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Crímenes de lesa humanidad y genocidio

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Martín Lozada

Parte primera: El complejo de los crímenes de lesa humanidad

Capítulo 2. Crímenes de lesa humanidad

Texte intégral

2. 1. Introducción

1Los crímenes de lesa humanidad consisten en un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, efectuado con el conocimiento del mismo, pero siempre dentro del marco general de ese ataque y como parte de un plan de un Estado o de una organización.

2. 2. Estructura del tipo penal

  • 1 En tal sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma establece: «A los efectos del presente Estatuto, (...)

2Sus elementos específicos están constituidos por los distintos actos que integran su particular ejecución delictiva. En esencia, los elementos que tipifican el crimen de lesa humanidad son la naturaleza generalizada o sistemática de los ataques dirigidos contra la población civil y el conocimiento por parte de quien perpetra el crimen del contexto más amplio en el que inscribe su acción.1

2. 2. 1. Ataque realizado contra una población civil

3La exigencia de que el ataque se dirija contra una población civil implica, en primer lugar, que el crimen contra la humanidad debe tener una víctima colectiva. El término población no implica que toda la población de un Estado o territorio deba sufrir el ataque. Por el contrario, lo que se procura con esta expresión es excluir actos aislados de crímenes de guerra o delitos comunes (Pérez Caballero, 2015, p. 63).

4El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia señaló que dicho término apunta

  • 2 Caso Prosecutor v. Dusco, Tadic alias «Dule» (1997, párrafos 624 y sgtes.).

a implicar crímenes de una naturaleza colectiva y por ello a excluir los actos singulares o aislados que, aunque posiblemente constituyan crímenes de guerra o crímenes según la legislación penal nacional, no alcanzan el nivel de crímenes contra la humanidad de acuerdo a la legislación penal internacional.2

5De modo que cabe excluir un acto inhumano aislado cometido por un autor que actúe por propia iniciativa y dirigido a una víctima única.

6Por población civil se entiende no solo a los civiles en sentido estricto sino también a todos aquellos que hayan sido puestos fuera de combate cuando el crimen se cometió, por lo que debe tenerse presente que la existencia entre la población civil de individuos que no tengan la condición de civiles no priva a la población misma de tal carácter.

7Esta calificación de civil tiende a excluir los actos dirigidos contra las fuerzas opuestas en un conflicto armado, pero no importa que quien sea militar, por ese solo hecho, y aunque no se encuentre participando en las acciones del conflicto, quede excluido de los posibles sujetos pasivos de este delito (D´Alessio, 2010, p. 24).

  • 3 Caso Prosecutor v. Dusco Tadic (7 de mayo de 1997).

8Por el contrario, el mencionado Tribunal sostuvo que la expresión civil debe «interpretarse de modo que incluya una definición amplia del término».3 No es necesario que la víctima sea toda la población sino que basta con que sea un grupo de ella. En cuanto a su naturaleza civil, aclaró que solo importa que lo sea de modo predominante.

2. 2. 2. Ataque generalizado o sistemático

9Un crimen de lesa humanidad debe ser cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población. El término generalizado implica, en un sentido cuantitativo, que un acto ha sido llevado a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas. Sistemático, por su parte, tiene un significado más bien cualitativo, que requiere que el acto se concrete como resultado de una planificación metódica (Ambos, 2011, p. 284).

  • 4 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000).

10De modo que lo generalizado del ataque está referido a la escala en que se perpetran los actos y al número de víctimas. A pesar de que el requisito es que el ataque sea sistemático o generalizado y no de que se acumule lo sistemático a lo general, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia señaló que en la práctica estos dos criterios suelen resultar difíciles de separar. Ello es así porque un ataque generalizado que se dirige contra un importante número de víctimas posiblemente se vincule con alguna forma de planificación u organización.4

  • 5 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000, párrafo 203).

11Lo sistemático del ataque puede asumir formas diversas, tales como la existencia de un objetivo político, un plan de ataque o una ideología cuyo fin fuese perseguir o debilitar una comunidad; perpetrar en gran escala un acto criminal contra un grupo de civiles o la comisión continua y repetida de actos inhumanos vinculados unos con otros; el uso de significativos recursos públicos o privados, sean militares u otros; o la implicancia de políticos o militares de alto rango en la concepción y ejecución de un plan metódico.5

2. 2. 3. Ataque que forme parte de la política de un Estado o una organización

12La referencia a política remite a la existencia de un plan preconcebido. Aquel no requiere de evidencia formal sino que puede ser inferido de la naturaleza masiva y sistemática de los actos.

13Al resolver el caso Tadic, el Tribunal Penal para la ex-Yugoslavia dejó establecido que

  • 6 Caso Prosecutor v. Dusko Tadic (7 de mayo de 1997).

una cuestión adicional se refiere a la naturaleza de la entidad que está detrás de la política. La concepción tradicional era, realmente, que no solo debía existir una política, sino que esa política debería ser de un Estado, como fue el caso en la Alemania nazi […] que los crímenes contra la humanidad, por ser crímenes de naturaleza colectiva, requieren de una política de Estado, pues su comisión necesita el uso de institucionales, personal y recursos estatales para cometer o dejar de prevenir la comisión de los crímenes específicos descriptos en el art. 6 c de la Carta de Núremberg.6

14Y agregó que

si bien esto pudo ser cierto durante la Segunda Guerra Mundial, y consecuentemente la jurisprudencia seguida por los tribunales que decidían sobre los cargos de crímenes contra la humanidad basados en hechos supuestamente ocurridos durante ese período, eso no es más así.

15En tal sentido, destacó que

por ser el primer tribunal internacional que debe decidir sobre cargos de crímenes contra la humanidad ocurridos, supuestamente, después de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Internacional no está ligado por la antigua doctrina sino que debe aplicar el derecho internacional consetudinario como estaba al tiempo de la comisión de los delitos. En este aspecto, el derecho relativo a los crímenes contra la humanidad se ha desarrollado para tomar en cuenta fuerzas que, a pesar de no ser del Gobierno legítimo, tienen control «de facto», o pueden moverse libremente, en un determinado territorio.

16Por su parte, la referencia a «la política de una organización» realizada por el artículo 7. 2. a) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, deja en claro que la disposición también se aplica a los actores no estatales. Estos actores deben estar en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en organización y fuerza (Ambos, 2011, p. 283).

2. 2. 4. Conocimiento del ataque por parte del autor

17No existirá un delito de lesa humanidad, aunque el acto coadyuve a ese ataque, sin que el sujeto activo tenga una clara representación del resultado de su conducta. De modo que es necesario que aquel tenga conocimiento general del contexto en que su acto se produce y, luego, del nexo entre su acción y ese contexto.

18No se requiere que haya perseguido todos los elementos del contexto, sino que es suficiente con que, a través de las funciones que él voluntariamente aceptó, haya asumido conscientemente el riesgo de tomar parte en la implementación de ese contexto (Boot, 2002, p. 490).

  • 7 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000).

19Esos elementos pueden ser probados por las circunstancias históricas y políticas en las que los actos ocurrieron y por las funciones del acusado cuando el acto fue cometido. Pero también por sus responsabilidades dentro de la organización militar o política; por la relación directa e indirecta entre la jerarquía militar y política; los fines y la gravedad de los actos perpetrados; y la naturaleza de los crímenes cometidos y el grado en que ella sea de conocimiento común.7

20Dicho elemento subjetivo no requiere que la intención deliberada de causar daño a una población civil se funde necesariamente en las especiales características de esta. Es decir que los responsables del ataque no deben necesariamente haber actuado con una intención racial, nacional, religiosa o política (D´Allesio, 2010, p. 23).

21El preámbulo del artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional exige explícitamente que el acusado sea consciente del ataque del cual su acto individual forma parte. Según sostiene Kai Ambos, en términos estructurales, dicho requisito conecta los actos individuales con el ataque general a través de la intención del autor. Por lo tanto, garantiza que los actos individuales aislados, que solo se llevan a cabo en ocasión de un ataque global y «aprovechando la oportunidad», no puedan ser procesados bajo este artículo (D´Allesio, 2010, p. 289).

2. 3. Actos constitutivos

  • 8 Los crímenes contra la humanidad también están previstos en el artículo 5 de la parte especial del (...)
  • 9 Consultar los elementos de los crímenes en Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal In (...)

22Los estatutos de los Tribunales Internacionales de Núremberg y Tokio, así como los establecidos para la ex-Yugoslavia y Ruanda, establecieron diversas conductas como constitutivas de crímenes de lesa humanidad. Ellas fueron expresamente enunciadas en el artículo 7 del Estatuto de Roma.8 Otro tanto se efectuó mediante la determinación de los elementos de los crímenes, que constituyen un instrumento auxiliar a este Estatuto y están destinados a ayudar a la Corte a interpretar y a aplicar los artículos 6, 7 y 8 en forma compatible con el mismo.9

  • 10 La estructura de los elementos de los crímenes sigue, en general, los principios siguientes: dado q (...)

23Tal cual lo señala el artículo 30, salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizaron con intención y conocimiento.10

2. 3. 1. Asesinato

24De conformidad con los elementos de los crímenes, el autor debe dar muerte a una o más personas; su conducta, ser parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil; haber tenido conocimiento de que dicha conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haber tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de esa naturaleza.

  • 11 Caso Prosecutor v. Jean Paul Akayesu (2 de septiembre de 1988).

25El asesinato puede ser definido como el hecho de «causar la muerte a otro ser humano de modo ilegal e intencional». De modo que es necesario que la muerte de la víctima sea el resultado de una acción u omisión ilegal del perpetrador o de un subordinado y, que al momento de la muerte, el perpetrador o el subordinado tenga la intención de matar o infligir serios daños en el cuerpo de la víctima, sabiendo que tal daño probablemente le causaría la muerte.11

  • 12 Caso Prosecutor v. Kayishema and Obed Ruzindana (21 de mayo de 1999).

26Para tener por configurado este delito, se debe acreditar la intención y la premeditación por parte del acusado. En este contexto, la conducta es premeditada cuando el agente tiene el tiempo necesario para reflexionar, mientras que el resultado es intencional en caso de ser consecuencia del propósito del autor, o cuando aquel es consciente de que eso sucederá en el curso ordinario de los hechos.12

2. 3. 2. Exterminio

27El artículo 7. b) del Estatuto de Roma define al exterminio como «la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población».

  • 13 Caso Prosecutor v. George Anderson Rutaganda (6 de diciembre de 1999, párrafos 82-84 y 403-418).

28Según lo establecido por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el exterminio como crimen de lesa humanidad comporta actos que contribuyen a la muerte de un número considerable de personas, llevados a cabo por quien los perpetra con la intención de matar o de atentar gravemente contra la integridad física o de infligir serios daños, en el conocimiento de que tales acciones verosímilmente causarán la muerte.13 En este se afirma, además, que la principal diferencia entre el asesinato y el exterminio consiste en la escala de las acciones u omisiones, toda vez que este último constituye un asesinato a larga escala y, por lo tanto, masivo.

29Dentro de los elementos de los crímenes se expresa que la conducta debe haber consistido en una matanza de miembros de una población civil o haber tenido lugar como parte de esa matanza.

  • 14 Caso Prosecutor v. Krstic (2 de agosto de 2001, párrafo 503).

30El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, por su parte, señaló que los elementos constitutivos de esta modalidad resultan ser el dar muerte y la imposición intencional de condiciones de existencia destinadas a causar la destrucción de parte de una población.14 Según Ricardo L. Lorenzetti y Alfredo J. Kraut (2011, p. 53), entre las circunstancias que causan muertes masivas de personas mediante la instauración de condiciones de vida que lleven al exterminio cuentan el encarcelamiento de un gran número de individuos, el retiro de la satisfacción de necesidades básicas, la introducción de virus mortales en la población o la privación de cuidados médicos, entre otras.

2. 3. 3. Esclavitud

31El artículo 7. c) del referido Estatuto establece que por esclavitud se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños. El elemento material del crimen está dado por el ejercicio de esas competencias y el elemento subjetivo o mens rea por la intención de ejercerlas (Gutierrez Posse, 2014, p. 156).

32Resultan indicios de esclavitud el control y la propiedad; la restricción o el control sobre la autonomía, la libertad de elección o libertad de movimiento de una persona. En muchos casos, alguna ganancia que deriva de ello para quien lo perpetra. El consentimiento de la víctima resulta irrelevante en razón de la amenaza o del uso de la fuerza o de otras formas de coacción ejercidas sobre su persona. De modo que, a efectos de probar la existencia del crimen de esclavitud, cuentan el control sobre los movimientos de una persona, el control psicológico ejercido sobre ella, la fuerza, la amenaza de fuerza o coacción, la sujeción a tratamientos crueles y abusivos y el sometimiento a trabajos forzosos.

2. 3. 4. Deportación o traslado forzoso de población

33El artículo 7. d) del Estatuto de Roma establece que esta modalidad criminal está dada por «el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional».

  • 15 Caso Prosecutor v. Radislav Krstic (2 de agosto de 2001, párrafo 521).

34En el caso de la deportación, el desplazamiento compulsivo se desarrolla a través de fronteras nacionales, mientras que en el caso de traslado forzoso, basta con que se ejecute en el interior de un Estado.15

35Tal como sostiene Hortensia Gutierrez Posse, los elementos de este crimen lo constituyen, en primer término, el carácter contrario a derecho del desplazamiento del área en que la persona tenía derecho a residir y el destino al que se la lleva. Luego, la intención de quien lo comete de efectuar la deportación o el traslado forzoso de la víctima con el objetivo de que no pueda regresar (2014, p. 155).

36El elemento material consiste en una acción u omisión que tenga por objeto la transferencia de la persona del territorio ocupado –o en el territorio ocupado–, que no se base en la seguridad de la población o en imperiosas razones militares. El elemento subjetivo radica en la intención de quien lo perpetre de transferir a la persona (Boot, 2002, p. 504). Según se establece en los elementos de los crímenes, es necesario que las personas «hayan estado presentes legítimamente en la zona de la que fueron deportadas o trasladadas». Cabe destacar, además, que tanto una como otra de dichas modalidades criminales podrían constituir el crimen de persecución si el acto se llevase a cabo con una intención discriminatoria.

2. 3. 5. Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física

37El artículo 7. 1. e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece como modalidad criminal «la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional». El término grave, sin embargo, no significa que el autor de la conducta tenga que hacer una valoración subjetiva sobre su gravedad (Lorenzetti y Kraut, 2011, p. 56).

  • 16 Caso Prosecutor v. Dario Kordic y Mario Cerkez (17 de diciembre de 2004, párrafo 116).
  • 17 Caso Prosecutor v. Krnojelac (15 de marzo de 2002, párrafo 115).

38Según lo establecido por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, la privación arbitraria de la libertad individual sin que medie un efectivo acceso a las reglas inherentes al debido proceso legal, en tanto forme parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil, puede constituir el crimen de encarcelamiento como crimen de lesa humanidad.16 El mencionado tribunal destacó que los elementos de este crimen están dados por la efectiva privación de la libertad de una persona; la arbitrariedad de esa privación, sin base legal; la intención de concretar su encarcelamiento y el conocimiento por parte del perpetrador acerca de la arbitrariedad de su acto u omisión.17

2. 3. 6. Torturas

39Del artículo 7. 2. e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional se desprende que esta modalidad criminal consiste en

causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control. Sin embargo, establece que no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

  • 18 Caso Prosecutor v. Kumarac, Kovac y Vukovic (12 de junio de 2002, párrafo 142).

40Para la configuración del crimen de tortura se requiere que el autor haya infligido a una o más personas graves dolores o sufrimientos físicos o mentales; que dicho autor tenga a esa o esas personas bajo su custodia o control; que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado únicamente de la imposición de sanciones legítimas y no fuese inherente ni incidental a ellas. Además, no es necesario un propósito o una intención para que se incurra en el delito.18

41La jurisprudencia de ambos tribunales internacionales ad hoc reconoció que no es indispensable que las personas involucradas en el proceso de torturar resulten ser oficiales públicos o personas que actúen como órgano de facto del Estado o de cualquier otra entidad que ejerza una autoridad efectiva.

  • 19 Gutiérrez Posse, H. D. T. (2014, 150), con referencia al caso Prosecutor v. Anto Furundzja (10 de d (...)

42En cuanto al elemento subjetivo del crimen, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia señaló que la mens rea consiste en la intención misma de cometer tortura. Y que dado el carácter de ius cogens de esta norma, su prohibición genera para los Estados obligaciones erga omne. Es decir, obligaciones frente a todos los miembros de la comunidad internacional, a partir de las cuales todos ellos tienen el derecho de reclamar su cumplimiento.19

2. 3. 7. Delitos sexuales

43La violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable son considerados crímenes de lesa humanidad por el artículo 7. 1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

44La violación consiste en la penetración física de naturaleza sexual cometida contra una persona bajo coacción o amenaza de fuerza, ejercida en su contra o de un tercero, sin su consentimiento o contra su voluntad.

  • 20 Caso Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic (s/f, párrafos 127/132).

45El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia señaló que la violación comporta la penetración de la vagina o el ano de la víctima por el pene de quien perpetra el acto, o por cualquier otro objeto usado por este, o la penetración de la boca de la víctima por el pene del violador, cuando la penetración sexual se produce sin el consentimiento de la víctima. Consentimiento que debería haber sido prestado voluntariamente como resultado de la libre autodeterminación de la víctima.20

  • 21 Caso Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Muvic alias «Pavo», Hazim Delic, Esad Landzo alias «Zeng (...)

46La violación, en tanto que penetración física de naturaleza sexual cometida contra una persona bajo coacción o amenaza de fuerza contra la víctima o un tercero, sin su consentimiento o voluntad, fue entendida como una modalidad de la tortura si reunía los elementos de este crimen. En lo fundamental, debido a que la violencia sexual necesariamente implica graves dolores o sufrimientos físicos o mentales.21

47La mens rea constitutiva de la violación como crimen contra la humanidad está dada por la intención de afectar la prohibición de penetración sexual con el conocimiento de que tal cosa ocurre sin el consentimiento de la víctima.

  • 22 Al respecto, ver Lorenzetti, R. L. y Kraut, A. J., 2011, p. 59.

48La esclavitud sexual, por su parte, requiere que el autor haya ejercido alguno de los atributos inherentes al derecho de propiedad sobre una o más personas, tal como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto alguna modalidad similar de privación de libertad. Y que mediante el ejercicio de esos atributos se hubiese logrado que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual.22

49También se encuentran tipificados como constitutivos de crímenes contra la humanidad la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable.

50En los elementos de los crímenes se establece que es necesario que «el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de ese tipo».

51De acuerdo a dichos elementos, la esterilización forzosa requiere que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica. Asimismo, exige que dicha conducta no hubiera tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas, ni se hubiere llevado a cabo con su libre consentimiento.

  • 23 Artículo 7. 1. g. 6., Estatuto de la Corte Penal Internacional.

52El crimen de violencia sexual se tendrá por consumado en la medida en que medie la realización de un acto de naturaleza sexual contra una o más personas, o se hubiera hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.23

2. 3. 8. Persecución

53El artículo 7. 2. g) del Estatuto de Roma dispone que la persecución consiste en «la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad». De acuerdo a los elementos de los crímenes, es requisito que el autor hubiere dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o colectividad como tales.

  • 24 Artículo 7. 1. h. 3., Estatuto de la Corte Penal Internacional.

54La conducta debe haber estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3, o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables de acuerdo al derecho internacional.24

  • 25 Lorenzetti y Kraut, (2011, 62). En tal sentido, Rosa Ana Alija Fernández (2011, p. 26) considera qu (...)

55Se trata de una modalidad que debe estar en conexión con cualquier conducta mencionada como crimen de lesa humanidad o con cualquier crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional, puesto que, durante la conferencia realizada en Roma, algunas delegaciones consideraron demasiado vaga y elástica la definición. Por esa razón, decidieron establecer un tipo penal conexo.25

56Los elementos de este crimen resultan ser, además de los constitutivos de los crímenes de lesa humanidad, la evidente denegación de un derecho fundamental del derecho internacional consuetudinario o convencional y la intención discriminatoria deliberada.

57La persecución puede consistir tanto en una acción como en una omisión, sin resultar necesario que se vincule con una política de Estado. Sin embargo, la configuración de este crimen requiere que no se trate de un acto asilado sino de una serie de actos que pueden llegar incluso a la muerte misma de la víctima.

2. 3. 9. Desaparición forzada de personas

58El artículo 7. 2. i) del mencionado Estatuto define la desaparición forzada de personas como

la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

59Es necesario que el crimen sea cometido por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia. Puede, asimismo, ser perpetrado por una organización política, o valiéndose de su autorización, apoyo o aquiescencia.

  • 26 Según Gutiérrez Posse, en esta materia «se ha seguido el criterio de los Tribunales Penales ad hoc (...)

60De acuerdo a ello, la tipificación efectuada por el Estatuto se aparta de uno de los precedentes internacionales que se refieren a este crimen –la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas–, según la cual solo pueden ser sujetos activos los funcionarios del Estado o personas o grupos de personas que actúen con la autorización, apoyo o aquiescencia de aquel.26

  • 27 Organización de los Estados Americanos (oea) (9 de junio de 1994).
  • 28 Dicha Convención entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010. La República Argentina la suscribió (...)
  • 29 En relación con el debate entonces suscitado respecto a su carácter de crimen contra la humanidad, (...)

61En efecto, mediante dicho documento, que entró en vigor el día 29 de marzo de 1996, la Organización de Estados Americanos (oea) reconoció que la práctica sistemática de la desaparición forzosa de personas constituye un crimen contra la humanidad.27 Por su parte, el 20 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por consenso la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas en Contra de las Desapariciones Forzadas.28 Mediante su artículo 5, sostiene que «la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable».29

2. 3. 10. Apartheid

  • 30 Dicha definición sigue los lineamientos establecidos por el artículo segundo de la Convención Inter (...)

62El artículo 7. 2. h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional define el apartheid como «los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 –conductas de lesa humanidad– cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen».30

63A su vez, la Convención Internacional para la Eliminación y Castigo del Crimen de Apartheid reconoce en su artículo 1. 1. que

  • 31 La Convención fue aprobada mediante Resolución 3068 (xxviii) de la Asamblea General de las Naciones (...)

el apartheid es un crimen de lesa humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial que se definen en el artículo ii de la presente convención son crímenes que violan los principios del derecho internacional, en particular los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la seguridad internacionales.31

64El artículo 3 de la Convención establece que se considerarán criminalmente responsables en el plano internacional, cualquiera que sea el móvil, los particulares, los miembros de las organizaciones e instituciones y los representantes del Estado, tanto si residen en el territorio del Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro Estado.

  • 32 Entre aquellas restricciones cuentan el derecho al trabajo, a formar asociaciones sindicales recono (...)

65El crimen de apartheid consiste en la denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona, sea mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales o atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales. Involucra, a su vez, el sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o más grupos raciales. También la imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; cualquier medida legislativa o de otro orden destinada a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país; así como la creación deliberada de condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a sus miembros los derechos humanos y libertades fundamentales.32

2. 3. 11. Otros actos inhumanos

66El artículo 7, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional (cpi) incluye la punición de «otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física». Se trata de una disposición residual dirigida a evitar los vacíos en las conductas penales que integran el Estatuto, las cuales no son consideradas como taxativamente enumeradas.

  • 33 Caso Prosecutor v. Kasyishema y Ruzindana (21 de mayo de 1999, párrafos 148-151).

67El Tribunal Penal Internacional para Ruanda consideró que esos otros tratos inhumanos incluyen aquellos crímenes contra la humanidad que no se encuentran especificados en su Estatuto, pero que resultan comparables en su seriedad y en su gravedad con los restantes actos allí enumerados.33

  • 34 Caso Prosecutor v. Vasiljevic (29 de noviembre de 2002, párrafo 234).

68Cuando de estos otros actos inhumanos se trata, debe ser probada la efectiva producción de un acto o una omisión de similar seriedad a la de los restantes crímenes contra la humanidad. Dicho acto u omisión debe haber causado un sufrimiento físico o mental, una lesión, o debe haber constituido un serio ataque en contra de la dignidad humana. Además, deberá acreditarse que el acto o la omisión fueron perpetrados de modo deliberado por el acusado o por las personas sometidas a juicio.34

69Para evaluar la seriedad del acto se deben tener en cuenta las circunstancias fácticas que rodearon la producción del hecho. De acuerdo a ello, se deberá considerar la naturaleza del acto o la omisión; el contexto en el cual se produjeron; las circunstancias personales de la víctima; así como los efectos físicos, mentales y morales que para la víctima trajeron el acto o la omisión en cuestión.

2. 4. Efectos

70La cuestión relativa a la prescripción de los crímenes de lesa humanidad, así como respecto de su aplicación retroactiva, ha venido motivando distintos pronunciamientos. Ellos provienen tanto de organismos internacionales como judiciales, además de la propia doctrina jurídica.

2. 4. 1. Imprescriptibilidad

71Conviene destacar, en primer término, que ya en 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa invitó a los Estados miembros a adoptar medidas tendientes a evitar que los crímenes cometidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial, por razones políticas, raciales o religiosas, quedasen impunes por aplicación de la regla de la prescripción. Inmediatamente después, la Comisión de Derechos Humanos de la onu le solicitó al Secretario General la realización de un estudio tendiente a determinar los procedimientos judiciales conducentes a impedir la aplicación de un plazo de prescripción respecto de los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

  • 35 Organización de las Naciones Unidas (onu). Comisión de Derechos Humanos. Convención sobre la Impres (...)

72La Asamblea General se ocupó de la cuestión durante el año 1967 y en noviembre de 1968 aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que finalmente entró en vigor el día 11 de noviembre de 1970.35 Esta reconoce en su preámbulo que

observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo [...] advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes.

73En el artículo 1, establece la imprescriptibilidad de una serie de actos constitutivos de crímenes internacionales, entre los que se menciona a los

crímenes de guerra y contra la humanidad; la expulsión por ataque armado u ocupación; los actos inhumanos debido a la política de apartheid y el genocidio […] aun si esos actos no constituyen una violación al derecho interno del país donde fueron cometidos.

74Esta disposición se funda en el carácter grave de los crímenes y en la negativa a considerar que el transcurso del tiempo conduzca a la extinción de la acción o de la pena.

75En el artículo 4, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes mencionados.

  • 36 El caso Barrios Altos tuvo su origen en una demanda presentada por la Comisión Interamericana de De (...)

76Años más tarde, el 25 de enero de 1974, el Consejo de Europa aprobó un texto similar. En nuestro ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el asunto Barrios Altos, en fecha 14 de marzo de 2001, que es inadmisible la amnistía para los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.36

77La Convención Internacional sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad fue aprobada por la República Argentina mediante la Ley 24.584. Tras ello, a través de la Ley 25.778, el Estado argentino le confirió jerarquía constitucional, sumando al deber de punición que corresponde a los tribunales, la presencia de una norma positiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la acción penal por prescripción de los delitos de lesa humanidad.

78En esa dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que

  • 37 El caso Simón, Julio H. y otros (14 de junio de 2005) resultó la ocasión en que el máximo tribunal (...)

la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se vincula con la obligación de los Estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecución de este tipo de delitos con el consiguiente deber de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punición de los responsables.37

  • 38 En tal sentido, D´Allesio destacó que en ambas sentencias se discutió no tanto el alcance del princ (...)

79También sostuvo la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en la causa Priebke, Erich, s/solicitud de extradición y, más específicamente, en la causa Arancibia Clavel.38

  • 39 Demanda 23.052/04, interpuesta por August Kolk, y demanda 24.018/04, interpuesta por Petr Kislyiy, (...)

80Más recientemente, en franca pertinencia con el caso argentino y las defensas técnicas esgrimidas por parte de los imputados de crímenes contra la humanidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conoció de las demandas de dos personas a las que un tribunal estonio había condenado por crímenes contra la humanidad.39

81Según lo actuado ante el tribunal estonio, los apelantes, a través de sus puestos en el Ministerio de Seguridad Nacional y el Ministerio del Interior de la República Socialista Soviética de Estonia, habían participado en la deportación forzosa de población civil desde Estonia a zonas remotas de la Unión Soviética. Los acusados alegaron que, dado que sus actos eran legales al amparo del derecho soviético vigente en la época, no eran responsables de la comisión del delito, puesto que «no tenían la posibilidad de prever que 60 años después sus actos iban a ser considerados crímenes contra la humanidad».

82El Tribunal Europeo no estuvo de acuerdo. Sostuvo al respecto que la proscripción de los crímenes contra la humanidad fue reconocida en 1945 en el Estatuto del Tribunal de Núremberg, que estableció también el principio de que tales crímenes no pueden verse afectados por restricciones de tiempo.

2. 4. 2. Aplicación retroactiva

  • 40 Caso Priebke, Erich, s/solicitud de extradición, causa 16.063/94 (2 de noviembre de 1995). Fallos 3 (...)
  • 41 Caso Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa (...)

83El principio de irretroactividad de la ley penal, cuando de crímenes contra la humanidad se trata, ha sido abordado por la jurisprudencia nacional. En tal sentido, vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que los hechos atribuidos a Erich Priebke, perpetrados en el año 1943 durante la Segunda Guerra Mundial, resultaron constitutivos de genocidio y crímenes de lesa humanidad. Por tal motivo, resolvieron su imprescriptibilidad.40 Con posterioridad, en la causa Arancibia Clavel, la Corte Suprema declaró imprescriptible el delito de integrar la asociación ilícita desde la cual se asesinó al general chileno Carlos Prats y su esposa, hecho ocurrido en Buenos Aires en septiembre de 1974.41

84Sostuvo, además, que el hecho de formar parte de una asociación ilícita destinada a perseguir, reprimir y exterminar a personas sistemáticamente constituye, conforme al plexo normativo internacional, un crimen contra la humanidad independientemente del rol funcional desplegado. Y que si bien la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, cabe su aplicación retroactiva en función del derecho internacional público de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal.

  • 42 Caso Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, causa 17.768 (14 de junio de (...)
  • 43 En relación al impacto del derecho internacional en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, v (...)

85Luego, en el caso Simón, con sentencia del día 14 de junio de 2005, además de declarar la inconstitucionalidad de las leyes denominadas de Punto Final y Obediencia Debida, la Corte Suprema consideró que la categoría de crímenes contra la humanidad aplicaba a los hechos atribuidos al acusado.42 Entonces afirmó que la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que, a la hora de los hechos atribuidos al imputado, existía un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio, independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula, y que es conocido actualmente como ius cogens.43 Y aclaró que el derecho internacional impone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad consagrada, en primer término, por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con posterioridad.

86Este desarrollo ha sido objeto de variadas críticas. Cuentan, entre ellas, la formulada por Roberto Gargarella (2008), quien sostuvo que

la adhesión enfática al derecho internacional toma a las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos como autoridad incuestionable, y no como base para la reflexión crítica. Es decir, no va al derecho internacional en busca de razones, sino de mandatos. (p. 138)

87Se trata, en su opinión, de un problema grave, puesto que ni siquiera los expertos en la materia pueden determinar con claridad cuál es el contenido y cuáles los contornos del ius cogens. Idéntica circunstancia sucedería a la hora de determinar cuál es la mejor interpretación del alcance de ciertos compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Lo cual trae aparejado el «enorme riesgo de que una comunidad termine invocando como indiscutible un mandato cuyo contenido no es claro para nadie, y por tanto, quedando en manos del intérprete o traductor de ese derecho» (Gargarella, 2008, p. 139).

88Andrés D´Allesio, por su parte, expresó que

  • 44 Por su parte, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió un dictame (...)

usar al ius cogens como fuente de cognición del derecho penal internacional, como modo de crear figuras punibles, equivale a violar, rotundamente, la exigencia de que la pena solo sea aplicada como consecuencia de alguna conducta claramente descripta en tipos cerrados.44

89Para Lorenzetti y Kraut, en cambio,

la cuestión es controvertida porque existen dos posiciones al respecto. La primera considera que hay una aplicación retroactiva, porque, cuando los hechos ocurrieron, no había una ley que los tipificara como delitos y, por lo tanto, se afectan las garantías constitucionales del derecho penal. La otra opinión entiende que no hay una aplicación hacia atrás porque estos hechos eran considerados delitos en el momento en que fueron cometidos, pues violaban el de gentes y el derecho humanitario constitucionalizado.

  • 45 Afirman, en tal sentido, que «no se debe perder de vista que estamos en presencia de un delito exce (...)

90En su opinión, «existe un derecho humanitario constitucionalizado, con lo cual se pretende afirmar que hay un pluralismo de fuentes, pero con mayor determinación que el derecho natural o el ius gentium, a fin de preservar la seguridad jurídica».45

91Daniel Pastor (2009), a su vez, destacó los riesgos que representa la tendencia a un neopunitivismo que se expresa en una suerte de expansión penal marcada por la deshumanización y un recrudecimiento sancionador. Tendencia que inspira a organismos internacionales de protección y a organizaciones de activistas que consideran que la reparación de la violación de los derechos humanos se logra primordialmente por medio del castigo penal. Tal cosa, sin controles de modo ilimitado, en desprecio de los derechos fundamentales que, como acusado, debería tener quien resulta enfrentado al poder penal público.

92De acuerdo a su perspectiva, un derecho penal con esas cualidades debe ser completamente recreado para que pueda cumplir su función específica y necesaria. Y para ello se debe asumir que los derechos fundamentales solo pueden cumplir, respecto del sistema punitivo, una función de control y límite, y no de aprobación acrítica y amplificación de ese poder.

Notes

1 En tal sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma establece: «A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crímenes de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque». Kai Ambos sostiene que allí se establecen las condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un crimen contra la humanidad. Dicho artículo, en su opinión, representa tanto una «codificación» como también un «desarrollo progresivo» del derecho internacional (2011, pp. 280-282).

2 Caso Prosecutor v. Dusco, Tadic alias «Dule» (1997, párrafos 624 y sgtes.).

3 Caso Prosecutor v. Dusco Tadic (7 de mayo de 1997).

4 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000).

5 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000, párrafo 203).

6 Caso Prosecutor v. Dusko Tadic (7 de mayo de 1997).

7 Caso Prosecutor v. Blaskic (3 de marzo de 2000).

8 Los crímenes contra la humanidad también están previstos en el artículo 5 de la parte especial del Proyecto de Código Penal Internacional elaborado por Cherif Bassiouni (1984). Allí se establece que los actos constitutivos de crímenes contra la humanidad resultan ser «el asesinato, la exterminación, sumisión a la esclavitud, deportación y cualesquiera otros actos inhumanos contra poblaciones civiles, o su persecución por razones políticas, raciales o religiosas, que sean cometidos en ejecución o en conexión con algún crimen contra la paz o un crimen de guerra».

9 Consultar los elementos de los crímenes en Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional (2000). u. n. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2.

10 La estructura de los elementos de los crímenes sigue, en general, los principios siguientes: dado que los elementos de los crímenes se centran en la conducta, las consecuencias y las circunstancias correspondientes a cada crimen, por regla general están enumerados en ese orden. Cuando se requiera un elemento de intencionalidad específico, este aparecerá después de la conducta, la consecuencia o la circunstancia correspondiente. Las circunstancias de contexto se enumeran en último lugar.

11 Caso Prosecutor v. Jean Paul Akayesu (2 de septiembre de 1988).

12 Caso Prosecutor v. Kayishema and Obed Ruzindana (21 de mayo de 1999).

13 Caso Prosecutor v. George Anderson Rutaganda (6 de diciembre de 1999, párrafos 82-84 y 403-418).

14 Caso Prosecutor v. Krstic (2 de agosto de 2001, párrafo 503).

15 Caso Prosecutor v. Radislav Krstic (2 de agosto de 2001, párrafo 521).

16 Caso Prosecutor v. Dario Kordic y Mario Cerkez (17 de diciembre de 2004, párrafo 116).

17 Caso Prosecutor v. Krnojelac (15 de marzo de 2002, párrafo 115).

18 Caso Prosecutor v. Kumarac, Kovac y Vukovic (12 de junio de 2002, párrafo 142).

19 Gutiérrez Posse, H. D. T. (2014, 150), con referencia al caso Prosecutor v. Anto Furundzja (10 de diciembre de 1998), donde se afirmó que las normas internas, tales como las leyes de amnistía, pueden generar la responsabilidad internacional del Estado o pueden ser la base de una acción civil por daños ante un tribunal extranjero.

20 Caso Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic (s/f, párrafos 127/132).

21 Caso Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Muvic alias «Pavo», Hazim Delic, Esad Landzo alias «Zenga» (1998, 16 de noviembre).

22 Al respecto, ver Lorenzetti, R. L. y Kraut, A. J., 2011, p. 59.

23 Artículo 7. 1. g. 6., Estatuto de la Corte Penal Internacional.

24 Artículo 7. 1. h. 3., Estatuto de la Corte Penal Internacional.

25 Lorenzetti y Kraut, (2011, 62). En tal sentido, Rosa Ana Alija Fernández (2011, p. 26) considera que la noción «jurídica internacional de persecución adolece de una falta de concreción muy inadecuada en un ámbito como el Derecho internacional penal, que requiere barreras claras a la intervención del poder coercitivo y altas dosis de seguridad jurídica». En similar sentido se pronuncian Caroline Fournet y Clotilde Pigorier en su trabajo (2010, p. 173).

26 Según Gutiérrez Posse, en esta materia «se ha seguido el criterio de los Tribunales Penales ad hoc conforme al cual este tipo de crímenes no solo pueden cometerlos funcionarios del Estado sino también aquellos que actúen por una organización o entidad no estadual» (2014, p. 157).

27 Organización de los Estados Americanos (oea) (9 de junio de 1994).

28 Dicha Convención entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010. La República Argentina la suscribió el día 6 de febrero de 2007 y la ratificó el 14 de diciembre del mismo año.

29 En relación con el debate entonces suscitado respecto a su carácter de crimen contra la humanidad, ver Marthe Lot Vermeulen, 2012, pp. 60-62.

30 Dicha definición sigue los lineamientos establecidos por el artículo segundo de la Convención Internacional para la Eliminación y Castigo del Crimen de Apartheid.

31 La Convención fue aprobada mediante Resolución 3068 (xxviii) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de fecha 30 de noviembre de 1973 y entró en vigor el 18 de julio de 1976.

32 Entre aquellas restricciones cuentan el derecho al trabajo, a formar asociaciones sindicales reconocidas, a la educación, a salir de su país y a regresar a él, a una nacionalidad, a la libertad de circulación y de residencia, a la libertad de opinión y de expresión y a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

33 Caso Prosecutor v. Kasyishema y Ruzindana (21 de mayo de 1999, párrafos 148-151).

34 Caso Prosecutor v. Vasiljevic (29 de noviembre de 2002, párrafo 234).

35 Organización de las Naciones Unidas (onu). Comisión de Derechos Humanos. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (11 de noviembre de 1970).

36 El caso Barrios Altos tuvo su origen en una demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado del Perú. La Corte concluyó que las leyes de amnistía 24.479 y 26.492, que beneficiaron a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el Perú entre 1980 y 1995, afectaban los derechos a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos.

37 El caso Simón, Julio H. y otros (14 de junio de 2005) resultó la ocasión en que el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final y, asimismo, la constitucionalidad de la Ley 25.779, que declaró la nulidad absoluta e insanable de las leyes mencionadas.

38 En tal sentido, D´Allesio destacó que en ambas sentencias se discutió no tanto el alcance del principio establecido en la Convención, sino más bien la posibilidad de aplicarlo retroactivamente (2010, p. 48).

39 Demanda 23.052/04, interpuesta por August Kolk, y demanda 24.018/04, interpuesta por Petr Kislyiy, contra Estonia. Sentencia del 17 de enero de 2006.

40 Caso Priebke, Erich, s/solicitud de extradición, causa 16.063/94 (2 de noviembre de 1995). Fallos 318:2148. La Cámara Federal de Apelaciones de General Roca denegó la solicitud de extradición de Priebke formulada por la República de Italia, fundada en el hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos. El Ministerio Público dedujo recurso ordinario de apelación, mediante el cual solicitó que se revocase la resolución apelada. La Corte Suprema, por mayoría, con la que concurrieron los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Bosssert, revocó la sentencia al calificar los hechos imputados, a la luz de los principios del ius cogens del derecho internacional, como delito de genocidio y crímenes de lesa humanidad.

41 Caso Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa 259. Fallos 327:3312. Mediante el voto conjunto de los jueces Zafaroni y Highton, con la concurrencia de los jueces Petraqui, Maqueda y Boggiano, se sostuvo que «solo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la evolución del derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzosa de personas como crímenes de lesa humanidad». En tal sentido, citó a la Carta de las Naciones Unidas del día 26 de junio de 1945; la Carta de la Organización de los Estados Americanos del día 30 de abril de 1948; la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del día 2 de mayo de 1948.

42 Caso Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, causa 17.768 (14 de junio de 2005). Fallos 328:206.

43 En relación al impacto del derecho internacional en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ver Zlata Drnas de Clément y Marta Susana Sartori (2010) y Zlata Drnas de Clément, (2006).

44 Por su parte, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió un dictamen fechado el 25 de agosto de 2005, mediante el cual criticó la doctrina judicial que asigna primacía jurídica a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional, puesto que ello implica conculcar su artículo 31, que establece el orden de prelación jurídica del sistema normativo argentino. También, en sentido crítico, ver Alberto N. Cafetzoglus (29 de mayo de 2006, p. 1) y Gregorio Badeni (29 de julio de 2005).

45 Afirman, en tal sentido, que «no se debe perder de vista que estamos en presencia de un delito excepcionalísimo, y que –como se dijo– no caben las analogías, con lo cual se avienta el riesgo de poner en peligro las garantías del derecho penal relacionadas con la libertad» (Lorenzetti y Kraut, 2011, p. 69).

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