Les clauses de variation de la rémunération
p. 57-69
Texte intégral
1Les dispositifs de rémunération variable ont une importance pratique considérable pour les entreprises comme pour les salariés1. En témoigne l’Étude de la Rémunération nationale pour 2014 élaborée par le Cabinet de recrutement Hays. L’étude montre notamment que les candidats interrogés qui ont récemment changé d’emploi le font principalement dans le but d’obtenir une rémunération plus attractive. De leur côté, dans un contexte de crise, les entreprises demeurent réticentes à augmenter la rémunération fixe de leurs collaborateurs et préfèrent intervenir sur sa partie variable.
2Ces premières observations illustrent bien la double fonction de la rémunération variable, à la fois outil de motivation et de fidélisation des salariés et instrument d’adaptation de la masse salariale à l’évolution de l’activité de l’entreprise.
3Toutefois, il n’est pas question de traiter ici des dispositifs de rémunération variable en général, mais, plus précisément, des clauses de rémunération variable. Il s’agit2 donc de s’intéresser aux techniques d’individualisation et de variation de la rémunération par le contrat et de s’interroger sur les limites apportées à la liberté contractuelle en la matière.
4La question, en vérité, se dédouble car il ne faut pas limiter l’analyse à la négociation des clauses de rémunération variable et à leurs conditions de validité. En effet, les objectifs qui déterminent la part variable de la rémunération sont par nature évolutifs, ils doivent suivre et s’ajuster aux changements affectant l’activité de l’entreprise. Il faut donc s’intéresser aussi aux difficultés qui entourent la question de la révision des objectifs.
5Il convient donc d’aborder, en premier lieu, la question de la validité même des clauses de variation (I) puis, en second lieu, dans une approche plus dynamique en quelque sorte, de s’intéresser à la révision des objectifs (II).
I– Les conditions de validité des clauses de rémunération variable
6Précisons d’emblée que seront uniquement abordées les conditions de validité propres aux clauses de rémunération variable et que l’on mettra volontairement de côté les autres conditions de validité que l’on pourrait dire exogènes parce qu’elles résultent de l’application d’une exigence qui ne leur est pas spécifique.
7L’on songe notamment au respect du principe d’égalité de traitement en matière salariale ainsi qu’à3 l’obligation de sécurité, la Cour de cassation ayant eu, encore récemment, l’occasion de rappeler que le mode de calcul de la rémunération variable ne doit pas compromettre la santé et la sécurité du salarié4.
8Sous réserve du respect des obligations d’égalité et de sécurité, l’employeur peut donc librement introduire dans le contrat une clause de rémunération variable à la condition que la variation de la rémunération résulte d’éléments objectifs et indépendants de la volonté de l’employeur et qu’elle ne fasse pas peser sur le salarié le risque de l’entreprise. Ces deux conditions seront donc successivement analysées5. L’exigence d’objectivité d’abord (A) et l’absence de transfert de risque d’entreprise ensuite (B).
A – L’exigence d’objectivité
9Les critères de variation, que l’on peut qualifier juridiquement de conditions, doivent être « objectifs et indépendants de la volonté de l’employeur ». La formule rappelle l’interdiction des conditions potestatives de l’article 1174 du Code civil. Sont ainsi condamnées les clauses soumettant l’octroi de la partie variable de la rémunération à une condition dépendant de l’appréciation arbitraire de l’employeur sur les résultats de l’entreprise ou du salarié. C’est le cas d’une prime accordée « en fonction de l’évolution du marché et des produits de la marque »6, « si les résultats de l’entreprise sont suffisants »7, « si la qualité de votre travail le justifie »8, autant d’exemples de rédactions contractuelles malheureuses tirés de la jurisprudence.
10Ajoutons que l’exigence d’objectivité se double assez naturellement d’une exigence de précision. Ainsi, dans un arrêt du 8 octobre 2012, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir jugé nulle une clause de rémunération variable faisant pourtant référence à un critère de variation objectif, la diminution des tarifs pratiqués, mais sans préciser dans quelle proportion la réduction des tarifs devait entraîner celle des commissions dues au salarié9. La Cour souligne que la clause encourait la nullité car elle faisait dépendre la variation « d’éléments généraux » sans préciser leurs modalités d’application concrète.
11L’on observe également, dans la jurisprudence relative au contrôle de la clause de rémunération variable, l’existence d’un glissement du contrôle vers le stade de l’exécution de la clause. Or, c’est bien davantage à ce stade que la condition portant sur l’indépendance vis-à- vis de la volonté de l’employeur a vocation à jouer un rôle spécifique et complémentaire à l’exigence générale d’objectivité. De ce point de vue, l’arrêt de principe rendu par la chambre sociale le 2 juillet 2002 apporte un éclairage10 intéressant sur la condition portant sur la variation du chiffre d’affaires. Il y a là, sans aucun doute, un critère objectif de variation mais il faut admettre que cette condition n’est pas totalement indépendante des décisions de gestion prises par l’employeur. Dans l’affaire précitée, une part de la rémunération de l’avocat salarié était constituée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires. L’avocat voit sa rémunération diminuer à la suite de la démission de deux autres avocats et de la perte consécutive d’une partie de la clientèle. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir rejeté la demande de réparation au motif que le chiffre d’affaires de la société « avait baissé pour des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ». La solution suggère que la démonstration inverse reste possible et invite à s’interroger sur les solutions envisageables lorsqu’il est constaté que le chiffre d’affaires a baissé suite aux licenciements injustifiés des collaborateurs ou en cas de fautes de gestion de l’employeur.
12De manière plus générale, il faut souligner que la chambre sociale de la Cour de cassation sanctionne la faute ou la négligence de l’employeur ayant eu pour effet de faire perdre au salarié son droit à la part variable. C’est le cas, par exemple, lorsque la prime est liée à une condition de présence du salarié et que celui-ci est ultérieurement licencié sans cause réelle et sérieuse, lorsque la non- atteinte des objectifs est liée11 à l’attitude fautive de l’employeur ayant retiré au salarié la majeure partie de ses clients ou bien encore lorsque les ventes n’ont12 pas été menées à bonne fin en raison de la négligence de l’employeur ayant conduit l’espèce à la non obtention d’un permis de construire.13
13Dans ces hypothèses, la sanction prononcée par le juge est particulièrement efficace car elle se traduit par l’octroi au salarié des sommes qui lui auraient été versées si l’employeur n’avait pas, par sa faute, empêché la condition de se réaliser. On retrouve ici la sanction de l’article 1178 du Code civil en vertu duquel « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement », article parfois visé par la chambre sociale dans ces affaires.
14La formule selon laquelle les critères de variation de la rémunération doivent être « objectifs et indépendants de la volonté de l’employeur » peut, de prime abord, paraître redondante. N’y a-t-il pas là une seule et même condition ? Nous croyons au contraire qu’il s’agit bien de deux conditions distinctes et complémentaires dans la mesure où elles ont vocation à intervenir à des stades de contrôle distincts. L’objectivité des critères permet de s’assurer, ab initio, que la clause ne confère pas un pouvoir arbitraire et l’indépendance de la condition vis-à vis de la volonté de l’employeur invite plus naturellement le juge à contrôler et, le cas échéant, sanctionner l’influence de l’employeur sur la réalisation de la condition en cours d’exécution du contrat.
B – L’absence de transfert du risque d’entreprise
15La Cour de cassation soumet la validité des clauses de rémunération variable à la condition « qu’elles ne fassent peser le risque d’entreprise sur le salarié ». Cette condition, posée dans l’arrêt du 2 juillet 2002, apparaît, avec le recul, un peu énigmatique. Avançons néanmoins que cette interdiction ne peut pas être comprise comme absolue dans la mesure où toute clause de rémunération variable a pour effet d’imputer une partie des risques de l’entreprise sur le salarié surtout lorsqu’elle fait dépendre la variation du niveau de chiffre d’affaires de l’entreprise ou, plus largement, des ses résultats économiques.
16De ce point de vue, l’interdiction peut difficilement être comprise comme permettant de sanctionner l’existence même d’un transfert de risque mais plutôt comme invitant le juge à contrôler son ampleur. C’est donc sans doute une logique de l’excès qui doit dominer le contrôle. Quelques pistes peuvent être suggérées pour illustrer l’hypothèse d’un contrôle du transfert excessif du risque de l’entreprise sur le salarié.
17L’on pourrait d’abord envisager de contrôler l’ampleur, l’importance, de la part variable de la rémunération par rapport à la partie fixe. Ainsi, les clauses prévoyant une rémunération entièrement variable, même sous réserve des minima légaux, pourraient être sanctionnées, et ce plus particulièrement lorsque le salarié occupe des fonctions administratives ayant peu de lien avec l’activité économique de l’entreprise. De même, les clauses ayant pour effet de faire peser sur le salarié le risque d’insolvabilité du client, telles que les clauses de ventes menées à bonne fin pourraient être sanctionnées sur le fondement d’un transfert excessif du risque de l’entreprise.
18Lors de la négociation de la clause de rémunération variable, il faut donc tenir compte de cette double condition d’objectivité des critères de variation et de l’absence d’un transfert du risque d’entreprise sur le salarié. Cependant, les objectifs déterminant la part variable sont rarement fixés une fois pour toutes. Il convient donc s’intéresser à présent à la question de leur révision lorsque celle-ci est prévue par la clause elle-même.
II-La clause de révision des objectifs
19Les objectifs sont étroitement dépendants de l’évolution de l’activité de l’entreprise et du marché sur laquelle elle se place. C’est la raison pour laquelle ils sont le plus souvent fixés pour une période déterminée, généralement annuelle, à l’issue de laquelle la clause du contrat peut prévoir qu’ils seront révisés.
20Cette révision soulève trois types de difficultés que l’on synthétisera sous la forme de trois interrogations successives. L’employeur peut-il, tout d’abord, s’accorder par une clause du contrat le droit de réviser unilatéralement les objectifs déterminant la part variable de la rémunération ? Ensuite, la révision des objectifs ne peut-elle pas s’avérer, dans certaines hypothèses, obligatoire pour l’employeur ? Quel est, enfin, le rôle du juge en cas de litige sur la fixation des objectifs ?
A – Une clause du contrat peut-elle autoriser l’employeur à réviser unilatéralement les objectifs ?
21On observe habituellement deux types de formules contractuelles destinées à aménager l’évolution dans le temps des objectifs déterminant une part de la rémunération.
22Il peut être prévu que les objectifs seront révisés, à échéance régulière, et que cette révision fera l’objet d’un accord entre les parties, donc d’un avenant au contrat de travail. Il s’agit alors d’une clause de renégociation qui ne soulève pas d’objection particulière quant à sa validité et autorise seulement l’intervention du juge si les parties n’ont pu s’entendre lors de la négociation.
23Un autre type de stipulation contractuelle se rencontre parfois qui soulève davantage de difficultés. Il s’agit des clauses prévoyant une rémunération variable d’un certain montant en cas d’atteinte d’objectifs qui sont eux-mêmes déterminés et révisés chaque année unilatéralement par l’employeur dans le cadre de plans annuels de rémunération variable, les fameux « PRV » bien connus des praticiens. Une clause du contrat autorisant l’employeur à réviser unilatéralement les objectifs conditionnant l’octroi de la part variable de la rémunération est-elle valable ? La Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question, en jugeant dans un arrêt du 2 mars 2011 « que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice »14. Il importe de souligner que cette solution n’allait pas de soi et qu’elle est le fruit d’une véritable évolution de la Cour de cassation sur cette question.15
24Certes, le principe selon lequel la fixation des objectifs relève du pouvoir de direction a été nettement affirmé à l’occasion des litiges portant sur le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à la suite du défaut d’atteinte des objectifs. Au contraire, lorsque les objectifs conditionnaient l’octroi16 de la part variable, la Cour de cassation condamnait les clauses autorisant une révision unilatérale des objectifs sur le fondement de l’interdiction d’une modification unilatérale de la structure de la rémunération.
25Ainsi dans un arrêt du 28 octobre 2008, la Cour a jugé de manière particulièrement nette que « l’employeur ne pouvait modifier, sans l’accord du salarié, la nature des objectifs qu’il devait atteindre, lesquels déterminaient la part variable de sa rémunération »17.
26Il faut se rappeler également que c’est ce type de stipulations contractuelles que la Cour de cassation avait censuré dans les célèbres arrêts « SVP » du 20 octobre 1998 et « Lecoeur » du 30 mai 2000. En effet, dans ces affaires, la clause litigieuse prévoyait18 le paiement d’une part variable de rémunération tout en renvoyant à un « PRV » ou à une note de la direction pour la détermination des objectifs en conditionnant le calcul. La Cour de cassation avait condamné ce type de clause en affirmant « qu’une clause du contrat ne peut valablement permettre à l’employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ». Or, c’est précisément ce raisonnement qu’avait adopté les juges du fond dans l’arrêt du 2 mars 2011, censurés sur ce point par la Cour de cassation.
27Les arrêts de 2011 marquent donc une étape décisive dans ce qui est une véritable évolution de la jurisprudence, pour ne pas dire un revirement, dont il faut prendre acte. La condamnation des clauses autorisant une modification unilatérale des objectifs laisse place à un contrôle de leur caractère raisonnable et à une exigence d’information du salarié.
28Abandonnant l’interdiction systématique de l’unilatéralisme, la jurisprudence s’oriente désormais vers un contrôle de l’arbitraire des clauses autorisant la révision unilatérale des objectifs.
29Cette orientation nous semble devoir être approuvée pour deux raisons principales. D’un point de vue pratique, la Cour admet désormais clairement la validité d’une clause très fréquente par lesquelles les employeurs renvoient à leur pouvoir de direction pour la fixation des objectifs y compris lorsque ceux-ci servent de base au calcul de la rémunération. La solution de la Cour de cassation a donc le mérite de répondre de manière pragmatique à un sentiment partagé par une majorité d’employeurs estimant que les objectifs fixés au salarié, qu’ils mesurent la capacité professionnelle de l’intéressé ou qu’ils déterminent la part variable de sa rémunération, relèvent de leur pouvoir et n’ont pas à être négociés.
30La position prise par la Cour de cassation sur les clauses de révision des objectifs est également satisfaisante d’un point de vue plus théorique. On l’aura compris, la solution précédente était l’expression, affirmée de manière particulière en matière de rémunération, de la règle jurisprudentielle plus générale, posée dans l’arrêt « Gan Vie » du 27 février 2001, selon laquelle une clause du contrat de travail par laquelle l’employeur19 se réserve le droit de modifier le contrat de travail est nulle. Or, cette déclaration de nullité nous a toujours semblé entrer en contradiction avec la validité de principe des clauses de mobilité géographique. Désormais, ce sont également les clauses de rémunération variable qui démentent la solution posée par la chambre sociale de la Cour de cassation en 2001.
B – L’employeur peut-il être tenu de réviser les objectifs ?
31Chacun sait que les objectifs fixés au salarié doivent être « raisonnables », « réalistes », ou encore « compatibles avec le marché »20. À cela s’ajoute, on l’a dit, que la clause de rémunération variable ne doit pas faire peser le risque d’entreprise sur le salarié. Or, la combinaison de ces deux conditions pourrait fonder une obligation de révision et d’adaptation des objectifs en raison de l’évolution du marché. En effet, les objectifs déterminant la variation de la rémunération peuvent, au moment de leur fixation, être raisonnables et compatibles avec le marché, alors qu’en cours d’exécution du contrat ledit marché subit des bouleversements tels que la validité des objectifs est remise en cause.
32Une telle hypothèse pourrait donner lieu à une obligation de révision des objectifs dès lors que l’inertie de l’employeur a pour effet de faire supporter au salarié les conséquences d’une baisse d’activité générale sur un marché en difficulté. En effet, si les objectifs ne sont pas modifiés, le salarié se trouve dans l’impossibilité des les atteindre, et ce serait donc la baisse de sa rémunération qui absorberait tout ou partie des pertes dues aux incidents que le marché connaît.
33Sans révision des objectifs, ceux-ci ne sont plus compatibles avec le marché et font peser sur le salarié le risque économique de l’entreprise.
C – Quel est le rôle du juge en cas de litige sur la fixation des objectifs ?
34S’agissant du rôle du juge, la jurisprudence de la Cour de cassation s’ordonne autour de deux solutions lesquelles dépendent principalement de la formulation de la clause et des circonstances du litige. Lorsque les modalités de calcul de la part variable doivent être fixées périodiquement par voie d’accord et que l’employeur et le salarié ne parviennent pas à cet accord, alors la Cour de Cassation impose au juge du fond de déterminer eux-mêmes la part variable « en fonction des critères du contrat et des accords conclus les années précédentes »21.
35Cependant, et c’est la seconde hypothèse, si aucune référence utile aux années antérieures n’est possible et si la part variable prévue n’a pas été versée en raison de l’absence de fixation des objectifs par l’employeur, ce dernier est condamné au paiement de la somme prévue par le contrat comme si les objectifs avaient été atteints.22
36Deux types d’interventions du juge peuvent donc être distingués en considération de leur nature et de leur finalité. Dans la première hypothèse, le juge intervient pour pallier l’absence d’accord des parties et compléter le contrat. Il s’agit donc d’une véritable intervention du juge dans le contrat prenant la forme d’une réfaction judiciaire. La deuxième solution présente plutôt les traits d’une sanction, proche du mécanisme de l’article 1178 du Code civil, dès lors que l’absence de paiement de la part variable est le résultat d’un manquement de l’employeur qui n’a pas fixé les objectifs à réaliser.
Notes de bas de page
1 Le style oral de la communication a été, dans une large mesure, conservé.
2 Sur ces clauses, v. notre thèse, Les clauses de variation du contrat de travail, (Nouvelle bibliothèque de thèses, 104), Paris, Dalloz, 2011, spéc. p. 202 et s.
3 Soc., 10 octobre 2012, n° 11-15.296 ; La Gazette du Palais. 2012, n° 299, p. 12, note X. Carsin.
4 Soc., 15 octobre 2014, n° 12-29.235.
5 Soc., 2 juillet 2002, Fidal, n° 00-13.111 ; Dr. soc. 2002, p. 999, obs. Ch. Radé.
6 Soc., 30 mai 2000, Bull. civ. V, n° 206, Lecoeur, Dr. soc. 2000, p. 785, note G. Couturier.
7 Soc., 27 juin 2000, Bull. civ. V, n° 246.
8 Soc., 3 juillet 2001, Bull. civ. V, 242.
9 Soc. 8 octobre 2012, n° 10-18.004.
10 Soc., 2 juillet 2002, O.c.
11 Soc., 3 juillet 2008, n° 07-40.459.
12 Soc., 10 juillet 2001, D. 2002, 773., obs. V. Wauquier.
13 Soc., 14 février 2001, n° 99-40.691.
14 Soc., 2 mars 2011, n° 08-44.977, D. 2012. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; 30 mars 2011, n° 09-42.737. Sur ces décisions, v. note T. Pasquier, « Réviser les objectifs salariaux », RDT 2013, p. 82.
15 Contrat, P. Morvan, « Rémunération variable et modification des objectifs », note sous Soc., 2 mars 2011, JCP S 2011, 1196.
16 Soc. 22 mai 2001, n° 99-41.838, Bull. civ. V, n° 180 ; RJS 8-9/2001, n° 998 ; JCP 2002. II. 10066, note V. Renaux-Personnic.
17 Soc., 28 octobre 2008, n° 07-40.372.
18 Soc., 20 octobre 1998, Sté SVP, Bull. civ. V, n° 436 ; Soc. 30 mai 2000, Lecoeur, o.c.
19 Soc., 27 février 2001, Bull. civ. V, n° 260 ; Dr. soc. 2001, p. 514, note C. Radé.
20 Soc. 13 janvier. 2009, n° 06-46.208, D. 2009. 1931, note T. Pasquier.
21 Voir Soc. 13 janvier 2009, 06-46.208, o.c. ; Soc. 12 mars 2014, n° 12-29.141.
22 Soc. 21 juin 2006, n° 04-48.502 ; 24 octobre 2012, n° 11-23.843 ; Soc. 10 juillet 2013, n° 12-17.921.
Auteur
-
Laurène Gratton
Professeur à l’Université de Saint-Étienne
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