25La csjn ha reconocido que, a partir de la jerarquía constitucional otorgada a la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada en causas en las que son parte otros Estados miembros de la Convención constituye una pauta insoslayable de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia. Y que ello resulta así inclusive para la propia csjn, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos.13

26En este contexto, el máximo tribunal argentino incluso asumió como fuente del derecho constitucional local a la producción jurídica de los Comités de Naciones Unidas que actúan en el marco de los tratados de jerarquía constitucional. Más precisamente, las observaciones generales de dichas instituciones y sus observaciones finales a los informes periódicos de los Estados partes, así como las decisiones del Comité de Derechos Humanos relativas al régimen de comunicaciones del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

  • 14 Caso Bramajo, csjn (1996).

27En ocasión del caso Bramajo, la csjn avanzó en la individualización de los organismos internacionales de control al incluir expresamente dentro de la jurisprudencia internacional a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh). Sostuvo entonces que la opinión de dicha comisión debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció su competencia para conocer todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana.14

  • 15 Caso Espósito, Miguel A., csjn (2004).

28De modo que los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) constituyen criterios jurídicos valiosos de interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la Convención Americana que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno armonizadas con aquellas. Tales reconocimientos por parte del más alto tribunal argentino suponen la aceptación de que debe subordinar el contenido de sus decisiones a las que dicta un tribunal supranacional, como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cidh), con el consiguiente límite que ello acarrea a la actuación de los tribunales locales.15

29La aceptación del carácter vinculante de las sentencias dictadas por la Corte idh en los casos en que nuestro país en parte deja en evidencia las transformaciones operadas desde que se le asignara jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos en 1994. Esto ha terminado de rediseñar la ingeniería misma del sistema y desplazado parcialmente a la Corte Suprema de su cúspide.

30La obligatoriedad de las resoluciones de la Corte idh, asumidas por los Estados partes determina un compromiso de derecho internacional de base convencional que no puede ser obstaculizado por disposiciones internas. De lo contrario, entre otros efectos, se restaría toda eficacia a los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos que los Estados se han obligado a respetar (González Campaña, 19 de abril de 2005).

  • 16 Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile (2006).

31De acuerdo a ello, la propia Corte idh se ha referido al control de convencionalidad que los poderes judiciales de cada país deben realizar respecto de sus derechos internos.16 En tal sentido, ha destacado que

el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

  • 17 Al respecto, ver Sagües, 19 de febrero de 2009.

32Dicho control tiene por objeto hacer prevalecer la Convención Americana de Derechos Humanos sobre las reglas locales que se le oponen. Es decir, determinar si la norma enjuiciada a través de la convención es o no convencional. Una eventual inconvencionalidad importaría una causal de invalidez de la norma por carecer de efectos jurídicos, situación que produciría un deber judicial concreto de inaplicabilidad del precepto objetado.17

  • 18 Caso Mazzeo, csjn (2007).

33En el ámbito local, la csjn adoptó en el caso Mazzeo la doctrina del control de convencionalidad por medio de la cual imprime fundamento al deber de las autoridades estatales de seguir la jurisprudencia de la Corte idh.18

34Como se advertirá, se trata de espacios de soberanía compartida en cuya superficie se amalgaman los mecanismos internos e internacionales de protección de los derechos humanos fundamentales. El objetivo central del sistema radica en la efectividad de esa protección, independientemente de cuál resulta el órgano que lo viabilice o a través del cual se exprese.

35Sin perjuicio de lo afirmado, tal cual lo señala Pablo D. Eiroa, el sistema interamericano de promoción de derechos humanos no cuenta con mecanismos propios de ejecución de las recomendaciones y decisiones de sus órganos de promoción, interpretación y aplicación de sus normas. Por tal motivo, la eficacia de las recomendaciones de la cidh y de las decisiones de la Corte idh depende de que los Estados partes aseguren su cumplimiento en sus respectivas jurisdicciones (Eiroa, 2013, p. 26).

36Por su parte, el orden jurídico argentino tampoco prevé normas de origen local que establezcan la obligación de cumplir con las recomendaciones de la cidh ni con las decisiones de las Corte idh, pese a que la Convención Americana de Derechos Humanos (que tiene jerarquía constitucional) establece el deber del Estado de cumplir las decisiones de la Corte idh, aunque no de los informes de la cidh.

37Sin perjuicio de ello, afirma Eiroa que el Estado Nacional ha manifestado hasta el presente una abierta disposición a cumplir tanto las recomendaciones de la cidh, como las decisiones de la Corte idh (2013, p. 48).

9. 4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

  • 19 En tal sentido ver, Zlata Drnas de Clément (2007).

38Veamos, seguidamente, como se ha expresado en ciertos fallos de la csjn la existencia de un monismo jurídico con clara primacía del derecho internacional.19

  • 20 Caso Priebke, Erich s/solicitud de extradición, csjn (1995).

39De acuerdo al voto de la mayoría en el caso Priebke, entendió que el derecho de gentes es de aplicación inexcusable para el juzgador cuando se trata de la extradición por la alegada comisión de crímenes de guerra, lesa humanidad y hechos de genocidio.20 Y que ello es así, debido a que la legislación vigente en la materia, la costumbre internacional y los principios generales del derecho en ese ámbito forman parte del derecho interno argentino.

  • 21 Caso García Guzmán, Juan C., csjn (1996).

40Consideró, además, que ante crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho común, ni la alegación de propósitos políticos ni de las supuestas necesidades militares pueden ser admitida como fundamento para negar la extradición. En lo fundamental, por cuanto se trata de hechos delictivos claramente contrarios al común sentir de los pueblos civilizados a raíz de su específica crueldad e inmoralidad.21

41En función de tales argumentos, sostuvo que los hechos imputados a Priebke debían ser considerados delitos sancionados por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino –artículo 118 de la Constitución Nacional–, corresponde otorgarles ese carácter ilícito a los efectos de la extradición.

42La propia csjn reconoció, sin embargo, que a la hora de producidos los hechos atribuidos al acusado, así como al momento de emitir su fallo, no existía una norma reconocida y aceptada por las naciones civilizadas como práctica obligatoria a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra. Y que inclusive la República Argentina se abstuvo de votar la convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas.

43No obstante ello, consideró que dicha limitación de la persecución penal no alcanzaba a los hechos que motivaban el pedido de extradición formulado por la República de Italia. En lo sustancial, debido a que entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aquella perseguía. Estas reglas, por lo demás, están establecidas consuetudinariamente, por lo que no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

44Al respecto, sostuvo que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirentes o requeridos en el proceso de extradición, sino de los principios de ius cogens establecidos en el derecho internacional (Drnas de Clément, 2010, p. 60).

45En función de todo ello, resolvió hacer lugar al pedido de extradición formulado en relación con el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos –no prisioneros de guerra, ni absueltos, ni condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de policía alemana, de entre los trescientos treinta y cinco muertos en las particulares circunstancias del caso–, pues tal conducta configuró el delito de genocidio, y como tal, un delito de lesa humanidad de carácter imprescriptible.

  • 22 El Tribunal Oral en lo Criminal Federal 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclus (...)

46Por su parte, en el asunto Arancibia Clavel, la Corte fue llamada a pronunciarse en torno a si la regla de la Convención que establece la imprescriptibilidad de los delitos que contempla, podía ser aplicada retroactivamente.22 Lo trascendente aquí era que los hechos objeto de juicio resultaban anteriores al año 2003, fecha en la cual se le otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes contra la Humanidad en nuestro país. Sostuvo la Corte que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita, toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que él incluso formaba parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la República de Chile, a partir de septiembre de 1973. Este grupo operaba dentro del territorio nacional y abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos, entre otros.

47Asimismo, que en tal contexto el encausado asumió como función, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una red de informantes y contactos con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y, en su caso, garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.

48Afirmó que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son crímenes de lesa humanidad, pues entonces no es posible sostener que el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los restantes.

  • 23 Caso Arancibia Clavel, Enrique L., csjn (2004).

49Entendió que los hechos por los cuales se condenó al nombrado ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se produjo una aplicación retroactiva de dicha Convención Internacional, sino que esta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del 60, a la cual adhería el Estado argentino.23

  • 24 Desde una perspectiva crítica se sostiene que son crecientes las decisiones judiciales que traducen (...)

50Si para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados, aquellos ya eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos vinculante para el Estado argentino, pues entonces, para la csjn resultó inexorable tanto su juzgamiento como su consiguiente imprescriptibilidad.24

51De acuerdo al voto del juez Maqueda, no obsta a la punición de los crímenes contra la humanidad la falta de precedentes en la Corte Suprema o de una definición del tipo penal similar a la aplicable en los Estados nacionales. Ello, debido a que la excepcionalidad de los hechos investigados requiere ponderar la actividad desplegada por los integrantes de la asociación ilícita que integrara el acusado, teniendo en cuenta también que el castigo de sus actividades debe ser enmarcado dentro del deber impuesto a todos los Estados de la comunidad internacional de perseguir a los responsables de esos actos gravísimos.

52Se trató, según el magistrado votante, de considerar las pautas y los principios que el derecho internacional ha construido en el último medio siglo para punir la práctica de delitos aberrantes. Así también para que, bajo cualquier procedimiento formal, la búsqueda y punición de sus responsables sea evitada mediante el solo fundamento en procedimientos legislativos, previos o posfacto, que puedan convalidar tales crímenes.

  • 25 El Juez Augusto C. Belluscio votó en disidencia por considerar que los tratados internacionales sob (...)

53Por otra parte, surge del fallo que el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carácter de crímenes de lesa humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes. En otras palabras, el Código Penal, además de ser el producto de la política en lo criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes, también aparece como el instrumento con el que el Estado argentino asume la punición respecto de determinadas conductas por exigencia de la comunidad internacional.25

54De lo contrario, de admitirse que los delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un régimen similar de prescripción al que opera en los casos de crímenes comunes, desaparecería entonces toda distinción entre ambos conceptos –el de los delitos de lesa humanidad y el de los delitos excluidos de esta categoría–. Fue precisamente el criterio contrario el que fue postulado por la csjn para aplicar en el caso, de acuerdo a la condena de la comunidad internacional y el deber del Estado argentino de castigar estos delitos, lo cual requiere de la distinción entre unos y otros para hacer efectiva la condena a los responsables de estos crímenes de particular gravedad.

  • 26 Al respecto, ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p.‌884.

55Recordemos aquí, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 69 del Código Penal, en el derecho argentino todas las penas pueden prescribirse salvo los casos comprendidos en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes contra la Humanidad, de 1968, ratificada por Ley 24.584, que tampoco permite la prescripción de las acciones por esos crímenes.26

  • 27 Caso Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad. csjn (2005).

56En oportunidad de pronunciarse en el caso Simón, la csjn sostuvo que, si bien es cierto que el artículo 75 inciso 20 de la Constitución Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, no menos resulta que tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances.27

  • 28 El 5 de diciembre de 1986, el presidente Alfonsín envió la Ley de Punto Final al Congreso. Esta est (...)

57En principio, las leyes de amnistía han sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su finalización. En una dirección análoga, las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida –23.492 y 23.521– intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre civiles y militares.28 Ambas fueron producto del reclamo formulado por algunos sectores sociales en torno a la reconciliación y al perdón, como si estas fueran alternativas excluyentes de los actos de justicia. Además de no resultar tales, más bien reclaman como antecedente inmediato esos actos de justicia a fin de saber qué hay que perdonar y de qué hay que reconciliarse. Tampoco parecía entonces viable, al menos en el caso argentino, ni la reconciliación ni el perdón colectivos, cuando los presuntos autores de esos crímenes de lesa humanidad persistían en vindicarlos como conducta apropiada y no mostraban signo alguno de arrepentimiento (Lozada, 25 de julio de 2001, p. 45).

58Sin embargo, en la medida en que, como toda amnistía, las leyes referidas se orientaban al olvido de graves violaciones a los derechos fundamentales, ellas se oponían a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultaban, por lo tanto, constitucionalmente intolerables.

59Desde ese punto de vista, la csjn consideró que, a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, resultaba impostergable la supresión de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Esta anulación debía producirse de tal forma que no pudiese derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituían el objeto de la causa. Esto significaba que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no podían invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada.

60De modo que la csjn declaró, por mayoría, la validez constitucional de la Ley 25.779 que anuló las leyes de Punto Final y Obediencia debida. Asimismo declaró sin efecto cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponerse al avance de los procesos o al juzgamiento y eventual condena de los responsables o bien obstaculizar en forma alguna las investigaciones por crímenes de lesa humanidad.

61Según afirman Lorenzetti y Kraut, mediante este precedente la Corte Suprema de Justicia estableció que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, por entonces ya derogadas y declaradas nulas por ley, no eran de aplicación en el caso, pues aquel trataba de delitos de lesa humanidad. Declaración de transcendencia pues, como consecuencia del principio de la ley penal más benigna, debía aplicarse aun cuando esa ley no se encontrara vigente al momento de la sentencia. De modo que si el Congreso se hubiera limitado a derogar las leyes en cuestión, los imputados igualmente hubieran podido solicitar su aplicación por ser más benignas (Lorenzetti y Kraut, 2011, p. 147).

62El fallo tuvo, además, un importante impacto normativo y simbólico, pues permitió garantizar la vigencia del Estado constitucional de derecho al interpretar el funcionamiento de las fuentes internas y externas que abastecen a dicho paradigma. A punto tal de demostrar que la dimensión sustancial de la validez no se circunscribe al derecho positivo interno, puesto que aplicar el derecho internacional según sus condiciones de vigencia conduce a la ampliación de derechos y garantías en torno a la comisión de delitos de lesa humanidad perpetrados por agentes estatales en un contexto de terrorismo de Estado (Gil Domínguez, 21 de junio de 2005).

  • 29 En tal sentido, lo resuelto en el caso Barrios Altos no constituye un precedente aislado, sino que (...)

63Lo ordenado resultó armónico con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que tales principios no pueden convertirse en impedimento para la anulación de las leyes mencionadas, ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo hubiese sido nunca.29 En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos.

64El juez Maqueda señaló en la ocasión que la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía, al momento en que se produjeron los hechos investigados, un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente –dentro de este proceso evolutivo– como ius cogens.

  • 30 El ius cogens se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunt (...)

65Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los Estados y que prohíbe la comisión de crímenes de lesa humanidad incluso en épocas de guerra. Fuente que no es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y que debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas de ius cogens se basan en la común concepción, desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo xx, en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.30

  • 31 Galán (2008) pone en crisis tal concepción, al afirmar que «los enjuiciamientos de delitos consumad (...)

66Expresó el votante que el castigo a ese tipo de conductas proviene directamente de tales principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorpora con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos.31

67La consideración de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, de acuerdo a ello, efectuada desde esta perspectiva. Esta asegura tanto el deber de punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación a un sistema internacional que considera imprescindible el castigo de esas conductas como así también la protección de las víctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la persecución de sus autores.

  • 32 Según el voto expresado por la jueza Argibay en el mismo asunto, «el criterio más ajustado al desar (...)

68En tal sentido, destacó que es misión de la csjn velar por el cumplimiento del ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas. En lo fundamental, debido a que la desaparición forzada de personas constituye no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino también un crimen contra la humanidad. Y que tales conductas, en definitiva, tienen como presupuesto básico la característica de dirigirse contra la persona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida el delito.32

69Tal como sostiene Zlata Drnas de Clément, la posibilidad de juzgar crímenes cometidos décadas atrás en la Argentina vino de la mano del reconocimiento de la existencia de normas ius cogens, imperativas, inderogables, insusceptibles de ser dejadas de lado por la voluntad de los Estados, como parte del derecho interno de los mismos (Drnas de Clément, 2007). En lo fundamental, debido a que tales violaciones deben ser juzgadas a la luz del principio de actualidad del orden público internacional, por lo que su imperatividad exige la contemplación de un derecho intemporal, aplicable retroactivamente, en tanto al momento en que las violaciones se produjeron lesionaban ya el derecho consuetudinario internacional y tenían carácter imprescriptible.

70Los fallos citados han destacado algunas de las principales consecuencias procesales de tal tipo de delitos: no les resulta oponible la prescripción, les es aplicable la inexorabilidad de su juzgamiento, cabe la extradición solicitada sin necesidad de dar cumplimiento a requisitos de forma, no se torna necesario cubrir el requerimiento de la valoración en concreto de la doble subsunción (bastando aplicar el criterio in abstracto a partir de la sustancia criminal del hecho, con prescindencia del apego estricto al nomen juris del tipo legal) y basta la prueba indiciaria atento a la imposibilidad de obtener prueba fehaciente como consecuencia del transcurso del tiempo y del ocultamiento de lo sucedido (Lozada, S. M., 21 de enero de 2015, p. 3).

71De modo que la evolución del derecho internacional ha conducido a la reconfiguración del alcance de ciertos principios constitucionales, como el principio nullun crimen nulla poena sine lege, en virtud de la coactividad y alegada atemporalidad de las normas imperativas o de ius cogens. Similar situación se ha dado con relación al principio de cosa juzgada a la hora de asegurar una efectiva respuesta penal ante hechos graves que afectan la conciencia jurídica universal.

  • 33 No obstante, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió un dictamen (...)

72Según es posible advertir, los fallos reseñados sirvieron para establecer criterios diferenciados de legalidad penal, producto del impacto de un derecho acuñado fronteras afuera, de modo consetudinario y a veces en forma convencional, aunque decididamente incorporado a nuestro diseño constitucional.33

73Ha sido consecuencia de un proceso mediante el cual la República Argentina ha reducido el ámbito de su jurisdicción interna por vía de acuerdos alcanzados mediante tratados y declaraciones sobre derechos humanos, participando en la formación de un delineado cuerpo de derecho internacional sobre derechos humanos.

74Tal cual sostiene Calogero Pizzolo, las normas constitucionales y las normas convencionales internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal constituyen el paradigma, las normas primarias de referencia de donde extraer los criterios de pertenencia formal y material para integrar otras normas jurídicas a nuestro sistema (25 de julio de 2005). En consecuencia, toda norma es válida jurídicamente en la medida que no contradiga los citados criterios de pertenencia.

75Tiempo más tarde, en el fallo Fontevecchia y D´amico, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió su postura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte idh. En dicho precedente decidió no hacer lugar a una petición formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para que se cumpliera la sentencia condenatoria dictada por aquella en contra del Estado argentino (Pizzolo, 23 de febrero de 2017).

76En el caso, el máximo tribunal nacional entendió que la Corte idh había excedido su competencia al imponer la revocación de la decisión por la cual condenó civilmente a dos periodistas. Y que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones para revocar una sentencia, pues no era una cuarta instancia del sistema judicial argentino.

77La Corte nacional consideró, además, que imponerle la revisión de una decisión firme cuestionaba su condición de órgano supremo del poder judicial local de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Nacional. Lo cual contradecía principios fundamentales del derecho público que funcionan como un límite para la implementación de las decisiones internacionales.

78La Corte sostuvo, asimismo, la existencia de un orden conformado por los principios fundamentales de derecho público argentino, que funciona como valladar infranqueable de reserva de soberanía ante la aplicación de los tratados internacionales. Incluso de los que han sido constitucionalizados.

79Según sostuvo Roberto Gargarella, del fallo en cuestión se desprenden dos visiones contrapuestas. La primera y mayoritaria sostiene que la Corte argentina y la Corte idh son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción: la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda. La visión alternativa, aunque minoritaria, afirma la existencia de una relación de jerarquía entre ambos tribunales, en donde la Corte idh sería algo así como una cuarta instancia o tribunal de alzada en relación con los tribunales nacionales. Posición que el voto mayoritario controvierte (23 de febrero de 2017).

80Por su parte, Víctor Abramovich (2017) señaló que el argumento relativo a que el tribunal regional no es una cuarta instancia de los sistemas de justicia nacionales no permite controvertir el alcance del poder remedial de la Corte idh. Y ello debido a que la fórmula de la cuarta instancia se refiere a que aquella no revisa el acierto o el error de las decisiones de los tribunales nacionales en la aplicación del derecho nacional.

  • 34 Aunque Abramovich admitó que técnicamente la Corte idh no revoca la decisión, porque no es un tribu (...)

81Pero la Corte idh, en cambio, sí examina si una decisión judicial violó la Convención Americana. En ese caso, su poder remedial no se limita a fijar reparaciones patrimoniales, sino que puede obligar al Estado condenado a dejar sin efecto, revisar o anular la decisión o sus efectos jurídicos.34

82Es por ello que la Corte idh rechazó el argumento esgrimido por la Corte Suprema en torno a la existencia de un orden conformado por los principios fundamentales de derecho público argentino. En lo fundamental, debido a que se basa en la lectura particular del artículo 27 de la Constitución, según el cual los tratados que firme el Gobierno federal deben respetar los principios de derecho público de la Constitución.

83Por su parte, Andrés Gil Domínguez afirmó que el razonamiento expuesto por la mayoría implica el fin de la convencionalidad aplicada. E incluso el fin del principio pro homine, por cuanto nunca una interpretación proveniente de la convencionalidad va a ser aplicada si colisiona con la Constitución, aunque sea más favorable a la persona y al sistema de derechos (Under Constitucional, 14 de febrero de 2017).

84Para Calogero Pizzolo la sentencia en cuestión destaca por su vocación de ruptura respecto al pasado, oscureciendo una reforma constitucional en franca apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos. Reforma que había colocado al país a la vanguardia de una jurisprudencia dinámica y activa en el cumplimiento de las obligaciones internacionales y la tutela de los derechos humanos (Gargarella, 23 de febrero de 2017).

85Otros, tal como lo expresara un editorial del diario La Nación, invitaron a asumir «una perspectiva histórica de la evolución del derecho». A partir de allí, «es posible que más adelante se interprete la posición de nuestro más alto tribunal como una ola correctiva de los excesos del proceso mundial de globalización» (La Nación, 23 de marzo de 2017).

9. 5. Obligaciones ante la desaparición forzada de personas

86La Corte idh ha establecido pautas claras a la hora de referirse a las obligaciones en cabeza de los Estados cuando de personas desaparecidas se trata.

  • 35 Caso Castillo Páez, Corte idh (1997). En el mismo sentido, Caso Durand y Ugarte (2000).

87Los Estados, según la Corte idh, están obligados a investigar los hechos que produjeron la desaparición forzada de personas, inclusive ante dificultades de orden interno que impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esa naturaleza. Es decir, que aun ante estas complejidades subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer cuál fue el destino de aquellas y, en su caso, dónde se encuentran sus restos. Deber de investigar al que se le suma, además, el de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables.35

  • 36 Texto disponible en Departamento de Derecho Internacional (oea) (9 de junio de 1994).

88Fue la jurisprudencia de la Corte idh la que caracterizó la figura de la desaparición forzada de personas en el ámbito regional, hasta la sanción de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), con jerarquía constitucional en nuestro sistema.36

89A comienzo de los años ochenta, y ante los primeros casos sometidos a su conocimiento, la Corte idh afirmó que

  • 37 Caso Velásquez Rodriguez, Corte idh (1988). En similar sentido, caso Godínez Cruz (1989).

en la historia de la violación de los derechos humanos las desapariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no solo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente. Aunque esta práctica posee carácter más o menos universal, en América Latina ha presentado en los últimos años una excepcional intensidad. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.37

90Admitiendo su calidad de auténtico crimen de lesa humanidad, la Corte idh destacó que no hay dudas en torno a que el Estado tiene el derecho y deber de garantizar su propia seguridad. Pero que por graves que puedan ser ciertas acciones contrarias al orden jurídico de cada uno de aquellos y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno. Tampoco que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral.

  • 38 Caso Bámaca Velásquez, Corte idh (2000) y caso 19 Comerciantes (2004).

91En suma, si ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana, la desaparición forzada de seres humanos constituye entonces una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, que los Estados partes están obligados a respetar y a garantizar.38

92Según la Corte idh, la desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, lo coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De allí que resulta fundamental que el Estado tome todas la medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables, además de informar a los familiares el paradero acerca del desaparecido y, en su caso, los indemnice.

  • 39 Caso Suarez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, csjn (1998)

93En consonancia con ello, la csjn ha destacado que la desaparición forzada de personas constituye no solo un atentado contra el derecho a la vida sino también un crimen de lesa humanidad. Y que tal conducta tiene como presupuesto básico la característica de dirigirse contra la persona o su dignidad, en la que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigido el delito.39

94Es justamente por dicha circunstancia que la comunidad internacional se ha comprometido a erradicar crímenes de esa naturaleza, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal, al atentar contra los valores humanos fundamentales, que ninguna convención, pacto o norma positiva puede derogar, enervar o disimular con distracción alguna.

  • 40 Caso Massera, Emilio E., csjn (2004). Tal es la formulación, además, que fuera adoptada por el artí (...)

95Según el dictamen del Procurador General de la Nación en autos Emilio E. Massera, por desaparición forzada de personas se entiende, en el derecho penal internacional, la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.40

96De acuerdo a lo expresado por el procurador, la expresión desaparición forzada de personas no es más que el nomen iuris para designar la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial. Fundamentalmente, a partir de la firma de la Carta de Naciones Unidas del 26/06/1945, de la Carta de la Organización de los Estados Americanos del 30/04/1948, de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10/12/1948 y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2/05/1948.

  • 41 Caso Arancibia Clavel, Enrique L., csjn (2004).

97De modo que la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país solo ha significado la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal. Tal cosa, en lo fundamental, puesto que la evolución experimentada por el derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial condenaba, ya entonces, la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad.41

  • 42 Voto del juez Maqueda en el caso Videla, Jorge R., csjn (2003).

98En palabras de la csjn, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad así como el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, fundan sus disposiciones en la naturaleza de los delitos que las motivan. Y, en consecuencia, en la necesidad de que los autores de crímenes definidos en el ámbito internacional como actos de genocidio y de lesa humanidad, violatorios de derechos esenciales de la persona humana y de trascendencia para la comunidad internacional, queden efectivamente sometidos a la acción de la justicia con el propósito de evitar la impunidad.42

  • 43 Con especial énfasis en torno al fenónemo de la impunidad, ver Martín Lozada, julio 2014, p. 36.

99Se trata de instrumentos internacionales que, en síntesis, recuerdan que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal removiendo los obstáculos o, en su caso, ajustando los criterios de interpretación del derecho interno que lo impidan.43 Tan es así que, en mayo de 2011, el Congreso de la Nación Argentina sancionó la Ley 26.679 por medio de la cual se incorporó al Código Penal la figura de desaparición forzada de personas.

100Su artículo primero se incorporó con el número 142 al Código Penal, el cual establece que se

impondrá prisión de 10 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada al funcionario público o la persona o miembros de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando ese accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o informar sobre el paradero de la persona.

Notes

1 Al respecto, resulta recomendable la lectura de Bergalli y Resta (Comp.), 1996.

2 En consonancia con ello, Mónica Pinto sostiene: «Al asumir la obligación de respetar los derechos humanos el Estado admite la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público; por ello, en la noción de derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal» (2004, p. 97).

3 Caso Mazzeo, csjn (2007).

4 Caso Simón, Julio H. y otros, csj (2005).

5 Zlata Drnas de Clement (2000, p. 177 y sgtes.) recuerda que uno de los primeros casos de aplicación de la competencia universal en Europa lo constituyó el juzgamiento y la condena de Refik Saric en Dinamarca, por crímenes contra trece detenidos en el campo de detención de Dretelj-Bosnia. La Alta Corte Danesa, mediante sentencia del 25 de noviembre de 1994, condenó a Saric a ocho años de prisión y posterior expulsión.

6 UN Doc A/RES/47/133.

7 999 U.N.T.S. 171, 6 I.L.M. 368.

8 Corte idh, Serie C75, párrafo 44.

9 Caso Bulacio vs. Argentina, Corte idh (2003).

10 Al respecto, ver María Angélica Gelli, 15 de marzo de 2007.

11 Caso Ekmekdjian c. Sofovich, csjn (1992).

12 Caso Giroldi, csjn (1995).

13 Voto del juez Maqueda en caso Hagelin, Ragnar E., csjn (2003).

14 Caso Bramajo, csjn (1996).

15 Caso Espósito, Miguel A., csjn (2004).

16 Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile (2006).

17 Al respecto, ver Sagües, 19 de febrero de 2009.

18 Caso Mazzeo, csjn (2007).

19 En tal sentido ver, Zlata Drnas de Clément (2007).

20 Caso Priebke, Erich s/solicitud de extradición, csjn (1995).

21 Caso García Guzmán, Juan C., csjn (1996).

22 El Tribunal Oral en lo Criminal Federal 6 condenó a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del delito de asociación ilícita (Dirección de Inteligencia Nacional –dina. Exterior– dependiente del Gobierno de facto de Chile) agravada en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos de Carlos J. S. Prats y Sofía E. Cuthbert Chiarleoni. La sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencionado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho. La querellante –en representación del Gobierno de Chile– interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja ante la Corte Suprema de Justicia.

23 Caso Arancibia Clavel, Enrique L., csjn (2004).

24 Desde una perspectiva crítica se sostiene que son crecientes las decisiones judiciales que traducen una crisis axiológica con imbricadas disquisiciones jurisdiccionales, toda vez que tienden a revertir el modelo jurídico garantista para confusamente alinearse con criterios que se muestran funcionales, a las circunstancias políticamente emergentes. Al respecto, José Gabriel Galán, 19 de junio de 2008.

25 El Juez Augusto C. Belluscio votó en disidencia por considerar que los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional son «normas constitucionales de segundo rango, válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional».

26 Al respecto, ver Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p.‌884.

27 Caso Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad. csjn (2005).

28 El 5 de diciembre de 1986, el presidente Alfonsín envió la Ley de Punto Final al Congreso. Esta estableció un límite de sesenta días durante el cual todas las denuncias basadas en la actividad criminal definidas por la Ley 23.043 debían ser interpuestas, dado que de otra manera todas esas denuncias quedarían extinguidas. Fue sancionada por el Congreso el 23 de diciembre de 1986. Más tarde, el 13 de mayo de 1987, el presidente envió al Congreso un proyecto de Ley de Obediencia Debida, que creaba una casi irrefutable defensa para oficiales de mediano y bajo rango. Fue sancionada el 6 de junio de 1987.

29 En tal sentido, lo resuelto en el caso Barrios Altos no constituye un precedente aislado, sino que señala una línea jurisprudencial constante.

30 El ius cogens se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos Estados.

31 Galán (2008) pone en crisis tal concepción, al afirmar que «los enjuiciamientos de delitos consumados por el denominado Proceso de Reorganización Nacional, no puede sustentarse en la vigencia del ius cogens, pues ello importa una valoración jurídica anacrónica e impertinente, en cuanto tal derecho de gentes punitorio no recibió una oportuna y merecida difusión en nuestro país». Por su parte, D´Alessio afirma que «Cuando se invoca al derecho internacional […] hay que hacerlo con mucho cuidado. No se obra de ese modo si se usa con ligereza, como en el párrafo de uno de los votos en Simón que arriba transcribí, la expresión ius cogens» (2010, p. 78).

32 Según el voto expresado por la jueza Argibay en el mismo asunto, «el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental».

33 No obstante, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió un dictamen en fecha 25 de agosto de 2005, mediante el cual criticó la doctrina judicial que asigna primacía jurídica a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional. También en sentido crítico, ver Cafetzoglus, 29 de mayo de 2006, y Badeni, 29 de julio de 2005.

34 Aunque Abramovich admitó que técnicamente la Corte idh no revoca la decisión, porque no es un tribunal superior resolviendo un recurso de apelación dentro de un único proceso, lo cual da razón al voto de la mayoría.

35 Caso Castillo Páez, Corte idh (1997). En el mismo sentido, Caso Durand y Ugarte (2000).

36 Texto disponible en Departamento de Derecho Internacional (oea) (9 de junio de 1994).

37 Caso Velásquez Rodriguez, Corte idh (1988). En similar sentido, caso Godínez Cruz (1989).

38 Caso Bámaca Velásquez, Corte idh (2000) y caso 19 Comerciantes (2004).

39 Caso Suarez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, csjn (1998)

40 Caso Massera, Emilio E., csjn (2004). Tal es la formulación, además, que fuera adoptada por el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de jerarquía constitucional otorgada por la Ley 24.556, que no hizo más que receptar en esa medida la noción que era ya de comprensión general en el derecho internacional de los derechos humanos.

41 Caso Arancibia Clavel, Enrique L., csjn (2004).

42 Voto del juez Maqueda en el caso Videla, Jorge R., csjn (2003).

43 Con especial énfasis en torno al fenónemo de la impunidad, ver Martín Lozada, julio 2014, p. 36.

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