La négociation de la force de travail
|La négociation d’une modification du contrat de travail pour motif personnel
Texte intégral
- 1 En ce sens, F. Gaudu, Le contrat de travail, Paris, Dalloz, 1996, (Coll Connaissance du droit), p. (...)
1Changer pour durer, tel est le lot de tout contrat successif. La modification contractuelle assure la pérennité contractuelle. Cette tendance est très marquée en ce qui concerne le contrat de travail puisqu’il doit satisfaire des besoins par essence changeants. L’adaptation du contrat de travail dans le temps permet d’éviter que le lien qu’il crée et organise ne devienne cassant et donc, à terme, elle permet d’éviter la rupture de ce lien. La modification du contrat de travail s’érige alors en technique de prévention ou d’éviction de la rupture du contrat de travail1.
- 2 C’est le célèbre arrêt « Le Berre » : Cass. soc., 10 juill. 1996, Bull. civ. V, n° 278.
- 3 C’est le célèbre arrêt « Raquin » : Cass. soc., 8 oct. 1987, Bull. civ. V, n° 141.
- 4 Notre sujet concerne la modification pour motif personnel, et non la modification pour motif économ (...)
- 5 C’est le célèbre arrêt « Hôtel Le Berry » : Cass. soc., 16 juin 1998, Bull. civ. V, n° 320.
2Le régime de la modification du contrat de travail est connu. Tandis qu’il peut, en vertu de son pouvoir de direction, changer unilatéralement les conditions de travail de ses salariés2, l’employeur ne saurait modifier seul, même modérément, le contrat de travail. L’accord du salarié est nécessaire et il doit être exprès3. Par conséquent, l’acceptation du salarié ne saurait résulter de la seule exécution du contrat selon les nouvelles modalités et, lorsque la modification survient pour un motif personnel4, le silence du salarié vaut refus de la modification. Ce régime s’applique à l’identique lorsque la modification repose sur un motif disciplinaire5.
3Mais le sujet n’est pas celui de la modification du contrat de travail. Ce serait trop facile ! Le sujet est celui de la négociation d’une modification du contrat de travail, précision étant faite qu’il porte sur la seule modification pour motif personnel. Négocier, tout le monde peut le faire. Rares sont cependant ceux qui s’y risquent ! En effet, en principe, tout le monde a le droit et la capacité de négocier. Le contrat de travail est avant tout un contrat. Les parties, employeur et salarié, peuvent négocier le contrat de travail qui les lie, pour l’établir comme pour le modifier. En principe donc, norme contractuelle oblige, les parties au contrat de travail, donc le salarié aussi, négocient.
4Toutefois, il faut être réaliste : seuls les cadres déjà bien expérimentés, le plus souvent déjà en poste et dans des secteurs où ils sont recherchés, peuvent vraiment se permettre ce luxe. Généralement, ce sont même des cadres qui ont déjà eu à faire face à un problème lors d’une rupture de contrat et qui veulent s’assurer de meilleures conditions de travail avant d’accepter un nouveau poste ou qui, s’ils l’ont déjà accepté, cherchent à en renégocier les termes. Pour les autres salariés, la grande majorité, la négociation n’est qu’illusion (I). Faut-il s’en satisfaire ? Certainement pas, et il faut alors réfléchir aux moyens qui permettraient d’assurer la promotion de la négociation (II).
I– L’illusion de la négociation
5L’illusion de la négociation tient à deux réalités. D’une part, l’analyse classique de la procédure de modification du contrat de travail exclut toute idée de négociation (A). D’autre part, l’emprise du pouvoir constitue un obstacle à la négociation (B).
A – La procédure de modification exclut la négociation
6L’analyse traditionnelle de la procédure de modification du contrat de travail semble exclure toute idée de négociation. Précisément, en droit de la modification du contrat de travail, négocier est un bien grand mot. La négociation se réduit dans la majorité des cas à un processus en deux temps : le premier temps consiste pour l’une des parties, salarié ou le plus souvent employeur, à proposer la modification ; le second temps consiste pour l’autre partie, employeur ou le plus souvent salarié, à accepter ou refuser la proposition de modification. C’est en ce sens qu’il faut comprendre que la modification du contrat de travail résulte de l’accord des deux parties au contrat de travail ou qu’elle suppose l’acceptation du salarié. Une proposition, une réponse, mais pas de véritable négociation.
- 6 Cass. soc., 22 janv. 1975, Bull. civ. V, n° 25.
- 7 Cass. soc., 8 oct. 1987, Bull. civ., n° 141.
- 8 Cass. soc., 10 juill. 1996, Bull. civ. V, n° 278.
7Du côté de la jurisprudence, la Cour de cassation évoque, depuis longtemps, l’acceptation ou le refus du salarié confronté à une modification du contrat de travail. C’était déjà le cas avant le célèbre arrêt « Raquin ». En effet, à une époque où l’employeur pouvait modifier unilatéralement les éléments du contrat de travail, elle estimait que « l’employeur ayant la faculté de rompre unilatéralement les contrats de travail, il ne commet pas en principe de faute en y apportant des modifications, même importantes et susceptibles d’équivaloir à leur rupture si elles n’étaient pas acceptées »6. C’est le cas aussi dans l’arrêt « Raquin », dans lequel la Cour considère que « l’acceptation par [les salariés] de la modification substantielle qu’ils avaient refusée du contrat de travail ne pouvait résulter de la poursuite par eux du travail »7. Tantôt modification acceptée, tantôt modification refusée, mais point de modification négociée. Par la suite, le droit de la modification du contrat de travail évolue et réalise un meilleur équilibre entre le contrat et le pouvoir. L’objet de la modification a une nature contractuelle, l’article 1134 du Code civil commande que la modification résulte d’un accord des parties. Mais l’employeur est investi d’un pouvoir de direction impliquant qu’il donne des ordres et qu’il les modifie en fonction des circonstances. La distinction modification du contrat de travail / changement des conditions de travail était née8. Toutefois, cette évolution – plus terminologique que substantielle -ne s’accompagne pas d’un changement de perspective relatif à la négociation : la modification reste proposée d’une part, acceptée ou refusée d’autre part.
- 9 Afin « d’évaluer la portée de la modification proposée et de décider en connaissance de cause » nou (...)
- 10 Rappelons qu’à défaut de réponse expresse, le salarié est réputé avoir refusé la proposition de mod (...)
- 11 Exceptions faites des cas dans lesquels le Code du travail oblige l’employeur à adapter la relation (...)
- 12 Cass. soc., 24 janv. 2007, n° 05-40.639 ; Cass. soc., 12 déc. 2012, n° 11-19.459.
- 13 Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-12.895.
8Au-delà de la jurisprudence, s’en remettre aux ouvrages de droit du travail permet de confirmer le constat : tous les auteurs évoquent la proposition de la modification, par l’employeur quasi exclusivement du reste, puis la réponse, pouvant manifester une acceptation ou un refus, provenant donc quasi exclusivement du salarié. En revanche, ils n’évoquent pas la négociation de la modification. Il est vrai que, le plus souvent, c’est la volonté de l’employeur qui est à l’origine de la modification. L’offre patronale doit alors être précise et c’est elle qui ouvre théoriquement la négociation sur la révision du contrat. Mais la proposition patronale peut être retirée sans que le salarié puisse y voir un motif de rupture. Sans doute parce qu’il n’y a pas négociations, sinon l’on pourrait peut-être y voir une rupture brutale de celles-ci… Ensuite, après un délai de réflexion raisonnable accordé au salarié afin de lui permettre d’examiner les conséquences pratiques de la proposition, pour lui et pour sa famille9, le salarié exprime sa réponse : il accepte, un avenant matérialise son acceptation ; il refuse10, l’employeur doit maintenir les conditions contractuelles initiales. Si l’hypothèse est plus rare, il peut arriver que la demande de modification émane du salarié lui-même. Par exemple, il souhaite une promotion ou son conjoint est muté. L’employeur est alors libre de la refuser11, mais il peut aussi y répondre favorablement notamment pour garder ses meilleurs collaborateurs. La jurisprudence récente le pousse d’ailleurs à être particulièrement attentif à la demande du salarié, au nom de l’exécution de bonne foi du contrat de travail12. Mais, en tout état de cause, le salarié n’a pas de droit acquis à la mutation géographique par exemple, comme l’employeur n’est pas tenu d’assurer une progression de carrière par des changements d’emploi ou de qualification13.
9Que la modification émane de l’employeur ou du salarié, on évoque toujours une proposition puis une réponse à la proposition. L’analyse traditionnelle de la procédure de modification du contrat de travail semble bien exclure toute approche en termes de négociation. Au-delà de cette analyse assez théorique, c’est l’emprise du pouvoir qui fait concrètement obstacle à toute négociation.
B – L’emprise du pouvoir empêche la négociation
- 14 Cass. soc., 19 nov. 1997, Bull. civ. V, n° 383.
- 15 Rappelons toutefois que la clause de mobilité peut être prévue et organisée par convention ou accor (...)
10Tout d’abord, la négociation est réduite à néant lorsque la modification résulte de la mise en œuvre d’une clause de variation, la modification ayant alors été acceptée par avance, au moment de l’acceptation de la clause. Les clauses de variation permettent d’accroître le champ du pouvoir de direction. Le changement qui survient en application de la clause, quels que soient son objet et son importance, ne s’analyse pas en une modification du contrat de travail mais en une simple exécution de celui-ci. Prenons l’exemple d’une clause de variation du lieu de travail, c’est-à-dire d’une clause de mobilité. On le sait, la clause de mobilité présente de nombreux intérêts parmi lesquels celui de court-circuiter le mécanisme de la modification du contrat de travail. En acceptant une clause de mobilité, le salarié accepte par avance la modification de son lieu de travail au-delà du secteur géographique dans lequel il se trouve, modification que la mise en œuvre de la clause emporte. On comprend alors l’une des premières conditions de validité des clauses de mobilité : elle doit être acceptée par le salarié14. C’est pourquoi elle doit être stipulée dans le contrat de travail ou résulter d’un avenant à celui-ci15. L’accord du salarié à la modification de son contrat de travail est recueilli par l’employeur a priori, c’est-à- dire avant la mise en œuvre de la clause de mobilité et donc avant la modification effective du lieu de travail. Une fois l’accord donné, la modification du contrat de travail pourra intervenir immédiatement, sans que l’employeur ne la soumette à la négociation ni même à un nouvel accord du salarié.
- 16 Cass. soc., 5 mai 2009, n° 07-45.031.
11Ensuite et surtout, la négociation est en tout état de cause particulièrement illusoire en raison d’une légitime crainte, par le salarié, d’une issue défavorable en termes d’emploi en cas de refus de la modification proposée. Expliquons-nous. Le salarié qui se voit proposer une modification a-t-il vraiment le choix ? Même en cas de modification du contrat de travail, et non de simple changement des conditions de travail, refuser c’est prendre le risque de perdre son emploi. Car si en principe l’employeur qui se voit opposer un refus doit poursuivre le contrat de travail aux conditions initiales, il peut aussi tirer les conséquences du refus en engageant une procédure de licenciement16, le plus souvent économique ou disciplinaire mais pas nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. On évoque pourtant un droit au refus… Derrière ces considérations, c’est la confrontation de la logique du pouvoir et de la logique du contrat qui refait surface en même temps que resurgit le fameux déséquilibre de la relation de travail. Le pouvoir de l’employeur, exercé dans l’intérêt de l’entreprise, s’érige en limite du droit au refus de la modification, dans le même temps il constitue un obstacle à la négociation de la modification.
- 17 P. Adam, L’individualisation du droit du travail – Essai sur la réhabilitation juridique du salarié (...)
12Le mouvement d’individualisation du droit du travail17 devrait conduire à un essor de la négociation du contrat de travail, au stade de son établissement comme au stade de son exécution. La dynamique de contractualisation du rapport de travail qui résulte de ce mouvement d’individualisation devrait rendre plus fréquente voire plus systématique la négociation du contrat de travail. Pourtant, en pratique, il n’en est rien. Dans la grande majorité des cas, en droit du travail, le contrat, acte de puissance plus que de liberté, n’est pas négocié mais imposé. Le contrat est en effet le plus souvent rédigé par l’employeur. Reste au salarié à l’accepter en y apposant sa signature.
- 18 Sur la distinction, M.-C. Vincent-Legoux, L’ordre public, Étude de droit comparé interne, Paris, PU (...)
13Un tel constat fonde d’ailleurs l’appartenance du contrat de travail à la catégorie des contrats d’adhésion ou, à tout le moins, à celle des contrats inégalitaires18. Le contenu du contrat de travail est grandement dépendant de la seule volonté de l’employeur. Il en est ainsi au moment de sa rédaction, il en est également ainsi au moment de sa modification. Une fois le contrat conclu, et en raison du lien de subordination juridique, l’évolution des termes du contrat de travail est aisément imposée par la partie la plus forte, l’employeur. Si le salarié demeure libre de s’engager ou de se désengager – quoi que l’état du marché du travail pourrait également remettre en cause la pertinence du propos – sa liberté de négocier les termes de la relation de travail, donc de les définir conjointement avec l’employeur, semble bien illusoire. L’employeur a le pouvoir de se réserver la capacité de déterminer le contenu du contrat de travail. Pour le dire autrement, libre d’engager ou non des négociations tendant à organiser d’un commun accord la relation de travail, l’employeur monopolise à son compte l’opération de détermination du contenu du contrat de travail.
- 19 Q. Urban, « La dialectique du vouloir et du pouvoir de l’employeur dans le contrat de travail : la (...)
- 20 En ce sens, N. Meyer, L’ordre public en droit du travail – Contribution à l’étude de l’ordre public (...)
- 21 Contra M.-C. Escande-Varniol, « La sophistication des clauses du contrat de travail », Dr. ouvrier (...)
- 22 Une enquête « Offre d’emploi et recrutement », dite enquête OFER, portant sur les pratiques de recr (...)
- 23 P. Rodière, La convention collective de travail en droit international – Contribution à l’étude des(...)
- 24 J. Barthélémy, « Civilisation du savoir et nouveau droit social », Cah. DRH 2008, n° 142, p. 33, sp (...)
- 25 V. enquête OFER, o.c, qui révèle que pour les CDI, les négociations porteraient huit fois sur dix s (...)
14Nous n’ignorons pas que cette analyse mérite d’être nuancée. La diversité des rapports de travail doit être considérée comme une donnée essentielle pour qui veut s’intéresser de près à la négociation du contrat de travail. La supposée nature de contrat d’adhésion du contrat de travail doit être relativisée en ce qui concerne certains salariés. Les cadres et les salariés qualifiés peuvent plus facilement, sur certains points, négocier leur contrat de travail. Ils peuvent prendre part à une véritable négociation qui « ne se résume pas à une demande d’éclaircissement sur les conditions de leur emploi »19. La relation subordonnée est toujours perçue et appréhendée comme une relation déséquilibrée. Or la réalité dépasse une telle conception théorique. Si tous les contrats de travail engendrent incontestablement un lien de subordination juridique et hiérarchique, tous les salariés ne subissent pas un rapport contractuel inégalitaire20. Le contrat de travail n’est pas toujours réductible à un contrat où la partie faible adhère à un document pré-rédigé par la partie économiquement plus puissante21. Tel est le cas pour les cadres dirigeants ainsi que, mais dans une moindre mesure, pour les cadres non dirigeants et les professions intermédiaires22. Il est donc vrai que « le rôle du contrat, de la négociation individuelle, s’accentue en même temps que l’on s’élève dans la hiérarchie du personnel »23. Ces salariés « hauts de gamme »24 ont les moyens, en utilisant la technique contractuelle, d’établir l’égalité des pouvoirs dans la négociation de leur contrat de travail. Toutefois, l’hypothèse est à relativiser : tout d’abord, il ne concerne qu’une catégorie de salariés ; ensuite, il n’existe le plus souvent que dans les grandes entreprises ; enfin, il se réalise très fréquemment sur la seule détermination du niveau de rémunération25.
15Pour la majorité des salariés, la modification du contrat de travail dépend davantage d’une décision de l’employeur que d’une négociation avec l’employeur. La négociation de la modification du contrat de travail n’est donc qu’illusion. Peu satisfaisant, ce constat devrait nous conduire à assurer une promotion de la négociation.
II- La promotion de la négociation
16Une telle promotion de la négociation peut déjà être constatée par le recours à la négociation collective, laquelle devient, en dépit du principe d’autonomie des sources, un instrument de modification des contrats de travail (A). Mais il n’est pas sûr que cette voie soit la plus pertinente et il faut alors réfléchir à l’intérêt et aux modalités d’une incitation à la négociation individuelle (B).
A – Le recours à la négociation collective
- 26 C. trav., art. L. 1222-8.
- 27 Sur leurs conditions d’opposabilité au salarié, voir Cass. soc., 30 nov. 2005, O.c.
- 28 Sur laquelle voir Cass. soc., 28 sept 2010, Bull. civ. V, n° 197 ; Cass. soc., 25 sept. 2013, à par (...)
- 29 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.
- 30 La loi institue également les accords de maintien de l’emploi mais nous les excluons de notre étude (...)
- 31 En ce sens, J.-E. Ray, Droit du travail, droit vivant, Rueil-Malmaisons, Liaisons, 2014, 23eéd., p. (...)
- 32 En effet, l’accord doit notamment prévoir « des mesures d’accompagnement, en particulier des action (...)
17Sur le recours à la négociation collective, nous délaissons volontairement les exemples plus anciens que sont les accords de réduction du temps de travail26 ainsi que les clauses conventionnelles de mobilité27. Dans les deux cas, la mise en œuvre de l’accord collectif modifie bel et bien les contrats de travail ; la négociation collective est alors un instrument de modification de ces derniers. Dans la première hypothèse, les salariés peuvent refuser la modification et ils seront alors licenciés pour motif personnel ; dans la seconde hypothèse, ils ont au moins tacitement accepté la modification lors de leur embauche et à défaut, notamment en cas de postériorité de la clause conventionnelle de mobilité, les conditions relatives à la modification des contrats de travail trouvent à s’appliquer. Par ailleurs, nous n’évoquerons pas davantage la saga plus récente des accords de modulation28, dont la mise en œuvre ne constitue plus une modification d u c ontrat d e t ravail. E n r evanche, n ous souhaitons ici réfléchir à l’impact de la loi relative à la sécurisation de l’emploi29 instituant les accords de mobilité interne30. Ce qu’il faut retenir de cette loi, c’est que la crise économique entraîne le droit de la modification du contrat de travail sur le terrain du collectif ou détriment de celui de l’individuel. Plus de modifications organisées par le collectif, pour moins de licenciements économiques, telle est l’équation posée par la réforme31. Cette réforme va-t-elle dans le bon sens ? On comprend l’objectif, louable : anticiper les restructurations, donc préserver l’emploi. Être mobile, professionnellement et/ou géographiquement, permettrait au salarié de conserver son emploi. C’est le fameux maintien de l’employabilité du salarié. Mais la culture de la mobilité ne nous est pas familière, ou si peu, à nous français. Plus d’un salarié sur deux travaille à moins de 10 km de son domicile, autour duquel il a bâti sa vie personnelle - familiale, amicale et sociale. C’est là qu’il a trouvé, et même construit, son équilibre. Une mobilité contrainte est à l’évidence susceptible de bouleverser cet équilibre. Se voir appliquer une clause de mobilité, conventionnelle ou contractuelle du reste, ce n’est pas seulement changer d’emploi : c’est aussi, le cas échéant, déménager, vendre sa maison ou son appartement, changer ses enfants d’école donc de copains de classe, trouver un nouveau job pour le conjoint, repenser son réseau social et amical. A n’en pas douter, et en dépit des contreparties destinées à faciliter la mobilité que l’accord de mobilité interne doit prévoir32, tout déracinement subi entraîne un déchirement et, donc, est source d’un déséquilibre susceptible de rejaillir sur le climat et la qualité de la relation de travail.
- 33 Rappelons que l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 que la loi de sécurisation de (...)
- 34 En ce sens, J.-E. Ray, op. cit., p. 229, n° 385.
18Quoiqu’il en soit, et pour revenir à notre sujet, la négociation collective est exploitée comme outil de modification des contrats de travail. Sans doute parce qu’il a encore à l’esprit la jurisprudence relative aux accords de modulation, le législateur a timidement tranché la délicate question de l’effet de l’accord de mobilité interne sur chaque contrat : « les stipulations de l’accord sont applicables au contrat de travail » et « les clauses contraires à l’accord sont suspendues », voilà ce qui est prévu par l’article L. 2242-23 du Code du travail. L’articulation entre les stipulations de l’accord collectif et les clauses du contrat de travail semble bien verrouillée. Mais les apparences sont trompeuses ! En réalité, les formulations retenues par le texte font naître de nombreuses difficultés d’interprétation. Dire que les stipulations conventionnelles s’appliquent au contrat de travail, est-ce dire qu’elles s’imposent, donc qu’elles prennent le dessus sur le contrat de travail ? Rien n’est moins sûr… Par ailleurs, quelles sont les clauses contraires qui seraient suspendues ? Les clauses de définition du poste occupé33 ? Sans doute. Les clauses de mobilité ? Plus difficilement concevable, la zone géographique contractuelle étant normalement plus vaste que la zone géographique conventionnelle. Seules d’éventuelles clauses de stabilité géographique, très rares en pratique, pourraient dès lors être concernées34. C’est donc de façon bien limitée que la mobilité géographique ou professionnelle issue d’un accord collectif parviendra à supplanter les prévisions du contrat de travail.
- 35 Cette qualification du licenciement n’empêchera peut-être pas le juge de vérifier que la mobilité é (...)
- 36 G. Borenfreund, « Le refus du salarié face aux accords collectifs de maintien de l’emploi et de mob (...)
19Surtout, la mise en œuvre d’une mobilité prévue par un accord de mobilité interne requiert, de manière assez paradoxale, l’accord individuel des salariés. À défaut, leur licenciement est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique35. Donc, si au stade de la prévision de la modification nous sommes bien en présence d’une négociation, collective en l’occurrence, au stade de la mise œuvre individuelle de la modification, nous retrouvons la procédure classique de modification du contrat de travail, avec les deux temps déjà évoqués. Premier temps : la proposition de modification ; second temps : la réponse à la proposition de modification. Finalement, c’est de façon encore bien plus résiduelle que l’accord collectif pourra s’appliquer et évincer les stipulations contractuelles, puisqu’une telle éviction est en réalité subordonnée à l’accord individuel des salariés. Relevons que c’est sans doute cette nécessité d’un accord des salariés – donc la possibilité qu’ils ont de refuser la proposition de modification36 et, pour le dire autrement, la sauvegarde de la capacité de résistance du contrat de travail face à l’accord collectif – qui explique pourquoi le législateur a préféré affirmer que les stipulations de l’accord de mobilité interne « s’appliquent », et non « s’imposent », au contrat de travail.
- 37 Se concerter n’est pas nécessairement négocier…
- 38 J.-E. Ray, op. cit., p. 228, n° 385.
20De plus, le législateur a prévu une concertation37 préalable visant à prendre en compte les contraintes familiales et personnelles du salarié, c’est ce qui résulte de l’article L. 2242-23 du Code du travail. On peut même affirmer que, de manière générale, la vie personnelle de chaque salarié surplombe en réalité la négociation collective38. Sur ce point, le fait que l’on retrouve une référence à la nécessaire prise en compte « de la vie personnelle et familiale du salarié » dans presque tous les articles, qu’ils régissent le contenu de l’accord ou sa mise en œuvre, est particulièrement révélateur. Par exemple, l’article L. 2242-22 du Code du travail dispose que l’accord de mobilité interne doit prévoir les limites imposées à la mobilité « dans le respect de la vie personnelle et familiale du salarié ». Autre exemple, issu du même texte, l’accord de mobilité doit comporter des « mesures visant à concilier la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et à prendre en compte les situations liées aux contraintes de handicap et de santé ». Finalement, la négociation collective, source potentielle de modification des contrats de travail, trouve une limite réelle dans la situation individuelle de chaque salarié car non seulement ils peuvent refuser, on vient de le voir, mais ils peuvent également, et sans surprise, brandir leurs droits et libertés face à la mesure projetée. La situation personnelle des salariés, protégée au titre notamment du droit au respect de la vie privée, est un paramètre extérieur à la relation de travail qui permet pourtant d’affronter efficacement la décision de l’employeur de mise en œuvre de l’accord de mobilité interne et, donc, de modification des contrats de travail.
21Bref, rien de nouveau ! Et ce, même si l’on exploite davantage la négociation collective comme instrument de modification du contrat de travail. C’est sans doute parce qu’il s’agit justement, avant tout, de modifier le contrat de travail et donc la situation professionnelle du salarié : peu importe la source de la prévision de la modification, l’article 1134 du Code civil et l’article L. 1121-1 du Code du travail sont toujours là. En réalité, c’est une incitation à la négociation individuelle qu’il faudrait envisager.
B – L’incitation à la négociation individuelle
- 39 Pour une amorce d’évolution en ce sens, voir les préconisations de l’Accord national interprofessio (...)
- 40 En faveur de l’élaboration d’une procédure de modification, P. Lokiec, Droit du travail - Tome I. L (...)
22Rendons à l’individuel ce qui appartient à l’individuel ! Comment ? Il conviendrait peut-être de réfléchir à l’élaboration d’une procédure de modification faisant place à la négociation. On l’a vu, la crainte de la perte de son emploi par le salarié le contraint le plus souvent à accepter la modification proposée par l’employeur. Une véritable suspicion entoure le consentement du salarié. Son acceptation de la modification n’est sans doute pas si libre que la théorie contractuelle civiliste le voudrait. Il serait alors pertinent d’encadrer la procédure de modification, à chacune de ses étapes, afin d’organiser une véritable négociation. Un encadrement et de la proposition de modification et de la réponse à la proposition pourrait utilement imposer une négociation pendant laquelle le salarié pourrait se faire assister. Il s’agirait pour l’employeur non seulement de fournir au salarié toutes les informations relatives à la nature et aux conséquences du changement proposé39 mais aussi d’entendre les velléités du salarié en considération de sa situation professionnelle et personnelle. Sur la base de ces éléments, une véritable négociation pourrait s’engager40.
- 41 Comme c’est le cas, par exemple, en droit tunisien : N. Mzid, « La modification du contrat de trava (...)
23Toutefois, le sens de l’histoire du droit de la modification du contrat de travail n’est semble-t-il pas celui-ci. Au contraire, on ne serait pas étonné de voir consacrer le droit de l’employeur d’imposer une modification, quand bien même elle aurait pour objet un élément du contrat de travail, dès lors qu’elle est justifiée par l’intérêt de l’entreprise41. C’est sans doute déjà le cas si l’on considère la possibilité de licencier en cas de refus. Chaque fois que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, il est nécessairement conforme à l’intérêt de l’entreprise. Or, on l’a vu, malgré un soi-disant droit au refus, le licenciement qui ferait suite à un refus du salarié qui se voit proposer une modification du contrat de travail n’est pas nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il en va ainsi de la force du pouvoir exercé conformément à l’intérêt de l’entreprise.
- 42 Cass. soc., 14 oct. 2008, Bull. civ. V, n° 192.
- 43 Analyse subjective que la loi du 14 juin 2013 n’ignore d’ailleurs pas, on l’a vu.
24L’incitation à la négociation doit alors être recherchée ailleurs, mais peut-être pas si loin de nos dernières considérations. En effet, si la présence du pouvoir freine la négociation, on le sait et on vient de le rappeler, l’exercice du pouvoir est limité par les droits et libertés du salarié. Or la négociation individuelle pourrait justement être encouragée en raison du mouvement de fondamentalisation du droit du travail et, avec lui, du droit de la modification du contrat de travail. Avec le désormais célèbre arrêt « Stéphanie M. »42, en vertu duquel il est permis de tenir compte de la situation personnelle du salarié et donc de retenir une analyse subjective de la modification du contrat de travail43, le salarié peut invoquer ses droits fondamentaux, spécialement le respect de sa vie privée et familiale, pour s’opposer à une modification de la relation de travail. En renforçant la puissance de résistance, non plus seulement du contrat mais de la personne du salarié, par le biais de l’invocation de ses droits et libertés, la jurisprudence sociale invite l’employeur à engager, avec le salarié, de véritables négociations portant sur la modification du contrat de travail. En effet, en imposant à l’employeur de prendre en compte la vie personnelle du salarié, la Cour de cassation le pousse à se rapprocher du salarié, à étudier sa situation personnelle, à formuler des propositions adaptées et à entendre ses requêtes. Il faut y voir une incitation à la négociation pour faire évoluer la relation de travail. Les droits et libertés du salarié, remparts du pouvoir de l’employeur, pourraient bien constituer le point de départ d’une toute nouvelle négociation.
25Mais ne soyons pas trop optimistes. L’existence du lien de subordination ne va pas favoriser cette négociation et il reviendra toujours au juge de trouver le bon équilibre entre intérêt de l’entreprise et respect des droits et libertés du salarié. Encore une fois, le droit est suspendu au contentieux alors même que le contentieux n’est pas le droit…
Notes
1 En ce sens, F. Gaudu, Le contrat de travail, Paris, Dalloz, 1996, (Coll Connaissance du droit), p. 101 et s.
2 C’est le célèbre arrêt « Le Berre » : Cass. soc., 10 juill. 1996, Bull. civ. V, n° 278.
3 C’est le célèbre arrêt « Raquin » : Cass. soc., 8 oct. 1987, Bull. civ. V, n° 141.
4 Notre sujet concerne la modification pour motif personnel, et non la modification pour motif économique.
5 C’est le célèbre arrêt « Hôtel Le Berry » : Cass. soc., 16 juin 1998, Bull. civ. V, n° 320.
6 Cass. soc., 22 janv. 1975, Bull. civ. V, n° 25.
7 Cass. soc., 8 oct. 1987, Bull. civ., n° 141.
8 Cass. soc., 10 juill. 1996, Bull. civ. V, n° 278.
9 Afin « d’évaluer la portée de la modification proposée et de décider en connaissance de cause » nous dit la jurisprudence : Cass. soc., 28 mars 2001, n° 99-41.703.
10 Rappelons qu’à défaut de réponse expresse, le salarié est réputé avoir refusé la proposition de modification, contrairement à la règle qui prévaut lorsque la modification repose sur un motif économique (C. trav., L. 1222-6), ou résulte d’un accord de maintien de l’emploi (C. trav., art. L. 5125-1, IV) ou d’un accord de mobilité interne (C. trav., L. 2242-23), figures nouvelles résultant de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.
11 Exceptions faites des cas dans lesquels le Code du travail oblige l’employeur à adapter la relation de travail, notamment en matière de travail à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-8), d’inaptitude médicale du salarié (C. trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10), et de maternité (C. trav. art. L. 1225-7).
12 Cass. soc., 24 janv. 2007, n° 05-40.639 ; Cass. soc., 12 déc. 2012, n° 11-19.459.
13 Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-12.895.
14 Cass. soc., 19 nov. 1997, Bull. civ. V, n° 383.
15 Rappelons toutefois que la clause de mobilité peut être prévue et organisée par convention ou accord collectif de travail. Dans ce cas, la mobilité sera opposable au salarié si la convention ou l’accord se suffit à lui-même, et si l’employeur informe le salarié de l’existence de l’accord ou de la convention au moment de son engagement d’une part, et le met en mesure d’en prendre connaissance d’autre part, voir note sous Cass. soc., 30 nov. 2005, n° 03-46.530.
16 Cass. soc., 5 mai 2009, n° 07-45.031.
17 P. Adam, L’individualisation du droit du travail – Essai sur la réhabilitation juridique du salarié-individu, Paris, LGDJ, 2005 (Bibl. de droit social, 39).
18 Sur la distinction, M.-C. Vincent-Legoux, L’ordre public, Étude de droit comparé interne, Paris, PUF, 2001, p. 224.
19 Q. Urban, « La dialectique du vouloir et du pouvoir de l’employeur dans le contrat de travail : la prise en compte du salarié comme sujet de droit », in Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du Professeur Alfred Rieg, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 824.
20 En ce sens, N. Meyer, L’ordre public en droit du travail – Contribution à l’étude de l’ordre public en droit privé, préf. J. Pélissier, Paris, LGDJ, 2006 (Bibl. de droit privé,) p. 18, n° 45.
21 Contra M.-C. Escande-Varniol, « La sophistication des clauses du contrat de travail », Dr. ouvrier 1997, p. 478, spéc. p. 479.
22 Une enquête « Offre d’emploi et recrutement », dite enquête OFER, portant sur les pratiques de recrutement de plus de 4000 établissements réalisés au printemps 2005 par les services statistiques du Ministère du travail, la DARES, révèle qu’environ 17 % des salariés recrutés négocient leur contrat de travail lors de l’embauche. Plus précisément, cette proportion est de 36 % pour les cadres et de 15 % pour les non-cadres.
23 P. Rodière, La convention collective de travail en droit international – Contribution à l’étude des normes juridiques de source professionnelle, Paris, Litec, 1987, p. 18, n° 14.
24 J. Barthélémy, « Civilisation du savoir et nouveau droit social », Cah. DRH 2008, n° 142, p. 33, spéc. p. 39. L’on peut voir dans cette expression une sorte de modernisation de celle employée quarante ans plus tôt par le professeur Gérard Lyon-Caen, « les salariés supérieurs » : G. Lyon-Caen, « Défense et illustration du contrat de travail », Archives de philosophie du droit 1968, p. 59.
25 V. enquête OFER, o.c, qui révèle que pour les CDI, les négociations porteraient huit fois sur dix sur le montant de la rémunération et trois fois sur dix sur les conditions de travail proposées.
26 C. trav., art. L. 1222-8.
27 Sur leurs conditions d’opposabilité au salarié, voir Cass. soc., 30 nov. 2005, O.c.
28 Sur laquelle voir Cass. soc., 28 sept 2010, Bull. civ. V, n° 197 ; Cass. soc., 25 sept. 2013, à paraître ; C. trav., L. 3122-6 et nos observations : RLDA 2013/88, n° 4880.
29 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.
30 La loi institue également les accords de maintien de l’emploi mais nous les excluons de notre étude : les accords de maintien de l’emploi concernent les entreprises qui font face à des graves difficultés économiques conjoncturelles, et relèvent donc de la modification des contrats de travail pour motif économique, tandis que les accords de mobilité interne interviennent « à froid », « dans le cadre de mesures collectives d’organisation courante, sans projet de réduction d’effectifs ».
31 En ce sens, J.-E. Ray, Droit du travail, droit vivant, Rueil-Malmaisons, Liaisons, 2014, 23e éd., p. 202, no 340 et s.
32 En effet, l’accord doit notamment prévoir « des mesures d’accompagnement, en particulier des actions de formations et des aides à la mobilité géographique, comprenant notamment la participation de l’employeur à la compensation d’une éventuelle perte de pouvoir d’achat et aux frais de transport », ainsi que des mesures de protection de la vie privée « visant à concilier vie professionnelle et vie personnelle et familiale, et à prendre en compte les situations liées aux contraintes de handicap et de santé ».
33 Rappelons que l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 que la loi de sécurisation de l’emploi transpose vise, au titre de la mobilité interne, le changement de poste ou de lieu de travail. Sont donc à la fois concernées les mobilités professionnelles et les mobilités géographiques.
34 En ce sens, J.-E. Ray, op. cit., p. 229, n° 385.
35 Cette qualification du licenciement n’empêchera peut-être pas le juge de vérifier que la mobilité était justifiée par un motif économique c’est-à-dire par des difficultés économiques, une mutation technologique ou la nécessaire sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, ces justifications pouvant être caractérisées y compris en dehors de tout projet de réduction d’effectifs. En ce sens, G. Auzero et E. Dockès, Droit du travail, Paris, Dalloz, 29e éd., 2015 (précis) p. 661, n° 633. Mais le juge pourrait aussi considérer que la loi pose une présomption de cause réelle et sérieuse de licenciement et que, par conséquent, il n’a pas à vérifier la réalité et le sérieux du motif économique.
36 G. Borenfreund, « Le refus du salarié face aux accords collectifs de maintien de l’emploi et de mobilité interne », RDT 2013, p. 309.
37 Se concerter n’est pas nécessairement négocier…
38 J.-E. Ray, op. cit., p. 228, n° 385.
39 Pour une amorce d’évolution en ce sens, voir les préconisations de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail.
40 En faveur de l’élaboration d’une procédure de modification, P. Lokiec, Droit du travail - Tome I. Les relations individuelles de travail, Paris, PUF, 2011, (Thémis), p. 234.
41 Comme c’est le cas, par exemple, en droit tunisien : N. Mzid, « La modification du contrat de travail », RDT 2009, p. 256.
42 Cass. soc., 14 oct. 2008, Bull. civ. V, n° 192.
43 Analyse subjective que la loi du 14 juin 2013 n’ignore d’ailleurs pas, on l’a vu.
© Éditions Universitaires d’Avignon, 2015