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L’urgence et l’effroi

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Ninon Grangé

Chapitre II

Cercles vicieux

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N’est-il pas mille fois plus indigne et plus impudent d’enfreindre la loi, que d’y ajouter ? Supposons que vous-mêmes, juges, vous vouliez le faire, le peuple le souffrira-t-il ? Et n’est-il pas plus indigne de changer une loi par le fait même et par votre jugement, que d’en altérer le texte et les expressions ? Quelle indignité de déroger à la loi, de l’abroger, ou d’y faire le plus léger changement, sans que le peuple puisse en prendre connaissance, l’approuver ou le rejeter ! Cette innovation ne sera-t-elle pas dangereuse pour les juges ? Ce n’est ni le temps ni le lieu de corriger les lois ; c’est devant le peuple, c’est par le peuple qu’elles doivent être modifiées. Si l’on fait ce changement, dites que vous voulez savoir quel législateur s’en chargera, quels citoyens l’approuveront ; dites que vous prévoyez les suites de cette innovation, et que vous vous y opposez. Quand même les dispositions de la loi actuelle seraient aussi honteuses que funestes, les juges n’en doivent pas moins observer cette loi, quel qu’en soit le caractère. S’ils y trouvent quelque chose à reprendre, c’est au peuple à la corriger. Enfin, si nous n’avions point ce texte, cet écrit, nous mettrions tous nos soins à le découvrir ; et nous n’en croirions pas l’adversaire sur sa parole, ne fût-il pas accusé. Maintenant que nous l’avons, quelle folie d’en croire plutôt le coupable que les paroles mêmes de la loi ! C’est par ces raisons, et par d’autres semblables, qu’on prouve qu’il ne faut point admettre d’exceptions qui ne se trouvent pas dans la loi.
[…] Après avoir, en développant ces moyens, exposé ce qui l’a fait agir, et démontré, par l’amplification, l’équité de sa cause, il soutiendra par les lieux suivants qu’il faut admettre des exceptions. Il prouvera que la loi n’ordonne jamais rien d’injuste ou de funeste, et que les peines qu’elle prononce sont établies pour punir le crime ou la méchanceté ; que le rédacteur, s’il existait encore, approuverait une telle action ; qu’il en aurait fait autant dans les mêmes circonstances. Juges, dira-t-il, si le législateur exige que ceux qui siègent dans les tribunaux soient d’un certain ordre de citoyens, qu’ils aient atteint un certain âge, ce n’est pas pour qu’ils répètent ses paroles, ce que pourrait faire un enfant, mais pour qu’ils soient en état de deviner son intention, pour qu’ils soient les interprètes de sa volonté. Si le rédacteur en eût abandonné l’expression à des juges barbares et ignorants, il eût prévu tous les cas avec le plus grand soin ; mais, comme il savait quels hommes on chargerait des fonctions de juges, il n’a point parlé de ce qui lui semblait évident, persuadé que vous ne vous contenteriez point de répéter ses paroles, et que vous chercheriez plutôt à interpréter sa volonté. Ensuite, s’adressant à ses adversaires, qu’il leur demande : Si j’avais fait telle chose, si tel événement était arrivé (et il ne citera ici que des actions honnêtes ou d’une nécessité inévitable), m’auriez-vous accusé ? et cependant la loi ne parle point de cette exception. Elle ne les fait donc pas toutes ; il en est donc d’assez évidentes pour qu’elles soient, en quelque sorte, tacites. Enfin, dans la conversation, dans les habitudes domestiques, dans les ordres qu’on donne chez soi, aussi bien que dans la loi et dans un contrat, à combien d’erreurs ne serait-on pas exposé tous les jours, si l’on voulait s’en tenir à la lettre, sans se prêter à l’intention de celui qui a parlé !
Cicéron, De inventione, II, 45-47
 
Mais c’est aussi dans son activité que la pauvreté trouve déjà son droit. Dans le ramassage, la classe élémentaire de la société humaine s’affirme comme un facteur d’ordre vis-à-vis des produits de la puissance élémentaire de la nature. Il en va de même pour les produits qui croissent à l’état sauvage et constituent ainsi un accessoire purement fortuit de la propriété ; en raison même de leur insignifiance, ils ne sont pas objet de l’activité du véritable propriétaire. Il en va de même pour le glanage, pour la seconde récolte et pour d’autres droits coutumiers de même espèce.
Ainsi survit, dans ces coutumes de la classe pauvre, un sens instinctif de la justice ; leur racine est positive et légitime, et la forme du droit coutumier est ici d’autant plus naturelle que l’existence même de la classe pauvre a été jusqu’à ce jour une simple coutume de la société civile, qui n’a pas encore acquis un rang adéquat dans l’organisation consciente de l’État.
Marx, Rheinische Zeitung, 25 octobre - 3 novembre 1842

Logique de guerre ?

L’extrême nécessité

1L’état d’exception a ceci de particulier qu’il correspond à une notion à mi-chemin entre la stricte inscription juridique et la décision politique. Il est événement spécial, extraordinaire, censé répondre à une situation elle-même jugée extraordinaire. Le cercle vicieux est d’abord d’ordre événementiel avant d’être d’ordre constitutionnel et juridique. Car l’exception propulse l’événementialité – par définition unique mais qui peut être commune, quotidienne, banale – dans la sphère de l’hapax. L’événement auquel l’état d’exception est censé répondre a ceci de spécial qu’il est unique et hors du commun. Dans la mesure où un événement se distingue de ce qui est, étant ce qui arrive, l’état d’exception n’a pas de rapport immédiat à la chronologie historique. On verra même qu’il crée une temporalité politique. On peut l’analyser en termes de réaction, qui a forcément une connotation causale. Un événement en réaction à un autre, c’est un événement qui cause un autre événement. Une crise à laquelle répond un état d’exception, c’est un rapport causal qui n’est pas nécessairement déterminé dans le temps historique. Et pourtant l’état d’exception a pour caractéristique de s’exonérer d’une régularité alors même qu’un événement advient hic et nunc. Il est daté et situé tout en étant hors de la ligne chronologique historique. Pauvre ontologiquement, l’état d’exception apparaît au cœur même de la réalité. La forme la plus adéquate de l’état d’exception est la dramatisation politique, soit la présentation d’une causalité qui se donne pour historique (un événement qui sort de l’ordinaire) tout en étant déliée de la régularité historique (le cours des choses).

2La connexion entre état d’exception et guerre n’est-elle qu’une comparaison : deux termes, deux événements, deux séries causales qui ont une forme ou un mode d’être similaires sans avoir d’aspect, de qualités, d’essence en commun ? La différence pourtant devrait être de taille et nous faire renoncer rapidement à tout rapprochement : l’état d’exception est censé produire des effets dirigés et maîtrisés pour régler une situation, alors que la guerre est comprise d’abord comme une fatalité profondément délétère qui ne fait que menacer ruines une entité politique. Ne soyons pas esclaves des idéologies récentes : la guerre a pu être, anciennement et peut-être encore aujourd’hui, une activité normale des États, une forme de régulation démographique, facteur de puissance et de richesses. D’autre part, l’état d’exception, dès le départ, a été considéré comme un outil risqué, comme une dérive possible voire une transgression dangereuse. Pourtant le parallèle prospère et la guerre est souvent convoquée, crainte ou avérée, comme la justification du recours à l’état d’exception. Elle décrit de manière adéquate l’événement qui permet et autorise l’état d’exception, elle correspond à cette situation extraordinaire qui justifie le recours extraordinaire. La guerre est ce temps hors du temps historique, un nouveau temps qui justifie le déplacement des limites. Elle est l’extrémité, l’image de la contrainte, la voie vers le non-choix, l’autre nom de la logique (pas forcément de la réalité) de la nécessité. Autour de cette logique s’articulent les réactions politiques, les justifications juridiques, les fantasmes collectifs et les moyens mis en œuvre qui font appel à une rhétorique spéciale.

3Les attitudes à propos de l’état d’exception varient sur une même échelle. Certains – la majorité – le tiennent pour un objet problématique au sens où il engendre des difficultés qui semblent insolubles, selon une circularité paradoxale. D’autres entendent « sortir du cercle » et, d’un vice possible, passer à une vertu probable. Pour autant, personne ne nie la circularité propre à cette vision de quelque chose qui sort de l’ordinaire et qui ne peut y être dissous. En ce sens, l’exception en politique est une notion-piège. Les plus éminents juristes, les penseurs de la politique, les philosophes, selon le positionnement qu’ils adoptent, se sentent à des niveaux de critique opposés, alors même que ces attitudes variées ne font que renforcer ce qui apparaît de plus en plus comme la substance logique de l’état d’exception : la circularité. Après tout, peut-être est-il vraiment impossible de sortir du cercle, du moins en termes de « solutions ». Car ceux qui en tiennent pour une sortie de la circularité, donc pour une nature non paradoxale de l’état d’exception, le font par pétition de principe, qui peut prendre deux formes : ou bien l’on peut travailler juridiquement l’état d’exception pour que son devenir ne soit pas aussi circulaire que son origine (Mireille Delmas-Marty), soit « l’exception n’a rien d’exceptionnel » et la circularité est un faux problème (Michel Troper). Dans les deux cas, les uns et les autres s’attachent en fait à désubstantialiser l’état d’exception, en montrant qu’il n’est pas si paradoxal qu’il en a l’air. L’attitude est presque affective : l’état d’exception n’est pas si « méchant ». Ce qui sous-tend une telle attitude, c’est d’une part la volonté de déshypothéquer la démocratie de l’usage qu’elle pourrait faire (et qu’elle fait) de l’état d’exception, d’autre part l’acte volontariste d’influencer à l’avance le recours à l’état d’exception, car aucun de ces auteurs ne tolérerait un usage antidémocratique de l’état d’exception. Tous donc présupposent que la démocratie n’est pas antithétique de l’état d’exception, ils ne combattent pas sur le même terrain que les critiques virulents de tout état d’exception, qui estiment que son essence est la restriction des droits fondamentaux et un sabotage de la démocratie par elle-même.

  • 1 Pour les origines médiévales et théologiques de l’idée de nécessité, voir François Saint-Bonnet, L (...)

4Par conséquent l’évocation de la guerre est cruciale tout en restant constamment au second plan. La guerre sert à concrétiser ce que signifient « circonstances exceptionnelles », « situation de crise », « danger extrême ». Et, par glissement, ces paradigmes vont jouer pour définir l’état d’exception et rendre possible qu’on y recoure. De fait, la théorie connue en droit administratif comme jurisprudence des « circonstances exceptionnelles », exonérant certains actes illégaux commis par l’administration, est née au lendemain de la Première Guerre mondiale. La guerre n’est pas un déclencheur, elle est un révélateur, c’est pourquoi l’état d’exception n’est pas nécessairement lié à un événement de guerre, mais il ressortit au même registre du danger et de l’extrémité. C’est à l’état de siège que l’état d’exception doit, en revanche, sa forme. Quant à son essence, pour l’instant, elle n’est saisie que par sa logique et par sa chrono-logique. La référence à la guerre traduit la concrétisation de la menace sur l’existence de l’entité politique ; ce qui pourrait n’être qu’une image, une comparaison, a en fait fonction de définition implicite. Elle a cette fonction d’abord à titre d’horizon de compréhension : il n’y a pas d’autre référence à notre portée pour exprimer un danger extrême. Même les catastrophes naturelles peuvent être comprises ainsi, en référence aux ravages laissés par la guerre, donnant lieu ainsi à une compréhension politique d’événements naturels, la boucle se refermant si l’on considère que l’action politique humaine est, au moins en partie, à l’origine de ces catastrophes climatiques dues au réchauffement planétaire ou aux travaux modifiant les assises souterraines. Elle a cette fonction, ensuite, comme assimilation. La référence à la guerre traduit l’extrémité dans laquelle la cité se trouve. Ainsi, le danger extrême est immédiatement confondu avec le franchissement des limites ordinaires. À ce qui est démesuré – une guerre, un cataclysme – correspond une réponse hors limites. En est déduite la parenté conceptuelle forte qui apparaît comme une marque essentielle du concept d’état d’exception : la pression des circonstances, autrement dit la nécessité1.

  • 2 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 44-47.
  • 3 Ibid., p. 45.
  • 4 François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 139.

5La relation entre exception et nécessité est en apparence plus forte et essentielle que celle avec la guerre. La pression irrésistible de la nécessité renverse la notion de crime : ce serait un crime de ne pas chercher à sauver l’État par tous les moyens possibles, par conséquent – renversement – il faut emprisonner les suspects, tuer ceux qui contreviennent au couvre-feu. La substance métaphysique et logique de la nécessité – ce qui ne peut être autrement qu’il est – est recueillie pour que soit inventée une traduction politique. Avant d’étudier la référence à la guerre, sa fonction, son rôle, sa dérobade, il importe de discuter précisément ces approximations que sont l’extrémité, la nécessité, la fatalité qui s’expriment alors politiquement. Deux exemples fondamentaux sont relevés par Agamben qui est lui-même discuté sur ce plan. D’abord le Decretum de Gratien et l’adage necessitas legem non habet : la transgression du droit est validée rétrospectivement2. Mon hypothèse sémantique est que « non habet » est peut-être l’expression condensée de l’exception en droit. Ensuite Thomas d’Aquin et la Somme théologique (question 96, article 6) : c’est au prince d’interpréter la loi. « Cependant si le danger est pressant, ne souffrant pas assez de délais pour qu’on puisse recourir au supérieur, la nécessité même entraîne avec elle la dispense ; car la nécessité n’est pas soumise à la loi. »3 L’état d’exception serait le résultat direct de l’empire de la nécessité. L’instance est supérieure mais sans fond, c’est pourquoi on a pu parler d’un droit de seconde qualité, qui fonde une nécessité catégorique. Mais un problème se pose : pourquoi le droit est-il incapable de prévoir ces situations d’extrême nécessité ? Pourquoi l’impériosité ignore-t-elle la question de la prévisibilité ? La référence à la guerre est un support pour tenter d’exprimer l’idée de nécessité, aussi grave qu’imprévisible. Pour Saint-Bonnet, dans l’état médiéval, « la necessitas va passer du domaine de l’exceptionnel à celui de l’inhabituel ou de l’intermittent »4. La guerre est non exceptionnelle, elle est accident normal. D’où la possibilité de percevoir des impôts extraordinaires mais qui ne sortent pas de l’ordre juridique. Saint-Bonnet parle plus volontiers des « légalités » ou des « législations d’exception », dans le contexte d’un élargissement des prérogatives régaliennes en matière fiscale, même si « la necessitas tend à se fondre dans l’utilitas publica » (p. 139), d’où la magna necessitas. C’est une vue partielle de la nécessité qu’il faut entendre aussi bien objectivement que subjectivement (ce que les sujets se représentent de la nécessité).

6La nécessité est le nom métaphysique et politique qui traduit l’imminence du danger. C’est l’imminence qui est contrée par la suspension, car l’état d’exception ne dit pas qu’il sauve une situation désespérée, l’état d’exception dit qu’il sauve une situation qui n’est pas encore devenue irréversible. La temporalité n’est pas seulement celle de la suspension, c’est aussi celle de l’imminence toujours retenue : imminent veut dire tout proche d’éclater, c’est avant la désagrégation qu’intervient censément l’état d’exception. Saint-Bonnet le dit, non pas en termes temporels, mais en termes spatiaux : le « doute de guerre » « laisse ouverte la possibilité d’une interprétation extensive » (p. 155). L’incertitude quant à la nécessité de l’état d’exception laisse effectivement ouverte la possibilité d’y recourir (si nous ne faisons rien, l’État meurt), mais aussi procure les arguments pour lui faire objection (rien ne permet de dire que le danger est danger de mort, si ce n’est le seul recours à l’exception). La référence au danger imminent fait passer de la nécessité réelle à l’exception juridique, ce qui n’est pas une conséquence évidente, mais un processus rappelant celui des prophéties auto-réalisatrices (la croyance au danger fait naître le danger, donc les conditions pour le repousser, etc.).

  • 5 Voir François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 32
  • 6 Voir toute la démonstration serrée de François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politiqu (...)
  • 7 François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 30.
  • 8 François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politique », L’exception dans tous ses états, (...)
  • 9 François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politique », L’exception dans tous ses états, (...)
  • 10 Ibid.
  • 11 Ibid., p. 160.
  • 12 Voir François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 357. Voir aussi Jean-Claude Monod, (...)

7C’est très justement que Saint-Bonnet, citant un commissaire du gouvernement en 1871, parle de « fatalité », car c’est bien le modèle suivi pour expliciter la nécessité à l’œuvre dès que l’on commence à songer à un état d’exception : le fatum de guerre est bien différent du fatum de paix5. La fatalité de la guerre « déteint » sur la compréhension et l’usage de l’état d’exception. La fatalité de la guerre permet de comprendre la nécessité présidant à l’exception comme pressante, c’est-à-dire cumulant un degré de désordre suffisamment dangereux et obligeant au non-choix. La critique s’attachera à montrer que le non-choix est en fait toujours déjà un choix, que l’option de présenter un choix comme un non-choix en est toujours déjà un, enfin qu’en politique il n’existe pas de nécessité fatale. On comprend bien que la justification de l’état d’exception par la nécessité et la fatalité de guerre revient à tenter de sortir l’exception de sa compréhension schmittienne considérée comme sulfureuse, à savoir son lien avec la décision. Car ce n’est pas un étonnement minime que de voir se rejoindre l’idée d’une fatalité pressante, nécessitante, et l’idée que tout est affaire de décision. Là où certains affirment qu’il n’y a pas de choix, Schmitt pourrait très bien prolonger en affirmant qu’effectivement, il n’y a pas de choix, il n’y a que des décisions. J’y reviendrai, mais on sent d’ores et déjà que la circularité propre à l’état d’exception se répercute sur toute théorie le concernant, faisant se rapprocher des options politiques et idéologiques parfois contraires. Saint-Bonnet adopte à plusieurs reprises la solution de sortie du paradoxe de l’état d’exception en invoquant l’idée d’évidence. Il désigne par là un événement qui, en soi, focaliserait un consensus ne nécessitant pas d’argumentation ou d’administration de la preuve6. Saint-Bonnet, comme beaucoup, s’en remet à une forme de pragmatisme ; ce faisant, il ouvre une porte bien étroite, celle de l’évidente nécessité7 ou tout simplement celle de l’évidence8, un concept qui ne relève ni du droit ni du politique mais qui est utilisé par les uns et les autres. « C’est ce qu’on voit alors même qu’on ne le regarde pas (ex video), c’est quelque chose qui s’impose à nous, c’est comme la nécessité »9. La formulation assume le « comme si » en un parallèle audacieux, l’évidence contrebalance la nécessité comme facteur de paradoxe. S’appuyant sur la notion de sublime développée par Burke et Kant, il ajoute que l’évidence s’apparente « à une certaine objectivité dans l’intersubjectivité »10. Le geste est audacieux, qui s’en remet au sublime en art pour comprendre l’exception en droit. Il conclut que « l’état d’exception, par le fait qu’il résulte d’une sensation, ne saurait s’exprimer sous la forme d’un choix »11. À mon sens Saint-Bonnet pointe ce qui fait la difficulté que j’ai nommée logico-temporelle, à savoir que les circonstances, dès lors que l’on accepte l’idée d’exception, sont des circonstances présentes, qui, en tant qu’elles sont présentes, ne sont pas prévisibles, ne peuvent faire l’objet d’une anticipation détaillée et garantie, et échappent à la limitation12. L’état d’exception ainsi ne saurait être soumis à la forme traditionnelle du droit, la subsomption ; dans l’esprit de Saint-Bonnet, à travers ses lectures, il est bien plus un remplacement, une substitution, qu’une suspension telle que l’entend Agamben. Saint-Bonnet est loin du passage en force, au contraire il tente une sortie « douce » du paradoxe par le rappel qu’une opinion existe, qu’elle produit même de manière non formalisée une analyse des circonstances présentes, et que l’on peut s’en remettre à un concept qui n’est pas juridique, l’évidence. À la rudesse du paradoxe, il oppose la sagesse de l’évidence.

  • 13 C’est le titre de l’article de Michel Troper, souvent cité par ses confrères, « L’état d’exception (...)

8Une autre méthode consiste à nier qu’il y ait quelque paradoxe que ce soit et à affirmer que l’« exception n’a rien d’exceptionnel »13. C’est encore sous l’angle de la logique que se déploie l’argumentation de Michel Troper pour démystifier l’état d’exception. Et il ne sera pas étonnant qu’il critique le « double paradoxe d’Agamben » : « Le mot exception ne désigne donc pas, ici [c’est-à-dire pour Agamben, à propos de la “guerre contre le terrorisme”], une règle pour une situation particulièrement grave, mais plutôt une règle dont l’application devrait être plus rare, tandis que la règle proprement dite serait celle qui doit être plus fréquemment appliquée » (p. 169).

9L’entreprise a ceci d’original que, tout en proposant une définition de l’état d’exception, il la dédramatise. Sa principale inflexion porte sur la temporalité de l’état d’exception. J’insiste, comme pour les autres auteurs évoqués, sur la temporalité transparaissant dans son propos, sans qu’il lui accorde une importance quelconque dans son développement. Il note une situation « différente de la situation normale » (p. 165), non pas extraordinaire, mais moins fréquente. C’est donc une question de fréquence dans la régularité qui, pour Troper, différencie l’état normal et l’état d’exception (il prend l’exemple du 14 Juillet). Dans sa démonstration, ordinaire signifie donc régulier, répété, presque cyclique. L’exception consiste dans les différences dans la répétition… Cet apport est à plusieurs égards avantageux pour la démonstration, il évite tout paradoxe consistant à régler une irrégularité, consistant en un droit qui se suspend lui-même. C’est-à-dire que l’état normal et l’état exceptionnel se déroulent sur une même trame temporelle, contrairement à toutes les définitions envisagées jusqu’ici. Mais Troper ne peut faire l’économie d’un prérequis de taille : ce n’est pas le fait qui détermine le droit, c’est le droit qui crée le réel.

Il n’y a pas d’abord un état d’exception, puis des règles pour le régir, mais l’état d’exception est la situation qui fait l’objet de règles sur l’état d’exception. En d’autres termes encore, l’état d’exception est la situation qu’une autorité compétente décide de qualifier d’état d’exception. (p. 167 ; je souligne)

10Au paradoxe énoncé par Agamben du droit qui se suspend lui-même, qui dit « je ne suis pas le droit », Troper oppose que le droit ne se suspend jamais « tout entier », que des règles, telles celles qui règlent la propriété ou la filiation, sont toujours en vigueur. Troper va jusqu’à considérer que le droit rend droit tout ce qu’il touche, par conséquent il récuse l’idée d’une sortie du droit, ce qui correspond au réquisit souligné plus haut.

  • 14 Il faudrait relire la question à la lumière des deux premiers chapitres du De antiquissima de Vico (...)
  • 15 Mireille Delmas-Marty, Entretien, Politiques de l’exception, vol. 20, no 1, de Tracés 2011, p. 203
  • 16 Ibid., p. 202. Voir aussi Mireille Delmas-Marty, Le flou du droit, Paris, PUF, 1986.

11Cette solution, pour être séduisante et rassurante, n’en évite pas moins le problème qui a vu s’opposer Kelsen et Schmitt. Troper en effet présuppose, sans le remettre en doute, « une norme juridique supérieure », dans un manifeste positiviste. Ainsi, il juge que l’article 16 utilisé par le général de Gaulle n’a pas « suscit[é] beaucoup de controverses ». De controverses, peut-être pas, mais de protestations, beaucoup. Intégrer l’exception à la règle conduit sans doute à une édulcoration des conflits. En revanche, Troper a raison de souligner que trop souvent, on confond « norme constitutionnelle » et « disposition de la constitution ». Ainsi ce qu’il appelle « plasticité du droit » est en fait une toute-puissance du droit positif, qui règle le réel en nommant les événements, c’est-à-dire en les qualifiant dans l’instant où il les nomme, les réglant ainsi. Il me semble pourtant qu’à renverser le rapport entre le fait et le droit, et à rabattre la règle sur l’institution, on n’échappe pas totalement à la circularité, qu’un simple nominalisme ne saurait totalement englober14. Il y a une forme de volonté de pragmatisme optimiste dans cette manière de considérer le droit, qui fait du droit une des structures du réel. On comprend qu’elle se heurte de plein fouet à l’élaboration d’Agamben qui est loin de penser une suprématie du droit. Il échappe cependant au reproche que Mireille Delmas-Marty adresse à ses contemporains, qui ont, d’après elle, par trop tendance à confondre le droit et l’État. Selon elle, « l’antinomie entre état d’exception et État de droit est beaucoup moins radicale que celle théorisée par Carl Schmitt ou Giorgio Agamben »15, et « le droit prolifère en dehors de l’État »16. Pour autant, même elle retrouve la suspension par un autre biais, en élaborant des degrés entre un droit au sens strict et un droit « flou », qui donne lieu à des « détournements » et des « contournements » de l’État de droit, caractérisés par le transfert de certains pouvoirs régaliens en dehors de la sphère de l’État. Du fait de cet infléchissement, l’état d’exception ne peut devenir permanent qu’en termes de durée dépassée. Finalement, la ligne de fracture porte moins sur la définition de l’état d’exception que sur l’évaluation de sa dangerosité et, bien plus, sur une forme de confiance dans le droit, que l’on retrouve chez Troper ou Delmas-Marty, et qui n’existe pas chez Agamben. Cette ligne de fracture est révélatrice d’une alternative non résolue entre la confiance dans l’État de droit et une inquiétude sur la démocratie.

La confiance dans l’État de droit et l’inquiétude démocratique

Incertitude démocratique, certitude de l’État de droit

  • 17 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité.

12On a vu que la guerre était une référence pour le déclenchement et le déroulement de l’état d’exception. On a vu aussi que l’état de siège fournissait la structure selon laquelle se déploie l’état d’exception. Il faut désormais comprendre comment la mention – je la nommerai ainsi a minima pour l’instant – de la guerre civile intervient dans le processus de l’exception politique. De même que la conjuration de la guerre civile joue un rôle fondamental, en tant que concept archaïque et concrétisation de la peur de dislocation de l’entité politique, dans la construction de l’entité politique17, de même la guerre civile joue un rôle dans la justification de l’état d’exception pour maintenir ou sauver une entité politique. La guerre civile fait écran à plusieurs titres pour justifier l’état d’exception : « guerre en petit » qui reproduit, à l’échelle d’une seule entité politique, la guerre duelle avec ses affrontements et ses destructions, ou bien menace engendrant une peur irrationnelle appelant des moyens extraordinaires, la guerre civile, dès qu’elle est mentionnée, provoque un effroi politique. Réelle ou seulement crainte, elle est une image qui permet de ne pas s’appesantir sur le concept qui mènerait par trop directement à l’idée d’une destruction totale et définitive de l’entité politique. Comme on l’a vu à la lecture du corpus mobilisé jusqu’à maintenant, le droit a une part active dans ce processus, sous la forme de lois dûment inventées et établies, ou bien sous la forme d’un droit que l’on suppose, norme supérieure ou esprit coutumier. Plutôt que de concevoir ce qu’est un état d’exception, par exemple comme la forme décalquée de l’état de siège, ou comme l’accomplissement civil et politique d’un état à l’origine militaire et concret, on produit du droit. La lacune, le manque, l’inconstitutionnel seraient le mécanisme qui permet de passer sans concept de l’image effroyable de la guerre civile à un droit restauré dans sa fonction même. Et c’est bien une fonctionnalité qui est appelée pour justifier en dernier recours l’état d’exception. Le concept étant introuvable, l’objet juridique profondément paradoxal, on se rabat sur sa fonctionnalité qui – c’est l’hypothèse – en fait le contenu propre. Ainsi, la circularité se comprend logiquement comme une différence de niveau entre une fonction et un fondement. L’état d’exception est une fonctionnalité qui n’a pas de fond. Les Charybde et Scylla de l’état d’exception apparaissent alors plus clairement, selon les attitudes face à l’horizon politique qu’on attend : confiance ou inquiétude, horizon indéfectible de l’État de droit ou inquiétude démocratique. En creux se pose la question de la démocratie, puisque l’état d’exception est toujours combattu au nom de valeurs démocratiques qu’il met à mal par la restriction des libertés fondamentales, garanties en démocratie, et par l’inflation des pouvoirs de police. C’est parce qu’il s’agit d’une fonctionnalité que l’état d’exception ne peut être appréhendé que par sa négation critique, induisant l’idée qu’il est antidémocratique par définition, dans le sens où il ne repose sur rien d’autre que sur des moyens sans assise. Certains cas constituent une objection à cette définition antidémocratique de l’état d’exception, par exemple le moment de la Libération en France, un état d’exception qui tranche par rapport au précédent (mais c’est peut-être dans ce redoublement, dans cette double négation qu’on arrive à un état d’exception perverti par rapport à son essence antidémocratique) et qui met en œuvre des moyens exceptionnels et démocratiques, au double sens d’une restauration démocratique par des moyens doux. Nous reviendrons sur cet exemple. Notons simplement qu’il est rare de son espèce.

  • 18 Norberto Bobbio, Le futur de la démocratie, trad. S. Gherardi et J.-L. Pouthier, Paris, Seuil, 200 (...)
  • 19 Bobbio cite Karl Popper, La société ouverte et ses ennemis.

13Cette possible confiance confond démocratie et État de droit, comme si la validité de l’un rejaillissait sur celle de l’autre. On peut déceler cette attitude dans la manière, par exemple, de définir la démocratie par… des règles, au risque de l’autoréférentialité. Norberto Bobbio lie règles de fonctionnement propres à la démocratie et droits fondamentaux. « Droits de l’homme, démocratie, et paix sont trois moments nécessaires du même mouvement historique »18, écrit-il. Un tel horizon de définition ne peut qu’amener l’auteur à poser la définition de la démocratie comme « un ensemble de règles fondamentales » énonçant « qui est autorisé à prendre les décisions collectives, et selon quelles procédures » (p. 108). Tout en insistant sur les règles, il fait des droits fondamentaux le principe de la démocratie, non pas « règles du jeu » mais « règles préliminaires qui permettent au jeu de se dérouler. Il s’ensuit que l’État libéral est le présupposé non seulement historique mais juridique de l’État démocratique » (p. 111). Tous les éléments définitionnels liant l’État de droit et la démocratie sont là : indifférence du fondement, régime compris comme mécanisme et fonctionnement, normes assimilées aux règles, et par conséquent, origine étatique et libérale de l’État démocratique. C’est sans étonnement qu’on lit sous la plume de Bobbio qu’un tel mécanisme empêche structurellement la guerre : « Jusqu’à présent aucune guerre n’a éclaté entre des États à régime démocratique, ce qui ne veut pas dire que les États démocratiques n’aient pas fait la guerre, mais jusqu’à présent, ils n’ont pas fait de guerre entre eux » (p. 131). Cette phrase m’apparaît comme l’aveu d’une ignorance volontaire des conflits sociaux et civils. Quelques allusions à des guerres civiles ne suffisent pas à démentir l’idée que la démocratie empêche toute dégénérescence du conflit en guerre interne. Il y a une forme de naïveté prononcée à écrire que « les règles formelles de la démocratie, tant moquées, ont pour la première fois de l’histoire introduit des techniques de convivance permettant de résoudre les conflits sans avoir recours à la violence » (p. 132)19. Mais Bobbio ne pêche pas par idéalisme béat, précisément il « pose » sa définition. Retenons cependant les effets d’enchâssement des définitions et du rapport entre droit et violence introduits par l’horizon démocratique choisi et posé. Il est ainsi déterminant de partir des règles et d’insister sur un fonctionnement. Avec une telle définition élémentaire de la démocratie, il est effectivement logique de rendre incompatibles démocratie et état d’exception, tant la première est malléable en termes de règles. Mais c’est au prix d’une définition très lâche du « conflit », terme souvent utilisé pour éviter la notion de guerre civile.

  • 20 C’est ainsi que le note, pour Hermann Heller et Ernst-Wolfgang Böckenförde, Olivier Jouanjan dans (...)
  • 21 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique, ouvr. cité, p. 117.
  • 22 Ibid., p. 143.

14Une telle attitude de confiance, même relative, révèle le flou adhérant au négatif de l’état d’exception. À vouloir définir la démocratie comme contraire, même implicite, de l’état d’exception, on tombe dans une confiance amalgamant État de droit et démocratie, celle-ci se ramenant alors à une fonction reposant sur les droits. Nobertio Bobbio parle de règles de fonctionnement, Ernst-Wolfgang Böckenförde et Hermann Heller mettent en avant l’idée d’organisation. En résumé, « l’État est une unité organisée d’action »20. Preuve que ce n’est pas le fait d’un optimisme dépourvu de réalité, Böckenförde ne se masque pas la qualité « aventureuse » d’un tel État qui « vit sur la base de présupposés qu’il n’est pas lui-même capable de garantir »21. Böckenförde tisse sa définition de l’État de droit démocratique à partir d’un aspect matériel et d’un aspect formel ; c’est une compréhension de la règle comme norme, autorisée ou décidée par le peuple, qui prévaut. Dans l’esprit de Böckenförde, né en 1930, l’opposition se fait entre mépris du droit tel qu’il a été mis en œuvre pendant les années hitlériennes, et dialectique entre les « garanties libérales formelles » et un « État de droit qui soit matériellement juste »22. Böckenförde, marqué par le traitement totalitaire du droit pendant les années trente, ne renonce donc pas à un contenu axiologique du droit :

  • 23 Ibid., p. 145. Pour un beau tour d’horizon sur l’État, les violences, la démocratie, voir Dominiqu (...)

La destruction totalitaire des libertés ne commence jamais par l’abus de garanties formelles et de procédures, mais toujours, au contraire, par le mépris de celles-ci au nom d’un droit plus haut, d’un droit matériel et pré-positif, qu’il s’agisse du droit de la « vraie religion », de celui de la « communauté des égaux de race », ou bien encore de celui du « prolétariat ». Et ce n’est que dans la seconde phase, lorsque la domination du droit nouveau comme moyen de changement révolutionnaire est bien assise, que l’on en vient au positivisme et au légalisme du régime totalitaire.23

15Cette brève incursion dans le droit public nous montre combien il est difficile de distinguer la définition de l’état d’exception de l’horizon dans lequel il est pensé, étroitement dépendant de la toile de fond politique, pour définir la démocratie, et juridique, pour définir l’État de droit.

Le pivot des pouvoirs de police

  • 24 Voir Frédéric Gros, Le principe sécurité, ouvr. cité, p. 143.
  • 25 Paolo Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », Politique (...)
  • 26 Ibid., p. 163.

16Il ne s’agit pas ici de faire le tour de la question de la police dans un État de droit démocratique, mais simplement de cerner le rôle de pivot que les pouvoirs de police (et non pas la police ou les policiers) jouent dans la formulation de l’état d’exception par rapport à la démocratie24. La garantie de l’exercice des droits et des libertés est normalement assurée par la police, qui préserve l’ordre, en tant qu’instrument de la légitimité du recours à la violence dans un État. Moyen d’intervention, elle l’est aussi de contrôle. Ce point est crucial dès lors qu’on parle d’état d’exception, puisque la temporalité ex ante et la temporalité ex post sont troubles, entre prévention et justification, entre anticipation et réaction. Un état d’exception est généralement dénoncé comme le dévoilement brutal des moyens de contrôle jusque-là masqués en tant que tels dans le temps de calme. L’option qui, dans un état d’urgence, consiste à transférer les pouvoirs de police aux instances militaires devrait lever les dernières objections. Non seulement l’état d’exception retourne ainsi à son modèle primitif de la guerre, puisque le pouvoir est détenu par les militaires, instance de recours en cas de guerre, incarnation de l’urgence de l’action, mais encore une partie au moins du pouvoir de maintien de l’ordre montre son vrai visage : ce qui est assumé par la police est plus efficacement mis en œuvre par l’armée, les objectifs étant les mêmes. Et ce qui est acceptable en temps de guerre quand il s’agit de tuer un étranger ennemi devient spécialement problématique lorsqu’il s’agit de détenir un concitoyen sans saisie judiciaire. J’abonde dans le sens de Paolo Napoli pour qui la « police, à ses débuts, n’est pas une entité juridique, mais un pouvoir de fait. Si son histoire est aussi celle de sa progressive inclusion dans le monde du droit, sa matrice, elle, est liée aux pratiques concrètes de la communauté dans laquelle elle a vu le jour, précédant toute forme d’élaboration savante ». Est ainsi décrite la « naissance ambiguë de la police, qui la situe dans un espace indifférencié entre le droit et le fait »25. À propos de la répression policière des contestations qui se sont manifestées au G8 de Gênes en 2001, Napoli insiste sur « la continuité qui existe entre l’action normale et son excès. Celui-ci est moins l’annulation de la règle que l’un de ses attributs intrinsèques »26. L’application du respect de la loi devient instrument de contrôle sans qu’il y ait exception à la règle, simplement parce qu’on passe dans un régime de police (que Napoli a tendance à étendre largement, dans une perspective foucaldienne, ou agambeno-foucaldienne). La référence de départ de Napoli, la répression policière à Gênes en 2001, nous oriente vers l’idée d’une guerre civile comme image facilitatrice de l’état d’exception. Les images sont aisément interprétées en termes de guerre civile, pas forcément en raison des violences collectives de rue mais bien en raison de la forme répressive que le face-à-face entre manifestants et policiers revêt. Ce face-à-face est devenu, dans l’imagerie médiatique, typique d’une interprétation de la contestation en termes de guerre civile (on ajoute parfois « urbaine », en référence à la guérilla urbaine). En France l’image des habitants de banlieue des grandes agglomérations reflète ce modèle, et l’on en vient vite à induire, d’une manifestation ou d’une émeute, une guerre civile. Notons que dans le cas d’une violence urbaine traduite en termes de guerre civile, la structure de l’état de siège est active : les rues de Gênes sont barricadées, la banlieue assiège Paris ou Lyon depuis leurs pourtours.

  • 27 Laurent Bonelli, « Un ennemi “anonyme et sans visage”. Renseignement, exception et suspicion après (...)
  • 28 Ibid. Il prend aussi l’exemple des armes de destruction massive.
  • 29 Ibid., souligné par Bonelli. Je ne m’arrête pas sur l’horizon de telles déductions policières, les (...)

17Le rôle de l’effroi politique a été souligné, mais on peut, au-delà, parler d’un renversement du régime de la peur. Laurent Bonelli s’attache à décrypter le système social en termes de suspicion généralisée, voire créée, dans la France post-11 septembre. La menace-écran, l’internalisation d’une menace internationale, l’affichage de maîtrise de la société par le pouvoir sont pour Bonelli le signe de « logiques du soupçon, propres aux policiers en général »27 qui se traduisent dans l’action des Renseignements généraux (RG). Ceux-ci vont matérialiser une menace – celle des islamismes, dans un mouvement de remplacement de la menace communiste – et lui donner corps. À partir d’entretiens avec des policiers sur le terrain ou avec d’anciens directeurs des RG, Bonelli montre que la diabolisation de l’adversaire légitime les moyens d’action entrepris contre lui, que donner un visage à un ennemi invisible permet d’incarner à la fois ses angoisses et ses désirs : « Cette rivalité mimétique explique la surévaluation systématique des capacités de leurs adversaires, et les plaidoyers constants pour la limitation des libertés individuelles et collectives, censées les favoriser. C’est ainsi que les services de renseignement opèrent la confusion perpétuelle entre le techniquement possible et le socialement probable. »28 Les pouvoirs de police, associés aux logiques du soupçon, en arrivent à créer la menace elle-même, non pas sous la forme de l’intoxication qui serait volontaire, mais en utilisant la circularité logique : Yves Bertrand, directeur des RG en 2003, « avoue » que les forces de police s’attendaient, au lendemain des attentats à New York, à des actions en France de la part d’islamistes (en fait identifiés indistinctement comme les personnes fréquentant les mosquées en banlieue) ; étonnés qu’il n’en fût rien, ils renversent le régime de la peur en traduisant : les mosquées tiennent plus leurs ouailles que nous le croyions, « ce qui, d’ailleurs, n’est pas pour nous rassurer »29. Plutôt que d’analyser la réalité sociale et politique, les pouvoirs de police s’en remettent à des croyances, ce qui, dans les mécanismes institutionnels, revient à créer des peurs, voire à renverser le régime de la peur.

  • 30 Ibid., p. 14-15.
  • 31 Voir Jacques Derrida, « Prénom de Benjamin », Force de loi, Paris, Galilée, 2005, précisément sur (...)
  • 32 Walter Benjamin, Critique de la violence [1921], dans Œuvres I, trad. M. de Gandillac, R. Rochlitz (...)

18Tirons les conclusions, en termes d’images et d’effroi produits par le régime de la peur, de ces deux analyses contemporaines, d’obédience et de disciplines différentes. Les pouvoirs de police (qu’ils soient aux mains des policiers ou bien qu’ils soient transférés à l’armée) se nourrissent d’un régime de la peur qui est facilement retourné. De surcroît ils modifient la réalité, par exemple en faisant d’une menace possible une menace probable. L’état d’exception montre que la chronologie est bien celle qui va de la répression au contrôle et non l’inverse. La logique préventive est sapée, l’exception est justifiée par un renversement de cette chronologie. Et ce qui assure ce passage non justifié, ce qui installe le rôle-pivot des pouvoirs de police, c’est le spectre de la guerre civile : exercée à l’encontre des citoyens, la pression policière traduit la peur de la guerre civile, convertie en menace ultime à l’égard de la société, agitée comme un chiffon rouge censé aveugler les défenseurs des libertés démocratiques et les citoyens en général. Roy Jenkins, secrétaire d’État britannique en 1974, ayant instauré un régime d’exception en Irlande du Nord, Francesco Cossiga, ministre de l’Intérieur en Italie dans les années soixante-dix, se repentent et font « acte de contrition » : ce qu’ils avaient conçu et fabriqué comme temporaire s’est révélé permanent, la prévention est devenue contrôle, ils se retrouvent horrifiés par les prolongements de leur propre action d’exception. « Alors j’étais en guerre… » dit Cossiga30. Mais lui comme Jenkins assurent qu’ils ne réitéreraient pas l’installation d’un état d’exception. Ces repentances, pour être sincères, ne s’en attachent pas moins aux seules conséquences d’une telle décision, et non pas à l’état d’exception lui-même. La police est dépassée par les pouvoirs de police, révélés dans l’état d’exception. Ou encore, avec l’étymologie double de la Gewalt, violence et pouvoir31, on retrouve la police « ignominieuse » sous la plume de Walter Benjamin, précisément à la jonction entre la violence conservatrice de droit et la violence fondatrice de droit32.

Spectre de la guerre civile

  • 33 Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 60.

19Dans cette incertitude et ces passages à la limite, quelque chose se dessine. À propos de Schmitt, il a pu être écrit qu’il y a « en bout de course, l’éventualité de la guerre civile »33. Sans doute faut-il ne pas hésiter à généraliser le constat, du moins dans une compréhension du politique. En détachant les termes de leur horizon politique, en ne nous en tenant pas à une confusion entre démocratie et État de droit, on peut avancer que les termes démocratie et guerre civile s’excluent de iure et qu’ils se comprennent, en extension, de facto. Le régime démocratique ne s’empare pas frontalement des pouvoirs, donc la démocratie est le dernier régime où la guerre civile devrait apparaître. C’est le sens des définitions de Bobbio, c’est peut-être celui de Benjamin, c’est aussi, quoique dans une perspective critique, celui de Schmitt qui pointe la contradiction, essentielle selon lui, de la démocratie (libérale). Dans une perspective plus large, l’état d’exception, une fois qu’a été relevé le rôle de pivot des pouvoirs de police, est indépendant des régimes, sans être contradictoire de la démocratie.

  • 34 Michel Sénellart, « L’ennemi intérieur dans le discours de la défense sociale au xixe siècle », Er (...)
  • 35 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, p. 278 et suiv.
  • 36 Michel Sénellart, « L’ennemi intérieur dans le discours de la défense sociale au xixe siècle », ar (...)
  • 37 Ibid., p. 277.

20Discutant un article de Bruno Karsenti, qui prétend, par la criminologie du xixe siècle et notamment Cesare Lombroso et Raffaele Garofalo, que la guerre se retire de la société pour laisser place à une violence contre l’ennemi intérieur – le criminel – devenu seul ennemi du citoyen et de sa vie tranquille, Michel Sénellart objecte que le paradigme de la guerre continue de jouer un rôle dans la défense sociale, ou plutôt, dans la perspective foucaldienne à laquelle s’oppose Karsenti, dans le discours historique. Alors que Karsenti décrit un ennemi intérieur sans guerre intérieure, Sénellart reprend l’interprétation foucaldienne de la guerre dans l’état de nature hobbesien, et montre que « la défense de la société, ainsi, se rattache à la guerre par le fait qu’elle est pensée, à la fin du xixe siècle, comme une “guerre interne”, contre les dangers naissants du corps social lui-même »34. Il est intéressant que, pour critiquer l’idée d’un criminel-hostis, il faille réestimer le paradigme hobbesien de la guerre dans le texte de Foucault, alors même que celui-ci tend à le déconstruire, ou tout au moins à le renverser35. Et Sénellart de reprendre les textes mêmes de Garofalo et d’autres pour montrer que le paradigme de la guerre, sous l’image des champs de bataille transposés à l’intérieur de la société, est bien actif36 : « L’identification [de ce nouvel ennemi] n’implique donc pas l’effacement de la guerre au profit d’un mode pacifié de cohésion sociale, mais le passage d’un type classique de bataille à un autre type, non répertorié dans les annales politico-militaires, pour lequel il faut inventer d’autres concepts et d’autres armes. »37 L’ennemi intérieur est pensé sur le modèle de l’envahisseur extérieur, sa figure est construite sur le mode d’une radicale altérité qui s’appuie sur la psychiatrie, l’invention des statistiques et leur traitement en « tableaux », liés à une théorie anthropologique.

21Ce que je retiens d’un article qui ne porte pas sur l’état d’exception, c’est précisément que le paradigme de la guerre interne travaille une société au moment même où la criminologie et la psychiatrie semblent écarter toute référence à la guerre au profit d’un discours clinique, racial, social. Ce n’est pas la moindre des qualités de l’article de Sénellart que de montrer, avec les mêmes textes convoqués pour montrer l’effacement de la guerre, que le paradigme y est, en réalité, toujours présent. En fait, l’état d’exception fait tache d’huile indépendamment des régimes (la démocratie n’étant pas un rempart suffisant), la présence constante du paradigme de la guerre civile en est une preuve. Dans une situation d’effroi politique, la guerre civile, de possible, devient probable, et les gouvernements, ouverts à l’instauration d’un état d’exception, les organes policiers de surveillance, de contrôle, et de renseignement, grâce à la puissance de conversion de la peur, franchissent sans médiation le saut entre guerre extérieure et société à défendre, actualisant la menace de guerre civile. Qu’il s’agisse d’une notion juridique dûment formulée ou bien d’une crainte collective, l’état d’exception, lié à la guerre et à la guerre interne, entraîne un déplacement des pondérations conceptuelles. Je veux dire par là que la réflexion ne peut plus s’en tenir à une opposition entre fait et événement, entre réalité concrète et dispositif juridique. L’exonération par rapport à une règle, et bien plus par rapport à une régularité, supprime les anciennes catégorisations, les anciens classements, les découpages du réel politique, pour les remplacer par un jeu de fantasmes, qui a ceci de bien réel qu’il remplace les anciennes classifications. L’état d’exception ne modifie pas la réalité, il modifie le sens de la réalité. Celle-ci n’est plus d’ordre historico-politique, elle est faite des peurs, des émotions et de la crise, et des formulations de celles-ci. Le curseur se déplace dans une réalité politique qui se pense désormais comme régie par la guerre ; peu importe que cela soit sanctionné, vérifié, accrédité par une guerre en bonne et due forme, par une déclaration et des traités, peu importe qu’une émeute soit considérée comme une guerre civile ; c’est toute la situation événementielle qui est modifiée. C’est-à-dire que l’analyse des événements, le fait de passer d’une advenue simple à un événement extraordinaire, remplace les événements eux-mêmes. Ce qu’on en dit remplace ce qui advient, qui n’a plus d’épaisseur en soi s’il en a jamais eu. La dramatisation politique, non pas seulement par les discours (qui peuvent être orientés vers un but politique précis) mais aussi par les émotions collectives, les peurs individuelles et sociales, l’évaluation du danger, s’appuie sur la logique de guerre pour décrire une situation perçue (dite, avancée, prétendue…) comme non régulière, c’est-à-dire comme non linéaire. C’est un spectre qui prend la place de la réalité perçue comme linéaire, et sans histoire, dirait-on vulgairement. C’est dire que l’état d’exception, en reposant sur une logique et une rhétorique de guerre (de réponse à), remplace la réalité par une autre situation, par des événements qui ne pourront être que d’ordre exceptionnel et irrégulier. La référence à la réalité n’a donc plus du tout le même sens qu’auparavant et va jouer sur le remplacement de l’avant-maintenant par ce qui précisément en fait sortir.

La dictature ou comment jouent les concepts

  • 38 Ainsi François Saint-Bonnet consacre-t-il une « partie préliminaire », entre l’introduction et la (...)
  • 39 Mathieu Carpentier, « État d’exception et dictature », Tracés, vol. 20, no 1, 2011, p. 75-93.
  • 40 Carl Joachim Friedrich, La démocratie constitutionnelle [Constitutional Government and Democracy, (...)

22L’exorbitance des pouvoirs et la restriction des libertés qui caractérisent l’état d’exception mènent indirectement à la notion de dictature. Ce n’est pas un mince problème qu’elle apparaisse comme un passage obligé de toute réflexion sur l’exception38. De surcroît vient s’y greffer la question de la dictature romaine, historiquement située, jamais reprise dans l’histoire dans sa teneur institutionnelle. Tout comme la notion de guerre civile, elle est convoquée pour mieux être écartée. À l’encontre de cette procédure répandue, j’insisterai sur le sens de la dictature et de la guerre civile pour penser l’exception. Aussi n’est-ce pas tant sa signification institutionnelle, voire son ancrage constitutionnel, qui me retiendra, que sa temporalité spécifique. De la sorte, l’hypothèque d’une fausse origine est levée, de même l’addition schématique qui déduit la dictature des circonstances pressantes alliées à la décision. Dans la trame de cette recherche, il est désormais acquis que, sur le plan de l’exception, dictature et démocratie ne s’excluent pas frontalement. Il est également acquis que nous nous intéresserons à la dictature comme concrétisation des pouvoirs exceptionnels, et non pas, dans son acception vulgaire, comme gouvernement personnel autoritaire. La notion de dictature constitutionnelle a été reprise récemment aux États-Unis dans le sens des emergency powers. On pourrait presque isoler ce paradigme, tant il a acquis une autonomie conceptuelle. Mathieu Carpentier discute le « paradigme de la dictature constitutionnelle » pour lui-même, dans sa résurgence conséquente au 11 septembre 200139. Il s’attache spécifiquement à distinguer les auteurs reconnus du concept de dictature constitutionnelle – Carl Joachim Friedrich, Frederick M. Watkins, Clinton Rossiter notamment40 – en soulignant leur degré d’optimisme et de pessimisme. Mais il note justement que les trois ont tendance à faire de la dictature, pensée sur le modèle romain, le paradigme d’un état d’exception acceptable. Ce faisant, ces trois auteurs, produisant des caractérisations diverses, interrogent presque exclusivement le mode et la légitimité de l’attribution des pouvoirs exceptionnels à l’exécutif plutôt que la restriction des libertés. Il faudra résister à plusieurs tentations de simplification, au premier rang desquelles la tentation du droit, c’est-à-dire que nous n’emboîterons pas le pas des analyses concernant la concentration ou l’éparpillement institutionnels des pouvoirs dans l’état d’exception, ou encore l’autonomie de la dictature constitutionnelle conçue comme dérivée des emergency powers. C’est à une autre enquête qu’il faut se consacrer afin de donner toute son importance à une origine en tant qu’elle est fausse.

La fausse référence à la dictature romaine

  • 41 Mathieu Carpentier, « État d’exception et dictature », art. cité, p. 83.

23« Magistrature extraordinaire » et non « magistrature exceptionnelle », dit Carpentier à propos de la dictature romaine « classique »41. Le problème est posé, redoublé par plusieurs difficultés que les spécialistes de l’histoire et du droit romains n’ont pas résolues, car « classique » ne signifie-t-il pas « régulier » et « ordinaire » ?

Double anachronisme

  • 42 Voir l’explication de Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », La théorie poli (...)
  • 43 Claude Nicolet, « Dictateurs romains, στρατηγοὶ αὐτοκράτορες grecs et généraux carthaginois », Dic (...)

24Il existe plusieurs dictatures romaines. La première, parfois appelée classique ou régulière, est une magistrature qui s’inscrit dans les institutions. La plupart du temps, sans être définie de manière absolument fixe, elle est conférée à une seule personne, qui concentre alors la majorité des pouvoirs autrefois dans les mains du sénat, et surtout elle est limitée dans le temps, soit six mois. De 501 à 202 avant J.-C., elle est utilisée à de nombreuses reprises, sans qu’aucun dépassement du temps imparti soit mentionné. Elle tombe en désuétude après 202, sans être abrogée42. Sulla la réactive à son bénéfice et d’une manière si violente que cela entache durablement la notion même de dictature aux yeux des Romains et sans doute plus tard. Enfin, elle est revêtue par César dans un cadre non régulier, puisqu’il l’obtient en 49 avant J.-C. et s’en démet après onze jours, puis en 48 pour un an, en 46 pour dix ans consécutifs, enfin, en 44, il est nommé dictator perpetuus. À ce schéma historique déjà non homogène, s’ajoutent un problème de représentation et un problème historiographique. La première dictature, celle de 501 à 202, ne nous est connue que par les textes plus tardifs, ceux de Tite-Live, de Cicéron, et des historiens grecs, c’est-à-dire qu’elle est connue par le filtre d’une époque qui connaît la dictature sullanienne et post-sullanienne et qui est tentée de lire la première à la lumière de la seconde. C’est un premier anachronisme possible. Celui-ci est encore dédoublé par le fait que, comme le souligne Claude Nicolet, « pour certains, comme Denys d’Halicarnasse, la dictature syllanienne, apparemment si différente de ses anciens modèles, en fut en réalité comme le révélateur rétrospectif : c’est par elle que les Romains étonnés purent comprendre ce qui leur avait été caché pendant quatre siècles »43.

  • 44 Voir Theodor Mommsen, Histoire romaine, Paris, Robert Laffont (Bouquins), 1985, 2 volumes.
  • 45 François Hinard, « Introduction », Dictatures, ouvr. cité, p. 1-6.

25Ensuite un courant de pensée s’est attaché, depuis le xixe siècle, à comprendre la dictature, en la comparant notamment aux états de siège, mais dans une perspective exonératrice. Il insiste sur la notion de dictature constitutionnelle, que l’on retrouverait même dans la dictature de Sulla : c’est un quasi-contresens sur l’expression rei constituendae puisque constituere en latin n’a pas le sens de constitutionnaliser, ou d’écrire une constitution, mais d’établir, édifier, construire. L’importance acquise par les analyses de Theodor Mommsen au xixsiècle a longtemps influencé cette vision d’une dictature constituante, dont les spécialistes ont du mal à se défaire et qu’ils s’appliquent encore aujourd’hui à critiquer voire à démonter44. Ainsi les rapprochements entre dictature romaine et dictature « moderne » ne peuvent être que très lâches ; plutôt qu’une continuité, un « modèle » ; tout au plus une « correspondance de système à système » mais non d’institution45.

26À ce compte, l’état d’exception est artificiellement rapproché de la dictature romaine, elle-même hautement problématique, oscillant, dans les interprétations, entre l’inscription régulière dans les magistratures et la préfiguration de la dictature dite moderne. En fait la dictature romaine constitue moins une origine de l’état d’exception qu’un exemple possible d’un tel état. On peut être trompé par l’effet de liste des caractères, puisque la dictature romaine, régulière ou irrégulière, ne peut se saisir autrement que par des caractéristiques. Le listing apparaît comme similaire pour la dictature et pour l’état d’exception, nul doute qu’ils s’appuient sur les mêmes mécanismes. Le point commun n’est pourtant pas à trouver dans la structure même de l’une et de l’autre, puisqu’ils ressortissent visiblement à des domaines de définition extrêmement différents. Fonds inépuisable de toutes les justifications aux comportements politiques et juridiques extraordinaires, le salut public, le salus populi, est le principe ouvertement invoqué ou sous-jacent à toute pratique juridico-politique extraordinaire. Aborder la dictature romaine sous la forme du listing relèverait plutôt de l’amalgame irréfléchi.

Les listes de caractères

  • 46 Xénophon, Mémorables, IV, 6, 12.
  • 47 Thucydide, La guerre du Péloponnèse, II, § 65. Voir Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité » (...)
  • 48 Voir Claude Nicolet, « Dictateurs romains, στρατηγοὶ αὐτοκράτορες grecs et généraux carthaginois » (...)
  • 49 Voir Claude Mossé, « Tyrannie et légitimité dans la Grèce ancienne », Dictatures et légitimité, M. (...)

27La dictature romaine est généralement rapprochée de l’exercice des pleins pouvoirs. Si les auteurs antiques ont tenté de trouver eux-mêmes une origine à la dictature, ils n’ont pu se référer qu’à des exemples de pouvoir concentré dans les mains d’un seul chef, dit « bon médecin » par Xénophon46, « premier citoyen » par Thucydide47, la dictature étant au mieux une prise du pouvoir sous couvert d’une élection populaire, comme ce fut le cas pour Denys de Syracuse selon Diodore. C’est évidemment la forme de la tyrannie, compatible avec la démocratie ou avec la corruption de la démocratie, qui fait sens. Même si l’on se réfère aux aisymnètes, ces magistrats régulateurs nommés dans des circonstances exceptionnelles dans quelques cités grecques48, on se rend compte que la question de la légitimité ou de l’illégitimité se concentre sur l’homme qui prend en main le pouvoir, et donc sur son intention. Le problème ne correspond pas à celui de la dictature et encore moins à l’état d’exception. Les expériences grecques sont toutes des expériences qui entrent dans un système de légalité et de légitimité qui ne laissent pas de place à l’extraordinarité. Les « tyrans » ainsi nommés, proches de ce qu’on nommerait autocrates, faussement ou réellement élus, se rapprochent des stratèges extraordinaires beaucoup plus que des dictateurs romains, quel que soit le modèle de dictature envisagé. Les historiens s’autorisent à bon droit à distinguer tyrannie et dictature, la dichotomie portant bien plus sur l’opposition entre demos et ochlos que sur état d’exception et état ordinaire49.

  • 50 Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité », ibid., p. 5.
  • 51 Paul Petit (« Dictature et légitimité dans l’Empire romain », ibid., p. 88) estime qu’Octave adopt (...)
  • 52 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité.
  • 53 Silvio Mastellone, « La dictature comme régime politique de transition », Dictatures, F. Hinard di (...)
  • 54 Claude Nicolet, « La dictature à Rome », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., ouvr. cité, p (...)

28Ce qui pourrait rapprocher les différentes formes de dictature, dans une entreprise comparatiste qui reste rare parmi les historiens de la Grèce antique et de Rome, et qui, au-delà de la grande qualité de telles recherches, bute systématiquement sur l’hypothèque de la définition introuvable, donne lieu aux caractéristiques listées. Maurice Duverger estime que la dictature réunit trois caractéristiques : « la concentration du pouvoir, l’irrégularité de sa dévolution, l’anormalité de son exercice »50, mais c’est pour noter immédiatement qu’aucun de ces traits n’est propre à la dictature et que chacun peut se retrouver dans d’autres formes de régimes autocratiques51. Wilfried Nippel adopte le classement par les circonstances : 1) gérer une crise militaire, 2) lorsqu’un tumulte est déclaré, 3) pour faire des élections ou accomplir certains actes rituels52. Les typologies peuvent être strictement historiques, sous la forme de modèles, se confondant alors avec une « typologie des dictateurs » : « la dictature temporaire d’un Comité révolutionnaire, la dictature militaire d’un homme, la dictature transitoire de la classe ouvrière pour arriver à une société sans classes »53. Claude Nicolet propose, après une introduction aussi concentrée que remarquable, sa propre « liste » de caractéristiques54. La dictature « classique » ou « régulière » apparaît « comme le résultat d’une suspension temporaire, voire d’une négation, du droit commun » (p. 71). Elle est caractérisée par :

  • Les circonstances : pour des tâches rituelles ou bien dans un contexte de guerre ou de troubles civils. C’est l’aspect nécessaire.
  • La nomination : c’est une garantie que le dictateur soit désigné, nommé et non pas autoproclamé, ce qui distingue la dictature régulière de l’autocratie.
  • L’absence de collégialité : le dictateur assume seul la charge.
  • Le terme : la dictature est limitée dans le temps.
  • Enfin « la dictature ne supprime pas […] les autres magistratures, au contraire » (p. 72).

29Si la limite des six mois a été très souvent évoquée pour distinguer la dictature romaine de la dictature moderne, en revanche, le fait qu’elle ne supprime pas les autres magistratures n’a pas été évalué à sa juste importance. La suspension du droit que l’on pourrait y voir revêt un caractère particulier, le contrôle n’est pas formellement aboli, et toute la littérature qui y fait allusion note que, dans le cas où un dictateur aurait dépassé son terme, le scandale aurait été immense et la République, le sénat comme le peuple ne l’auraient pas toléré, dans une sorte de consensus républicain général et constant. Par rapport aux autres magistratures, la dictature n’est pas exceptionnelle ; par rapport aux possibilités d’appel et de protection, le flou persiste : la provocatio et l’intercessio ne sont pas clairement définies, elles sont généralement suspendues pendant le temps de la dictature mais davantage comme une conséquence que comme une redéfinition des pouvoirs. Là encore, nous aurions intérêt à distinguer la dictature romaine ancienne des lectures qui en ont été faites et du pouvoir autoritaire personnel ultérieur.

Cicéron ou les ambiguïtés

  • 55 Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 100.

30Cicéron, comme en d’autres sujets, fait référence pour comprendre la dictature, mais au-delà de l’abondance de ses écrits qui nous sont parvenus, il n’en reste pas moins que les mentions de la dictature ne sont pas si nombreuses que pourrait le laisser croire la première intuition. Sa formulation du danger extrême encouru par la République a traversé les siècles, référence à laquelle toutes sortes de régimes ont été identifiées, au moment critique. La forme élémentaire de la dictature selon Cicéron est bien celle de l’homme providentiel unique, qualifié de magister populi, donc avec une nuance de direction beaucoup plus que d’autoritarisme, nuance importante, tant le pouvoir d’un seul est aisément identifié à l’abus du pouvoir. De fait la forme du pouvoir d’un seul est à relier à la forme monarchique, comme le fait Cicéron dans un passage où il ne voit pas la monarchie comme absolument contraire à la république. Lorsque celui qui commande (imperium) est sine collega, la forme monarchique est patente. Scipion, dans le De republica, n’est pas hostile à une monarchie simple, tout en sachant qu’elle peut facilement dégénérer en tyrannie ; c’est plutôt une citation de Platon qu’un souvenir d’Aristote qui se joue dans ces pages. Les degrés sont subtils et, selon qu’on les franchit, le régime change de forme. « Le problème qui se pose dès lors est de savoir si la dictature est conçue par Cicéron comme un retour momentané et nécessaire à une forme de regnum, ou si elle reste dans les limites d’une modica et sapiens temperatio imperii. »55

  • 56 Cicero, De Re Publica. De Legibus, éd. J. Henderson, Cambridge (Mass.) - Londres, Loeb Classical L (...)
  • 57 Cicero, Rep., II, XXXII, 56, p. 166-168.

31Assurément la forme de la dictature a émergé pour favoriser l’action de guerre urgente, sur le champ de bataille, ce qui est comparable aux états d’urgence et de siège qui transportent une justice expéditive sur le champ de bataille : en temps de guerre, le peuple préfère parfois s’en remettre à un homme dépourvu de collègue. La situation est qualifiée par bello, gravioribus bellis : « nam dictator quidem ab eo appellatur, quia dicitur, sed in nostris libris vides eum, Laeli, magistrum populi appellari » (« car on le nomme d’ordinaire dictateur parce qu’il est dit [désigné], alors que dans nos livres, comme tu le sais Laelius, il est appelé maître du peuple »)56. Le contexte du recours au dictateur, dans sa plus simple définition, est la guerre étrangère, sans plus ample développement. Le rappel historique se fait au livre II du De republica, où Cicéron se réfère à la période où fut instituée la dictature, à propos du présumé premier dictateur T. Larcius. C’est donc à l’ancienne dictature qu’il fait allusion, dans une révision rétrospective de ce qu’elle a pu être. Ce décalage temporel lui permet de mentionner la royauté sans crainte de faire acte antirépublicain. La dictature est « similaire » au pouvoir de la royauté : « atque his ipsis temporibus dictator etiam est institutus decem fere annis post primos consules, T. Larcius, novumque id genus imperii visum est et proximum similitudini regiae » (« c’est à cette époque qu’un dictateur fut institué, T. Larcius, dix ans après la désignation des premiers consuls, et ce commandement d’un genre nouveau était considéré comme très similaire à la royauté »)57. Cicéron note tout de même que le pouvoir de faire la guerre (« belli gerebantur ») était assumé aussi bien par les consuls que par les dictateurs. On a donc une source de ce pouvoir – la conduite de la guerre – sans qu’elle soit critère distinctif de la dictature, du moins dans ses origines classiques. Car Cicéron est bien conscient que ce type de dictature est obsolète. Cela nous est confirmé par une nouvelle allusion à la dictature, dans le songe de Scipion, au livre VI. La mention y est en effet beaucoup plus brutale que la précédente et fait sursauter les auditeurs :

  • 58 Cicéron, Œuvres complètes, trad. M. Nisard, Paris, 1850. Pour le latin : Rep., VI, XII, 12, p. 264 (...)

Alors, Scipion, ta prudence, ton génie, ta grande âme devront éclairer et soutenir ta patrie. Mais je vois, dans ces temps, une double route s’ouvrir et le destin hésiter. Lorsque, depuis ta naissance, huit fois sept révolutions du soleil se seront accomplies, et que ces deux nombres, tous deux parfaits, mais chacun pour des raisons différentes, auront, par leur cours et leur rencontre naturelle, complété pour toi une somme fatale, la république tout entière se tournera vers toi, et invoquera le nom de Scipion ; c’est sur toi que se porteront les regards du sénat, des gens de bien, des alliés, des Latins ; sur toi seul reposera le salut de l’État ; enfin, dictateur, tu régénéreras la république, si tu peux échapper aux mains impies de tes proches. À ces mots Lélius s’écria ; un douloureux gémissement s’éleva de tous côtés ; mais Scipion, avec un doux sourire : Je vous en prie, dit-il, ne me réveillez pas ; ne troublez pas ma vision ; écoutez le reste.58

  • 59 Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 103-10 (...)
  • 60 Ibid., p. 104 : « Rem publicam constituere, c’est asseoir l’État sur des bases solides, de même qu (...)

32Jean-Louis Ferrary relève trois interprétations possibles de ce passage : 1) il fut question, en 129, d’investir Scipion de la dictature (Claude Nicolet) ; 2) Cicéron invente cette dictature pour éviter que cette fonction soit définitivement entachée par les agissements de Sulla (Gustav Adolf Lehmann) ; 3) Cicéron veut établir la distinction entre une dictature « ordinaire », la première, contre la « dictature constituante » supposée de Sulla (Klaus Girardet)59. En tout état de cause, la réaction des auditeurs, au premier rang desquels Laelius, reste ambiguë. On ne sait s’ils se récrient à cause de la dictature annoncée ou du mauvais présage d’un assassinat de Scipion. La mention du De republica n’est pas si différente de celle que l’on trouve dans le De legibus, à condition que l’on considère que la dictature décidée rei publicae constituendae, comme il est dit de celle de Sulla, n’est pas comparable à la dictature constitutionnelle moderne, c’est-à-dire si l’on considère qu’il ne s’agit pas d’un pouvoir constituant60.

  • 61 Leg., III, III, 6, p. 463. Je traduis.
  • 62 Leg., III, III, 9, p. 466. Je traduis.
  • 63 Voir Leg., III, VII, 17, et Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard (...)

33Le passage du De legibus qui nous intéresse commence avec un éloge continu de Platon (I, 1). Cicéron définit ce qu’est la magistrature et souligne que tout s’inscrit dans une chaîne d’obéissance : les lois gouvernent le magistrat, le magistrat gouverne le peuple, ainsi « le magistrat, c’est la loi qui parle, la loi est un magistrat silencieux » (I, 2). Les principes de justice sont en accord avec la nature (I, 3), les sphères imbriquées vont de la maison à l’univers, dans un schéma comparable à celui qui est décrit dans le De republica. Il rappelle le temps des rois, dans un discours qui n’est pas spécialement critique à l’égard de cette chaîne des obéissances. Le problème survient quand il s’agit d’obéir toujours au même homme (II, 4). Ainsi, l’importance des magistrats est immédiatement définie par les limites de tels pouvoirs (II, 5) : si le magistrat commande, il doit se rappeler qu’il a obéi (imperare). Le principe du roulement des charges est énoncé avant même que les magistratures soient décrites dans leur détail. En III sont définies les lois elles-mêmes (le début du texte est perdu). L’obéissance du citoyen est le premier des devoirs (III, 6). Cicéron énonce qui est responsable, les moyens de contrainte, les possibilités d’appel et de protection (provocatio), sauf dans une guerre sur le champ de bataille. L’exception est là, introduite par le champ de bataille, dans une guerre étrangère : « militiae ab eo, qui imperabit, provocatio nec esto, quodque is, qui bellum geret, imperassit, ius ratumque esto » (« il ne saurait y avoir un appel [provocatio] concernant celui qui commandera, sur le champ de bataille, puisque celui qui conduit la guerre commande de droit légitime [que son commandement ait force de loi, qu’il commande d’un droit ferme et valide, etc. ]»)61. Suit la liste des magistratures mineures (questeurs, triumvirs, édiles, censeurs…, III, 6-7) et de leurs charges. Il en vient ensuite aux charges « royales » : préteurs, juges, consuls, commandants pendant la guerre, qui n’obéissent à personne (III, 8). Cicéron insiste d’emblée sur la limitation des charges qui ne peuvent être assumées à deux reprises, sauf à dix ans d’intervalle. C’est là qu’intervient le passage célèbre : « Ast quando duellum gravius, discordiae civium escunt, oenus ne amplius sex menses, si senatus creverit, idem iuris quod duo consules teneto, isque ave sinistra dictus populi magister esto ; equitatumque qui regat habeto pari iure cum eo, quicumque erit iuris disceptator » (« En cas de guerre redoutable ou de troubles civils, qu’un seul magistrat, si le sénat l’ordonne, réunisse pour six mois seulement l’autorité des deux consuls et que, nommé sous d’heureux auspices, il soit le maître du peuple. Que le maître de la cavalerie ait un pouvoir égal à celui du magistrat qui dit le droit »)62. C’est la première mention, notons-le, de la discorde. Tandis que les écrivains futurs assimileront la dictature, et l’état d’exception, à la guerre civile, celle-ci n’intervient ni automatiquement ni systématiquement dans les définitions de la dictature. Le cadre formel est assuré par la guerre étrangère, et ce n’est que par assimilation que la discordia civium apparaît. De l’expression simple militiae, on est passé à duellum gravius, discordiae civium juxtaposés. La guerre civile est une adjonction seulement éventuelle. Notons aussi que le transfert de pouvoir se fait des consuls à un populi magister, autre nom, développé, du dictateur. Tout de suite après, Cicéron ne parle plus, de nouveau, que de la guerre, sous la forme contraignante de la guerre juste, sans plus mentionner la guerre civile. La dictature ainsi définie n’est pas une magistrature aussi extraordinaire qu’on pourrait le croire. Elle s’insère dans la chaîne des devoirs et des obéissances, et se signale par le fait qu’elle est exercée par un seul homme, sine collega, et qu’elle respecte la temperatio imperii63.

34Sans prétendre conclure sur la position de Cicéron, on peut dire que la dictature, comme magistrature, n’est pas a priori condamnable comme abus de pouvoir. C’est la dictature de Sulla, la remettant au goût du jour, qui brouille les positions de Cicéron, sans doute pour ses contemporains mêmes, et à ses propres yeux. Car Cicéron a bien été conscient de l’exorbitance de la dictature sullanienne et s’est toujours élevé contre ce qui lui apparaissait comme la dénaturation des pouvoirs de la République, par exemple dans le Contre Verrès (II, 3, 81) ou dans le Discours sur la loi agraire (3, 5). C’est assurément cette représentation-là, augmentée ensuite de l’exemple de César, qui sera le socle de la vision moderne de la dictature comme abus de pouvoir par une personne détenant seule tous les pouvoirs. Que l’on en tienne pour une distinction d’essence entre la première forme de la dictature (501-202) et la forme sullanienne (82), ou bien que l’on adopte l’interprétation selon laquelle les Romains découvrent avec Sulla ce qu’ils n’avaient pas su voir dans la première dictature, dont la régularité serait alors pure hypocrisie, il n’en reste pas moins que le lien avec la guerre civile n’est pas immédiat et encore moins récurrent. La référence à la guerre duelle joue comme un cadre de référence, un cadre au moins historique qui désigne la source de ce pouvoir dictatorial, dans l’urgence et l’éloignement du champ de bataille qui obligent à des raccourcis dans la prise de décision.

La dictature pour sauver Rome d’une sédition ?

  • 64 Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité », Dictatures et légitimité, ouvr. cité, p. 10.
  • 65 Paul Petit, « Dictature et légitimité dans l’Empire romain », ibid., p. 109, avec l’intervention d (...)
  • 66 Intervention de Jean Maurin, ibid., p. 108.

35Un certain nombre de remarques pourrait passer inaperçu au regard des assimilations écrasantes entre dictature classique et dictature sullanienne d’une part, entre dictature classique et dictature moderne d’autre part. Pourtant la dictature n’est pas exclusivement liée à la guerre, encore moins à la guerre civile. Certaines dictatures, parmi les dictatures classiques, pouvaient être décidées pour des motifs qui ne relevaient pas du danger extrême pour la République. À l’occasion de cérémonies ritualisées, religieuses, un dictateur pouvait être nommé, afin d’accomplir une tâche précise, dont la plus connue est sans doute celle qui consiste à planter un clou (dictator clavi figendi causa). La plupart du temps, le dictateur « rempli[t] des tâches d’apparence secondaire, dont nous apprécions mal la signification : la présidence de certaines fêtes ou des comices, en l’absence des magistrats compétents ; recrutement exceptionnel du Sénat ; interventions rituelles dans les faits divers »64. Là réside l’aspect de « terreur sacrée »65 que Paul Petit et Claude Nicolet ne veulent pas négliger, avec « tout le système de symboles, de références, d’affectivité qu’il y a autour »66. L’aspect rituel ne se limite pas à l’éloignement des maux de la cité.

  • 67 Claude Nicolet, « La dictature à Rome », ibid., p. 74.
  • 68 Ibid.
  • 69 Ibid., p. 75.

36Deuxième constat fondamental : parmi les soixante-seize dictatures classiques répertoriées entre 501 et 202 avant J.-C., seules six doivent traiter de troubles graves ; parmi elles, une doit régler une guerre étrangère, cinq doivent « calmer une sédition ». À l’évidence la relation entre dictature et troubles civils est tardive et n’appartient pas à l’essence de celle-là. Bien plus, parmi les six dictatures précitées et à l’exception d’une seule, les séditions ne sont pas calmées par la violence de la répression mais par « une vigoureuse action militaire extérieure (mobilisation) qui étouffe en quelque sorte le mal » ou par « une action d’arbitrage parfois nettement en faveur des plébéiens »67. Ainsi, il n’y aurait pas de caractéristique essentielle qui relierait la dictature aux troubles civils, et qui associerait la dictature à la répression violente des troubles civils. Nicolet parle même de « procédure de conciliation »68. La dictature de Sulla a durablement occulté cet aspect essentiel de la dictature classique. En effet, même pour la dictature sullanienne, elle est fortement liée à « deux guerres entremêlées »69, une guerre sociale et une guerre civile inaugurée par Sulla lui-même, qui exerce un pouvoir illimité – sans doute constituant mais pas au sens moderne – et qui utilise systématiquement la terreur et les proscriptions. César, après hésitation, reprend la forme de la dictature sullanienne et fait voler en éclats ce qui faisait l’une des caractéristiques glorifiées (peut-être rétrospectivement) de la première dictature : la limitation dans le temps, qui n’a jamais, pendant les dictatures régulières, été transgressée. Dictateur pour un an, puis pour dix et enfin à vie, César entérine la modification essentielle de la dictature romaine, à tel point que, après la frayeur de la royauté qu’il voulait rétablir en sa propre faveur, le recours à la dictature est définitivement interdit, dont on bannit jusqu’au nom, sous peine de mort.

37Nos sources sont pauvres, en comparaison des condamnations contemporaines des dictatures sullanienne et césarienne, et en comparaison des dictatures ultérieures. Mais c’est un fait que, même et surtout en son origine, la dictature romaine n’est pas liée à la répression d’un danger extrême, qui plus est intérieur. L’assimilation entre dictature et guerre civile est erronée, tardive et rétrospective.

Formes non homologuées de la transition : senatus consultum ultimum et justitium

  • 70 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité. Je traduis. C’est essentie (...)

38Si l’on considère toutes les hypothèques qui pèsent sur un rapprochement entre dictature et état d’exception, révélées par l’instabilité de l’inclusion de la guerre civile qui ne saurait être un critère commun, si l’on prend en compte les divergences importantes entre les différents « états » de la dictature, alors peut être tenu pour acquis le fait que la dictature romaine dans sa durée longue n’est pas essentiellement liée à l’état d’exception, même si les deux états sont susceptibles de se rejoindre par moments, notamment dans la modernité. En revanche l’état d’exception peut être décelé à un autre moment juridique existant dans la République romaine et qui est peut-être plus intensément lié à la guerre civile. Il s’agit du senatus consultum ultimum, souvent mentionné dans les textes latins, mais finalement peu effectivement usité. Nippel estime que « l’institution dont on pourrait croire qu’elle remplace la dictature pour régler des situations de crise interne sérieuse (situations of serious internal crisis) est ce que l’on appelle senatus consultum ultimum dans la République tardive ». Je reprends à mon compte sa précaution importante : il ne s’agit pas d’une « catégorie présente dans les sources » mais d’un « néologisme de l’érudition moderne à l’usage établi »70.

39Dès les lignes initiales de la première Catilinaire, le sénatus-consulte ultime est mentionné en rapport avec la sédition. Cicéron s’emporte contre Catilina et fait appel aux mœurs anciennes qui permettaient de tuer impunément un citoyen conjuré et traître. Il clôt l’allusion à la désignation d’hostis par l’appel au sénatus-consulte ultime :

  • 71 Cicéron, Les Catilinaires, I, I, 3, édition bilingue latin-français, trad. M. Magnien, Paris, Le L (...)

Il y eut, oui, il y eut autrefois dans notre république un patriotisme tel que les hommes de cœur y châtiaient un concitoyen dangereux avec plus de rigueur que le plus cruel ennemi. Nous disposons pour t’abattre, Catilina, d’un sénatus-consulte sévère et accablant.71

  • 72 Ibid., I, II, 4.

40En l’occurrence, Catilina est dit fomenter une révolution (novis rebus), manière de désigner la possibilité de la guerre civile par le renversement de tout ce qui fait la stabilité et la prospérité de Rome. L’ouverture des Catilinaires contrebalance la nuisance de Catilina, à la fois par l’appel à l’histoire, avec le pouvoir de mettre à mort, et par l’appel au droit, avec la possibilité du sénatus-consulte ultime. C’est aussi le lieu de la définition classique du danger extrême justifiant des moyens extraordinaires, comme le sénatus-consulte ultime en est un exemple : parfaitement inséré dans les lois de Rome, il n’en recouvre pas moins des pouvoirs extraordinaires quoique délimités. Le sénatus-consulte ultime se caractérise par les moyens extraordinaires saisis par le sénat, qui transforme son pouvoir consultatif (même si celui-ci, d’une certaine manière, faisait loi, car le sénat juridiquement n’a pas de pouvoir exécutif mais un pouvoir de conseil) en un pouvoir décisionnaire, lorsque la patrie est en danger. Le sénatus-consulte révèle son vrai visage décisionnaire dans le sénatus-consulte ultime qui a ouvertement force de loi et valeur exécutoire. Il est immédiatement pouvoir de donner la mort à un citoyen, afin de conserver la République : « ne quid res publica detrimenti caperet »72.

41César a la même formule, « ne quid res publica detrimenti caperet », pour décrire la relation entre sénatus-consulte ultime et guerre civile :

  • 73 César, Bellum civile, I, 7, trad. P. Fabre, Paris, Les Belles Lettres, 1986, t. 1, p. 8.

Chaque fois qu’a été pris le décret (decretum) ordonnant aux magistrats de veiller à ce que la république ne subisse aucun dommage (ne quid res publica detrimenti caperet), formule du sénatus-consulte (senatus consulto) par lequel on appelle aux armes le peuple romain, on l’a fait pour combattre des lois dangereuses (in perniciosis legibus), des coups de force des tribuns (in vi tribunicia), des sécessions du peuple (in secessione populi), quand il s’était établi dans les temples et sur les hauteurs ; et ces tentatives du passé, il montre qu’elles ont été expiées par le sort de Saturninus et des Gracques.73

  • 74 Voir Claude Nicolet, « La dictature à Rome », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., ouvr. ci (...)
  • 75 Plutarque, Caius Gracchus, Vies parallèles, XXXV, [XIV], 3, éd. F. Hartog, trad. A.-M. Ozanam, Par (...)
  • 76 Voir Plutarque, Caius Gracchus, Vies parallèles, XXXIX, [XVIII], 1, édition citée, p. 1535.

42C’est ainsi que César se réfère au sénatus-consulte ultime le plus cité dans la littérature latine, celui qui a eu le plus de postérité au point de faire référence précisément lorsque tout sénatus-consulte ultime est envisagé. Il eut lieu en 121 contre les Gracques. Pour abattre Caius Gracchus, le sénat accorde au consul Lucius Opimius un sénatus-consulte ultime dont il fait usage. Notons que nous sommes loin de la dictature, Opimius n’est pas sine collega et son pouvoir a un terme74. Plutarque semble à l’unisson de la tradition concernant cette procédure exceptionnelle : « Les sénateurs regagnèrent alors la Curie et prirent le sénatus-consulte enjoignant au consul Opimius de sauver la cité par tous les moyens possibles et d’abattre les tyrans. »75 Pour autant, l’infléchissement de sens est rapide : Plutarque utilise la comparaison avec la dictature au sens, non pas de la magistrature régulière de l’ancienne république, mais bien en notre sens moderne de pouvoir autoritaire, signe que la polysémie est présente dès l’Antiquité, en tout cas dans une histoire romaine revue par un Grec76. La finalité – sauver la patrie – et les moyens – illimités – décrivent ce qu’est un état d’exception dans son aspect élémentaire. La critique de l’état d’exception comme état abusif intervient juste après, dans l’opinion publique, et Plutarque de s’en faire l’écho, comme dans une description réduite à l’essentiel de ce qui se passe avec l’apparition de tout état d’exception :

  • 77 Ibid., XXXVIII, [XVII], 8-9, p. 1535.

Ce qui indigna la foule, plus que cette mort [de C. Gracchus] et plus que tout le reste, ce fut de voir Opimius consacrer un temple à la Concorde ; il avait l’air de se vanter, de s’enorgueillir et, d’une certaine manière, de célébrer un triomphe pour avoir massacré tant de citoyens. Aussi certains inscrivirent-ils pendant la nuit, sous la dédicace du temple, le vers suivant :
             La Discorde a dressé ce temple à la Concorde.77

  • 78 Merci à Michaël Verger-Laurent de m’avoir éclairée sur ce sens.
  • 79 Tite-Live, Ab Urbe condita, « Periochae », LXI, Œuvres de Tite-Live, trad. M. Nisard, Paris, Firmi (...)

43L’indignation populaire est bien là, qui s’élève moins contre l’abus de pouvoir, légal et institutionnel dans ce contexte, que contre le fait qu’il s’exerce contre des concitoyens. Ainsi, pour contrer la possibilité de la guerre civile ouverte par les Gracques, Opimius n’hésite-t-il pas à utiliser les moyens mêmes de la guerre civile. L’état d’exception s’exerce, sous le nom de la défense de la République – prétexte ou réelle menace –, contre les concitoyens. Mais le plus intéressant est le renversement opéré par le trait subversif de l’humour nocturne dirigé contre le pouvoir et les institutions sacrées. Le renversement est la conséquence logique, automatique, de la circularité de l’état d’exception : la concorde veut faire disparaître la discorde, mais elle devient discorde pour la supprimer sans pour autant parvenir à rétablir la concorde. Il y a, dans l’état d’exception, une manière de révéler, au moment même où le pouvoir utilise la force contraignante, au-dessus des lois ou de la Constitution, au moment même où il fait usage de la force sans frein, la fragilité intrinsèque à ce pouvoir78. Car les citoyens peuvent bien se contenter de graffiter les dédicaces des temples, doublement symboliques en l’occurrence, ils peuvent aussi prolonger le trait d’humour en retirant toute adhésion à un pouvoir qui révèle qu’il ne peut se maintenir que par la force. De fait, la répression des Gracques et la mort de Caius Gracchus ouvre une ère de… guerre civile, précisément ce que le sénatus-consulte ultime entendait éviter. Et la circularité refait surface puisque, comme l’indiquait très clairement César, un tel sénatus-consulte ultime met aussi entre les mains du peuple la possibilité de défendre la République. Il s’agit aussi d’appeler le peuple aux armes : « À l’expiration de son séditieux tribunat, C. Gracchus occupe aussi l’Aventin avec une multitude en armes. Le consul L. Opimius, à la tête du peuple appelé aux armes par un sénatus-consulte, l’en chasse et le tue ainsi que Fulvius Flaccus, homme consulaire, et complice de ses fureurs. »79 Ainsi le peuple subit l’augmentation illimitée du pouvoir d’un consul décidée par sénatus-consulte ultime, mais il est aussi appelé à prendre les armes contre les nouveaux ennemis, image même de la circularité, forcément vicieuse, de l’état d’exception.

  • 80 Salluste, Histoires, I, 77.
  • 81 Voir aussi Dion Cassius, XXXVII, 31 ; Plutarque, Cicéron, 15 : le sénatus-consulte ultime confère (...)
  • 82 Tite-Live, Ab Urbe condita, « Periochae », CIX.

44La liste des sénatus-consultes ultimes n’est pas longue, mais chaque fois elle témoigne d’une république assiégée de l’intérieur : après celui de 121 interviennent le sénatus-consulte ultime de Marius qui élimine L. Appuleius Saturninus et C. Servilius Glaucia (100), celui qui déclare Lépide ennemi public en 7780, celui conféré à Cicéron pour se débarrasser du conjuré Catilina (63)81, enfin celui qui donne à Pompée les pouvoirs pour contrer les ambitions de César, qui, du coup, franchit le Rubicon (49)82. Il ne fait aucun doute que le sénatus-consulte ultime fait partie des outils légitimes et légaux, et surtout détachés de toute implication militaire, qui sont à la disposition du sénat pour éviter la guerre civile. Qu’un mécanisme circulaire se mette en marche à cette occasion, et que les moyens puissent dépasser la finalité première par emballement, est une conséquence possible de l’état d’exception, mais le sénatus-consulte ultime représente, avec son risque de pouvoirs extraordinaires, le dernier rempart de la légalité contre la violence pouvant dégénérer en guerre, et notamment la pire guerre entre toutes, le bellum qui se rabat sur la République. C’est ce que s’emploie à montrer Cicéron lorsqu’il dessine un tableau de la guerre civile possible, lors de la conjuration de Catilina, et qu’il met un point d’honneur à ne pas quitter la toge, c’est-à-dire à ne pas convertir la paix en état de guerre :

  • 83 Cicéron, deuxième Catilinaire, XIII, 28, édition citée, p. 128.

Et tout cela sera conduit, de manière à ce que les plus graves mesures soient prises sans grand bouleversement (maximae res minimo motu), que les plus grands dangers soient écartés sans aucune levée en masse (pericula summa nullo tumultu), que la guerre civile et intérieure, de mémoire d’homme la plus cruelle et la plus grave (bellum intestinum ac domesticum post hominum memoriam crudelissimum et maximum), soit apaisée par moi seul, un chef, un général qui n’aura pas quitté la toge.83

  • 84 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité.
  • 85 Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, ouvr. cité.
  • 86 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.
  • 87 Ibid.

45Nippel en dénombre d’autres, à la postérité moins importante, qui concernent davantage les oppositions entre le sénat et le peuple, entre le sénat et les tribuns de la plèbe, signe que nous avons affaire à ce qui pourra être assimilé à une lutte des classes, et qui alimentera de nouveau l’amalgame avec la dictature. Après l’épisode de Catilina, il semble que le sénatus-consulte ultime soit utilisé pour prévenir le veto des tribuns de la plèbe84. À cet égard, le sénatus-consulte ultime doit être rapproché d’une pratique qui a retenu l’attention d’Agamben85, la déclaration d’hostis. Ce n’est pas le lieu d’approfondir cet aspect que j’ai traité ailleurs86, notons simplement la liaison implicitement essentielle entre cette pratique et les pouvoirs conférés par le sénatus-consulte ultime. Tuer impunément un citoyen romain déclaré hostis publicus se fait au nom du salut de la République. L’accent doit être mis sur le fait que l’intérêt public, dans ces moments de crise ou de crise supposée, semble être supporté par des individus. Cicéron oppose sa propre personne aux ennemis de la République, Catilina, Clodius, Antoine, c’est-à-dire à des individus, devenus citoyens pernicieux, impies, monstrueux87. Le sort de Rome, mise en danger par des individus mauvais citoyens, est pris en charge par un individu qui prend sur sa personne tous les dangers encourus par le sénat et le peuple. Cette personnalisation n’est pas synonyme de retour à un état pré-civil, c’est le comble de l’essence républicaine que d’être exprimée par des individus, « en toge », dit Cicéron insistant sur le caractère non militaire de l’affaire. Plutôt que de courir les dangers de la guerre civile où les citoyens s’arment contre les citoyens, il est de loin préférable de focaliser l’attention sur quelques-uns, quitte à opposer un individu à des individus. C’est le même processus que l’ancienne pratique de l’homo sacer si bien décrite par Agamben, pratique qui passe par la déclaration d’hostis : là aussi, un citoyen monstrueux peut être tué par des citoyens en tant que tels, et non par une décision du sénat ou des tribunaux. Déclarer quelqu’un hostis et le tuer pour le salut de la République – d’où le recours au vocabulaire du salut comme salus populi, rei publicae, utilitas publica, etc. –, c’est prendre le pouvoir dans ses propres mains, expression qui revient tant dans les textes que dans ceux des commentateurs. Le citoyen privatus n’est pas un individu défait de ses liens civiques et politiques, au contraire, il est tout désigné pour prendre en main le sort de la République, ce qui se traduit par la prise dans ses mains de certains pouvoirs, normalement attributs des seules autorités, parmi lesquels celui de tuer un citoyen. Certains comprennent le sénatus-consulte ultime comme ce qui prolonge et dépasse cette possibilité donnée à tout citoyen contre un ennemi public, on peut le voir à l’inverse comme la traduction de ce pouvoir dévolu à tout citoyen en temps de crise, relayé par un « conseil » ultime du sénat. Ce que les institutions et les pratiques romaines nous disent de l’état d’exception est qu’il est parallèle au pouvoir ordinaire, qu’il évolue dans une dimension temporelle nouvellement ouverte, et qu’il est ainsi – mais seulement en conséquence – susceptible de remplacer le pouvoir ordinaire ; c’est de cette manière qu’il faut comprendre la suspension. Concrètement, c’est le moyen, pour un groupe, pour un gouvernement, pour une partie des instances décisionnaires ou pour un individu, de prendre le pouvoir dans ses mains aux fins de sauver la République. Les dérives, nous les connaissons mieux que la pratique, l’institution, ou l’événement de départ, quels que soient les noms que nous lui attribuons.

  • 88 Voir Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 71 et suiv.
  • 89 Les sources sont compilées dans une tentative de définition de William Smith et al. dir., A Dictio (...)
  • 90 Cicéron, Pro Cn. Plancio, XIV, 33.
  • 91 Cicéron, cinquième Philippique, XII. En ligne : [http://remacle.org/bloodwolf/orateurs/phil51.htm] (...)
  • 92 Voir Ninon Grangé, « Cicéron contre Antoine, la désignation de l’ennemi dans la guerre civile », M (...)
  • 93 Voir Ninon Grangé, « Tumultus et tumulto : deux conceptions de la guerre civile, Cicéron et Machia (...)
  • 94 Voir aussi Cicéron, huitième Philippique, I.

46Le recours au justitium est encore plus problématique. Les sources sont peu nombreuses, la pratique mal élucidée, les interprétations parcimonieuses88. La déclaration d’un justitium nous éclaire pourtant sur l’absence de lien entre dictature et état d’exception et à l’inverse sur le lien effectif entre une idée de la guerre civile et l’état d’exception. Le justitium, mot formé sur le modèle de solstitium, arrêt du soleil, d’où arrêt du droit, se caractérise par la suspension provisoire des actes nécessitant un test juridique. Par exemple, les contrats de vente ne se font plus, le Trésor et les tribunaux sont fermés. C’est donc une ville arrêtée dans presque toutes ses activités qu’instaure le justitium. Celui-ci est décidé par le plus haut magistrat en exercice, consul ou dictateur, dans les situations où la République est menacée, le plus souvent lors d’un tumulte ou d’une guerre, mais également, ce qui ouvre la perspective religieuse et sacrée du politique à Rome, lors de deuils publics, de fêtes ou de calamités s’abattant sur la cité89. Agamben note bien l’insuffisance des traductions de justitium, qui n’éclairent qu’un aspect possible d’une telle situation : « vacances des tribunaux », « ventes arrêtées », etc., toutes traductions très partielles. Cicéron l’évoque dans le Pro Cn. Plancio où le iustitium est « édicté », mais c’est surtout pour relever une anecdote humoristique et significative90. En revanche dans les Philippiques, l’humeur n’est rien moins qu’à l’humour. C’est au milieu de l’évocation de tumultes et de guerres qui s’enchaînent que Cicéron mentionne le justitium pour témoigner que les agissements d’Antoine instaurent un chaos auquel il faut réagir, « ne quid res publica detrimenti accipiat »91 ; la formule est reprise. On sait que Cicéron incline à ne pas nommer la guerre civile et qu’il refuse à Antoine le statut d’ennemi étranger92. À partir de ce dilemme, il construit une conception pointue et limite, presque forcée, du tumulte93. Le justitium, sur lequel il n’insiste pas, est pourtant une bonne expression de ce qui se passe en temps extraordinaire. C’est à mon sens avec le justitium que l’on trouve la marque la plus approchante de ce qu’est un état d’exception, c’est-à-dire un état vide qu’il faut remplir, non pas au sens où il est vide de droit (il est légal) mais au sens où il est une enveloppe tellement liée à des circonstances imprévisibles qu’il ne peut être que sans contenu. Le danger d’un tel état d’exception est de confondre les moyens (le blanc-seing) avec la fin et de chercher la violence, la domination, le contrôle pour eux-mêmes et non plus pour la République94.

Une kénomatique transitionnelle

47En reprenant l’aspect kénomatique relevé à juste titre par Agamben dans l’état d’exception, on voit que des épisodes comme le sénatus-consulte ultime ou le justititum, parfaitement ancrés dans l’histoire juridique romaine, favorisent cette conception. Mais si Agamben est amené à définir ce vide comme un vide de droit paradoxal et susceptible de faire norme sans aucun fondement légitime, on peut avancer que le vide de l’état d’exception correspond sans doute simplement à sa définition formelle. On retrouve cette forme vide, à investir d’un contenu, dans un cadre absolument légal dans le droit romain, qui ne pose pas d’autre problème que la dérive possible de tout pouvoir. L’état d’exception ainsi compris n’est pas une solutio legibus, il s’inscrit encore dans la chaîne des devoirs et des obéissances. La pierre de touche, c’est la guerre civile, crainte, menaçante, ouverte, et redoublée par l’effet de circularité propre à l’état d’exception lui-même. Circularité vide, pouvoir usant de la force qui fait loi au moment où il s’avoue le plus fragile, l’état d’exception n’existe que parce que la possibilité de guerre civile existe. La suspension, si propice à toutes les interprétations et aux polysémies, est en fait – et l’on ne peut éviter l’écueil de demeurer dans une caractérisation abstraite – une transition d’un état à un autre, transition qu’il faut élargir démesurément pour la remplir. La dilatation temporelle se traduit par la suspension et le remplacement du droit par autre chose qu’il faudra déterminer, droit, décision, lois provisoires, etc. L’état d’exception est ainsi « frappant » mais absolument abstrait, ce qui explique sans doute le rapprochement tentant avec la dictature, le pouvoir personnel étant plus facilement identifiable et saisissable. L’aspect transitionnel de l’état d’exception, passage d’un état ordinaire à un état extraordinaire, est sujet à malentendus. Plus assurée est la forme même de l’état d’exception, dans les rapprochements erronés avec la dictature romaine, plus convaincants avec le justitium : un espace et un temps ouverts dans un ordre linéaire antérieur. Je comprends la transition de cette manière, et non pas au sens de transition vers un État de droit ou un état démocratique.

48L’analyse des moments de crise pris en charge par la République romaine nous amène à considérer l’état d’exception, non pas en rapport avec sa légalité ou avec son illégalité, non pas en rapport avec sa constitutionnalité ou son inconstitutionnalité, mais bien comme l’ouverture parallèle d’une excroissance (la fameuse ex-orbitance) du droit où la question de la légalité ne se pose pas plus que celle de la légalité pour un citoyen autorisé à tuer un hostis publicus. Le droit romain participe d’une sacralité qui permet l’excroissance, jugée paradoxale par Agamben. Or précisément, la dictature, le sénatus-consulte ultime, le justitium ne sont pas paradoxaux, ils s’insèrent dans un système de droit qui doit aussi être compris comme sacré. La dictature pour présider aux comices, pour planter un clou, les sénatus-consultes ultimes qui se focalisent sur les divisions internes, le mystérieux justitium qui, loin de suspendre « le droit » en lui-même, suspend une certaine marche du droit (les tribunaux, les affaires…) ne relèvent pas d’une sphère exclusivement juridico-politique. On pourrait aller jusqu’à dire que ces pratiques dévoilent pour nous une conception du droit assez éloignée de notre droit positif, sur lequel s’est pourtant greffé avec grande facilité l’état d’exception sous la forme de l’état de siège. L’état d’exception, dans sa compréhension à partir de Rome, c’est une autre vitesse du droit, mesure fictive, approximative, qui associe une durée à un repère spatial.

49Si l’on doit retenir des rapprochements fructueux, ce seront, concernant Rome, ceux qui comparent l’état d’exception et le justitium. La dictature romaine, sans être complètement détachée de ces moments où le droit romain semble marcher à côté de lui-même, c’est-à-dire à côté de son aspect le plus formel (mais qui n’est pas pour autant assimilable au droit positif), dilue le problème et finit par le déplacer du côté de l’abus de pouvoir. On comprend pourquoi, de manière fantasmatique, la dictature est si souvent rapprochée de l’état d’exception – et, un état d’exception pouvant mener à une concentration des pouvoirs dans les mains d’un seul, il peut effectivement mener à la dictature moderne –, pour autant elle est loin, dans sa définition, de la forme circulaire propre à l’état d’exception. La circularité (perverse, paradoxale, salutaire selon les définitions et les interprétations) repose davantage sur le spectre de la guerre civile, alors qu’on a montré que la dictature n’était pas essentiellement liée à la guerre civile. En refusant la facilité du listing et en remontant au justitium, on gagnerait sans doute à qualifier l’état d’exception par le mot très utilisé par Cicéron : gravius. Comparatif, le terme adverbialement employé peut dessiner aussi bien les circonstances pressantes, lourdes, que la prise de décision qu’elle implique, sérieuse, concernant la mise en danger, grave, de l’entité politique dans son existence. Sa valeur imagée peut être aussi une manière de rappeler, dans un memento collectif, que la République est toujours susceptible de s’affaisser sous son poids. Si nous ne sommes en mesure de comprendre l’état d’exception que par les images, alors, en référence à la sphère latine, ce sera celle-ci qu’il faudra privilégier.

50Pourtant, par un autre biais peut réapparaître la référence à la dictature pour qualifier l’état d’exception. Les confusions ne sont pas encore toutes élucidées et éliminées. C’est en revenant à une fonction possible de la dictature romaine que la filiation avec la dictature moderne peut être établie, ajoutant aux amalgames. S’appuyant sur l’origine fallacieuse de la dictature romaine, la dictature moderne reprend un aspect de celle-ci pour le valoriser, je veux parler de son pouvoir constituant. Outre que la dictature classique conçue comme constituante s’appuyait en fait sur un quasi-contresens concernant la res constituendae de Sulla, des enjeux plus modernes viennent ajouter à la confusion. Car de manière artificielle, le pont entre dictature classique et dictature moderne est assuré par la notion nouvelle de pouvoir constituant.

Du pouvoir constituant au pouvoir spécial

51Il s’agira dans ce qui suit, avec une ambition réduite, de voir ce qui se joue dans la fonction constituante de la dictature et si elle peut éclairer la notion d’état d’exception. En fait, on verra davantage comment l’état d’exception s’éloigne, si tant est qu’il ait pu être rapproché d’elle, de la dictature. Si l’on voulait retracer une histoire philosophique conceptuelle de l’état d’exception, et non pas une trame historique reproduisant son évolution, on pourrait constater autant de continuités que de ruptures, de surgissements de l’état d’exception sous différentes formes, que d’absence de l’idée même. Cela tient à ce qu’il n’y a pas d’histoire de l’état d’exception, que celui-ci semble durablement inscrit dans une problématique juridique positiviste qui s’extrait du cours historique des choses. Il n’est donc pas de mon ressort de dévoiler une histoire qui, si elle existe, reste cachée. En revanche, il m’appartient de déceler des approximations de l’exception politique, dans l’espoir que celles-ci viennent éclairer ce qu’on appelle état d’exception, dans une résonance lexicale résolument moderne. Mais il faut d’abord se résoudre à une histoire quelque peu « funambule », en pointillés par moments effacés, sans en tenir absolument pour une ferme rigueur historiographique. La vie des concepts échappe parfois aux cantonnements disciplinaires, et c’est bien ce qui assemble, dans un premier temps formel, l’état d’exception et le concept de guerre civile.

  • 95 Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF (Léviathan), 1994, p. 201. La trame est celle d’ (...)
  • 96 Antonio Negri, Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, trad. É. Baliba (...)
  • 97 Étienne Balibar, « Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes », préface à Carl Schmitt, Le Léviat (...)

52On a vu les hypothèses de trame historique proposées par François Saint-Bonnet, Bernard Manin et Giorgio Agamben ; on a vu également une origine souvent évoquée mais non confirmée avec la dictature aussi bien classique que moderne, autant de points d’ancrage pour une notion volatile, en contraste frappant avec son effet concret et les images qu’elle véhicule. On aurait pu faire place à une trame d’histoire du droit, par exemple avec Olivier Beaud, qui se met délibérément dans le sillage de Carl Schmitt quand il traite de « la souveraineté constituante du peuple » afin « d’expliquer pourquoi et comment les deux notions de pouvoir constituant et de souveraineté sont devenues homologues dans le droit public moderne et, ensuite, de montrer quelles sont les conséquences juridiques de cette homologie »95. D’autres trames sont envisageables, qui se rapportent toutefois encore à la notion de dictature. La trame plus philosophique convoque ainsi Machiavel d’une part et Spinoza d’autre part. Sans entreprendre une étude de ces deux auteurs dans leur conception de la dictature, ce qui nous amènerait trop loin de l’état d’exception, on peut souligner la continuité d’une certaine réception de leur pensée qui converge dans la définition de l’exception en politique. Ainsi, Schmitt étudiant la dictature se réfère à Machiavel comme à une définition possiblement essentielle, tandis que, dans une autre filiation qui passe par le commentaire de Schmitt, Antonio Negri élabore son concept du pouvoir constituant pour rejoindre Spinoza96. Comme on le voit, les trames peuvent se multiplier et dessiner des liens qui se croisent à différents niveaux. Impossible, à partir de là, d’espérer une vue homogène sur l’état d’exception. En revanche, on peut tenter de s’appuyer sur Machiavel et Spinoza, sur leur réception, pour approfondir la définition essentielle de l’état d’exception, qui s’apparente désormais davantage à « l’exception politique ». J’entends ainsi dégager définitivement l’état d’exception de son ancrage et de son acception exclusivement juridiques. Il y aurait un « Machiavel de Schmitt », un « Spinoza de Negri », peut-être un « Spinoza de Schmitt de Negri » comme il y a, sous la plume d’Étienne Balibar, un « Hobbes de Schmitt » et un « Schmitt de Hobbes »97. Les voies de passage sont donc très sinueuses et hétérogènes.

  • 98 Face à la tentative de polémique dont Carl Schmitt a fait l’objet, je renvoie aux excellentes mise (...)
  • 99 Carl Schmitt, « Machiavel », Machiavel, Clausewitz. Droit et politique face aux défis de l’histoir (...)
  • 100 Voir Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 22 : Schmitt, notamment, (...)

53Si Schmitt98 consacre en 1927 un article modeste à Machiavel à l’occasion du quatre-centième anniversaire de sa mort99, si un certain nombre de rappels du Florentin parsème la vie anecdotique de Schmitt100, c’est dans La dictature que l’hommage est le plus décisif, tout en restant succinct. Mais, comme souvent, l’importance d’un auteur pour Schmitt ne saurait être mesurée au nombre de lignes qu’il lui consacre, le rapport étant parfois inverse. C’est à propos du Discours sur la première décade de Tite-Live et du discernement de Machiavel que Schmitt écrit :

  • 101 Carl Schmitt, La dictature [1921], trad. M. Köller et D. Séglard, Paris, Seuil (L’ordre philosophi (...)

Outre ce qu’on a dit et redit depuis toujours, à savoir qu’une situation extraordinaire appelle des mesures extraordinaires, et les propos, très répandus jusqu’au xixe siècle, sur la vertu des républicains romains qui se démettaient souvent de leur fonction de dictateur avant son terme (I, chap. 30 et 34), on trouve également des remarques sur le fonctionnement et la marche du service régulier dont la lourdeur et le mode collégial de délibération pouvaient s’avérer dangereux et rendre impossible la prise de décision rapide en cas d’urgence. Pour la république, la dictature est très précisément une question vitale. Et cela parce que le dictateur n’est pas un tyran, et que la dictature n’est pas une forme de pouvoir absolu, mais une manière spécifique, pour la Constitution républicaine, de sauvegarder la liberté.101

  • 102 Voir Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 24.

54Schmitt attribue à Machiavel la distinction essentielle entre délibération et exécution, le dictateur machiavélien dans la lecture de Schmitt a le pouvoir de supprimer toute médiation : délibération et exécution se font dans un seul et même moment. Il n’est pas question ici de tester l’interprétation de Schmitt concernant Machiavel mais bien de comprendre l’usage qu’il en fait. Car il attribue à Machiavel l’opposition entre un fonctionnement normal, régulier et « lourd », et un mode de « décision rapide en cas d’urgence », ce qui est sans doute assez éloigné de l’intention de Machiavel. On voit bien comment Schmitt entrelace une proposition de Machiavel – « sauvegarder la liberté » – et une préoccupation plus réellement schmittienne, même si elle est fidèle à l’esprit des Discours : la « question vitale » pour la république. En fait, très rapidement, Schmitt prend la place auparavant dévolue à Machiavel ou Spinoza ; c’est ce qui se passe avec Negri, dans Le pouvoir constituant, qui prend appui sur Schmitt davantage que sur Spinoza ou Machiavel. L’hypothèse de Schmitt est féconde dans sa radicalité, elle permet la position du peuple pour Negri en dévaluant les attitudes positivistes des constitutionnalistes rationnels au profit du commencement absolu par la décision102.

  • 103 Voir ibid., p. 145.

55Indéniablement, un fil va de Machiavel à Agamben (alors même que ce dernier ne le cite pas abondamment) et passe par des jalons au moins aussi importants que les termes de la filiation : Spinoza, Schmitt et Negri. Outre qu’il faudrait, par conséquent, réexaminer ce qu’Agamben doit ou ne doit pas à Machiavel, une autre vision de la définition du politique se joue dans cette trame. Ainsi, l’histoire de la philosophie serait augmentée d’une histoire conceptuelle faisant surgir de nouveaux liens jusqu’ici insoupçonnés. Cette histoire conceptuelle, si elle devait s’écrire, rencontrerait un premier écueil : la notion de pouvoir constituant. Il est connu que Schmitt la reprend de Sieyès103 et que Negri en fait un concept à part entière dans sa philosophie. Cette trame du pouvoir constituant en philosophie est elle-même court-circuitée par ce que le droit constitutionnel en fait ; Schmitt se situe à l’intersection.

  • 104 Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 95.
  • 105 Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 137.
  • 106 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, P. Raynaud et (...)
  • 107 Étienne Balibar, « Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes », préface citée, p. 11.

56Les différentes réévaluations, les nouvelles trames qui se dessinent et qui méritent chacune une exploration distincte, engagent la notion d’état d’exception comme notion-limite. La limite est une notion ambiguë qui, en philosophie politique, participe de plusieurs plans, tant il est facile de jouer sur la littéralité de la limite en même temps que sur sa métaphorisation. Il en va ainsi de la frontière, qui peut aussi bien revêtir une signification concrète qu’un deuxième sens, sans que les passages de l’un à l’autre soient bien identifiés. Or l’état d’exception nous engage à repenser la « limite » : on a compris que, par rapport à l’État de droit, le recours à l’état d’exception revenait à enfreindre les limites des droits fondamentaux ; en même temps penser l’état d’exception revient à penser les limites de l’État de droit, c’est-à-dire les recouvrements successifs d’un mode de droit par un autre. C’est donc bien dans sa fonctionnalité que l’état d’exception se distingue d’autres transgressions de la limite, qu’il correspond à un passage à la limite spécifique. En conséquence, la notion d’état dans « état d’exception » n’est pas la plus pertinente. Schmitt ne dédaigne pas d’utiliser plusieurs expressions de l’urgence (Notfall, Notverordnung, Ausnahmezustand, etc.), sans faveur particulière à l’état d’exception. État d’exception ressemble par trop à la notion d’État de droit, d’État tout court, entretenant une dangereuse ambiguïté qui n’est pas étrangère à son potentiel de légitimité. La version pessimiste de cette ambiguïté considère comme irrémédiable l’ambivalence de l’état d’exception entre précision pratique de sa mise en œuvre et confusion théorique. Ou bien au contraire faut-il considérer l’état d’exception comme un état parmi d’autres possibles, ce qui le ferait entrer dans une forme de contradiction d’un état exceptionnel ordinaire. Schmitt a perçu le problème. Jean-Claude Monod, Jean-François Kervégan, Étienne Balibar, commentant Schmitt, ont chacun à leur manière proposé, sans le théoriser, de substituer un terme à celui d’état. Ainsi Monod parle-t-il de « doublon » : « Dans l’état d’exception, le droit ancien peut être ainsi remplacé de fait par une sorte de “doublon” qui le recouvre entièrement. »104 Kervégan est attiré par l’expression de « régime d’exception » dont il se sert pour distinguer Kelsen, qui, refusant de penser l’exception pour elle-même, accepterait de thématiser un « régime » d’exception, de Schmitt qui pense quant à lui un état d’exception sans complexe. Kelsen, contre Schmitt, pense le droit dans un horizon de normalité, et Kervégan semble abonder dans le sens de la critique de Schmitt : Kelsen, tout en estimant que le droit positif ne saurait avoir de lacune, ne voit pas de contradiction à ce que le droit prévoie les termes de sa propre suspension105. En ce sens Kelsen pense constitutionnellement un « régime » d’exception. On peut interpréter ce mot de régime comme un synonyme de « gouvernement », du moins dans le contexte d’une opposition entre Kelsen et Schmitt. Mais Kervégan reprend le mot de régime, à son compte cette fois, sans le développer, dans son article « État d’exception » du Dictionnaire de philosophie politique106. Il n’est plus question ici de Kelsen, et le « régime » d’exception semble bien ordonner une exception comprise dans le droit, l’exemple immédiat convoqué par Kervégan est la dictature romaine. Enfin Balibar, dans sa préface au Léviathan de Schmitt, décèle une « face d’exception » dans tout ordre libéral, il y voit une « permanence » qui est « avouée ou dissimulée »107. « Doublon », « régime », « face », on touche le passage entre sens premier et deuxième sens, avec une tendance à la mise en image d’un concept difficile à saisir. La limite de la conceptualisation est assez rapidement atteinte, c’est l’inconvénient d’un concept qui « s’exprime », qui « s’étend » dans la fonctionnalité politique, qui se laisse facilement spatialiser, qui joue sur les ambiguïtés de la limite conceptuelle. On le verra, il est extrêmement difficile de s’extirper de cette ornière qui tient autant à la fausse opposition entre théorie et pratique qu’à la notion d’exception elle-même qui, pour être, nécessite la définition d’une normalité préalable qu’elle contribue en fait à définir en existant.

  • 108 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

57D’un point de vue théorique, l’ambiguïté du concept-limite a une traduction, qui nous mène de l’extraordinaire au spécial. L’exception épouse ce mouvement théorique, c’est du moins une manière pour se saisir de la notion. Avec l’horizon de la normalité (ou de l’anormalité), l’extraordinarité engage l’état d’exception dans une forme de circularité ; considérer l’état d’exception comme un moment spécial, qui sort de l’ordinaire tout en en n’étant pas essentiellement détaché, permet de sortir de la circularité. Cela ménage, sans résoudre complètement la question, l’idée d’un état d’exception qui suspend le droit, qui s’intègre au droit tout en le neutralisant plus ou moins durablement ou bien qui remplace le droit. C’est-à-dire que, envisagé sous cet aspect, l’état d’exception ne relève pas de la seule proposition contradictoire logiquement et juridiquement, mais aussi d’un ordre qui n’est pas conçu dans sa seule linéarité. Est confirmé alors un point de jonction entre état d’exception et guerre civile. J’ai démontré ailleurs108, notamment à partir de la désignation de l’ennemi, que la guerre civile était un moment spécial de l’entité politique par rapport à un temps ordinaire et que l’ennemi civil était un ennemi spécial, au sens de species civis, un ennemi qui a l’aspect du citoyen. C’est donc dans une situation politique caractérisée par le faux-semblant, glose possible de species si on ne réfère pas celle-ci à un genre, que s’inscrit la notion d’état d’exception comme moment spécial. C’est aussi un élément de définition conceptuelle qui éclaire le rapport entre guerre civile et état d’exception. Quelque chose de la guerre civile se joue dans l’état d’exception, et le politique ainsi réexaminé dévoile des strates qui ne sont pas forcément visibles, par exemple, dans une constitution. Bien plus, l’état d’exception se donne peut-être pour une contradiction, il n’en reste pas moins qu’il s’intègre au politique défini désormais autant par ses aspects visibles que par ses strates invisibles, mythiques, archaïques, cachées par les images et non pas mises en avant dans les discours et les formules. Une redoutable substitution pourrait alors prendre la place du politique déclaré, ouvert, déclamé. Le politique est aussi affaire de faux-semblant qu’il faut décrypter, le rôle décelé de la guerre civile nous y aide.

L’état de siège, Carl Schmitt et la dictature

L’état d’exception déduit

  • 109 Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface à Carl Schmitt, Théorie de la Consti (...)

58Schmitt écrit La dictature en 1921, la Théologie politique en 1922. Le lien entre les deux ouvrages a été établi ; le second reprendrait et développerait des idées présentes notamment dans le premier. On a pu souligner l’opposition de laquelle partait Schmitt entre droit naturel, « finalement limité à la paix civile »109, et droit positif. On a pu aussi l’inscrire dans la question au fond traditionnelle du fait et de la norme. En ce sens, la dictature est le « talon d’Achille de la démocratie constitutionnelle » puisque « le cas d’exception politique démontre l’impossibilité de subsumer le fait politique sous la norme constitutionnelle » (p. 42). La dictature, comme « moyen extraordinaire », ainsi « suspend la “normation” (Normierung) constitutionnelle pour sauvegarder la constitution » (p. 43). La dictature, dans l’interprétation d’Olivier Beaud, est donc le point de jonction entre le droit et la critique du droit constitutionnel, c’est aussi l’acmé de l’exception.

  • 110 Voir le commentaire serré de cet aspect par Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance auto (...)
  • 111 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 142.

59Quant à nous, sans passer outre l’abondante production d’articles dont Schmitt jalonne sa carrière de penseur et d’écrivain, nous ne pouvons négliger une continuité révélatrice entre le dernier chapitre de La dictature, consacré à l’état de siège, point d’orgue d’une réflexion progressive (beaucoup plus que dans la plupart de ses ouvrages) sur les dictatures, et le premier chapitre de la Théologie politique où Schmitt assène l’affirmation bien connue que le souverain est celui qui décide de la situation d’exception. Le sixième chapitre de La dictature clôt le livre, tout en étant le pivot du passage à la définition de la souveraineté. Pourquoi une telle place conférée à l’état de siège ? Du premier au cinquième chapitre de La dictature, il y a au moins un amalgame non explicité entre dictature et état d’exception, alors que plus tard en 1928 l’Appendice, qui décortique l’article 48 de la Constitution de Weimar, est beaucoup plus explicite à cet égard110. Ce qui intéresse vraiment Schmitt, c’est le passage de la dictature de commissaire à la dictature souveraine. Le rapport entre dictature et souveraineté est abordé par l’histoire et l’histoire de la philosophie et de la théorie politique. La dictature de commissaire relève d’un artifice, voire d’une technique, qui sépare la puissance absolue du souverain et le transfert (représentation, délégation, etc.) de cette puissance à un commissaire chargé de l’exécution des tâches dont il revêt la fonction. Les définitions varient de son degré d’assujettissement à sa fonction et de son degré d’autonomie de commis. La dictature souveraine est libre de toute charge ou fonction attribuée, déléguée, commise : « Elle ne suspend pas une Constitution en vigueur en vertu d’un droit fondé sur celle-ci, c’est-à-dire conforme à la Constitution ; elle cherche au contraire à instaurer l’état de choses qui rendrait possible une Constitution qu’elle considère comme étant la Constitution véritable. »111 L’Assemblée constituante française est une exemple évident, quoique lié aussi à une pratique commissariale, avec les commissaires du peuple. Mais les notions de « peuple », de « volonté générale », pour ne citer que Rousseau comme source importante de la réflexion de Schmitt, sont cruciales. Par leur abstraction, elles rendent compte de ce surplomb du droit qui instaure l’entité politique à travers l’idée de la constitution à établir. La dictature souveraine induit une sphère du droit supérieure au droit lui-même, en son sens juridique, lié à la législation. Au chapitre 6, cette préoccupation se fait plus évidente, alors même que l’auteur s’est davantage appesanti sur la dictature de commissaire, déjouant notre impression qu’il privilégie la dictature souveraine. Si le dernier chapitre est consacré à l’état de siège, c’est d’une part à cause du lien qu’il entretient avec la guerre, d’autre part en raison du passage qu’il effectue, à travers la loi martiale, vers l’exception.

60Notons d’abord que Schmitt utilise systématiquement l’expression en français d’« état de siège », entérinant la filiation historique française de l’état d’exception comme poursuite de l’état de siège (Agamben reprend donc une vision schmittienne et fait siens les jalons relevés par Schmitt). Schmitt n’est pas unique dans son utilisation du français pouvoir constituant, nombre de juristes de langue allemande ne dédaignent pas d’en user. Soulignons ensuite que cet ultime chapitre fait suite à celui qui constitue l’acmé de la démonstration de Schmitt à partir du rôle de la Convention nationale et de l’Assemblée constituante. À l’évidence Schmitt construit un concept original de la dictature ; il est moins évident de considérer que ce concept de dictature, qui, plutôt que de s’opposer à la démocratie, s’appuie sur elle, est lié à la notion de guerre civile.

  • 112 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », éd. P. Pasquino, Parlementarisme et démocratie, r (...)
  • 113 Voir Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, qui souligne ce que ce (...)
  • 114 Voir Ninon Grangé, « Carl Schmitt, entre matérialisme caché et marxisme augmenté », Théoriser le p (...)
  • 115 Carlos Miguel Herrera, « Lénine, Carl Schmitt, Sorel », Mélanges en l’honneur du professeur Yves G (...)
  • 116 Jorge Dotti, « From Karl to Carl : Schmitt as a reader of Marx », The Challenge of Carl Schmitt, C (...)
  • 117 Céline Jouin fait du marxisme une « épistémologie silencieuse » de Schmitt : Le retour de la guerr (...)
  • 118 Voir par exemple Ellen Kennedy, Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, Durham, Duke Unive (...)
  • 119 Carl Schmitt, La notion de politique [1932], trad. M.-L. Steinhauser, Paris, Flammarion (Champs), (...)

61Dans un texte important écrit en 1923 juste après les deux œuvres qui nous occupent, Die Geistesgeschichtliche Lage des Heutigen Parlamentarismus, traduit par le titre français « Parlementarisme et démocratie »112, Schmitt se livre à une importante distinction de concepts : « Il peut y avoir une démocratie sans ce que l’on nomme parlementarisme moderne et il peut y avoir un parlementarisme sans démocratie ; et la dictature n’est pas davantage l’opposition décisive à la démocratie que ne l’est la démocratie par rapport à la dictature » (p. 39). Il ajoute que, même dans un contexte de séparation des pouvoirs, la dictature ne saurait être par définition « l’inverse de la démocratie », elle en est simplement la suppression, « c’est-à-dire la suppression de la Constitution, autrement dit la fin de la distinction entre législatif et exécutif (voir mon ouvrage sur la dictature) » (p. 52). Dans ce texte Schmitt s’appuie sur un concept de démocratie pour mieux rejeter le libéralisme et le parlementarisme, ce que lui permet la distinction entre la démocratie, la social-démocratie, la libéral-démocratie en rapport avec le bolchévisme et le fascisme (p. 114-115)113. La guerre civile n’y apparaît pas, du moins pas explicitement. On pourrait en déceler une notion approchée avec la discussion sur le marxisme dans laquelle s’engage de moins en moins explicitement Schmitt à l’orée des années trente114. La dictature du prolétariat s’apparenterait à une dictature de commissaire mais qui « présuppose la notion de “dictature souveraine” »115. Certains commentateurs estiment même que sur cette question se focalise la compréhension hégélienne de Marx par Schmitt. Pour Jorge Dotti, la dictature du prolétariat est le concept-clé de la politique marxienne aux yeux de Schmitt, comme prolongement et hyperpolitisation de la lutte des classes qui vient briser le cours régulier des choses ; « l’intérêt de Schmitt repose précisément dans la lutte des classes telle qu’elle apparaît comme théoriquement portée par le rôle que joue la conscience de soi dans la philosophie de l’histoire de Hegel »116. La dictature du prolétariat est plus un moyen qu’une instauration supra-légale d’une légalité, la lutte est une intensification des antagonismes, entre ami et ennemi, entre prolétaire et bourgeois, mais pas une guerre civile à proprement parler117. C’est un maillon d’une énigme qui tient à l’impression générale donnée par son œuvre confrontée à la lettre de son texte : Schmitt ne théorise pas la guerre civile, alors même que l’impression générale qu’on peut retirer de son œuvre est qu’elle est de grande importance pour son élaboration, ce qui est confirmé par ses lectures sur la guerre civile anglaise118. À travers l’idée qu’une entité politique acquiert une identité par la discrimination d’un ennemi et d’un ami (dont il n’envisage finalement que le premier) – c’est évidemment l’autre phrase citée en boucle que le critère du politique est la distinction entre ami et ennemi119 – l’impression générale est qu’il pense par rapport à la guerre civile. Celle-ci fait bien plutôt office de toile de fond, voire d’huile de rouage, comme si penser l’existence de la guerre civile était nécessaire pour commencer à penser le politique. Ainsi, la guerre civile ne définit pas la substance du politique. Pourtant, en se référant à ses auteurs de prédilection Bodin et Hobbes, Schmitt ne manque jamais de rappeler qu’ils ont pensé le politique et inventé des systèmes dans une période durable de guerres civiles dont ils ont pâti personnellement.

  • 120 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 173.
  • 121 Schmitt ne se fait pas faute d’évoquer cependant la décision de la Cour suprême ex parte Milligan, (...)
  • 122 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 177.

62Gardons en mémoire ce curieux contraste entre l’impression de l’œuvre et l’œuvre elle-même et revenons à La dictature. Après avoir approfondi le rôle des commissaires du peuple de la République française, Schmitt reprend la trame des lois martiales, en commençant par l’Angleterre de Charles Ier jusqu’à 1780, « situation a-juridique dans laquelle le pouvoir exécutif, c’est-à-dire l’autorité militaire qui intervient, peut agir comme l’exigent les circonstances, dans la mesure où cela intéresse la répression de l’adversaire, sans tenir compte des barrières juridiques »120. La référence est bien évidemment la guerre étrangère. C’est par glissement non développé que, de l’état de guerre, on étend les prérogatives militaires à l’état de sédition. Schmitt, dans ce chapitre, revalorise, à propos de la dictature, la notion d’état de siège qui occupe une place intermédiaire entre circonstances de guerre et circonstances de guerre civile. La guerre exige des moyens qui sortent de l’ordinaire de paix, la guerre civile va faire passer les impératifs proprement militaires du côté du droit, qui est en fait un droit de la paix. En confondant l’état de guerre et l’état de guerre civile, sans que l’expression ait jamais cours, pour des raisons généralement idéologiques puisque les moyens militaires transférés à destination des civils permettent beaucoup plus facilement de se débarrasser d’un ennemi politique, la législation française entérine, par voie de conséquence, un rôle de l’idée de guerre civile dans le droit. À travers ce qu’en dit Schmitt, qui est le premier à révéler une trame en s’intéressant spécifiquement à l’état de siège, on peut concevoir que la guerre civile, ou l’idée de guerre civile, influence la conception de l’État de droit et qu’elle révèle ce que le droit ne saurait admettre sous peine d’implosion. L’état d’exception serait alors le revers acceptable quoique risqué, et absolument condamnable pour certains, de la guerre civile toujours menaçante pour l’entité politique. Finalement, on peut nommer un état d’exception, dans un univers schmittien, quand on ne peut nommer, sous peine de plus grands dangers, la guerre civile. La Martial Law en Angleterre et aux États-Unis, qui prend en compte la sédition, spécialement au cœur de la guerre de Sécession, a des effets précis sur la tenue des tribunaux et le remplacement des procédures civiles par des procédures militaires121. Dans tout le chapitre, Schmitt s’appuie sur l’impossibilité de distinguer, dans des circonstances graves, extrêmes, urgentes, entre la décision de l’action et l’action elle-même, ce qui invalide selon lui toute prétention juridique à encadrer un tel moment. La Martial Law, dans ses différents avatars, ne se départit pas de son origine militaire. Ainsi on ne peut trouver d’origine, de fondement réel, à l’état d’exception, si l’on prend uniquement en compte cette législation certes d’exception mais destinée aux temps de guerre étrangère, par exemple pour décider des expropriations, des indemnités, etc. Plus intéressant, et pourtant peu approfondi chez Schmitt, est le traitement que va subir le destinataire de l’état d’exception en formation : les civils voient leur statut de citoyens changer au gré des circonstances, et cela de manière encore plus tangible s’il s’agit de passer de la détermination individuelle d’un hostis publicus – dans ce cas une législation contre la traîtrise ou la félonie pourrait suffire – à un hostis qui désigne en fait le peuple lorsque celui-ci est en état de sédition, lorsque la guerre civile est possible. On comprend pourquoi la date de 1793 est la pierre de touche de la réflexion de Schmitt. Par le truchement de la découverte d’un « adversaire politique intérieur »122, propre à la Révolution française, c’est la forme du droit qui se trouve modifiée, ou révélée.

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63À plusieurs reprises, Schmitt parle du théâtre de guerre, du théâtre des opérations, pour montrer que l’état de siège ne concerne pas seulement le théâtre des opérations militaires mais s’étend de manière fictive, quoique très effective, à un territoire qui n’est pas en proie à la guerre étrangère mais qui serait susceptible de connaître une sédition. Schmitt ne se permet pas d’extrapolation métaphorique, c’est pourquoi la loi de 1849 n’occupe pas une place centrale. Il prépare la définition de la souveraineté qui, à l’ancienne pourrait-on dire, est définie comme une puissance attachée à un territoire enclos par des frontières. Cet aspect est particulièrement intéressant quand on étudie l’état de siège dont le périmètre devient concrètement changeant, extensible, déplaçable, sans plus accorder d’importance à une menace extérieure, tout en continuant de s’y référer. En effet, à mon sens, on se donne davantage les moyens de penser l’état d’exception si l’on tient compte de cette territorialité-là, quand bien même elle deviendrait modulable, sans pour autant faire verser le discours dans l’image facile de la frontière allégorique. C’est d’autant plus important pour comprendre Schmitt qu’il entend mettre l’accent, non pas sur le territoire, mais sur ce que j’ai appelé jusqu’à maintenant une temporalité. En effet peut ainsi être qualifié ce que Schmitt ne distingue plus entre décision et action.

  • 123 Ibid., p. 180.
  • 124 Ibid. Schmitt cite en français.

64Sans le dire explicitement, Schmitt entérine que le modèle de la guerre extérieure est transféré à l’intérieur. Il reprend à son compte l’image de la légitime défense, souvent convoquée dans la philosophie politique pour qualifier la réponse à une déclaration de guerre (on aurait dit « guerre d’agression » après 1945) qui, transférée à l’intérieur, fait découvrir aux acteurs de la Révolution française, et notamment aux Jacobins, qu’il peut y avoir des ennemis intérieurs, que l’on peut passer des émeutes à une guerre civile. La pierre de touche, l’origine réelle, c’est la Révolution française et ses suites. Ainsi, Schmitt étudie la loi du 21 octobre 1789 qui s’attaque aux attroupements, devient loi martiale et réprime les « tumultes »123. Là encore, le schéma de référence est l’appel à l’armée, à la force militaire, aux tribunaux exceptionnels. « Avis est donné que la loi martiale est proclamée, que tous les attroupements sont criminels ; on va faire feu, que les bons citoyens se retirent »124 : on s’attaque à la sédition pour ne pas avoir affaire à une guerre civile. En traçant cette filiation, qui mène les révolutionnaires à découvrir la guerre civile après les émeutes dont ils furent les acteurs, et même s’il ne cite pas abondamment la Vendée qui a pu apparaître comme la seule véritable guerre civile de la période, Schmitt souligne le processus de naissance de la notion d’état d’exception, ou plutôt, ici, du « droit de nécessité ». En effet ne naît pas nécessairement à ce moment le droit d’exception, mais il est reconnu comme tel et nommé de différentes manières, que nous résumons aujourd’hui dans la seule expression d’état d’exception. Aux yeux de Schmitt, seule la question juridique est problématique, et non pas le fait qu’il y a des moments d’exception, ce qui l’amène à polémiquer avec Kelsen.

  • 125 Hans Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? », Die Justiz, vol. 6, 1930-1931, p. 577 ((...)
  • 126 Carl Schmitt, « Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung », Die Reichsgerichtspraxis im deutsche (...)
  • 127 Pour le contexte de crise, voir le résumé synthétique d’Olivier Beaud et Pasquale Pasquino dans l’ (...)
  • 128 Voir Pasquale Pasquino, « Hans Kelsen : Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratietheorie », La con (...)
  • 129 Sur la question, et l’insuffisance de certains arguments, voir Matthias Jestaedt, « Der „Hüter der (...)
  • 130 Voir Armel Le Divellec, « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxe (...)
  • 131 Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, ouvr. cité, p. 131-132. Schmitt se réclame de Benjamin Con (...)
  • 132 Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, ouvr. cité, p. 261, et « Di (...)
  • 133 Olivier Beaud, Conclusion, La controverse sur « le gardien de la Constitution »…, O. Beaud et P. P (...)
  • 134 Traduit par Armel Le Divellec, dans « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur (...)
  • 135 Pour un résumé de la controverse : Olivier Beaud, La puissance de l’État, ouvr. cité, p. 387-393 ; (...)
  • 136 Voir Olivier Beaud, Conclusion, ibid., p. 199.
  • 137 Celle-là même que Julien Freund entend retrouver dans « Les lignes de force de la pensée politique (...)

65La controverse sur le gardien de la Constitution, qui opposa au début des années trente Kelsen et Schmitt lui répondant, touche le sujet qui nous occupe, sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans le détail des commentaires purement juridiques sur la question. Kelsen publie Qui doit être le gardien de la Constitution ? (« Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? »)125, Schmitt lui répond par deux articles et un livre de même substance126. Le contexte est celui, aigu, de la crise de la Constitution de Weimar127. Kelsen veut un contrôle de constitutionnalité par une cour spécialisée, une instance qui ne fasse pas norme mais qui contrôle juridiquement selon la norme. Il refuse de solidariser la théorie de la démocratie avec une théorie constitutionnelle. Kelsen aurait tendance à remplacer la souveraineté par le contrôle normal-normatif128. En ce sens, le problème que sa brochure ne résout pas intégralement consiste en une théorie de la justice qui fait abstraction de la substance politique, ou au moins des rapports entre politique et droit ; Kelsen fonde et représente en ce sens l’idéalisme positiviste. Plus qu’un présupposé, mieux qu’une toile de fond, la norme fondamentale est suprême et exprime simultanément la suprématie de la Constitution. Kelsen ne peut, et pour être cohérent ne doit, penser la Constitution que pour un état « normal » (mais ce terme, dans ce contexte, ne concentre-t-il pas toutes les ambiguïtés que Georges Canguilhem lui a trouvées ?)129. Pour Schmitt en revanche, le gardien doit être le président du Reich allemand, un gardien « politique » et non pas « juridique »130, de sorte qu’il n’hésite pas à approuver les pouvoirs amplifiés conférés au président par l’article 48 de la Constitution de Weimar. Cette instance ne doit pas être supérieure à la Constitution (Herr der Verfassung) mais un tiers neutre et intermédiaire131. Dans son esprit, la personnalisation d’un tel pouvoir relève de la dictature de commissaire et non de la dictature souveraine132. Dans le contexte de 1930, la protection passe surtout par des pouvoirs exceptionnels en matière financière. Contre le pluralisme, la Constitution doit être gardée ; la substance d’une unité politique est première, l’aspect juridique est secondaire. Schmitt est un constitutionnaliste qui se comporte en philosophe, sociologue, théologien, même s’il s’en défend. En politisant la controverse et la Constitution elle-même, Schmitt opère une « dramatisation de la Constitution »133, et en l’espèce de la Constitution de 1919, coupable d’ouvrir la possibilité à un président d’avoir des pouvoirs exceptionnels tout en laissant la place à un coup d’État éventuel. Le président du Reich est « un homme dont le pouvoir juridique et politique est, d’après la Constitution de Weimar, exceptionnellement important et qui, en situation de crise et d’exception, peut devenir soit lui-même un dictateur, ou bien ouvrir la voie à un dictateur, ou bien la lui fermer »134. Le double reproche que Schmitt adresse à cette Constitution, qui envisage la situation exceptionnelle, c’est de laisser la porte ouverte au chaos de la mésentente entre le Parlement et le président, et de laisser trop de possibilités quant à la dictature de commissaire. La controverse entre Kelsen et Schmitt, véritable disputatio à l’ancienne, s’est plutôt révélée un dialogue de sourds, dont le mérite pour nous est de faire ressortir les faiblesses argumentatives de l’un et de l’autre135. Ce qui devient visible est l’incompatibilité entre une doctrine qui privilégie les critères matériels d’une constitution et celle qui préfère les critères formels136. Un fait étonnant, dans cette controverse, est que Schmitt ne se soit pas attelé à une théorie de l’exception pour elle-même137. Elle met certes en lumière un aspect des conséquences de la pensée de Schmitt développée au début des années vingt, mais elle n’aborde que partiellement la question de l’état d’exception.

  • 138 Carl Schmitt, « Le Führer protège le droit. À propos du discours d’Adolf Hitler au Reichstag du 13 (...)

66Schmitt mettra son dernier mot à la question selon sa manière radicale dans un texte commentant un discours de Hitler au Reichstag (du 13 juillet 1934)138. Ce texte fortement idéologisé résout les problèmes en tranchant directement dans les médiations constitutionnelles et établit un lien évident entre état d’urgence et état de siège. Partant de la différence entre « droit substantiel » et « légalité » (p. 165), il s’oppose à un État de droit libéral (eines liberalen Rechtsstaats), dévalue la politique des partis et condamne une ambiance délétère qu’il fait remonter, pour l’Allemagne, à la Grande Guerre et à « l’effondrement de 1918 » (p. 170). Hitler surgit de cet « effondrement ». En contradiction avec cette atmosphère installée, Hitler, selon Schmitt, protège le droit « au moment du péril » (im Augenblick der Gefahr) en ce qu’il « légifère directement ». En vertu de ce moment de danger, le Führer devient « autorité judiciaire suprême » (oberster Gerichtsherr ; p. 166). Il est donc juge et autorité suprême du fait de l’exception, et parce qu’il décide. Plus intéressant, l’idée selon laquelle la « légalité est sans lacune » est celle qui mène au danger pour l’État, de même la négation que les circonstances sont « juridiquement inexistantes ». Bref, Schmitt estime qu’on ne fait pas autre chose que se voiler la face devant un problème qui existe et qui peut être traité par le droit, mais par un droit non légaliste. Au contraire, ce qui le sauve, c’est l’affirmation que le droit a des lacunes, et qu’il faut donc les pallier, « en cas d’extrême urgence » (p. 167). Les raccourcis se multiplient dans ce texte qui n’est pas à destination seulement des juristes, comme pourrait le laisser croire la publication dans laquelle il paraît, mais qui est bien un texte… d’urgence. Car seule la reconnaissance qu’il y a état de siège (Belagerungszustand), donc un état de siège de fait, entraîne cette conception modifiée de la souveraineté. La question n’est certainement pas une question de droit, mais une question de source du droit, que Schmitt assimile largement et tragiquement au « droit d’un peuple à la vie » de sinistre connotation. La distance avec l’idée de dictature est explicite dans ce résumé sans fard :

En vérité l’action du Führer était juridictionnelle. Elle n’est donc pas soumise à l’organisation judiciaire, mais elle est elle-même la justice suprême. Il ne s’agit pas de l’action d’un dictateur républicain qui accomplit des faits dans un espace vide de droit, pendant que la loi ferme provisoirement les yeux, afin qu’ensuite les fictions de la légalité sans lacune puissent de nouveau s’installer sur le sol des nouveaux faits, ainsi accomplis. La qualification du Führer en tant que juge découle de la même source de droit que celle dont découle l’ensemble du droit de chaque peuple. C’est dans l’extrême urgence (In der höchsten Not) que le droit suprême (das höchste Recht) fait ses preuves, et que se manifeste le degré le plus élevé de réalisation vengeresse de ce droit par un juge. (p. 167)

67Tous les composés ou presque de Not et de Stand sont utilisés pour insister sur le pivot de la justice qui, dans ces circonstances, devient affaire de gouvernement, voire acte administratif. Au cœur de cette métamorphose de fait, gît la « défense de la société », en français dans le texte de Schmitt, « c’est-à-dire la défense contre des ennemis intérieurs et extérieurs, des ennemis déclarés ou cachés, des ennemis actuels ou futurs ». Le spectre est large, mais l’amalgame, par l’état de siège, entre ennemis extérieurs et ennemis intérieurs, est assumé. De fait il ne reste plus, dans ces circonstances, qu’un « droit immanent » (inneres Recht) auprès duquel toute tentative de sauver une légalité est fictive, c’est-à-dire illusoire et déplacée.

  • 139 Voir Carl Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire », Deux textes de Carl Schmit (...)
  • 140 Voir le commentaire du commentaire de Schmitt dans Augustin Simard, La loi désarmée. Carl Schmitt (...)

68Revenons à la continuité entre La dictature et Théologie politique. De même qu’il y a un « mauvais pouvoir constituant »139, de même un problème se greffe sur le fédéralisme du Reich, que Schmitt entend bien séparer de l’étatisme. Cette préoccupation se ressent dans ses commentaires de l’article 48. Quelque chose du politique se passe hors Parlement, et la situation ainsi créée ou constatée fait naître le législateur ratione necessitatis, et remplace la loi par la mesure (Maßnahme). Par conséquent, un article 48 bien compris et reformulé laisserait la place à une dictature plébiscitaire à laquelle Schmitt n’est pas réticent, et qui lui ferait rejoindre l’esprit de Rousseau, tel qu’il en recueille l’idée de démocratie directe140 :

  • 141 Carl Schmitt, Théologie politique, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard (NRF), 1988, p. 22. Il f (...)

L’explication dominante de l’article 48 veut que les États particuliers n’aient plus de pouvoir autonome pour proclamer l’état d’exception, mais alors il ne s’agit plus d’États. L’article 48 tranche en réalité la question de savoir si les Länder allemands sont des États ou non.
Si l’on parvenait à délimiter les pouvoirs conférés pour le cas d’exception – en établissant un contrôle réciproque, une limitation de la durée, ou finalement la liste des pouvoirs extraordinaires, comme c’est le cas dans l’État de droit quand il réglemente l’état de siège – on aurait reculé d’un grand pas dans le problème de la souveraineté, mais on ne l’aurait naturellement pas éliminé.141

69Il faut lire en regard cette page de La dictature :

  • 142 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 142.

On a depuis toujours répété l’argument (Lincoln est celui qui l’a convoqué le plus souvent et avec le plus de force) selon lequel, si l’existence de la Constitution est menacée, celle-ci doit être protégée par une suspension temporaire. La dictature protège une Constitution donnée contre l’attaque qui menace de l’abolir. […] L’action du dictateur doit engendrer une situation dans laquelle le droit peut être réalisé, parce que toute norme juridique présuppose une situation normale à titre de milieu homogène à l’intérieur duquel elle a une validité. Par conséquent, la dictature est un problème qui appartient à la réalité concrète, sans pour autant cesser d’être un problème juridique. La Constitution peut être suspendue sans cesser d’être en vigueur, parce que la suspension signifie seulement une exception concrète.142

  • 143 Carl Schmitt, Théologie politique, ouvr. cité, p. 15.
  • 144 Carl Schmitt, Politische Theologie, Berlin, Duncker & Humblot, 1979, p. 11.
  • 145 Voir aussi Augustin Simard, La loi désarmée. Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité so (...)
  • 146 Étienne Balibar opte pour « sur » dans « Prolégomènes à la souveraineté : la frontière, l’État, le (...)
  • 147 Danièle Valin : Giorgio Agamben, Moyens sans fins. Notes sur la politique, ouvr. cité, p. 16.
  • 148 Voir la note de l’édition française de Théologie politique, ouvr. cité, p. 15.

70L’exception saisie par la Constitution correspond à l’ouverture d’un espace ignoré jusque-là, à la réalisation d’un ordre concret qui prend en compte seulement le concret. Le dictateur, en ce sens, n’est autre que le grand décideur dans la situation ouverte, concrète, de l’exception. Ce qui doit être souligné dans le texte de Schmitt, c’est la confusion logique et temporelle entre la décision et l’action : « … désormais est tirée la conséquence inévitable du droit de nécessité (Notrecht), qui consiste en ceci que celui qui l’exerce décide également du fait de savoir si les conditions de son application sont réunies » (p. 182). En caractérisant la reconnaissance de l’exception par cet amalgame, Schmitt engage sa réflexion future sur la dictature mais aussi sur le droit en général et sur la définition de la souveraineté. Il prend acte de sa propre déduction quand il écrit dans Théologie politique qu’« est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle »143. Ce qui peut apparaître comme une affirmation péremptoire aux relents autoritaristes est en fait une déduction de ce qui précède et de l’évolution de sens du mot « dictature », que Schmitt ne se fait pas faute de mentionner en fin de l’ouvrage à elle consacré : au xixsiècle, « on parlait aussi bien de la dictature de La Fayette, que de celle de Cavaignac, de Napoléon III, tout comme de la dictature du gouvernement, de la rue, de la presse, du capital, de la bureaucratie » (p. 204). Toujours est-il que La dictature lève à l’avance les difficultés de l’utilisation de la préposition über dans Théologie politique, résolues différemment par ses traducteurs : « Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet. »144 Julien Freund souligne l’ambiguïté de la polysémie : « décider en cas de situation exceptionnelle » et « décider de la situation exceptionnelle ». Jean-Louis Schlegel estime que la préposition française « de la situation exceptionnelle » indique à la fois « la décision du début et la maîtrise durant la situation exceptionnelle » et qu’il serait inopportun de traduire par le seul « lors de la situation exceptionnelle »145. Balibar nuance à deux articles de distance146. La traductrice d’Agamben147 opte pour « au sujet duquel ». En fait, ce qui est condensé dans la formule, c’est bien la décision de désigner la situation actuelle comme exceptionnelle et les moyens nouveaux de la traiter148. La décision porte sur la désignation de la situation et non pas sur l’action à apporter pour traiter la situation. L’action est comprise dans la décision, d’où l’importance que Schmitt va conférer à la proclamation, qui, selon lui, compacte les deux moments.

  • 149 Voir aussi La dictature, ouvr. cité, p. 151, c’est ce qui amène la nouveauté du pouvoir constituan (...)

71Dans La dictature, il commente en ce sens l’apparition de l’état de siège, par la loi du 8 juillet 1791 qui reste concentrée sur l’état de siège effectif. Rappelons qu’elle porte sur l’organisation des places fortes dans trois états, de paix, de guerre et de siège, dans un schéma de guerre étrangère, et sur le transfert des autorités civiles aux autorités militaires. Dans ma lecture, la loi du 8 juillet et par suite le commentaire de Schmitt ne pensent pas le passage de la guerre au siège, envisagé comme une particularité de la guerre. La situation d’urgence telle qu’elle se présente le 8 juillet 1791 est une situation de fait où les communications sont coupées entre la place et le reste du territoire administré. Schmitt entend déduire la situation d’urgence à partir de pressions extérieures. C’est donc bien un droit de nécessité, ce dont Schmitt ne se départira jamais pour définir l’exception, utilisant des mots composés avec Not pour entourer la notion pseudo-juridique de Ausnahmezustand. Schmitt estime que c’est l’action des Jacobins qui, opposés à toute idée de loi martiale, ont, en contribuant à son abolition en 1793, détaché l’état de siège de cette circonstance de la guerre. C’est pour nous le signe que, tout en se maintenant comme une disposition purement militaire, telle que le dit Schmitt, l’état de siège acquiert une sorte d’autonomie au sein de cette schématique de la guerre, de l’état de guerre et de la guerre civile. L’état de siège n’est plus spécifiquement lié à la loi martiale, il a une existence pour lui-même, d’abord liée à la chose militaire, ce qui est compréhensible puisqu’il est issu du modèle de la guerre étrangère, existence qui va pouvoir être aisément convertie, sans plus de référence à la guerre étrangère, en termes de guerre civile à prévenir. Schmitt comprend ce changement de centre de gravité à partir de la proclamation : dès lors que l’on peut proclamer qu’il y a état de siège, celui-ci n’est plus une simple réponse aux voies de communication coupées ou à l’assaut de troupes étrangères, mais une « fiction juridique, [qui] se substitue à l’état de siège effectif » (p. 185). Bien sûr, on peut comprendre cette évolution de l’état de siège comme une militarisation de l’État, le résultat de l’assimilation de la dictature à la situation de guerre, voire de contre-révolution149. Mais on peut aussi mesurer l’importance que prend en sous-main l’idée de guerre civile dans l’évolution des conceptions du droit. Comprendre l’importance de la référence à la guerre étrangère, notamment dans la construction de l’État, est une chose ; comprendre ce qui se joue dans le droit avec la crainte de la guerre civile en est une autre.

72(Schmitt fait preuve d’une remarquable cohérence dans la suite de ses ouvrages. La dictature est écrite en 1921, la Théologie politique en 1922, l’importance de l’État de droit dans sa formulation juridique donne lieu à la Théorie de la Constitution en 1928 et en 1932 à La notion de politique. Soulignons la cohérence du propos qui va d’une trame historico-philosophique à la définition de la souveraineté, pour passer par une théorie constitutionnelle et enfin aboutir à la définition du politique. Il faudrait développer ce qu’implique cet ordre-là, qui termine par le politique au lieu de commencer par lui. Le travail de Schmitt est bien un travail du négatif. La réflexion sur l’état de siège lui permet d’appréhender la notion d’ennemi autrement que par le seul biais de l’adversaire étranger, auquel est normalement due une réciprocité issue du droit naturel des gens. Schmitt, si l’on se permet le raccourci, commence par l’ennemi intérieur dévoilé par l’état de siège avant de définir le politique dans son identité, et non dans sa substance, par la discrimination de l’ami et de l’ennemi.)

73Décider de l’état de siège lorsque les conditions ne sont pas à une attaque extérieure, voici sans doute, dans l’œuvre de Schmitt, le passage, que je reconstitue, du siège à l’exception. L’évolution de l’état de siège effectif en état de siège fictif facilite l’apparition d’un droit de nécessité, de l’état d’exception tel que nous le nommons. Mais le commentaire même de Schmitt prouve que des processus sous-jacents sont à l’œuvre. Je comprends le Directoire comme ce moment où un concept naît de manière cachée. Schmitt introduit la décision de l’état de siège avec le commentaire de la loi du 10 fructidor an V : le Directoire peut seul, sans accord du Corps législatif, « mettre une commune en état de siège », l’« acte formel de proclamation gouvernementale se substitua à la situation d’urgence effective » (p. 185-186). Dans ces pages où il analyse le transfert des pouvoirs civils et militaires, Schmitt relève que le Directoire a également défini un état qui n’a pas eu la même postérité que l’expression d’état de siège. Il me semble que, sans le dire clairement, Schmitt découvre ici la face cachée de l’état de siège. Selon Schmitt le Directoire crée un « concept », celui d’« état de troubles civils », distinct de l’état de siège, dans la loi du 24 messidor an VII (12 juillet 1799) également appelée « loi des otages », abrogée juste après le coup d’État de Napoléon (voir p. 186) :

Approuve l’acte d’urgence et la résolution suivante :
Art. 1er : Quand un département, canton ou commune est notoirement en état de troubles civils, le Directoire exécutif propose au Corps législatif de le déclarer compris dans les dispositions suivantes […].

74On peut concevoir qu’un état de troubles civils soit une manière moins risquée d’évoquer la guerre civile, on peut aussi interpréter qu’apparaissent différents degrés dans les antagonismes, qui n’existaient pas ou n’étaient pas vus auparavant. L’état d’exception vient se loger dans cette échelle qui va de la guerre intérieure à la guerre extérieure, ou l’inverse. À mes yeux, il y a un moment subreptice où l’état de siège masque l’état d’exception naissant du refoulement de la guerre civile.

  • 150 « Article 92. - Dans le cas de révolte à main armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’Ét (...)
  • 151 Voir les pages suivantes. On peut comparer avec ce que Schmitt dit du Federalist dans Parlementari (...)

75Schmitt ne se fait pas faute de rassembler tous les éléments qui pourront concourir à la définition de l’état d’exception tel qu’il l’entend, puisque immédiatement après il évoque la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) qui introduit « la suspension de l’empire de la Constitution »150. Schmitt note que l’état de siège n’y est pas mentionné, ce qui l’amène à affirmer que « l’articulation de ce concept à la suspension de la Constitution n’était pas encore opérée » (p. 187)151. Il faudrait savoir avec certitude si Schmitt est ici historien du droit ou bien s’il est déjà interprète constitutionnaliste ou penseur de la souveraineté. Il est possible qu’une théorie positiviste normativiste estime qu’il n’y a pas lieu de concevoir un lien entre cette suspension et l’état de siège. Agamben, là encore, accepte la lecture de Schmitt qui assimile, par l’intermédiaire du très opérateur état de siège, le lien entre suspension et état d’exception, en en faisant même la caractéristique essentielle de celui-ci. Il faut au moins reconnaître que la sédition et les moyens de la réprimer jouent un rôle fondamental dans les élaborations qui ont cours en cette fin de siècle révolutionnaire et en ce début du siècle bourgeois.

  • 152 Schmitt décrit ici le « principe monarchique », qui, on le voit, peut facilement se transformer en (...)

76C’est au décret napoléonien du 24 décembre 1811 que Schmitt consacre ses pages les plus déterminantes. Le destinataire du décret est la population susceptible de receler l’ennemi intérieur. L’assimilation avec la guerre réapparaît, puisqu’un territoire qui est déclaré hors la Constitution peut « ainsi être traité comme un théâtre d’opérations militaires », devenant « le fondement juridique de la dictature de commissaire, exercée par le commandant militaire » (p. 190). Schmitt prend bien en compte le transfert conceptuel qui de la guerre étrangère mène à l’intérieur d’une entité politique territorialement administrée, mais il en déduit que c’est là le fondement de la dictature de commissaire. Il déduit donc de l’état de siège un lien avec la dictature commissariale, de surcroît il considère immédiatement ce décret comme anticonstitutionnel. Le mouvement exige de prendre en considération la tournure particulièrement négative de la réflexion de Schmitt : à partir de la prise en compte, par l’État français, de « l’ennemi intérieur », il déduit le caractère inconstitutionnel du décret napoléonien sur la proclamation de l’état de siège, par conséquent on comprend pourquoi en 1928 il ne voudra pas tenir compte du présupposé de normalité inclus dans la théorie kelsénienne du gardien de la Constitution. Schmitt estime que, dans la sphère du politique, il y a de l’inconstitutionnel. Cela ne démonétise pas toute entreprise constitutionnelle ou constitutionnaliste, mais l’insistance sur le concret, sur le de facto, sur les circonstances, l’amène à accepter, en tant que théoricien du droit, ce qui est de l’ordre de la souveraineté détaché de l’ordre de la Constitution. Aussi le théâtre des opérations, de la guerre, etc., n’est-il pas pour lui une image. C’est une réalité concrète (que l’on retrouve dans ses développements sur le tellurisme du partisan par exemple). Schmitt tire ses conclusions : l’exception, l’urgence ne sont pas des questions techniques, ce sont des questions de puissance de l’État et de souveraineté. Or la puissance, en tant qu’elle est totale, est « latente ». L’état de siège révèle ce qui est latent dans n’importe quel État, et qui consiste en des affleurements de moments d’exception, condensant décision et action, décision que nous sommes en circonstances exceptionnelles et qu’il y a lieu d’exercer la toute-puissance de l’État pour faire face à ce qui ressemble à un état de guerre. En termes de pouvoirs, cela signifie qu’il y a des « pouvoirs ordinaires de souveraineté » et des « pouvoirs extraordinaires de souveraineté », Schmitt décrit ainsi l’illimité de la toute-puissance de l’État (p. 193)152. Les révolutions de 1830 et 1848 insufflent l’ultime métamorphose de l’état de siège en opérateur de l’état d’exception. Les insurrections appellent de nouveau le « caractère militaire » des circonstances et de la réponse à leur donner (p. 195). L’état de siège est bien conforté dans son caractère (son essence ?) fictif et entérine la forme de la suspension des libertés que l’état d’exception comprend dans ses caractéristiques essentielles. Si Schmitt a tendance à souligner le transfert des pouvoirs de police au pouvoir militaire, et à insister de ce fait sur le caractère militaire que revêt dès lors le pouvoir, il n’en reste pas moins que l’état de siège fictif reste lié à la possibilité de l’insurrection et de la guerre civile, sur laquelle est fondée la souveraineté dans sa forme de dictature souveraine ; ainsi, « lorsqu’on parle de dictature, on entend par là l’état de siège fictif » (p. 200). C’est donc, à mon sens, non pas de la dictature à l’état de siège qu’il faut conclure mais de l’état de siège à la dictature.

77Évidemment Schmitt aura tendance à faire du pouvoir constituant un « état d’exception illimité » (p. 201), mais ce sera l’ultime déduction à partir de l’analyse de l’article 48 de la Constitution de Weimar. Sans aller jusqu’à ces développements, qui sont partie prenante d’autres considérations et combats de Schmitt, on s’en tiendra à la conception de la limite et de l’illimité à laquelle il est amené. On retrouve la difficulté à distinguer le concept-limite et le pouvoir illimité, le sens littéral et le sens dérivé de la « limite » en philosophie politique. Développant la sentence sur le souverain qui décide de l’état d’exception, dans la Théologie politique, Schmitt associe la notion-limite de la souveraineté au cas-limite de l’exception :

  • 153 Carl Schmitt, Théologie politique, ouvr. cité, p. 15-16 ; Politische Theologie, ouvr. cité, p. 11. (...)

Seule cette définition peut satisfaire à la notion de souveraineté en tant que notion limite (Grenzbegriff). Car notion limite ne signifie pas notion confuse, comme dans la terminologie approximative de la littérature de vulgarisation : il s’agit d’une notion de la sphère extrême. De là vient que sa définition ne saurait se rattacher au cas normal (an den Normalfall) : elle se rattache au cas limite (Grenzfall). Comme on le verra dans la suite, par situation exceptionnelle (Ausnahmezustand), il faut entendre ici une notion générale de la théorie de l’État (Staatslehre), et non quelque urgence proclamée (Notverordnung) ou quelque état de siège (Belagerungszustand).153

  • 154 Ellen Kennedy établit ainsi un lien de continuité entre les premiers écrits de Schmitt et ceux des (...)
  • 155 Une autre interprétation valorise l’analogie qu’opère Schmitt entre l’état d’exception, la décisio (...)
  • 156 Voir TP, p. 24. C’est la seule partie que retiendra Agamben, qui reprend également la notion de la (...)
  • 157 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. ci (...)

78Désormais, Schmitt a accompli, dans l’ordre que nous avons suivi, le passage de l’état de siège à la situation exceptionnelle. Il établit lui-même la relation conceptuelle qui existe entre ses deux ouvrages : « Dans mon livre sur la dictature, j’ai montré, à l’encontre du schéma reçu dans les études historiques, que même les tenants du droit naturel au xviie siècle ont compris la question de la souveraineté comme celle de décider dans le cas d’exception » (TP, p. 19). Si l’état de siège est un virage dans la théorie de l’État, la dictature, au sens schmittien, en est sans doute l’opérateur caché. Ce qui lie la situation exceptionnelle à la souveraineté, c’est qu’elles participent toutes deux du même champ définitionnel, « qui relève de la logique du droit (rechtslogischen Grund) » (TP, p. 16 ; PT, p. 11), et qu’elles ont toutes deux la même substance décisionnelle, qui écarte tout autre contenu possible. La souveraineté est essentiellement indéterminée, ce qui lui permet de créer une situation normale tout en restant en dehors des lois. La souveraineté en ce sens est non seulement indéterminée, mais elle révèle un aspect des lois comme ayant elles-mêmes une part d’indétermination154. De plus la souveraineté est l’existence actuelle du « cas » d’exception qui procède d’une « réalité empirique » (TP, p. 17). Notons l’importance pour Schmitt de caractériser l’exception ici comme « cas » (Fall) qui coupe court à toute inscription purement juridique de la notion. Bien plus, le passage de l’état d’exception à la souveraineté s’apparente davantage à un saut155, en tout cas lorsqu’il est effectué dans la Théologie politique. Schmitt renvoie le cas d’exception à l’ordre réel et concret – c’est son présupposé de réalité, contraire à celui de Kelsen qui prend pour point de départ le cas normal (Schmitt accorde seulement à Kelsen ce qui n’est à ses yeux qu’une partie de la définition de l’état d’exception, à savoir la suspension du droit par lui-même)156. Et il refuse les caractérisations par listing, ce qui permet d’ailleurs une extrapolation au droit international, la caractérisation par listing étant selon moi héritée des théories de la guerre juste. Dans sa polémique avec la Société des Nations, fustigeant ce qui est désormais un espace clos soumis à une hégémonie, Schmitt reproduit le raisonnement affirmant que « le concept de souveraineté ne peut être saisi qu’à partir de l’état d’exception ou d’urgence », car, dans la sphère internationale, « matériellement, seul l’État intervenant est souverain »157.

79Le refus de la liste, du conditionnement de l’état d’exception, de la limitation, consomme la rupture fondamentale entre état de siège et souveraineté fondée sur le cas d’exception. La construction de concept par rapport à une limite éventuelle est partie prenante de l’édification d’une théorie politique, et indépendante de l’histoire des concepts, à peine formés.

Pratiquement, une jurisprudence qui tourne autour des questions de la vie quotidienne et des affaires quotidiennes ne s’intéresse guère à la notion de souveraineté. Pour elle aussi, seul le normal est reconnaissable, tout le reste n’étant que « perturbation ». Face au cas extrême (extremen Fall), elle est désarmée. Car tout pouvoir exceptionnel (ausserordentliche Befugnis), toute mesure policière pour l’état d’urgence (polizeiliche Notstandsmassnahme) ou toute urgence proclamée (Notverordnung) ne sont pas en soi des situations exceptionnelles (Ausnahmezustand). À cette dernière correspond une compétence par principe illimitée, autrement dit la suspension de l’ordre établi dans sa totalité. Dans cette situation, une chose est claire : l’État subsiste tandis que le droit recule. (TP, p. 22 ; PT, p. 18)

  • 158 Søren Kierkegaard, La reprise, trad. N. Viallaneix, Paris, GF-Flammarion, 1990, p. 172. Pour l’élu (...)

80Schmitt, fort de son développement antérieur sur l’état de siège, se démarque des versions classiques qui font de l’état d’exception un moment de suspension du droit « en vertu d’un droit d’autoconservation » (TP, p. 22). Or, si on place l’existence de l’État au premier plan, comme le fait Schmitt, déduction est faite de l’absolue autonomie de la décision dans l’exception, le droit d’autoconservation est par trop restreint ; n’est pas pris en compte le « cas », qui tombe littéralement sur l’entité politique. Fall et ses combinaisons correspondent adéquatement à l’extremus necessitatis casus cité juste avant (TP, p. 20). Schmitt nie les propositions antérieures, qu’il formalise d’ailleurs lui-même. Il travaille dans le négatif de la définition du politique, et dans le refus des définitions et caractérisations qu’il dit classiques. Le renversement négatif aboutit à concevoir le cas normal à partir du cas exceptionnel : « Il faut qu’une situation normale soit créée, et celui-là est souverain qui décide définitivement si cette situation normale existe réellement » (TP, p. 22). L’avers de la proposition inaugurale est à la fois négatif (l’exception donne la règle, de l’exception on déduit le normal), et positif dans le sens où il « crée » une situation. L’aspect logique submerge une histoire possible : « Le cas normal ne prouve rien, l’exception prouve tout ; elle ne fait pas que confirmer la règle : en réalité la règle ne vit que par l’exception » (TP, p. 25), phrase suivie par la citation du « théologien protestant » qui termine le premier chapitre et qui n’est autre que Søren Kierkegaard158. Nous sommes loin d’un droit déduit des faits et des situations, c’est le politique qui crée les conditions de possibilité d’un droit qui recule en effet. La question n’est pas une question de théorie du droit mais d’existence. Et c’est de l’existence que se déduit l’essence, déduction clairement affirmée contre l’ancien maître Max Weber : « Là réside l’essence (Wesen) de la souveraineté de l’État, et juridiquement la juste définition à en donner n’est pas celle d’un monopole de la coercition ou de la domination, mais d’un monopole de la décision […]. Le cas d’exception révèle avec la plus grande clarté l’essence de l’autorité de l’État » (TP, p. 23 ; PT, p. 20).

81Schmitt, après avoir évoqué la fonction stratégique de l’état de siège, l’instrumentalise pour laisser la place libre au développement sur la souveraineté fondée sur l’exception. Pour nous, même si notre lecture repose sur une relation de continuité entre le dernier chapitre de La dictature et le premier chapitre de la Théologie politique, ce moment méthodologique important signifie que l’état de siège fictif, en tant qu’il est une démarcation de l’état de siège militaire introduisant la préoccupation de la guerre civile, joue au moins un rôle d’opérateur dans la construction d’une « théorie » de l’état d’exception. Mieux, il révèle, en le dissimulant, l’importance du fond de guerre civile sur lequel se détache l’état d’exception. La notion limite et le cas limite soulignés par Schmitt résolvent une partie de la circularité propre à l’état d’exception que nous avions décelée dans l’analyse régie par les formulations juridiques. En effet, la notion et le cas décrivent l’inscription théorique pour la première, pratique pour le second. Schmitt donne les clés des errances concernant l’état d’exception : on confond sans le savoir l’ordre méthodologique de la notion et l’ordre pratique du fait réel. Schmitt résout la différence par la définition même de la souveraineté, décision et action simultanées ; sans forcément aller jusque-là, il convient d’être conscient de ce porte-à-faux possible entre théorie et pratique, alors qu’évidemment la réalité ne fait pas de distinction. Le cercle ne serait d’ordre que méthodologique. On comprend bien tout le bénéfice que la pensée de Schmitt retire de ce constat ; la conséquence vers la souveraineté décisionnaire n’en est que plus rapide. Force pourtant est de reconnaître que, partant du politique (alors même qu’il ne l’a pas encore défini comme il le fera en 1928-1932), osant faire « reculer » le droit, Schmitt donne une clé pour comprendre l’état d’exception, avec une origine partant de l’état de guerre, et relevant de la guerre civile – de l’insurrection, de l’émeute, du tumulte, etc.

Le présupposé de l’état normal : souveraineté, état de nature et décision

  • 159 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 23, 42.
  • 160 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. ci (...)
  • 161 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. ci (...)

82J’ai dit que la guerre civile n’était pas si présente dans l’œuvre de Schmitt qu’une lecture globale le laisse penser. De fait, elle n’y est pas un concept. Dans le Nomos de la terre, d’autres concepts jouent, au premier rang desquels le Jus publicum Europaeum, et ce n’est que de temps à autre, disséminée dans l’œuvre en totalité, que la notion de guerre civile apparaît. Même dans La dictature, la distinction entre guerre et guerre civile est tardive : dans les premiers chapitres, Schmitt parle indistinctement de guerre et d’insurrection159 et reprend des formules caractéristiques comme « en cas de guerre ou de péril imminent » (p. 99), ou « sous la pression de la guerre civile intestine et de l’invasion ennemie » (p. 159) à propos des guerres déclarées à la France révolutionnaire. La guerre civile n’est-elle pas pourtant un opérateur du politique à demi dissimulé, auquel cas la lecture « intuitive » de Schmitt serait fidèle ? Des éléments pourraient le laisser penser, qui nous renvoient à l’usage révérencieux que Schmitt fait de Hobbes et plus largement de la thématique de l’état de nature. Il faut tenter de penser l’usage en apparence modéré que Schmitt fait de l’état de nature, en relation avec ce qu’il conteste du présupposé de l’état normal. On a vu qu’il était opposé au positivisme de Kelsen pour qui la Constitution ne pourrait ordonner qu’un monde normal et pacifié. Schmitt reprend sans le dire le schéma hobbesien des États qui sont entre eux comme à l’état de nature, pour souligner sans démonstration que c’est effectivement l’état de guerre de tous contre tous. En ce sens, la SDN par exemple est coupable de vouloir artificiellement créer une homogénéité en Europe, homogénéité qui n’existe pas selon Schmitt, et de vouloir ainsi plaquer du normal-normatif sur une situation concrètement chaotique160. Le monde peut être hors droit dès lors que le droit correspond à l’état normal, et davantage encore si normal signifie pacifié : « Il ne saurait y avoir un droit international public ou n’importe quel autre système juridique sans le présupposé d’un état des choses normal. » « Nul droit, affirme-t-il, n’existe dans l’apesanteur ; tout droit est droit en situation. »161

  • 162 Voir Jean-François Kervégan, « Carl Schmitt et la crise de la représentation », Crise et pensée de (...)
  • 163 Voir par exemple la présentation de Dominique Séglard à Carl Schmitt, Trois types de pensée juridi (...)
  • 164 Ibid., p. 67.

83Écartons d’emblée une hypothèque qui consiste à survaloriser l’idée de décisionnisme comme fondement de la pensée de Schmitt, ainsi que le point de départ irrémédiable de ses dérives nazies162. Si la décision est fondamentale pour décrire le politique selon Schmitt, l’élever en doctrine ou en idéologie, ou seulement en système comme le ferait le suffixe -isme, est exagéré163. Beaucoup de commentateurs sérieux de Schmitt sont d’accord sur ce point et l’accent disproportionné que Schmitt attribue à la décision chez Hobbes est sans doute cause de cette exagération. Dans Les trois types de pensée juridique, le décisionnisme en tant que tel ne fait que s’insérer dans ces types : « Tout juriste prenant – consciemment ou inconsciemment – pour base de son travail un concept du “droit” considère ce droit soit comme une règle, soit comme une décision, soit comme un ordre et une organisation concrets. »164 Au risque de schématiser, on pourrait dire que l’opposition de Schmitt au normativisme de Kelsen a pour envers son admiration pour le Léviathan hobbesien, qu’il estime fondé en grande part sur la décision. Nul doute que Schmitt ait tendance ici à forcer sa lecture de Hobbes, il n’en reste pas moins que l’affirmation de Hobbes selon laquelle « auctoritas, non veritas, facit legem » est pour lui un principe qui, à partir des années trente, ne se dément jamais. Sans extrapoler un commentaire qui concernerait le seul Hobbes, on peut quand même constater que la décision est mise en avant comme un principe pré-hobbesien, de sorte qu’elle s’inscrit dans une histoire des concepts :

  • 165 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 54.

La définition de la souveraineté aujourd’hui courante, qui remonte à Bodin, est née de ce qu’on a reconnu qu’il est sans cesse et à nouveau nécessaire, eu égard aux situations concrètes, de faire des exceptions dans la loi valant en général, et qu’est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle. La pierre de touche de la pensée constitutionnelle et de la pensée absolutiste réside donc dans le concept de loi, mais ce n’est naturellement pas dans ce qu’en Allemagne on appelle, depuis Laband, loi au sens formel et selon quoi tout ce qui se réalise avec la participation de la représentation populaire s’appelle loi : c’est au contraire dans la proposition définie selon des critères logiques. La distinction décisive reste toujours celle-ci : est-ce que la loi est une proposition générale, rationnelle, ou une disposition, une injonction concrète et particulière, un ordre donné par quelqu’un ?165

  • 166 Dominique Séglard, Présentation aux Trois types de pensée juridique, ouvr. cité, p. 45.
  • 167 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 45-46.
  • 168 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes. Sens et échec d’un symbole(...)
  • 169 Leo Strauss le perçoit très bien, et accentue la négativité propre à la lecture de Schmitt ; voir (...)
  • 170 Voir Ninon Grangé, « La cité en guerre : violence naturelle ou violence politique. La guerre civil (...)
  • 171 Toutefois Olivier Beaud pense que l’état de nature chez Schmitt tient autant à Augustin qu’à Hobbe (...)
  • 172 Voir Carl Schmitt, La valeur de l’État et la signification de l’individu, trad. S. Baume, Genève, (...)
  • 173 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes, ouvr. cité, p. 86.

84Et Schmitt de poursuivre une analyse du commandement et de l’obéissance, de l’ordre (Befehl) grâce à la définition de l’autorité par Hobbes. Dans un esprit schmittien, on aurait avantage à parler d’amalgame, de confusion consciente, de « fusion »166 entre auctoritas et summa potestas. De Hobbes, Schmitt retient certains aspects, en radicalise d’autres au point de transformer considérablement le sens du texte hobbesien. Résumés dans quelques pages de La dictature167, son usage et sa compréhension de Hobbes se lisent dans l’ouvrage Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes168, publié en 1938. L’état de nature est le fond de la réflexion et le fondement de la définition de l’essence du politique169. Quand on sait l’importance philosophique du lien entre état de nature et guerre civile170, notamment à partir de l’état de nature de Hobbes, il n’y a pas à s’étonner qu’il s’agisse là d’un point de focalisation171. Il n’y a pas de véritable état de nature au sens classique chez Schmitt, tout au plus peut-on trouver une approximation dans son écrit de 1915 qui pose plutôt qu’il n’élabore le rapport entre État et individu172. Pour autant, l’état de nature comme la guerre civile constituent plus des toiles de fond pour la réflexion de Schmitt que des éléments directement fondateurs de sa pensée. L’écart est bien relevé par Leo Strauss qui comprend que l’état de nature « selon Schmitt » – et même si celui-ci l’attribue en apparence à Hobbes – est un état de guerre entre plusieurs groupes déjà constitués et non pas un conflit interindividuel motivé par l’orgueil et la peur de la mort violente. Le lien entre état de nature et guerre civile est explicitement posé comme horizon par Schmitt comme révélant la complémentarité entre le monstre Léviathan et le monstre Béhémoth, entre l’État et la Révolution ; l’État-Léviathan est ce qui constamment empêche la guerre civile173. Se comprend alors facilement, dans l’ordre d’exposition et de réflexion de Schmitt, que l’état de nature ne soit pas développé pour lui-même, ni dans son essence politique, ou pré-politique ou antipolitique, mais qu’il fasse office d’écran sur le fond duquel se détachent les éléments de définition du politique. Schmitt dénonce l’absurdité de concevoir un « droit » de résistance, c’est-à-dire un droit au sein de l’État. Si celui-ci existe, ce ne peut être que dans l’état de nature, ce qui lui retire toute substance juridique. Il serait trop long d’évoquer le droit de résistance, chez Hobbes et chez Schmitt, mais il est intéressant de noter qu’à cette occasion, Schmitt se livre à un jeu sur les mots à partir de la racine allemande Stand, état, statut, qui se combine pour donner Widerstand, la résistance. J’y lis le rejeu de l’étymologie compliquée, jouant sur statisme et dynamisme révolutionnaire, de la stasis. Schmitt reprend à son compte l’hypothèse scientifique de l’état de nature et la fonction descriptive de la réalité portée par celui-ci :

  • 174 Ibid., p. 109-110.

Ainsi que Hobbes est le premier à l’avoir dit avec exactitude, dans le droit international, les États se font face les uns les autres, « dans l’état de nature ». Ce qui, chez lui, est pensé et énoncé avec une prégnance conceptuelle conforme à son concept de l’État, à savoir comme distinction entre un État légal et un état de nature extra-légal. Dans l’état de nature sont certes conclus des contrats, mais ce n’est toujours qu’avec de grandes réserves existentielles qui empêchent qu’un état de sûreté rationnelle et légale vienne prendre la place de l’insécurité. La sécurité n’existe que dans l’État. Extra civitatem nulla securitas. L’État absorbe en lui-même toute rationalité et toute légalité. Tout ce qui est en dehors de lui-même est « état de nature ».174

85Schmitt n’approfondit pas le présupposé de Hobbes, que celui-ci n’assume pas jusqu’au bout, à savoir la méchanceté naturelle de l’homme. Il déforme l’état de nature interindividuel en un conflit latent entre groupes, mais il n’explicite pas l’extrapolation depuis l’état de nature jusqu’aux relations entre États, pourtant bien étudiée par Hobbes. Mais ces progressifs décalages et déformations aboutissent à un objectif proprement schmittien déjà présent dans la Théologie politique : l’état de nature est une figure philosophique du chaos politique. Le Léviathan est, parce qu’il empêche la guerre civile, l’expression de la puissance exceptionnelle et d’exception de l’État :

Le souverain établit et garantit l’ensemble de la situation dans sa totalité. Il a le monopole de cette décision ultime. Là réside l’essence de la souveraineté de l’État, et juridiquement la juste définition à en donner n’est pas celle d’un monopole de la coercition ou de la domination, mais d’un monopole de la décision […]. Le cas d’exception révèle avec la plus grande clarté l’essence de l’autorité de l’État. C’est là que la décision se sépare de la norme juridique, et (pour le formuler paradoxalement) là l’autorité démontre que, pour créer le droit, il n’est nul besoin d’être dans son bon droit. (TP, p. 23-24)

  • 175 Pour tout le passage, Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 147.

86Schmitt a besoin de la notion de chaos pour faire émerger l’État comme répondant à une nécessité, et il prétend la trouver dans l’état de nature hobbesien. Sans que cela soit jamais explicitement formulé, je pense qu’on peut raisonnablement attribuer cette interprétation lâche de Hobbes comme le besoin de lier l’exception à la guerre civile, trouvée ici dans l’état de nature, et portée au comble de son essence délétère puisqu’elle devient chaos. Le problème d’une telle lecture assez libre de Hobbes, pour la théorie même de Schmitt, est qu’on perd quelque peu ce qui serait de l’ordre de la nécessité. Celle-ci apparaît, dans le sillage de Hobbes lu par Schmitt, comme une continuité qui va de l’état de nature chaotique au Léviathan rationnellement ordonné, comme en une résolution dialectique des contraires. Or il ne s’agit pas de cela, ni dans l’esprit de Hobbes, ni dans celui de Schmitt. Préservant l’essence hypothético-scientifique de l’état de nature, Schmitt doit opérer une conversion qui ne soit pas simple passage artificiel et uniquement théorique entre état de nature et État-Léviathan. On peut alors tenter une reconstitution de l’ordre méthodique utilisé par Schmitt en s’appuyant sur un passage qu’il ne reprend pas après La dictature, mais que ses lecteurs ont bien perçu comme moment essentiel de sa pensée : le maillon du pouvoir constituant. Et dans une page d’une apparente innocuité, Schmitt livre ce qui est en fait sa propre vision de l’état de nature. À partir de Sieyès d’une part et de l’analogie avec la natura naturans et la natura naturata de Spinoza d’autre part, Schmitt propose une vision de l’état de nature comme un état de vide d’où surgit « la force originaire de tout l’être de l’État ». La décision est ici pur vouloir. Schmitt n’est pas tout à fait inconscient de son interprétation « collective » de l’état de nature, qui intervient après la définition de la force originaire de l’État par le peuple et la nation175 ; l’état de nature est un « rapport de la nation à ses propres formes constitutionnelles » et non un rapport de droit international :

  • 176 Ibid., p. 147-148. « Pouvoir constituant » et « pouvoirs constitués » sont en français dans le tex (...)

La nation est dans l’état de nature de manière unilatérale, elle n’a que des droits et pas de devoirs, le pouvoir constituant n’est obligé envers rien ; inversement, les pouvoirs constitués n’ont que des devoirs et aucun droit. Une étrange conséquence de cela, c’est qu’une partie de la nation reste toujours dans l’état de nature et l’autre dans l’état de droit (ou, mieux encore, de devoir).176

87Le pouvoir constituant, c’est la nation à l’état de nature par rapport à elle-même, par rapport à une part d’elle-même qui entre instantanément dans l’État de droit. On perçoit non seulement la temporalité contradictoire de l’état de nature, l’impossibilité logique de la sortie de l’état de nature, et la naissance à soi-même, sans origine puisqu’il « sort » de l’état de nature, du pouvoir constituant. La nation a ici strictement le sens d’entité politique, et le paradoxe du pouvoir constituant, dont une conséquence est la circularité de l’état d’exception, tient à son lien essentiel avec l’état de nature. On voit bien ce qui sépare la nation souveraine, l’entité politique, du politique lui-même, qui ne saurait se définir, dans l’esprit de Schmitt, que par rapport à un ennemi extérieur, dans une relation plurilatérale. Schmitt propose dans ce passage son interprétation de l’irréductible contradiction entre les individus et la société.

  • 177 Giorgio Agamben, Homo sacer, trad. M. Raiola, Paris, Seuil, 1997.

88Agamben renoue avec cette tradition schmittienne d’une interprétation légèrement forcée de Hobbes. Attachons-nous à sa lecture afin d’évaluer le lien, forcément constitué après coup, entre Léviathan et exception, entre souveraineté et exception. On peut trouver dans cette généalogie l’origine du lien tissé plus tard entre nos démocraties et une tendance à l’autoritarisme, au totalitarisme, au recours à l’exception cette fois normalisée. Agamben a consacré quelques paragraphes à Hobbes dans Homo sacer177, en des moments stratégiques peu développés, où il infléchit sa lecture de Hobbes dans le sens du corps vivant, du souverain et des sujets. Trois passages en témoignent.

  • 178 Thomas Hobbes, Le citoyen, Préface et chapitre 12 ; Léviathan, chap. 13, 29, trad. F. Tricaud, Par (...)
  • 179 Jean Terrel ne souscrirait pas à cette vision radicalisée de Hobbes ; pour lui, le transfert de dr (...)

89Agamben évoque Hobbes au sein du chapitre sur le nomos basileus (p. 44), sur la conception de la souveraineté qui serait fondée, dans l’histoire de la philosophie, sur l’opposition entre état de nature et commonwealth, notamment chez Hobbes. Le fondement de « l’indistinction du droit et de la violence » se trouve dans le souverain de Hobbes, qui conserve son ius contra omnes. En quelque sorte, le souverain, c’est l’état de nature dans la société. Il radicalise les choses, dans un sens hobbesien qui n’est peut-être pas si fidèle à Hobbes. Le souverain est le « seuil d’indifférence entre nature et culture, entre violence et loi ». À ce propos il cite le tamquam dissoluta de Hobbes178 : pour Agamben, il ne fait pas de doute qu’existe un parallélisme avec l’état d’exception de Schmitt qu’il introduit ici, abandonnant Hobbes du même coup, comme si ce dernier ne lui servait que de tremplin pour passer à l’exception chez Schmitt179.

  • 180 La référence à Hobbes arrive dès la page 116.

90Dans le deuxième passage, Agamben distribue parcimonieusement ses références (p. 115 et suivantes)180. Le chapitre est à bien des égards fondamental puisqu’il s’agit de considérer « le ban et le loup ». L’état de nature, la cité dissoute, c’est « quelque chose comme un état d’exception ». Il me semble que le contre-sens, qui ne vient pas invalider le développement d’Agamben, consiste dans une analyse de l’état de nature comme bestial. Or Hobbes se garde bien de mentionner une animalité de l’homme, c’était même le fond de la critique pertinente de Rousseau, pour lequel Hobbes ne dépeint pas un homme à l’état de nature mais un bourgeois dépouillé artificiellement de tous les attributs sociaux. Agamben répète la notion de seuil pour qualifier l’état de nature : « Il représente moins un état de guerre de tous contre tous qu’une situation où chacun est pour l’autre vie nue et homo sacer » (c’est-à-dire une vie tuable impunément au sein du politique, p. 117). Agamben parle d’une « lupinisation de l’homme, [d’]hominisation du loup », « possible à chaque instant dans l’état d’exception, dans la dissolutio civitatis ». On voit bien que la dissolution de la cité est pour lui la même chose que l’état d’exception, incarné par le souverain-Léviathan. Mais plutôt que de poursuivre la métaphore topographique d’Agamben, il conviendrait d’en explorer la signification temporelle. Le seuil est non seulement un espace, mais aussi une porte temporelle, une parenthèse temporelle de l’état d’exception, un moment logique de l’état de nature hypothétique comme émancipation par rapport à la linéarité historico-politique. Agamben en vient à faire de l’état de nature, comme état d’exception dont je suppose la temporalité très spéciale, un « mythe » :

Il est temps désormais de relire le mythe de la fondation de la cité moderne, de Hobbes à Rousseau. L’état de nature est, en vérité, un état d’exception où la cité apparaît pour un instant (qui est tout à la fois intervalle chronologique et instant temporel) tamquam dissoluta. Autrement dit, la fondation n’est pas un événement accompli une fois pour toutes in illo tempore, elle est continuellement à l’œuvre dans l’état social sous la forme de la décision souveraine. Celle-ci, d’autre part, se réfère immédiatement à la vie (et non pas à la libre volonté) des citoyens […]. (p. 119-120)

  • 181 Hobbes, Léviathan, chap. 28, ouvr. cité, p. 332.
  • 182 Jean Terrel, Les théories du pacte social, ouvr. cité, p. 151-152, et p. 158 : « Rien n’est plus é (...)
  • 183 Ibid., p. 180.

91Pour Agamben, le souverain peut « agir sans limite ». Ce n’est pas selon moi l’interprétation juste de l’état juridique constitué par la société, selon la belle progression qui va des chapitres 13 à 16 avec les lois naturelles aboutissant au chapitre 17 du Léviathan. Agamben tend à étendre indéfiniment le droit de guerre, or le droit de châtier qui est dans les mains du souverain ne peut aller contre le droit naturel des individus, ce que semble gommer Agamben. Dans un passage difficile, Agamben cite Hobbes, à propos du droit de châtier, qui affirme qu’on a laissé au souverain le droit de punir, qu’on ne le lui a pas donné, qu’il est donc tel qu’en l’état de nature dans les mains du souverain181. Cela va en renfort de sa conception selon laquelle le souverain a pouvoir absolu sur la vie nue des citoyens. Or Jean Terrel insiste sur le don et le transfert chez Hobbes, qui sont un dessaisissement du droit de chacun. « Il y a nécessairement de l’inaliénable, le droit de défendre sa vie, sa sécurité et sa liberté de mouvement. Ce principe ne souffre pas d’exception […]. »182 On le voit, ce qu’Agamben occulte et qui fait pourtant un point fort de la théorie de Hobbes, c’est le droit de résister, et non seulement le droit de résister mais aussi le droit de résister comme pendant de l’autorisation du souverain. « Et pourtant, écrit Terrel, celui qui autorise le souverain à le tuer ou à l’emprisonner peut lui résister par tous les moyens dont il dispose : le souverain et le sujet se reconnaissent l’un et l’autre le droit de se faire violence. »183 On peut jouer sur une synonymie, toujours approximative, entre laisser et se dessaisir, ce qui viendrait désamorcer ce qu’Agamben en tire dans un sens par trop totalitaire. C’est absolument clair quand on relit le tout début du chapitre 28 du Léviathan sur le droit de châtier, qui est antérieur à l’institution de la république, et c’est là-dessus – Agamben le reconnaît – qu’est fondé le droit de résistance. À mon sens ce qui est signe de l’inclusion de la vie nue (très politique) dans l’État ne peut mener à l’idée de l’état d’exception se traduisant immédiatement par le pouvoir du souverain sur la vie nue.

  • 184 Pour ce point, voir ibid., p. 193 et suiv.

92Enfin, en un troisième passage, Agamben associe dans son raisonnement la vie nue et l’égalité, dans le commun droit de tuer. C’est-à-dire que délibérément il prend le droit de tuer dans le même sens à l’état de nature et à l’état de société. Le corps politique est indifférencié en corps naturel et en corps politique dans le De Cive, à la différence du Léviathan. En ne prenant pas en considération cet apport du Léviathan, Agamben s’autorise à conclure que le corps politique est un corps constitué des sujets « absolument exposés au meurtre » (p. 136). En fait Hobbes fonde l’égalité comme seconde, c’est ce que ne relève pas Agamben qui en fait la caractéristique même de nos États modernes où chacun serait à égalité avec l’autre en tant qu’il est exposé à la violence du souverain184.

93Il est piquant de constater que nous en arrivons assez facilement, à partir de l’état d’exception, au dessaisissement du droit, au droit de résistance et au droit de tuer. La balance de l’interprétation peut pencher du côté de la pente vers l’autoritarisme de tout régime, elle peut aussi pencher du côté de la surévaluation de la logique de guerre dans une entité politique. La place centrale que l’état de nature occupe dans les lectures de Hobbes est selon moi un aveu : la retombée dans l’état de nature est pour Hobbes une possibilité constante de la république (civitas, commonwealth), c’est ce qui se passe dès qu’il y a guerre civile, où contradictoirement les membres sociaux se retrouvent dans des antagonismes qui ne devraient opposer que des individus. L’état d’exception pourrait ainsi être l’autre nom de la crainte de la déliaison sociale au sein d’une entité politique. La cohérence d’une entité politique repose certes sur son degré d’union et de désunion, d’où la désignation de l’ennemi, mais la guerre civile est avant tout le signe manifeste de l’écroulement du politique. Curieusement, le passage par Hobbes pourrait, eu égard à la pensée de Schmitt, revêtir la fonction de symptôme : Schmitt ne survalorise pas le concept de guerre civile, qui est pourtant présent d’une autre manière qu’évidente et reconnue. Il apparaît sous couvert du jeu de mots sur Stand et Widerstand, que l’on pourrait lire comme le rejeu de l’étymologie étrange de la stasis, à la fois issue d’un verbe grec d’état et indiquant le fait de se dresser contre quelque chose. L’exactitude toute relative de cette étymologie ne masque pas l’ambiguïté du concept. La stasis, c’est confirmé, est un concept qui apparaît dès lors que l’on évoque une situation comme l’état d’exception. Cela signifie que la guerre civile, quelle que soit sa forme, est active et que le concept de stasis rend compte de la situation d’exception.

De « l’ordre concret » à la guerre civile

  • 185 Carl Schmitt, Théologie politique, préface, novembre 1933, ouvr. cité, p. 12. Les trois types de p (...)
  • 186 Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 79. Sur la notion de « type » (...)
  • 187 Carl Schmitt achève l’assimilation explicite dans sa conclusion, p. 107.

94Dans sa préface de 1933 à la Théologie politique, Schmitt nuance sa catégorisation et s’émancipe de sa lecture de Hobbes : « Aujourd’hui je ne distinguerai plus deux, mais trois types de pensée dans la science juridique : outre le modèle normativiste et le modèle décisionniste, il y aurait le type institutionnel. »185 Sans entrer dans le détail du commentaire de l’œuvre de Schmitt, qui nous entraînerait trop loin de notre sujet, arrêtons-nous un moment sur la place qu’il assigne aux notions, concepts, horizons d’idée dans son développement, que nous sommes parfois contraints de reconstituer. Ce que Schmitt nomme « ordre concret » – dans la seule intention polémique, celui-ci s’oppose au normativisme – occupe la place conceptuelle que devrait, en toute rigueur, occuper la guerre civile, qui, je le répète, n’est pas un concept sous sa plume. L’ordre concret est l’ordre qui répercute, plus que tout autre, la nécessité de la décision, et en l’occurrence, dans le contexte d’une réflexion sur l’état d’exception, ce rôle pourrait très naturellement être attribué, comme on l’a vu, à la guerre civile. Pour l’histoire de l’évolution de la pensée de Schmitt, Kervégan note « l’abandon, à partir de 1933 [date du ralliement de Schmitt au pouvoir nazi], du paradigme décisionniste élaboré dans la Théologie politique au profit d’un troisième “type de pensée juridique”, concurrent du décisionnisme aussi bien que du normativisme de Kelsen : la “pensée concrète de l’ordre” ou institutionnalisme »186. Avec le texte de 1934 Les trois types de pensée juridique, alors que la Théologie politique n’en mentionnait que deux, la pensée de Schmitt se radicalise (il ne nous appartient pas ici de revenir sur les raisons de cette radicalisation, politique, philosophique et idéologique), car est assumée et révélée une forme de pouvoir supra-légal qui reste dans la légalité de la Constitution. Schmitt, d’une certaine manière, assume son interprétation forcée de Hobbes. Commentant à nouveau l’adage « auctoritas, non veritas, facit legem », il affirme que la décision souveraine est « commencement absolu », au sens d’ἀρχή, soit selon mon interprétation ce qui se joue, de manière violente, dès qu’un mouvement de guerre civile surgit. « Elle jaillit d’un néant normatif et d’un désordre concret », écrit Schmitt, juste avant de faire référence à l’état de nature hobbesien, « état de discorde, de désordre et d’incertitude profonds et sans espoir, une lutte de tous contre tous, sans règle ni ordre, le bellum omnium contra omnes de l’homo homini lupus » (p. 83). Il n’y a pas d’« ordre préexistant », « la décision souveraine, c’est la dictature étatique, créant la loi et l’ordre à partir et au sein de l’insécurité anarchique d’un état de nature pré- et subétatique » (p. 84). Le point zéro du politique (pré- et sub‑) est une violence anomique dont la guerre civile devrait être l’image la plus immédiate. Mais Hobbes, dans cette vision schmittienne, est encore tributaire d’un lien essentiel entre l’ordre et le désordre, entre l’état de nature et le surgissement de la décision. Schmitt dépasse le seul décisionnisme, qui pourrait apparaître comme un autoritarisme né de rien, grâce à l’ordre concret, soit une manière de saisir le légal par le fait le plus concret. L’ordre concret ne fait que favoriser l’apparition d’un décideur qui se confond avec le nomos, d’où le passage sur le nomos basileus, le Nomos comme roi, de Pindare. Mais ce faisant, Schmitt modifie le sens de la pensée grecque : le basileus est une personne au sens hobbesien, un corps politique, aussi bien le peuple qu’un Führer (p. 73)187.

95L’ordre concret, c’est la guerre civile repoussée par essence par l’institution, le katechon qui réussit par définition. La guerre civile, dans le style des textes de Schmitt, apparaît comme toile de fond. Il laisse croire qu’elle est une possibilité, et de fait la Constitution n’est pas fondée sur une guerre civile concrètement ; en revanche, dans la continuité hobbesienne suivie par Schmitt, elle est ce contre quoi s’édifie tout ordre politique. En avançant l’idée d’un ordre concret, Schmitt réévalue la place de la guerre dans la constitution de l’entité politique, tout autrement que la manière dont il définit philosophiquement le politique par la discrimination de l’ami et de l’ennemi dans La notion de politique, définition qui se révèle bien plus problématique qu’un adage. La notion de politique date de 1928, est publiée en 1932. Ce texte, le plus célèbre, est l’envers classiquement philosophique des écrits juridiques et politiques. Dans le sens qui nous occupe, il pourrait apparaître comme un complément voire comme une pure déduction philosophique des écrits qui le précèdent. Chez Hobbes, comme chez Schmitt, qui est l’ami ? Leurs systèmes ne laissent place qu’à la bellicosité et l’anticipation de la mort violente, l’opposition à un autre qui dit « je suis ton ennemi ».

  • 188 J’exagère le trait, mais Heller lui-même fonde sa critique sur le polemos selon Schmitt : voir Her (...)
  • 189 Cette évolution laisse de côté la notion d’État total : Schmitt se dessaisit rapidement de ce qui (...)
  • 190 L’autre versant, c’est une pensée de l’existence : voir Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision (...)

96La négativité d’une telle réflexion est redoublée par une manière de définir le politique par du virtuel, ce qui nous donne une clé pour comprendre la place invisible mais existante de la guerre civile dans la constitution du politique comme lieu de l’exceptionnalité. En un certain sens – et la lecture rapide de la Notion de politique mène aisément à une telle interprétation erronée – c’est la guerre, au sens de polemos, qui occupe généralement cette fonction dans les élaborations du politique. On a compris Hobbes sous l’angle de la guerre, au lieu de voir la guerre civile sous l’état de nature ; on comprend Schmitt comme assimilant politique et guerre. L’erreur est reconduite188. L’ordre concret est le factum de l’institution, il révèle que l’institution peut être un fait et notamment un fait archaïque, de pure décision, de pure souveraineté. Or c’est moins la référence à la guerre comme polemos qui permet de comprendre cette évolution189 que l’apparition intermittente de la notion de guerre civile. Si l’on prend au sérieux la référence-révérence à Hobbes, alors on ne peut comprendre le polemos schmittien que comme schème de la guerre interindividuelle effective à l’état de nature – hypothèse fictive scientifique – et comprendre la guerre civile comme bellicosité – hypothèse scientifique – nécessaire pour comprendre l’ordre concret. La guerre civile, et sa dérivée juridique, pseudo-juridique et évidemment politique de l’état de siège, sont l’assise masquée de toute pensée du politique dans une histoire décisionniste et une volonté concrète190. Beaucoup plus tard, et après la Seconde Guerre mondiale, Schmitt reprend, à propos de l’état d’exception, les images classiques de la maladie, précisément dans un lexique qui exprime l’apparition et la dissimulation, le visible et l’invisible :

  • 191 Carl Schmitt, « Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung », Verfassungsrechtliche Aufsätze (...)

La signification heuristique de l’état d’exception ne s’épuise pas dans le fait de rendre visibles et sensibles, dans un moment pathologique, des réalités qui autrement demeurent inaperçues et volontiers refoulées, jusqu’à devenir de véritables tabous. Pour la théorie constitutionnelle, quelque chose intervient qui est peut-être plus important encore que le symptôme d’un état pathologique : la signification de l’état d’exception comme reflet exact mais inversé de la structure constitutionnelle. Aucune constitution n’est exempte d’état d’exception, qu’il s’agisse d’une dictature de commissaire, de l’état de siège politique, de l’état de nécessité, du régime des pleins pouvoirs ou peu importe comment on choisit de le nommer. Mais la méthode spécifique par laquelle un régime maîtrise cette situation dévoile son organisation constitutionnelle.191

  • 192 Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. cité, p. 40.
  • 193 Ibid., p. 41.
  • 194 Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, ouvr. cité, p. 211-212.
  • 195 Voir Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéral (...)
  • 196 Voir le commentaire du chapitre par Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. c (...)

97Un court passage de la Théorie de la Constitution amenait déjà, en 1928, une idée similaire. « L’exception constitue le noyau irréductible du pouvoir constituant », écrit Bruno Bernardi192. C’est sur cette base que les nuances de guerre civile devraient théoriquement se placer selon moi. Bernardi cependant refuse de réduire la décision à l’exception. Ainsi, rapprochée du pouvoir constituant, l’exception peut être considérée comme la marque distinctive entre rébellion et révolution : « La première, parce qu’elle reste dans l’élément de l’exception, est impuissante, au sens strict, à faire la décision. La seconde au contraire, parce qu’elle constitue son exception en norme, emporte la décision. » La décision « fait échapper [l’exception] à son statut d’exception »193. Dans le chapitre 8 de la Théorie de la Constitution, Schmitt définit résolument le pouvoir constituant comme un pouvoir du peuple, et comme une décision concernant son existence. Mais le plus intéressant et le plus dérangeant, c’est qu’il le définit dans un contexte radicalement démocratique. En ce sens, si dictature il y a, elle ne peut être que plébiscitaire. Le pouvoir constituant est une « volonté politique propre » qui, par la décision, engage « l’existence de l’unité politique dans son ensemble »194. S’il se réfère à la déclaration d’indépendance des États-Unis, en un sens très classique, et à l’Assemblée constituante de la Révolution française, Schmitt se place sous le patronage de Sieyès, dont il accentue le sens de « peuple » qu’il faut attribuer à la « nation ». Le mot « nation » « désigne en effet le peuple en tant qu’unité capable d’action politique, avec la conscience de sa spécificité politique et la volonté d’exister politiquement » (p. 215). Le pouvoir constituant est ainsi un principe démocratique, en contradiction avec la « théorie antidémocratique de la représentation » (p. 216)195. Le peuple n’est ni une instance, ni une magistrature, ni une institution. Il est l’autonomie même de la décision politique qui induit son existence au présent : il veut et non pas il a voulu196. Le pouvoir constituant est la marque d’une volonté totalement en dehors de toute constitution. Il est un fondement politique essentiel à l’existence et à la vie politique, qui dépasse « le dilemme de la philosophie générale du droit » (p. 212), écartelée entre les différents contenus de la loi, comme ordre ou comme norme. Le pouvoir constituant est hors loi et hors norme. L’antikelsénisme atteint son degré le plus haut : le pouvoir constituant est tout entier décision et cette décision ne peut être qu’une exception qui s’autorise elle-même. « Car la nation peut changer de forme d’existence et se donner des formes toujours nouvelles d’existence politique ; elle a une entière liberté d’autodétermination politique, elle peut être l’“informe qui donne une forme” (formlos Formende) » (p. 217). En toute rigueur, le pouvoir constituant, ou plutôt le peuple (la nation), réaliserait le vœu hobbesien de rendre impossible la guerre civile. Ce sont les errements de la Constitution, la dérive de l’État de droit vers un État de droit bourgeois, l’adoption de la représentation antidémocratique contre le pouvoir constituant démocratique, qui rendent possible la guerre civile. Il y a, dans ce court et extraordinaire chapitre, une forme de synthèse rousseauiste-hobbesienne particulièrement notable. L’exception comme contenu essentiel du pouvoir constituant annihile la possibilité de la guerre civile, par un raisonnement qui exclut que celle-ci soit un alibi, un prétexte, une justification. La pureté théorique ressemble à celle du Léviathan. La décision, dans son instantanéité exceptionnelle, ne peut être qu’au présent.

Schmitt et une dictature « de gauche » ?

  • 197 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 86. (...)
  • 198 L’emphase est bien présente, sur « die Diktatur », dans l’édition Duncker & Humblot, p. 66. Voir a (...)

98S’il y a un « long moment Weimar » dans la pensée politique et juridique, au moins chez Schmitt, il y a aussi, disséminé, un « moment 1848 », que les juristes et les historiens de la Constitution de Weimar reconnaissent, sans nécessairement reprendre à leur compte l’analyse de Schmitt sur le moment manqué du tournant 1848, répercuté en 1919, et sur l’essence bourgeoise de la Constitution de Weimar. « À l’image mercantile de la balance s’en oppose une autre, la représentation guerrière d’une bataille décisive, sanglante et définitive, une bataille d’extermination. » Et Schmitt de distinguer « deux bords » à partir de 1848, l’un conservateur représenté par Donoso Cortés, l’autre anarchosyndicaliste, représenté par Proudhon197. La conclusion du troisième chapitre de la Théologie politique fait place, comme à l’accoutumée de manière presque seulement allusive mais fondatrice, et comme une évidence commune, à 1848 qui aurait non seulement été un tournant juridico-politique mais aussi la manifestation d’un « embarras » (TP, p. 60) pour la doctrine du droit public, à savoir l’idée que le pouvoir du peuple est à l’origine de toute constitution ; et en l’occurrence cela écarte de fait toute idée monarchique, même si la réalité du régime ne suit pas l’esprit d’une telle « révolution » dans les paradigmes. Tout pouvoir est fondé sur le pouvoir constituant du peuple. Effectuant l’un de ces forçages dont il est adepte, Schmitt rapproche alors Cortés de Hobbes, tous deux auraient achevé le décisionnisme par l’idée de « dictature »198. Il ne reste que la dictature après l’abandon du noyau métaphysique propre au développement politique. C’est du moins ce que conclut Schmitt de la logique décisionniste poussée à son comble.

  • 199 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 204.

99Dans une autre conclusion, cette fois-ci à l’ouvrage entier de La dictature, Schmitt termine avec un penseur d’extrême-gauche. Il achève ainsi la trame 1793-1848-1919 du chapitre 6 sur l’état de siège par une allusion forte mais brève à la dictature du prolétariat. Dans l’ordre d’exposition de ce court paragraphe, Schmitt semble adopter la tradition « qui va de Babeuf et Buonarotti [sic] jusqu’à Blanqui »199 repris par Marx et Engels, à qui revient le dernier mot de La dictature ! Selon Schmitt, la dictature du prolétariat, que la tradition marxienne et léniniste assimile au peuple, présuppose la dictature souveraine. On voit bien ce qui rapproche Schmitt de Lénine, la séparation du politique et de l’État ; mais là où le marxisme-léninisme préconise le dépérissement de l’État, Schmitt entend le renforcer, précisément au nom d’une conception politique.

100Dans son opus « Parlementarisme et démocratie » (Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus), datant de 1923, Schmitt pousse plus loin et plus largement ce qu’il a esquissé dans les deux précédents ouvrages. L’année 1848, de charnière historique, devient charnière conceptuelle :

  • 200 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 64.

À l’encontre de ce constitutionnalisme parlementaire, mais non contre la démocratie, le concept de dictature, qui supprime le parlementarisme, redevient actuel. L’année 1848, année critique, fut simultanément une année de la démocratie et une année de la dictature. Toutes deux s’opposent au libéralisme bourgeois de la pensée parlementaire.200

  • 201 Voir Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéral (...)

101Les adversaires sont engagés dans « deux batailles décisives sanglantes », ils suppriment toute médiation par la dictature. Dans une écriture de l’histoire, Schmitt estime que la dictature a continué à être prise en charge par le socialisme marxiste « dont l’évidence ultime est édifiée sur le terrain de la logique de l’histoire selon Hegel » (p. 65). Remis en perspective par rapport à l’Aufklärung et dans une dialectique entre rationalisme et irrationalisme, sa « scientificité » contestée, le marxisme entend maîtriser « le devenir historique », « le destin irrationnel » (p. 69). Mais surtout il est le dépositaire de la dictature au sens premier, étymologique, primaire pourrait-on dire, ce qui ne manque pas de séduire Schmitt, d’autant que cela renforce ce qui va ressortir dans La notion de politique : la structuration du politique par l’affrontement entre deux ennemis, que Schmitt met sur le compte d’une métaphysique marxienne radicale. Le prolétariat a un ennemi dans la personne du bourgeois. En ce sens, les marxistes ont une longueur d’avance quant à la désignation de l’ennemi car la « bourgeoisie est incapable de comprendre le prolétariat, mais assurément le prolétariat comprend la bourgeoisie » (p. 78)201. « Dès lors, du prolétariat on ne peut dire qu’une chose dans une perspective marxiste : qu’il devient, en un sens absolu, la négation de la bourgeoisie » (p. 76).

102« Tension » et « simplification » ne décrivent pas seulement un monde aux prises à la lutte des classes, elles dessinent aussi « l’opposition dans la pensée » (p. 74). La dialectique est, sous la plume de Schmitt, non pas le cheminement vers une résolution, mais la raison, la pensée poussées aux extrêmes, dans une logique nécessaire. Mais surtout, Schmitt signale une difficulté dans le marxisme-hégélianisme dont il faudra se souvenir pour notre troisième partie : « relier évolution dialectique et dictature » (p. 70) ne va assurément pas de soi, pour une raison selon moi de temporalité logique. En effet la dictature, par définition, constitue une interruption du cours des choses. Schmitt ne trouve pas la dictature, en son essence, chez Hegel. Si l’évolution dialectique doit se développer en incluant son contraire, la décision, dit Schmitt, ne peut inclure l’exception. Or Schmitt assume le moment de rupture instauré par l’exception, mais non pas sous la forme de la décision dans la dictature ; il reprend dans une démonstration serrée une expression de Christian Janentzky et fait jouer, ou se disjoindre, « ce qui est actuel » (p. 71) et la morale hégélienne, pour finalement évacuer toute idée de morale, au profit de ce qui fera l’essence du politique : l’ennemi. Schmitt, insistant sur l’opposition entre Fichte et Hegel, refuse le « lissage » de l’évolution dialectique hégélienne pour mettre en avant la disjonction (morale) et la rupture politique de l’inactuel. La rupture est radicale et essentielle : la dictature, représentative du moment de l’exception, n’est pas l’actuel du cours politique des choses, elle en est l’inactuel non intégrable. À lire ces lignes, Schmitt, minimisant la nouveauté de la lutte des classes, serait presque plus radical que Marx :

Le neuf et le fascinant dans le Manifeste se trouvaient ailleurs ; c’était la réduction systématique de la lutte des classes à une lutte unique, ultime, de l’histoire humaine, portée à l’apogée dialectique de la tension entre bourgeoisie et prolétariat. (p. 74)

103Il y a un « moment décisif » qui se réduit à une « antithèse simple » dit Schmitt, et j’aurais tendance à ajouter : intemporelle, achronique, inactuelle. La lutte a un contenu absolument concret (p. 79). La conclusion de Schmitt se trouve hors du chapitre sur le marxisme :

La dictature n’est rien d’autre qu’une machine militariste-bureaucratique-policière née de l’esprit rationaliste ; en revanche l’emploi de la violence révolutionnaire par les masses est l’expression d’une vie immédiate, souvent sauvage et barbare, mais jamais systématiquement cruelle et inhumaine.

  • 202 Karl Löwith « avait observé que Schmitt, opérant en quelque sorte une mise au pas de lui-même, ava (...)

Pour Sorel comme pour tout observateur qui a en tête le contexte historique et intellectuel de ses idées, la dictature du prolétariat signifie aussi un retour à 1793. (p. 89)202

  • 203 Paolo Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », art. cité (...)
  • 204 Carl Schmitt, Appendice à La dictature, ouvr. cité, p. 207-259 ; Der Hüter des Verfassung [1931], (...)
  • 205 Voir la nouvelle traduction de l’opus et la présentation par Augustin Simard de Carl Schmitt, Léga (...)
  • 206 Voir Jacques Michel, « Marx et la loi sur les vols de bois. Les leçons du droit coutumier », La co (...)

104On sait que Schmitt a cité Marx et en a simplement atténué les références au fur et à mesure des évolutions politiques et de ses propres compromissions. Sa lecture, notamment dans la comparaison entre Marx et Hegel, a été fortement influencée par Lukács, et parfois, comme dans la citation précédente, il a tendance à interpréter à partir de sa compréhension de Sorel. L’état d’exception peut être conçu à l’articulation entre deux conceptions des pouvoirs de police, l’une légaliste, l’autre plus hétérodoxe. Napoli, dans un article sur la mesure de police, rapproche Schmitt et Marx. Il ne s’agit évidemment pas là d’un rapprochement de positionnement politique ou idéologique. Remontant à 1793, il estime que la mesure de police « affiche ici sa vocation à contrôler les situations normales comme les situations extraordinaires, selon un schéma largement expérimenté par les mesures de police d’Ancien Régime », elle devient aussi le « corrélat normatif de la loi », d’où en Allemagne des xixe et xxe siècles « l’antagonisme conceptuel entre Maßnahme et Gesetz »203. Pour Napoli, les « prémisses marxistes » de l’opposition entre Gesetz et Maßregel (ce dernier terme étant privilégié, à partir du xviiie siècle jusqu’à son éviction au xxe en faveur de Maßnahme) « sont poussées jusqu’à leur terme » (p. 160) par Schmitt. Il appuie sa démonstration sur la conférence de 1924 intitulée « La dictature du président du Reich d’après l’article 48 de la Constitution de Weimar » et sur Le gardien de la Constitution de 1931204 qu’il rapproche d’un article de Marx sur la liberté de la presse, paru dans la Rheinische Zeitung le 12 mai 1842. Mais c’est plutôt à « Légalité et légitimité » de 1932 qu’il faudrait d’abord se référer, avant de passer à la vision schmittienne de l’article 48, et en rapprocher les termes conceptuels de l’article de Marx dans le même journal sur la loi prohibant le vol de bois mort, paru le 27 octobre 1842205. Ce rapprochement n’est pas si étonnant, si l’on accepte la teinte rousseauiste que Schmitt revendique, que le jeune Marx reflète206. La mesure, Maßregel, est selon Napoli l’expression du pouvoir de la police qui va imprégner la conception de la force utilisée par le pouvoir dans les xixe et xxe siècles. Schmitt ne soutient pas l’idée d’un État policier, au contraire, il estime que la Maßregel ou Maßnahme n’est qu’une modification circonstancielle de l’appareil juridico-étatique et non pas l’instrument essentiel d’un état d’exception, « même si ce dernier ne s’oppose pas au Gesamt- und Normalzustand d’un État » (p. 161).

  • 207 Commentée par Ernst Forsthoff, disciple de Schmitt, dans « Über Maßnahmegesetze », Rechtsstaat im (...)
  • 208 Voir le beau paragraphe d’Étienne Balibar, « De la souveraineté : histoire et actualité d’un probl (...)

105Cet « état général et normal » ne serait pas alors opposé dans la pensée de Schmitt à l’état d’exception. Élément essentiel de la pensée para-juridique de Schmitt, l’état d’exception n’est pas opposé à l’état normal et général – c’est la thèse diagnostique – de même qu’il fonde la souveraineté – c’est la thèse pronostique. Ainsi, je dirai que la dictature, dans cet esprit, n’est pas transgression de la loi, elle est excédent par rapport à elle, un excédent qui sort de nulle part, qui n’a pas de matière antécédente. La comparaison entre Maßregel ou Maßnahme et Gesetz nous l’apprend. À partir de là, les routes divergent radicalement, Schmitt n’est pas « weimarien ». Prolongement dialectique dans l’idée du compromis, « la Zweckmäßigkeit, c’est-à-dire la capacité à réaliser une fin précise en contexte, sans que cette capacité soit dominée par l’urgence et par l’exception » (ibid.), donne lieu à la nouvelle forme de la Maßnahmegesetz, la « loi-mesure » de l’après-Deuxième Guerre mondiale207, tandis que Schmitt reste fidèle à l’idée d’un pouvoir über den Ausnahmezustand. Si la forme de la Maßregel est à l’image d’une création excédentaire à partir d’une matière en expansion, sa structure est la réversibilité : « Depuis le Sattelzeit – entre 1751 et 1754 –, le mot a une signification politique : il indique soit les moyens employés par les révolutionnaires pour organiser la subversion, soit les mesures prises par le pouvoir en place pour défaire les attaches révolutionnaires ou pour mettre un terme à un coup d’État », comme le précise Napoli (p. 159). Il est bon de rappeler que, de quelque côté que l’on se situe, le pouvoir n’a pas de place assignée. Cette réversibilité de structure est la conséquence logique du renversement propre au pouvoir constituant208. Belle occasion d’éclairer d’un nouveau jour la référence au babouvisme contenue dans La dictature. Pour la conjuration des Égaux – pour certains du moins – le dictateur, appelé à restaurer la république, est aussi nommé régulateur. Dans cette perspective, pourrait-on gloser, celui qui crée un nouvel espace, celui qui fait apparaître une forme excédentaire, c’est celui, simplement, qui impose de nouvelles règles du jeu. Les tenants d’un pouvoir personnel fort retrouvent les tenants d’une dictature du peuple : le pouvoir est incarné. La ligne d’opposition est donc entre politiques et constitutionnalistes (positifs), entre une Forme comme essence et une forme comme formalisme, un formalisme vide aurait conclu Schmitt, qui ne veut pas d’un jeu formel et qui refuse de confondre État et souveraineté.

  • 209 Étienne Balibar, « Prolégomènes à la souveraineté : la frontière, l’État, le peuple », art. cité.

106Dans cette confusion possible se révèle toute la difficulté de la question, tant nous identifions « a priori la notion de souveraineté avec sa forme nationale », selon Balibar209. Celui-ci perçoit bien ce qui fait à la fois le danger et l’intelligence de la position de Schmitt :

Schmitt insiste à la fois sur la nécessité d’éviter la confusion entre le prince et l’État (entretenue par les origines baroques de la politique moderne) et sur l’impossibilité de détacher l’État d’une unité personnelle, qui soit capable de décision et à qui on puisse l’imputer. […] À l’évidence pour Schmitt, il n’y a pas de résolution simple pour l’antithèse qui conduit à penser à la fois que l’attribution du pouvoir souverain au peuple accomplit les exigences de la souveraineté et que, virtuellement, elle les anéantit. (Ibid.)

107Balibar sépare clairement ce que Schmitt ne sépare pas conceptuellement : « Deux solutions s’offrent alors : celle de la dictature populaire (par l’intermédiaire d’organes de révolution permanente, comités de salut public ou soviets), et celle du transfert de l’intégralité des pouvoirs de décision à un chef charismatique “protecteur de la constitution” » (ibid.).

  • 210 Balibar le reconnaît implicitement en décalant les termes de la réflexion, ibid.
  • 211 Balibar parle d’une « forme paradoxale de régime politique » à propos de la dictature révolutionna (...)
  • 212 Voir Carré de Malberg cité par Balibar dans un passage sur la souveraineté selon Rousseau : « Prol (...)

108Contrairement à Balibar, je ne retiendrai pas le vocabulaire médiéval de la summa potestas ou du summum imperium, mais bien la valeur excédentaire pour qualifier l’état correspondant au pouvoir constituant, l’excédent plutôt que la supériorité ou le sommet – en dévaluant la légalité, Schmitt ne défend certainement pas une supralégalité, ce qui est très cohérent, même si c’est dérangeant210. C’est cependant par ce biais inattendu qu’il rapproche Schmitt de Lénine, qui useraient tous deux d’une terminologie médiévale, dans une conception verticale du pouvoir politique, pour définir la dictature révolutionnaire. Je trouve ici la raison d’une manière paradoxale de concevoir le politique en général211 et qui correspond à la verticalité impossible du pouvoir constituant. Il est contradictoire de penser un pouvoir excédentaire émanant du peuple comme un pouvoir « supérieur », et l’on retrouve le paradoxe dans les théories de la représentation, dans le peuple sujet et assujetti, sujet et participant, majeur et mineur, dans l’alternance de souveraineté et de sujétion212. On voit jusqu’où nous mène la question du pouvoir constituant comme éclaircissement de la notion d’état d’exception. On voit aussi que les positionnements proprement politiques, à partir de cette question, ne sont pas aussi tranchés qu’on voudrait le croire dans un désir de simplicité.

*

  • 213 Antonio Negri, Le pouvoir constituant, ouvr. cité, p. 2 et p. 14.
  • 214 Pour la comparaison entre Schmitt et Hegel, voir Jean-François Kervégan, Hegel, Carl Schmitt, le p (...)
  • 215 Voir Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 53, p. 79 et suiv., p. 83 (...)
  • 216 Jünger, qui apparaît plus modéré et plus lucide sur le nazisme que Schmitt, ne dédaigne pas un rap (...)

109Le lien est établi : tout en étant le « concept d’une crise », le pouvoir constituant recèle une « qualité originaire et libératrice »213, susceptible de faire passer la guerre civile dans la révolution. Il faudrait refaire l’histoire de la postérité de Hegel pour Schmitt et Lénine214, intégrer la polémique Kautsky-Lénine sur l’utilisation des moyens légaux, pour comprendre vraiment le cœur de l’assimilation que tous deux effectuent entre dictature souveraine et dictature du prolétariat215, comparer L’État et la révolution et « Parlementarisme et démocratie », pour finalement trouver que Schmitt, sans avoir jamais été proche du bolchévisme, ou de ce courant étrange du national-bolchévisme, peut bien défendre l’idée radicale d’une dictature souveraine du peuple sans jamais être soupçonnable de communisme216. Cela révélerait plutôt ce qu’il se garde d’énoncer, à savoir que, à l’encontre même de ce qu’il semble professer, Schmitt s’en remet ultimement à la démocratie – non libérale, cela va sans dire – tout en maintenant la définition d’une souveraineté reposant sur la décision de l’exception.

  • 217 Je renvoie aux pages pertinentes de Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cit (...)

110Impossible dans le cadre réflexif qui est le nôtre d’exposer les « rapports » que Schmitt entretient avec la gauche, en termes de pensée politique, d’idéologie et de réception217, nous tentons seulement, dans une perspective restreinte, de voir la formalisation que livre Schmitt à partir du peuple. Son admiration pour Rousseau devrait lever toutes les hésitations circonspectes à cet égard. Mais c’est surtout chez ses disciples, précisément démocrates, socialistes ou simplement « de gauche », que les prolongements de la pensée de Schmitt en matière d’exception s’éclairent d’un jour nouveau, moins dérangeant que dans la pensée de leur maître, sans que ceux-là trahissent celui-ci. Je ne fais que signaler des exemples sans prétendre les étudier pour eux-mêmes, ce qui nous entraînerait trop loin de l’état d’exception en relation avec la guerre interne.

  • 218 Voir Herman Heller, « Rechtsstaat oder Diktatur » [1929] et « Europa und der Fascismus » [1929], G (...)
  • 219 Hermann Heller, « Forme et liberté dans la constitution du Reich » [1930], trad. G. Marnasse, Les (...)
  • 220 C’est d’ailleurs la raison, à son avis, des contradictions qui se trouvent dans la deuxième sectio (...)

111Hermann Heller, défenseur de la Constitution de Weimar, fustigeant les penseurs de la droite comme Schmitt, partisan résolu de la démocratie218, en appelle lui aussi, dans sa conférence fêtant les dix ans de la Constitution de Weimar219, à Hegel, pour évoquer le moment constitutif et les rapports entre force et forme de la constitution. S’appuyant sur l’idée que les rapports sociaux fondent toute constitution et particulièrement celle de Weimar220, il insiste sur le fait qu’elle est née du « chaos créateur d’une révolution » (p. 96), où l’on n’a pas de mal à voir la trace, à peine déformée, de ce que Schmitt rappelle du pouvoir constituant dans La dictature. Il insiste sur la temporalité projective de cette constitution : « Une constitution n’est jamais bonne que dans la mesure où elle accorde aux forces populaires structurant l’avenir la liberté d’une transformation future de la politique » (ibid.). Tout en insistant, totalement à l’encontre de Schmitt cette fois, sur la pluralité constitutive de cette liberté, et tout en ne se résolvant pas au positivisme de Kelsen représentatif pour lui d’un libéralisme qu’il rejette, il renvoie dos à dos la dictature bolchévique et la dictature fasciste, qui maintiennent le chaos au lieu de le convertir en liberté constitutionnelle. Provenir d’un « effondrement » est, à ses yeux, un « titre de gloire » (p. 97), et la Constitution de Weimar a précisément empêché la « dissolution » (p. 98) que le traité de Versailles aurait pu ou dû entraîner. Contrairement à tous les romantismes politiques – vocabulaire mais non esprit schmittien – la Constitution doit être évaluée uniquement en fonction du rapport qu’elle définit entre les moyens et sa fin, mais en aucun cas elle ne laisse place à un « tiers supérieur » (p. 100). La supralégalité est écartée, en même temps qu’un pouvoir personnel, toutes les forces doivent être démocratiques et tournées vers un futur politique de liberté. Ce qui s’exprime dans ces pages, où les menaces pesant sur la Constitution et le régime de Weimar se font sentir, c’est le versant démocratique et pluraliste d’une pensée qui peut se réclamer, dans des limites nettes cependant, des analyses, à défaut des conclusions, de Schmitt. Ce contre quoi Heller entend tenir, c’est précisément la guerre civile, qui est mentionnée par deux fois dans ce très court texte. D’une certaine manière, si l’on a en tête les développements de Schmitt sur l’état de siège dans La dictature, Heller se place à la fois du point de vue du citoyen et du législateur. En séparant chaos et guerre civile, Heller ajoute un paragraphe salubre à la pensée de Schmitt, en refusant la solution du pouvoir personnel, pourtant inscrite dans l’article 48 de la Constitution de Weimar.

  • 221 José Luis Villacañas Berlanga, « Les limites de l’influence de Carl Schmitt sur les juristes de ga (...)

112C’est moins Hegel que Hobbes qui doit être de nouveau convoqué pour comprendre les méandres des opposants à la République de Weimar et de ses défenseurs, et les analyses parfois très divergentes de cette Constitution, notamment quant au paragraphe 48. Franz Neumann, Otto Kirchheimer s’en font l’écho, qui reprennent la figure du Léviathan, « pouvoir générateur d’une homogénéité sociale favorisant un autoritarisme de la légalité »221. Les juristes de gauche de la République de Weimar effectuent des synthèses qui sont déjà à l’œuvre, moins développées et dirigées dans un certain sens idéologique, dans les écrits de Schmitt, ce qui est ainsi résumé :

Les juristes de gauche de Weimar maintenaient ces deux idées comme si elles pouvaient être compatibles. Ils affirmèrent le Leviathan législatif en faveur d’une classe et le besoin d’une homogénéité sociale comme base légitime de cette utilisation de l’État. À la même page où l’on cite Schmitt, on critique l’impossible neutralisation juridique de l’État, on dénonce l’indépendance présumée des juges – en parallèle à Neumann –, on oublie le mécanisme juridique positiviste, tous faux-fuyants de l’époque où les forces des classes occupent une position équipotentielle (Gleichgewichts [sic] der Klassenskräfte), on décrit l’inévitable dualité sociale ami-ennemi de classe et on assume que seule une homogénéité démocratique de valeur était compatible avec la lutte des classes. En effet, autant Kirchheimer et Neumann jugeaient stérile la théorie du double progrès, avec son harmonie préétablie de progrès matériel et de raffinement humain, que les sociaux-démocrates révisionnistes, avec Kautsky à leur tête, prétendaient l’utiliser pour cacher le fait de la violence [sic].

  • 222 Ibid., p. 107-108.

C’est ainsi que, au fond, les juristes de gauche comme Kirchheimer et Neumann étaient à la fois disciples de Marx et de Schmitt.222

113Dans le prolongement, l’auteur de l’article estime que Schmitt considérait, a contrario, la Constitution de Weimar comme une constitution « non décidée » (p. 113). De fait, les socialistes weimariens font de la décision non pas le socle de la souveraineté, non pas l’autre nom de l’état d’exception, mais bien la transformation de l’homogénéité sociale en homogénéité politique. Mais il faut ajouter qu’il s’agit d’un Marx lu par Lénine. Car une tendance de la lecture de Schmitt depuis la gauche est celle de lire un Lénine schmittien, où la dictature bolchévique est le véritable état d’exception conçu comme dictature souveraine. À l’évidence la décision du gardien de la Constitution diverge complètement de la décision de la masse et là où Kirchheimer et Neumann voient une réalité – l’opposition de classe et l’homogénéité politique désirée – Schmitt ne voit que du vide qu’il faut remplir par une décision souveraine. Les sauts de lecture et d’interprétation ne sauraient faire le tour des liens qui unissent Marx, Lénine, Schmitt et les juristes défenseurs de la Constitution de Weimar, liens qui ne peuvent s’expliquer par le seul air du temps, tant les positionnements politiques peuvent être amenés à diverger. J’y vois plutôt l’expression de l’incroyable complexité de la pensée de Schmitt, capable d’avoir des ramifications dans un camp politique auquel il n’adhérait en aucune manière.

  • 223 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique, trad. O. Jouanjan, B (...)
  • 224 Il pourrait s’agir de la décision, au sens schmittien, que Böckenförde refuse donc dans ces pages, (...)

114Dictature révolutionnaire, dictature populaire, dictature du prolétariat ; pouvoir constituant du peuple et régime présidentiel ; la question semble bien tourner, si l’on accepte une simplification, autour d’un peuple souverain et/ou absent. Social-démocrate, Ernst-Wolfgang Böckenförde est emblématique d’une reprise de la critique de la Constitution de Weimar dans la reconstruction du droit après 1945. Disciple de Schmitt, il est aussi théoricien éminent de l’État de droit. Böckenförde fait du peuple le titulaire du pouvoir constituant, c’est lui qui a « la pleine puissance de décision concernant la configuration de l’ordre politique et social ; le peuple doit en être l’auteur au sens propre du terme »223, et Böckenförde de se référer à… La dictature. La représentation n’est qu’une possibilité de compréhension et d’application de cette titulature, ce qui n’exclut nullement, dans une conception démocratique de la constitution, que le prolétariat soit le titulaire de la Constitution, puisque, « conscience juridique vivante », il se confond avec le pouvoir constituant : « Ce peuple porte en lui un “esprit” capable de se transformer et qui se transforme effectivement en institutions, en règles, en procédures » (p. 221). Sur la base de cette prémisse fondamentale, Böckenförde aborde un élément essentiel concernant la temporalité logique du pouvoir constituant en l’identifiant à une possible constitution démocratique, alors même qu’à ses yeux le pouvoir constituant est révolutionnaire. On atteint ainsi au cœur du rapport entre pouvoir constituant et état d’exception chez un auteur qui précisément ne s’en remet pas à la décision sur l’exception mais bien à une conception totalement démocratique de la constitution. Chez Böckenförde, le pouvoir constituant est une « instance préexistante » (p. 206). Une telle conception implique un espace non recouvert, selon mes propres termes. Assumant son caractère de notion-limite, le pouvoir constituant conserve, selon ceux de Böckenförde, « un caractère originaire, immédiat et élémentaire » (p. 212), il souligne ici la condition chronologique, temporelle et logique du pouvoir constituant. Sont distingués le droit et le fondement du droit, mais également le droit et le fondement du droit d’une part et la Constitution d’autre part. Ainsi « en tant qu’elle vise le fondement, la force productrice et la légitimation de la constitution, [la Constitution] dépasse le cadre du droit positif en vigueur (c’est-à-dire ici la constitution juridique existante) dont elle découle », ce qui amène Böckenförde à parler de « chaînon manquant (missing link) entre normativité et facticité » (p. 206)224. Finalement Böckenförde inclut sans le dire l’exception au cœur du pouvoir constituant, distinguant « la modification normale de la Constitution par le pouvoir législatif de révision prévu par la constitution même, d’une transformation substantielle ou suppression de la constitution touchant à ses principes essentiels (Kerngehalt) et qui n’est plus réservée au pouvoir législatif de révision mais exclusivement au pouvoir constituant [en français dans le texte], au Verfassunggeber lui-même » (p. 207). Il faut comprendre que Böckenförde écrit bien après la Deuxième Guerre mondiale et que le danger n’est plus véritablement celui qui menaçait, et qui a fini par détruire, la République de Weimar. Le pouvoir constituant n’est ni une norme fondamentale au sens kelsénien, ni un idéal normatif au sens jusnaturaliste, il relève d’une « idée d’ordre (Ordnungsidee) dont le peuple, ou encore les forces et groupes sociaux prépondérants sont les supports, conçue et développée puis enfin consolidée au plan normatif par un acte de volonté politique » (ibid.). On peut décrypter dans cette phrase tout le chemin parcouru pour une « démocratisation » réelle (ou bourgeoise ?) des principes de Schmitt, et cela à partir d’une compréhension radicale du pouvoir constituant comme instance préexistante, et non pas supra-légale, mais qui évite le fondement par l’exception. Pourtant, c’est bien sur cette idée effacée que s’appuie la phrase suivante : « Le pouvoir constituant est cette force (politique) et cette autorité qui est à même d’établir la Constitution dans son titre de validité normative, de la porter et de l’abroger. » Et ici, de se référer à… La théorie de la Constitution.

115Il semble donc que l’ambivalence propre à l’exception comprise comme élément, ou fondement, du pouvoir constituant, ne soit pas résolue, si ce n’est dans une théorie de la démocratie qu’il faudrait reconstituer, et qui entraînerait une révision de ce qu’on a l’habitude, des années trente aux années soixante, de nommer la souveraineté. La « place » du peuple dans l’entité politique est alors cruciale, selon qu’il occupe un intérieur souverain, selon qu’il est le législateur, selon qu’il se confond sans reste avec l’entité politique. Dictature (du peuple, plébiscitaire) et pouvoir constituant sont susceptibles alors de se confondre.

La « guerre civile mondiale »

  • 225 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

116Il est temps de se pencher sur ce qui, lexicalement, devrait correspondre à une avancée dans la réflexion sur la guerre civile et l’état d’exception. À partir de Schmitt mais aussi sans lui. La « guerre civile mondiale » a pu apparaître comme une grille de lecture commode pour les années vingt et trente ; elle ne se confond cependant pas avec la notion d’état d’exception permanent. De manière rapide et confuse, elle répond à un sentiment apocalyptique partagé par les contemporains et que l’examen actuel ne remet pas fondamentalement en cause. En un sens, la guerre civile mondiale entérine qu’il n’y a pas de supralégalité réelle ou possible, du moins dans le contexte des années vingt-trente, au moment même où la SDN tente de réguler les relations entre nations. Il n’est donc pas étonnant que Schmitt use de cette notion, alors même qu’il n’en est pas forcément l’inventeur. La guerre civile mondiale signifie d’abord l’extension du paradigme de la guerre civile aux relations entre États, l’explosion du droit des gens comme contention de la guerre dans la limite de la guerre interétatique, la reconduction exponentielle de l’oxymorique bellum civile. Le syntagme « guerre civile » est déjà contradictoire à l’intérieur d’une civitas225, témoignant d’un mouvement « contre-nature politique » de la cité contre elle-même, confinant au quasi-contresens d’une guerre qui serait elle-même civile. L’ambiguïté de sens passe directement dans le concept : l’adjectif vient qualifier le mot « guerre », là où l’on attendrait une marque plus littérale qui signifierait « à l’encontre de la cité, des citoyens, des civils ». Or avec la guerre civile mondiale, est redoublé ce sens contradictoire où le « à l’encontre de » peut devenir la normalité d’un adjectif qualificatif. La « guerre civile mondiale » introduit une extension contradictoire de l’adjectif « civile » plaqué sur un ordre mondial qui n’a rien d’une organisation civile, qui n’est pas une civitas. La forme d’un ordre intérieur est rabattue sur un ordre qui, par définition, est toujours compris comme en extériorité. On vérifie par conséquent que le concept opératoire pour comprendre la guerre est bien la guerre interne, la stasis. L’ordre mondial est vu comme un ordre global qui n’a plus d’extériorité, et possède seulement une « intériorité ». Si le monde global de 1945 l’est plus par les échanges belliqueux que par les échanges commerciaux de notre époque, il n’en reste pas moins que c’est sur fond d’hostilité généralisée que se tissent les rapports.

  • 226 Giorgio Agamben trouve l’expression chez Hannah Arendt, dans Essai sur la révolution, et chez Carl (...)
  • 227 Carl Schmitt, « Changement de structure du droit international », La guerre civile mondiale, éd. C (...)
  • 228 Ernst Jünger, Le boqueteau 125 [1924], dans Journaux de guerre. 1914-1918, Paris, Gallimard (Pléia (...)
  • 229 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes, ouvr. cité, p. 108-109.
  • 230 Voir Céline Jouin, « La guerre civile mondiale n’a pas eu lieu », préface à Carl Schmitt, La guerr (...)
  • 231 Voir Céline Jouin, « Le scénario hobbesien du Nomos de la terre », Carl Schmitt : nomos, droit et (...)

117Ainsi, la guerre civile mondiale apparaît comme un préconcept plus que comme un concept, comme on va le voir, même si elle déconnecte la dictature de l’état d’exception. La guerre civile mondiale est le chaos sans émergence d’un pouvoir souverain. On est donc au-delà d’une polarité grossière qui voudrait que la « gauche » défende un état d’exception au sens de révolution, la « droite », au sens de dictature. La notion de guerre civile mondiale est aussi ambiguë que l’idée d’exception liée au pouvoir souverain : elle est d’abord et avant tout une idée dont s’est emparée la droite conservatrice, mais elle a pu être reprise par Hannah Arendt226. Force est cependant de constater que la notion a une fortune qui dépasse les limites étroites de la droite conservatrice de l’Allemagne des années vingt-trente, et l’on pourrait de nos jours constater la compréhension du monde globalisé en termes de guerre civile mondiale. Dans les années vingt-trente, la notion de guerre civile mondiale bénéficie d’une sorte de faveur collective. Sa naissance n’est pas encore précisément datée, mais on la trouve chez Carl Schmitt en 1943, chez Ernst Jünger en 1945227, et des expressions similaires apparaissent plus tôt chez ces deux auteurs228. Par exemple, Schmitt parle de guerre civile internationale dans La doctrine de l’État dans le Léviathan de Thomas Hobbes datant de 1938229. Il y a fort à parier que l’expression reflétait l’air du temps, la dislocation post-Première Guerre mondiale et les sentiments apocalyptiques. L’expression n’est véritablement popularisée que plus tard, par Arendt en 1961, par Schmitt en 1963 dans Théorie du partisan, et par les disciples de ce dernier : Koselleck, Sombart et Kesting230. Je n’ai pas l’espace pour évoquer l’histoire de l’expression, qui va de Nolte à Traverso, ni l’histoire du droit international qui a vu l’embarras des juristes allemands après Nuremberg finissant par renoncer à utiliser la notion, trop susceptible de se retourner contre leurs intentions231.

118La guerre civile mondiale dans le discours de Schmitt emprunte son rôle de pivot à la guerre civile tout court ; de même que cette dernière, elle n’est pas un concept à part entière, elle en a seulement la fonction. Dans son opus Ex captivitate salus, sorte de semi-confession et d’autojustification, qui correspond à un moment-charnière dans la vie de Schmitt désormais écarté des fonctions universitaires et juridiques auxquelles il prétendait avant-guerre, et qui fait passer sa réflexion de la légalité-légitimité au nomos, le rôle pivot de la guerre civile est net :

  • 232 Carl Schmitt, Ex captivitate salus, éd. A. Doremus, Paris, Vrin, 2003, p. 152. Je souligne. Lire d (...)

C’est dans les époques de guerre civile larvée ou latente, que cette réalité se fait sentir de la manière la plus forte. La guerre civile a quelque chose de particulièrement atroce. Elle est une guerre fratricide, parce qu’elle est conduite à l’intérieur d’une unité politique commune qui inclut aussi l’ennemi, et à l’intérieur du même ordre juridique ; et parce que les deux parties en lutte affirment absolument, et nient absolument et en même temps, cette unité commune. Toutes deux mettent l’ennemi dans son tort, de manière absolue et dans tous les cas. Elles suppriment le droit de l’adversaire, mais font cela au nom du droit. Cette soumission à la juridiction de l’ennemi appartient à la nature de la guerre civile. C’est pourquoi la guerre civile a une relation dialectique étroite et scientifique au droit. Elle ne peut pas être autrement que juste, au sens de celui qui est imbu de soi, et elle devient de cette façon l’archétype en somme de la guerre juste, et qui s’auto-proclame juste.232

119Et Schmitt de mêler le constat historique avec le constat intellectuel :

  • 233 Carl Schmitt, « Historiographia in nuce : Alexis de Tocqueville », ibid., p. 136. Je souligne.

Avec toutes ces maximes sur la guerre, on pensait seulement à la guerre continentale du xixe siècle en Europe, à une guerre militaire organisée par l’État. On ne pensait pas à une guerre civile. Il existe bien des propos sur la guerre en général. Poètes et philosophes, historiens et soldats ont parlé de la guerre. Malheureusement tout ce qu’on a dit de la guerre trouve seulement dans la guerre civile son sens dernier et cruel. On cite souvent la parole d’Héraclite : la guerre est le père de toutes choses. Mais bien peu osent penser dans cette formule, à la guerre civile.233

120La guerre civile mondiale, si l’on tente de délimiter son périmètre effectif, fait office d’antilogon opposé à la dictature et au Jus publicum Europaeum, à la première d’un point de vue pragmatique, au second d’un point de vue d’histoire des sciences. En fait la guerre civile mondiale, dans l’économie conceptuelle de Schmitt, est le concept négatif et réaliste du politique comme concept, et du Jus publicum Europaeum comme réalité idéale et dépassée. Elle a donc une fonction de révélateur dans la pensée, doublé d’un rôle descriptif, diagnostique, dans la géopolitique. Le cas de guerre est révélateur, le cas de guerre civile dévoile tous les fondements du politique, va au cœur de la discrimination de l’ami et de l’ennemi :

  • 234 Carl Schmitt, La notion de politique, ouvr. cité, p. 73 ; voir aussi p. 82-83.

Le cas de guerre est resté, jusque dans le présent, l’épreuve décisive par excellence. En cette occasion comme en beaucoup d’autres, on peut dire que c’est la situation d’exception qui revêt une signification particulièrement déterminante, révélatrice du fond des choses. Car il faut qu’il y ait lutte réelle pour que se manifeste la logique ultime de la configuration politique qui oppose l’ami et l’ennemi.234

  • 235 Carl Schmitt, « Éthique de l’État et État pluraliste », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, (...)
  • 236 Voir Carl Schmitt, « L’ordre du monde après la Deuxième Guerre mondiale » [1962], La guerre civile (...)
  • 237 Carl Schmitt, « La situation de la science juridique européenne », Machiavel, Clausewitz, ouvr. ci (...)

121On voit se dessiner, même de manière non insistante, le parallèle entre guerre civile et exception, au moins dans l’ordre logique discursif. Elles ont au moins la même fonction dans la démonstration, parce qu’elles décrivent la même réalité. Insensiblement, on passe d’une fonction révélatrice du droit, à une fonction révélatrice du politique. La guerre civile, « ouverte ou latente », est l’« antagonisme extrême »235. On peut faire le même raisonnement en prenant pour perspectives la géopolitique et l’explication des phénomènes mondiaux. Schmitt ne se fait pas faute d’appliquer son raisonnement à l’analyse des relations internationales, et son rejet du Legalisierungssystem de Genève est prolongé, dans les années cinquante, par la publication du Nomos de la terre, sans doute achevé bien avant 1950. L’abandon du Jus publicum Europaeum structure – au plus mal selon Schmitt – les relations entre nations ; de même que le monde de l’après-Deuxième Guerre mondiale – relations internationales qui, si on les comprend bien, sont « civiles » ! – est en fait un monde d’hégémonies, particulièrement visibles dans la guerre froide236. De même, on comprend alors le rôle clé de la Première Guerre mondiale dans la dialectique entre guerre et guerre civile, comme « simplification et accélération de la procédure législative »237 : le décret, l’ordonnance remplacent la loi.

  • 238 Même constat par Jean-Claude Monod qui estime que la guerre civile mondiale ne résout rien : Pense (...)
  • 239 Voir par exemple, au beau milieu d’une explication géopolitique, Carl Schmitt, « La question clé d (...)
  • 240 Carl Schmitt, « Clausewitz comme penseur politique », Machiavel, Clausewitz, ouvr. cité, p. 46-47 (...)

122La guerre civile mondiale joue, dans le raisonnement, comme un appui conceptuel, alors qu’elle n’est jamais démontrée ni jamais définie comme concept238. Cette demi-mesure, cette place semi-conceptuelle ou préconceptuelle de la guerre civile mondiale dans l’œuvre de Schmitt recouvre en fait la possibilité de la guerre civile, qui est le vrai concept du politique : ni point de vue allégorique sur le politique, ni définition du politique comme guerre, l’éventualité de la guerre civile239, dans la cité et dans le monde, est le nom de la structure permanente des relations entre entités politiques, entre parties d’une unité politique. On comprend alors, puisqu’il n’y a plus de formalisme possible, pourquoi l’exception d’abord, le partisan plus tard jouent un si grand rôle : ils endossent la conceptualité non aboutie de la guerre civile, ils sont des concepts pour la notion d’éventualité de la guerre civile dont le nom est guerre civile mondiale. Schmitt ainsi s’intéresse à Clausewitz dans ce qu’il comprend et ne comprend pas de la guérilla et du partisan240. La guerre irrégulière, la guérilla, chez Clausewitz, viennent bousculer une théorie équilibrée de la guerre interétatique, de même que la guerre civile mondiale vient torpiller notre conception de l’État, de la guerre et du monde comme concert de puissances. La structure conceptuelle est sous-jacente à toute analyse géopolitique, d’où la naissance officielle de la notion de guerre civile mondiale :

  • 241 Carl Schmitt, « Changement de structure du droit international », La guerre civile mondiale, ouvr. (...)

Puisque le gouvernement des États-Unis a le pouvoir de discriminer les autres gouvernements, il a bien sûr aussi le droit de dresser les peuples contre leurs propres gouvernements et de transformer la guerre entre États en guerre civile. La guerre mondiale discriminatoire de style américain se transforme ainsi en guerre civile mondiale de caractère total et global. C’est la clé de cette union à première vue invraisemblable entre le capitalisme occidental et le bolchévisme oriental. L’un comme l’autre font de la guerre un phénomène global et total et transforment la guerre interétatique du droit international européen en guerre civile mondiale. On comprend mieux le sens profond de ce que Lénine qualifiait de problème de la guerre totale quand il soulignait que dans la situation actuelle de la terre, il n’y avait plus qu’un seul type de guerre juste : la guerre civile.241

123Cette fondation originaire d’un semi-concept, d’une structure de la science comme de la réalité historique, a son pendant dans la Théorie du partisan :

  • 242 Carl Schmitt, Théorie du partisan, qui suit La notion de politique, ouvr. cité, p. 213.

Le partisan moderne n’attend de son ennemi ni justice ni grâce. Il s’est détourné de l’hostilité conventionnelle de la guerre domptée et limitée pour se transporter sur le plan d’une hostilité différente qui est l’hostilité réelle, dont l’escalade, de terrorisme en contre-terrorisme, va jusqu’à l’extermination.
Deux types de guerre prennent une importance particulière au regard du phénomène partisan et s’en rapprochent en un certain sens : la guerre civile et la guerre coloniale.242

  • 243 Carl Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire », Deux textes de Carl Schmitt, ou (...)
  • 244 Carl Schmitt, « Conversation sur le partisan, entretien avec Joachim Schickel », La guerre civile (...)
  • 245 Carl Schmitt, « L’ordre du monde après la Deuxième Guerre mondiale », ibid., p. 71.

124Si, avec la guerre civile mondiale, nous n’avons qu’un semi-concept, c’est aussi parce qu’il contient en lui-même une dynamique à laquelle Schmitt ne renonce pas, celle-là même qu’il trouvera, de manière éminemment politique, comme un suprême degré d’intensité de l’engagement chez le partisan. Le mouvement se fait sentir lorsque Schmitt préfère l’expression de guerre civile internationalisée à celle de guerre civile mondiale : le mouvement fait passer d’une structure anciennement comprise comme close à une structure désormais comprise comme macro-enclose. C’est le fond du texte « Le passage au concept de guerre discriminatoire » : la décision revêt alors tout son caractère essentiel dans une dialectique entre actio et status243 ; la guerre juste est le concept d’une discrimination désormais entrée dans le politique de la guerre. Schmitt utilise ce terme « enclose », « préservée » (ein gehegter Krieg), pour caractériser la guerre, mais, signe de sa conceptualisation inachevée, c’est dans un entretien et non dans un maître-ouvrage qu’elle apparaît244. Dans un violent raccourci, Schmitt peut alors condenser la guerre civile comme semi-concept ou préconcept dans son analyse des états intermédiaires de la guerre, allant même jusqu’à citer Cicéron et la huitième Philippique à l’appui de sa démonstration : ce sont les états intermédiaires qui mènent aux guerres d’extermination, dont la guerre juste est la doctrine et le nom scientifique, dont l’état du monde au moins après 1945 est l’expression245.

  • 246 Pour la distinction entre État neutre et État total et pour une exposition de l’évolution du conce (...)
  • 247 Voir Carl Schmitt, « Le virage vers l’État total », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p.  (...)
  • 248 Ibid.

125L’état d’exception, issu de la guerre civile mondiale ou de l’état de siège, marque un tournant : ni origine d’un ordre politique, ni expression de la guerre civile, il est le signe, le nom, du tournant d’un état à un autre, c’est particulièrement sensible dans Le virage vers l’État total, à condition de se souvenir que Schmitt n’a pas maintenu cette notion d’État total, et qu’il l’a peut-être remplacée plus tard par la guerre civile mondiale246. Dans une généalogie très synthétique, Schmitt relève que l’État absolu est cependant investi par un État de droit bourgeois247. Avec cet ordre déposé sur un fond de guerre civile, qui la masque donc, le cœur de l’État ne peut plus être révélé que par la situation exceptionnelle : « L’État en tant qu’exécutif fait usage avant tout du recours au pouvoir exécutif, éventuellement lié à la suspension de droits fondamentaux ; l’État législatif se sert des lois de l’état d’urgence ou de l’état d’exception, c’est-à-dire d’une procédure législative sommaire. »248 Ce qui est séquencé en exécutif et législatif sera confondu dans l’État total.

126La guerre civile mondiale rend ainsi secondaire le lien entre dictature et guerre civile. Schmitt s’éloigne d’une dictature du prolétariat en analysant le monde comme lieu toujours possible du surgissement d’une guerre interne à grande échelle ; la lutte des classes, du moins pour comprendre l’état d’exception à partir de la guerre, n’est pas opératoire, tandis que la guerre civile mondiale ouvre la voie – apocalyptique – au chaos à ordonner. On peut se perdre dans les hypothèses génétiques de l’œuvre de Schmitt : a-t-il voulu renoncer à tout recours méthodologique possible à la dictature du prolétariat en mettant en avant la guerre civile mondiale, quand bien même celle-ci n’aurait pas la force conceptuelle de la première ? Doit-on s’en tenir à l’idée que la guerre civile mondiale, avec son arrière-fond de pensée conservatrice, l’arrange au plus haut point et fait fonction d’accélérateur de sa propre réflexion ? Il n’a pu lui échapper l’insuffisance d’une telle notion, quand bien même elle serait séduisante pour décrire le monde. J’attribue une valeur diagnostique, et non pas pronostique, à une telle notion.

  • 249 Selon la formule de Chantal Mouffe dans son introduction à The Challenge of Carl Schmitt, ouvr. ci (...)

127Il conviendrait de penser la guerre civile mondiale avec Schmitt puis sans lui, de même qu’on doit penser Schmitt avec et contre lui249. La guerre civile mondiale est un faux concept, ou bien un semi-concept, c’est-à-dire une expression qui se donne pour un concept sans en être un, qui accapare une force conceptuelle sans en avoir de définition essentielle, d’où le risque d’utiliser un concept qui n’est pas universel. L’expression notionnelle « guerre civile mondiale » est le premier nom, la première description d’une exception qui devient règle dans le cours politique. Elle a la puissance d’un concept sans en être un. La guerre civile mondiale apparaît comme le concept à la fois d’un monde pré-politique et d’un monde post-politique. Elle décrit le chaos, sans émergence d’un pouvoir souverain, mais ce chaos est le produit d’une évolution politique. Je mentionne un faux concept, en fait la guerre civile mondiale pourrait bien être une fiction heuristique au même titre que l’état de nature, à cette différence que l’état de nature est une fiction de l’origine, et que la guerre civile mondiale est une fiction de l’antipolitique (du même coup, on comprend qu’elle soit une expression de la droite allemande conservatrice mais aussi d’une extrême-gauche). En tout état de cause, il est troublant, et forcément significatif comme on va le voir, que la guerre civile mondiale apparaisse à peu près au même moment que l’état d’exception. C’est le vrai visage de la modernité, comme dépassement de l’état de siège ou de l’état d’urgence. Ce rapprochement conceptuel trouve son achèvement dans une formule tout aussi obscure que celle de « guerre civile mondiale » : « l’état d’exception généralisé » marque un nouveau pas dans le rapport politique entre la règle et l’exception, dans un tout autre sens que celui vers lequel nous acheminait Schmitt. À ma connaissance, ce dernier ne parle pas d’état d’exception généralisé, il s’en tient, précisément, à un état « normal et général ». Si l’on accorde un crédit à la notion de guerre civile mondiale, ce sera sur le plan du temps et de l’espace, précisément une valeur anti-pronostique. La guerre civile mondiale, essentiellement, est une neutralisation du temps et de l’espace politiques, tels que l’histoire et le droit ont bien voulu les manifester jusque-là. La virtualité est aussi une puissance, plus intéressante que le constat apocalyptique qu’on peut trouver chez un Schmitt ou un Jünger, ou même chez Walter Benjamin.

128En fait nous nous trouvons devant un problème de logique. L’exception qui produit la règle est une aberration logique mais une conception possible du politique si on admet plusieurs dimensions du politique. Schmitt faisait de la souveraineté une indétermination qui produit de la détermination. Reste qu’introduire la nécessité dans la contingence, essentialiser le contingent – soit la situation, quand bien même elle sortirait de l’ordinaire et serait crise – reste contradictoire. La généralisation devient permanentisation. La facilitation du devenir-règle fait de l’état d’exception permanent un dévoiement de l’exception elle-même, et reconduit la circularité logique dont le vice, on le comprend désormais, connaît plusieurs strates. Pour le comprendre, il faut admettre que le problème logique (et juridique, et politique…) recouvre un autre problème, celui de la confusion épistémique entre les figures de l’espace et du temps.

Notas

1 Pour les origines médiévales et théologiques de l’idée de nécessité, voir François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 79-180.

2 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 44-47.

3 Ibid., p. 45.

4 François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 139.

5 Voir François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 32.

6 Voir toute la démonstration serrée de François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politique », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 148-161.

7 François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 30.

8 François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politique », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 157 ; L’état d’exception, ouvr. cité, p. 357 et suiv.

9 François Saint-Bonnet, « État d’exception, droit et politique », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 157.

10 Ibid.

11 Ibid., p. 160.

12 Voir François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 357. Voir aussi Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 73.

13 C’est le titre de l’article de Michel Troper, souvent cité par ses confrères, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 162-175.

14 Il faudrait relire la question à la lumière des deux premiers chapitres du De antiquissima de Vico, c’est-à-dire en optant pour une perspective de jurisprudence métaphysique ; voir Giambattista Vico, De l’antique sagesse de l’Italie, trad. J. Michelet, Paris, GF-Flammarion, 1993.

15 Mireille Delmas-Marty, Entretien, Politiques de l’exception, vol. 20, no 1, de Tracés 2011, p. 203.

16 Ibid., p. 202. Voir aussi Mireille Delmas-Marty, Le flou du droit, Paris, PUF, 1986.

17 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité.

18 Norberto Bobbio, Le futur de la démocratie, trad. S. Gherardi et J.-L. Pouthier, Paris, Seuil, 2007, p. 23.

19 Bobbio cite Karl Popper, La société ouverte et ses ennemis.

20 C’est ainsi que le note, pour Hermann Heller et Ernst-Wolfgang Böckenförde, Olivier Jouanjan dans son introduction à Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique, trad. O. Jouanjan, Paris-Bruxelles, Bruylant-LGDJ, 2000, p. 36. Hermann Heller, Gesammelte Schriften, t. 3, Leyde, Sijthoff, 1971, p. 339 et suiv. (Staatslehre, section « Der Staat als organisierte Entscheidungs- und Wirkeneinheit »).

21 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique, ouvr. cité, p. 117.

22 Ibid., p. 143.

23 Ibid., p. 145. Pour un beau tour d’horizon sur l’État, les violences, la démocratie, voir Dominique Linhardt et Cédric Moreau de Bellaing, « Légitime violence ? Enquête sur la réalité de l’État démocratique », Revue française de science politique, vol. 55, no 2, 2005, p. 269-298.

24 Voir Frédéric Gros, Le principe sécurité, ouvr. cité, p. 143.

25 Paolo Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », Politiques de l’exception, vol. 20, no 1, de Tracés, 2011, p. 153.

26 Ibid., p. 163.

27 Laurent Bonelli, « Un ennemi “anonyme et sans visage”. Renseignement, exception et suspicion après le 11 septembre 2001 », Suspicion et exception, no 58 de Cultures & Conflits, 2005. En ligne : [http://conflits.revues.org/index1818.html] (consulté le 30 décembre 2017), p. 7 (pagination en ligne ne correspondant pas à la pagination papier).

28 Ibid. Il prend aussi l’exemple des armes de destruction massive.

29 Ibid., souligné par Bonelli. Je ne m’arrête pas sur l’horizon de telles déductions policières, les études sociologiques sur les identités « bricolées » dans une situation de déshérence sociale sont nombreuses.

30 Ibid., p. 14-15.

31 Voir Jacques Derrida, « Prénom de Benjamin », Force de loi, Paris, Galilée, 2005, précisément sur la police selon Benjamin : p. 100 et suiv.

32 Walter Benjamin, Critique de la violence [1921], dans Œuvres I, trad. M. de Gandillac, R. Rochlitz et P. Rusch, Paris, Gallimard (Folio essais), 2009, p. 223. J’y reviendrai.

33 Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 60.

34 Michel Sénellart, « L’ennemi intérieur dans le discours de la défense sociale au xixe siècle », Erytheis, no 2, 2007, p. 273 ; l’expression « guerre interne » est empruntée à Michel Foucault, « Il faut défendre la société ». Cours au Collège de France, 1975-1976, Paris, Gallimard-Seuil (Hautes Études), 1997, p. 194. Et Bruno Karsenti, « Le criminel, le patriote, le citoyen. Une généalogie de l’idée de discipline », L’Inactuel, no 2, 1999, p. 115-128.

35 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, p. 278 et suiv.

36 Michel Sénellart, « L’ennemi intérieur dans le discours de la défense sociale au xixe siècle », art. cité, p. 276 et suiv.

37 Ibid., p. 277.

38 Ainsi François Saint-Bonnet consacre-t-il une « partie préliminaire », entre l’introduction et la première partie, à la dictature romaine, « référence trompeuse » : L’état d’exception, ouvr. cité, p. 43.

39 Mathieu Carpentier, « État d’exception et dictature », Tracés, vol. 20, no 1, 2011, p. 75-93.

40 Carl Joachim Friedrich, La démocratie constitutionnelle [Constitutional Government and Democracy, 1946], trad. A. Bertrand, Paris, PUF, 1958 ; et Constitutional Reason of State. The Survival of the Constitutional Order, Providence, Brown University Press, 1957. Frederick M. Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Powers under the Weimar Republic, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1939 ; et « The problem of constitutional dictatorship », Public Policy, C. J. Friedrich et E. S. Mason dir., Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1940, p. 324-379. Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship : Crisis Government in the Modern Democracies, Princeton, Princeton University Press, 1948.

41 Mathieu Carpentier, « État d’exception et dictature », art. cité, p. 83.

42 Voir l’explication de Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », La théorie politico-constitutionnelle du gouvernement d’exception, B. Manin et P. Pasquino dir., no 19 des Cahiers du CREA, 2000.

43 Claude Nicolet, « Dictateurs romains, στρατηγοὶ αὐτοκράτορες grecs et généraux carthaginois », Dictatures, F. Hinard dir., Paris, De Boccard, 1988, p. 30. Claude Nicolet fait un retour instructif sur la manière dont les Grecs ont traduit le terme dictator (p. 31-32). Voir aussi Paul Petit, « Dictature et légitimité dans l’Empire romain », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., Paris, PUF, 1982, p. 86.

44 Voir Theodor Mommsen, Histoire romaine, Paris, Robert Laffont (Bouquins), 1985, 2 volumes.

45 François Hinard, « Introduction », Dictatures, ouvr. cité, p. 1-6.

46 Xénophon, Mémorables, IV, 6, 12.

47 Thucydide, La guerre du Péloponnèse, II, § 65. Voir Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité », Dictatures et légitimité, ouvr. cité, p. 5-27 ; Raymond Weil, « De la tyrannie dans la pensée politique grecque de l’époque classique », ibid., p. 29-49.

48 Voir Claude Nicolet, « Dictateurs romains, στρατηγοὶ αὐτοκράτορες grecs et généraux carthaginois », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 35.

49 Voir Claude Mossé, « Tyrannie et légitimité dans la Grèce ancienne », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., ouvr. cité, p. 50-62.

50 Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité », ibid., p. 5.

51 Paul Petit (« Dictature et légitimité dans l’Empire romain », ibid., p. 88) estime qu’Octave adopte l’attitude typique des dictateurs romains, alors même que la dictature est abolie après l’épisode de César : « rupture avec la légalité préexistante, emploi de la force armée, rôle de la terreur pour obtenir une charge illégalement, au mépris de la tradition républicaine ».

52 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité.

53 Silvio Mastellone, « La dictature comme régime politique de transition », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 25.

54 Claude Nicolet, « La dictature à Rome », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., ouvr. cité, p. 69-84, et plus particulièrement p. 69-70.

55 Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 100.

56 Cicero, De Re Publica. De Legibus, éd. J. Henderson, Cambridge (Mass.) - Londres, Loeb Classical Library, 2000, édition bilingue latin-anglais (trad. C. W. Keyes) désormais utilisée pour Rep. et Leg. Ici Rep., I, XL, 63, p. 94. Je traduis.

57 Cicero, Rep., II, XXXII, 56, p. 166-168.

58 Cicéron, Œuvres complètes, trad. M. Nisard, Paris, 1850. Pour le latin : Rep., VI, XII, 12, p. 264 : [6,7] (12).

59 Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 103-104. Wilfried Nippel met l’accent moins sur le type de dictature envisagé par Cicéron que sur le contexte de crise auquel il doit faire face, en fiction avec le songe et en réalité.

60 Ibid., p. 104 : « Rem publicam constituere, c’est asseoir l’État sur des bases solides, de même que res publica constituta signifie “une république bien établie, bien affermie” (Phil., 2, 36, 92 ; 10, 10, 22). »

61 Leg., III, III, 6, p. 463. Je traduis.

62 Leg., III, III, 9, p. 466. Je traduis.

63 Voir Leg., III, VII, 17, et Jean-Louis Ferrary, « Cicéron et la dictature », Dictatures, F. Hinard dir., ouvr. cité, p. 101.

64 Maurice Duverger, « Dictatures et légitimité », Dictatures et légitimité, ouvr. cité, p. 10.

65 Paul Petit, « Dictature et légitimité dans l’Empire romain », ibid., p. 109, avec l’intervention de Claude Nicolet.

66 Intervention de Jean Maurin, ibid., p. 108.

67 Claude Nicolet, « La dictature à Rome », ibid., p. 74.

68 Ibid.

69 Ibid., p. 75.

70 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité. Je traduis. C’est essentiellement comme « a pattern of crisis management » pour l’épisode des Gracques que Nippel analyse le sénatus-consulte ultime.

71 Cicéron, Les Catilinaires, I, I, 3, édition bilingue latin-français, trad. M. Magnien, Paris, Le Livre de Poche, 1992, p. 68.

72 Ibid., I, II, 4.

73 César, Bellum civile, I, 7, trad. P. Fabre, Paris, Les Belles Lettres, 1986, t. 1, p. 8.

74 Voir Claude Nicolet, « La dictature à Rome », Dictatures et légitimité, M. Duverger dir., ouvr. cité, p. 74.

75 Plutarque, Caius Gracchus, Vies parallèles, XXXV, [XIV], 3, éd. F. Hartog, trad. A.-M. Ozanam, Paris, Gallimard (Quarto), 2001, p. 1531. « Ἐκ τούτου πάλιν εἰς τὸ βουλευτήριον ἀπελθόντες, ἐψηφίσαντο καὶ προσέταξαν Ὀπιμίῳ τῷ ὑπάτῳ σῴζειν τὴν πόλιν ὅπως δύναιτο καὶ καταλύειν τοὺς τυράννους. » Pour le texte grec, voir Vie des hommes illustres, édition bilingue, Paris, Charpentier, 1853. En ligne : [http://remacle.org/bloodwolf/historiens/Plutarque/] (consulté le 30 décembre 2017).

76 Voir Plutarque, Caius Gracchus, Vies parallèles, XXXIX, [XVIII], 1, édition citée, p. 1535.

77 Ibid., XXXVIII, [XVII], 8-9, p. 1535.

78 Merci à Michaël Verger-Laurent de m’avoir éclairée sur ce sens.

79 Tite-Live, Ab Urbe condita, « Periochae », LXI, Œuvres de Tite-Live, trad. M. Nisard, Paris, Firmin Didot Frères et Cie, 1869, t. 2. En ligne : [http://remacle.org/bloodwolf/historiens/Tite/sommaires.htm] (consulté le 30 décembre 2017).

80 Salluste, Histoires, I, 77.

81 Voir aussi Dion Cassius, XXXVII, 31 ; Plutarque, Cicéron, 15 : le sénatus-consulte ultime confère les pouvoirs aux deux consuls ; Salluste, Catilina, 29.

82 Tite-Live, Ab Urbe condita, « Periochae », CIX.

83 Cicéron, deuxième Catilinaire, XIII, 28, édition citée, p. 128.

84 Wilfried Nippel, « Emergency powers in the Roman Republic », art. cité.

85 Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, ouvr. cité.

86 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

87 Ibid.

88 Voir Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 71 et suiv.

89 Les sources sont compilées dans une tentative de définition de William Smith et al. dir., A Dictionnary of Greek and Roman Antiquities, Londres, Juhn Murray, 1890. En ligne : [http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus:text:1999.04.0063:entry=justitium-cn] (consulté le 30 décembre 2017). Voir aussi Adolph Nissen, Das Iustitium. Eine Studie aus der römischen Rechtsgeschichte, Leipzig, Gebhardt, 1877.

90 Cicéron, Pro Cn. Plancio, XIV, 33.

91 Cicéron, cinquième Philippique, XII. En ligne : [http://remacle.org/bloodwolf/orateurs/phil51.htm] (consulté le 30 décembre 2017).

92 Voir Ninon Grangé, « Cicéron contre Antoine, la désignation de l’ennemi dans la guerre civile », Mots, no 73, 2003, p. 9-23.

93 Voir Ninon Grangé, « Tumultus et tumulto : deux conceptions de la guerre civile, Cicéron et Machiavel », Historia philosophica, no 4, 2006.

94 Voir aussi Cicéron, huitième Philippique, I.

95 Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF (Léviathan), 1994, p. 201. La trame est celle d’historiens et de théoriciens du droit : Paul Bastid, Georges Burdeau, Maurice Hauriou, Carl Schmitt par rapport auquel doivent se situer les continuateurs, voir p. 215 et suiv.

96 Antonio Negri, Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, trad. É. Balibar et F. Matheron, Paris, PUF, 1997, et L’anomalie sauvage. Puissance et pouvoir chez Spinoza, trad. F. Matheron, Paris, PUF, 1982.

97 Étienne Balibar, « Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes », préface à Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes [1938], trad. M. Köller et D. Séglard, Paris, Seuil (L’ordre philosophique), 2002, p. 7-65.

98 Face à la tentative de polémique dont Carl Schmitt a fait l’objet, je renvoie aux excellentes mises au point défendant une étude de l’intelligence de Schmitt contre son éviction sans questionnement à cause de son positionnement politique et idéologique, cela vaudra pour précaution préalable : Étienne Balibar, « Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes », préface citée ; Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 11 et p. 39 (pour l’usage antinazi de Schmitt) ; Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, Paris, Gallimard (Tel), 2011, tout le début ; Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, Paris, Vrin (Chemins philosophiques), 2003, p. 81 et suiv. ; Raymond Aron, Penser la guerre. Clausewitz, Paris, Gallimard, 1976, p. 219 ; Hélène Miard-Delacroix et Michel Sénellart, « Présentation », La crise du droit sous la République de Weimar et le nazisme, no 4 d’Astérion, 2006, p. 12 ; Olivier Jouanjan, « Justifier l’injustifiable », ibid., p. 125 ; Chantal Mouffe, « Introduction : Schmitt’s challenge », The Challenge of Carl Schmitt, C. Mouffe dir., New York - Londres, Verso, 1999, p. 7-17.

99 Carl Schmitt, « Machiavel », Machiavel, Clausewitz. Droit et politique face aux défis de l’histoire, trad. S. Zielke (pour cet article), Paris, Krisis, 2007. Le titre de ce recueil d’articles, qui reprend l’édition et les notes de Günther Maschke, n’est pas de Schmitt.

100 Voir Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 22 : Schmitt, notamment, nomme son lieu de résidence après 1945 « San Casciano » d’où Machiavel fut banni…

101 Carl Schmitt, La dictature [1921], trad. M. Köller et D. Séglard, Paris, Seuil (L’ordre philosophique), 2000, p. 25-26.

102 Voir Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 24.

103 Voir ibid., p. 145.

104 Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 95.

105 Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 137.

106 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, P. Raynaud et S. Rials dir., Paris, PUF (Quadrige), 2003, p. 252.

107 Étienne Balibar, « Le Hobbes de Schmitt, le Schmitt de Hobbes », préface citée, p. 11.

108 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

109 Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface à Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris, PUF (Quadrige), 2008, p. 43.

110 Voir le commentaire serré de cet aspect par Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, ouvr. cité. Elle fait la démonstration que la théorie de l’exception est une « théorie du bon usage de la crise dans un ordre libéral », dont Schmitt serait, malgré tout, un représentant.

111 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 142.

112 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », éd. P. Pasquino, Parlementarisme et démocratie, recueil de textes, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Seuil, 1988, notamment p. 35. Le texte allemand est paru initialement en 1923 chez Duncker & Humblot.

113 Voir Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, qui souligne ce que cette démocratie a de « xénophobe » et d’« antiuniversaliste » (p. 28) et compare la « version » démocratique de Schmitt au modèle de la levée en masse jacobine, préfiguration de l’État total (p. 159).

114 Voir Ninon Grangé, « Carl Schmitt, entre matérialisme caché et marxisme augmenté », Théoriser le politique face à l’expérience soviétique, S. Haber dir., à paraître.

115 Carlos Miguel Herrera, « Lénine, Carl Schmitt, Sorel », Mélanges en l’honneur du professeur Yves Guchet, P. Morvan dir., Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 473-491, et plus particulièrement p. 477.

116 Jorge Dotti, « From Karl to Carl : Schmitt as a reader of Marx », The Challenge of Carl Schmitt, C. Mouffe dir., ouvr. cité, p. 94-99, et plus particulièrement p. 98.

117 Céline Jouin fait du marxisme une « épistémologie silencieuse » de Schmitt : Le retour de la guerre juste. Droit international, épistémologie et idéologie chez Carl Schmitt, Paris, Vrin-EHESS (Contextes), 2013.

118 Voir par exemple Ellen Kennedy, Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, Durham, Duke University Press, 2004. De même les références à la Première Guerre mondiale, à la révolution russe et à la révolution allemande sont implicites mais bien présentes, lire par exemple p. 111 et suiv.

119 Carl Schmitt, La notion de politique [1932], trad. M.-L. Steinhauser, Paris, Flammarion (Champs), 1992, p. 64.

120 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 173.

121 Schmitt ne se fait pas faute d’évoquer cependant la décision de la Cour suprême ex parte Milligan, mais il fait là sciemment sans doute un contresens, voir La dictature, ouvr. cité, p. 175. Notons que c’est à cette occasion qu’il cite le justitium comme origine possible, sans lui donner plus d’ampleur que ne lui en donnera Agamben, fidèle schmittien ici encore. Voir aussi Carl Schmitt, « Changement de structure du droit international », La guerre civile mondiale, éd. C. Jouin, Paris, Ère, 2007, p. 43, ou dans Machiavel, Clausewitz, ouvr. cité, p. 222.

122 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 177.

123 Ibid., p. 180.

124 Ibid. Schmitt cite en français.

125 Hans Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? », Die Justiz, vol. 6, 1930-1931, p. 577 (Qui doit être le gardien de la Constitution ?, trad. S. Baume, Paris, Houdiard, 2006). Sur les rapports entre théorie pure du droit selon Kelsen et politique selon Schmitt, lire Thierry Gontier, « Le “fétichisme de la norme” : Voegelin critique de Kelsen », Dissensus, no 1, 2008, p. 125-147.

126 Carl Schmitt, « Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung », Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Berlin-Leipzig, De Gruyter, 1929, t. I, p. 154-178 (réédité dans Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlin, Duncker & Humblot, 1958, p. 63-100) ; « Der Hüter der Verfassung », Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 16, 1929 ; Der Hüter der Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot, 1931.

127 Pour le contexte de crise, voir le résumé synthétique d’Olivier Beaud et Pasquale Pasquino dans l’Avant-propos de l’ouvrage collectif La controverse sur le « gardien de la Constitution » et la justice constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2007, p. 13 ; voir aussi Jean-François Kervégan dir., Crise et pensée de la crise en droit. Weimar, sa république, ses juristes, Lyon, ENS Éditions, 2002, notamment Carlos Miguel Herrera, « Heinrich Triepel et la critique du positivisme juridique », p. 87-112, surtout p. 98-101 ; sur Carl Schmitt et Hugo Preuss, voir Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 101-107.

128 Voir Pasquale Pasquino, « Hans Kelsen : Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratietheorie », La controverse sur « le gardien de la Constitution »…, O. Beaud et P. Pasquino dir., ouvr. cité, p. 19 et suiv. Je reprends la substance de son résumé.

129 Sur la question, et l’insuffisance de certains arguments, voir Matthias Jestaedt, « Der „Hüter der Verfassung” als Frage des Rechtsgewinnungsverständnisses – ein etwas anderer Blick auf die Schriften von Carl Schmitt und Hans Kelsen », ibid., p. 155-175.

130 Voir Armel Le Divellec, « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxes d’une “théorie” constitutionnelle douteuse », ibid., p. 34-35.

131 Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, ouvr. cité, p. 131-132. Schmitt se réclame de Benjamin Constant mais le déforme : Armel Le Divellec, « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxes d’une “théorie” constitutionnelle douteuse », La controverse sur « le gardien de la Constitution »…, O. Beaud et P. Pasquino dir., ouvr. cité, p. 48.

132 Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, ouvr. cité, p. 261, et « Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung, insbesondere ihre Rechtsgültigkeit », ibid., p. 235-260.

133 Olivier Beaud, Conclusion, La controverse sur « le gardien de la Constitution »…, O. Beaud et P. Pasquino dir., ouvr. cité, p. 198.

134 Traduit par Armel Le Divellec, dans « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxes d’une “théorie” constitutionnelle douteuse », ibid., p. 65. Le Devillec rapproche l’argumentaire de celui de Marx : Carl Schmitt, Staat, Großraum, Nomos. Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, éd. G. Maschke, Berlin, Duncker & Humblot, 1995, p. 24.

135 Pour un résumé de la controverse : Olivier Beaud, La puissance de l’État, ouvr. cité, p. 387-393 ; pour le relevé des points communs entre l’un et l’autre, comparaison qui met au jour les arguments faibles : Christoph Schönberger, « Die Verfassungsgerichtsbarkeit bei Carl Schmitt und Hans Kelsen : Gemeinsamkeiten und Schwachstellen », La controverse sur « le gardien de la Constitution »…, O. Beaud et P. Pasquino dir., ouvr. cité, p. 177-195.

136 Voir Olivier Beaud, Conclusion, ibid., p. 199.

137 Celle-là même que Julien Freund entend retrouver dans « Les lignes de force de la pensée politique de Carl Schmitt », Nouvelle École, no 44, 1987.

138 Carl Schmitt, « Le Führer protège le droit. À propos du discours d’Adolf Hitler au Reichstag du 13 juillet 1934 », trad. M. Köller et D. Séglard, Cités, vol. 14, no 2, 2003, p. 165-171. Texte allemand : « Der Führer schützt das Recht », Deutsche Juristen-Zeitung, vol. 39, no 15, 1er août 1934, col. 945-950 (le texte est écourté par rapport à l’original).

139 Voir Carl Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire », Deux textes de Carl Schmitt, éd. et trad. Robert Kolb, Paris, Pedone, 2009, p. 88.

140 Voir le commentaire du commentaire de Schmitt dans Augustin Simard, La loi désarmée. Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité sous Weimar, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme - Presses de l’université de Laval, 2009, p. 328-338, et Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 96.

141 Carl Schmitt, Théologie politique, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard (NRF), 1988, p. 22. Il faut lire toute la page.

142 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 142.

143 Carl Schmitt, Théologie politique, ouvr. cité, p. 15.

144 Carl Schmitt, Politische Theologie, Berlin, Duncker & Humblot, 1979, p. 11.

145 Voir aussi Augustin Simard, La loi désarmée. Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité sous Weimar, ouvr. cité, p. 100.

146 Étienne Balibar opte pour « sur » dans « Prolégomènes à la souveraineté : la frontière, l’État, le peuple », Temps modernes, no 610, 2000, p. 47-75, et pour « de » dans « De la souveraineté : histoire et actualité d’un problème », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 136.

147 Danièle Valin : Giorgio Agamben, Moyens sans fins. Notes sur la politique, ouvr. cité, p. 16.

148 Voir la note de l’édition française de Théologie politique, ouvr. cité, p. 15.

149 Voir aussi La dictature, ouvr. cité, p. 151, c’est ce qui amène la nouveauté du pouvoir constituant.

150 « Article 92. - Dans le cas de révolte à main armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’État, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution. - Cette suspension peut être provisoirement déclarée dans les mêmes cas, par un arrêté du gouvernement, le Corps législatif étant en vacance, pourvu que ce Corps soit convoqué au plus court terme par un article du même arrêté. » En ligne : [http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/les-constitutions-de-la-france/constitution-du-22-frimaire-an-viii.5087.html] (consulté le 30 décembre 2017).

151 Voir les pages suivantes. On peut comparer avec ce que Schmitt dit du Federalist dans Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 57.

152 Schmitt décrit ici le « principe monarchique », qui, on le voit, peut facilement se transformer en président « gardien de la Constitution ».

153 Carl Schmitt, Théologie politique, ouvr. cité, p. 15-16 ; Politische Theologie, ouvr. cité, p. 11. Cité désormais TP pour l’édition française, PT pour l’édition allemande. On trouve un cas d’application dans Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 29-30.

154 Ellen Kennedy établit ainsi un lien de continuité entre les premiers écrits de Schmitt et ceux des années vingt : Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, ouvr. cité, p. 90.

155 Une autre interprétation valorise l’analogie qu’opère Schmitt entre l’état d’exception, la décision et le miracle en théologie : voir Carl Schmitt, Théologie politique, ouvr. cité, p. 46-47 ; Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 99-101 ; Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 85 et p. 138 ; Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 39-56 ; Augustin Simard, La loi désarmée, ouvr. cité, p. 117 ; György Geréby, « Théologie et politique : la critique de Carl Schmitt par Erik Peterson », Carl Schmitt : nomos, droit et conflit dans les relations internationales, N. Grangé dir., Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2013.

156 Voir TP, p. 24. C’est la seule partie que retiendra Agamben, qui reprend également la notion de lacune dans le droit que Schmitt reprend d’Anschütz, voir TP, p. 25. Pour autant, Anschütz développe l’idée en étant plus radical : « Ici s’arrête le droit public », et Schmitt adhère forcément à cette limitation de la puissance du droit par rapport à la puissance de l’État. Gerhard Anschütz, comme Richard Thoma, limite le droit au droit positif, à la différence de Kelsen, tenant d’un positivisme théorique, qui cherche les fondements du droit ; voir Carlos-Miguel Herrera, « Heinrich Triepel et la critique du positivisme juridique à Weimar », Crise et pensée de la crise en droit. Weimar, sa république, ses juristes, J.-F. Kervégan dir., ouvr. cité, p. 87-112, ici p. 88.

157 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 69.

158 Søren Kierkegaard, La reprise, trad. N. Viallaneix, Paris, GF-Flammarion, 1990, p. 172. Pour l’élucidation d’une telle appellation et d’une telle référence, voir Burkhard Conrad, « Kierkegaard’s moment. Carl Schmitt and his rhetorical concept of decision », Redescriptions. Yearbook of Political Thought, vol. 12, 2008, p. 145-171. Merci à Tristan Storme.

159 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 23, 42.

160 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 49 et 57-61. Dans un autre sens, par rapport à la raison d’État, voir Carl Schmitt, « L’idée de raison d’État selon Friedrich Meinecke », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 175.

161 Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 36-37. Kervégan tire les conclusions internationales de cette forme de supralégalité : « Carl Schmitt and “world unity” », The Challenge of Carl Schmitt, C. Mouffe dir., ouvr. cité, p. 60.

162 Voir Jean-François Kervégan, « Carl Schmitt et la crise de la représentation », Crise et pensée de la crise en droit. Weimar, sa république, ses juristes, J.-F. Kervégan dir., ouvr. cité, p. 164, note 2, et Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 31-32. Contra : Slavoj Žižek, « Carl Schmitt in the age of post-politics », The Challenge of Carl Schmitt, C. Mouffe dir., ouvr. cité, p. 19-20.

163 Voir par exemple la présentation de Dominique Séglard à Carl Schmitt, Trois types de pensée juridique, trad. M. Köller et D. Séglard, Paris, PUF, 1995, p. 46.

164 Ibid., p. 67.

165 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 54.

166 Dominique Séglard, Présentation aux Trois types de pensée juridique, ouvr. cité, p. 45.

167 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 45-46.

168 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes. Sens et échec d’un symbole, trad. D. Trierweiler, Paris, Seuil (L’ordre philosophique), 2002.

169 Leo Strauss le perçoit très bien, et accentue la négativité propre à la lecture de Schmitt ; voir le compte rendu de Strauss sur La notion de politique dans Heinrich Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss et la notion de politique. Un dialogue entre absents, suivi du Commentaire sur La notion de politique de Leo Strauss, trad. F. Manent, Paris, Julliard (Commentaire), 1990 ; voir Heinrich Meier, Die Lehre Carl Schmitts. Vier Kapitel zur Unterscheidung Politischer Theologie und Politischer Philosophie, Stuttgart-Weimar, Metzler Verlag, 1994 ; et Leo Strauss, La philosophie politique de Hobbes, trad. A. Enegrén et M. B. de Launay, Paris, Belin, 1991. Étienne Balibar le commente dans sa présentation à Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes, ouvr. cité, p. 26-29 et p. 30-32.

170 Voir Ninon Grangé, « La cité en guerre : violence naturelle ou violence politique. La guerre civile chez Hobbes », Cahiers d’études italiennes, no 1, 2004, p. 17-38, et « L’état de nature, modèle et miroir de la guerre civile », Astérion, no 2, 2004, en ligne : [https://asterion.revues.org/102] (consulté le 30 décembre 2017).

171 Toutefois Olivier Beaud pense que l’état de nature chez Schmitt tient autant à Augustin qu’à Hobbes : « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 53-54, voir aussi son idée d’une « “re-théologisation” du politique et du droit » chez Schmitt.

172 Voir Carl Schmitt, La valeur de l’État et la signification de l’individu, trad. S. Baume, Genève, Droz, 2003, p. 132.

173 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes, ouvr. cité, p. 86.

174 Ibid., p. 109-110.

175 Pour tout le passage, Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 147.

176 Ibid., p. 147-148. « Pouvoir constituant » et « pouvoirs constitués » sont en français dans le texte original. Voir Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. cité, p. 34.

177 Giorgio Agamben, Homo sacer, trad. M. Raiola, Paris, Seuil, 1997.

178 Thomas Hobbes, Le citoyen, Préface et chapitre 12 ; Léviathan, chap. 13, 29, trad. F. Tricaud, Paris, Dalloz, 1999.

179 Jean Terrel ne souscrirait pas à cette vision radicalisée de Hobbes ; pour lui, le transfert de droit ne correspond absolument pas à une aliénation totale qui viendrait traverser le corps vivant des sujets : voir Jean Terrel, Les théories du pacte social, Paris, Seuil (Points Essais), 2001, p. 158-159.

180 La référence à Hobbes arrive dès la page 116.

181 Hobbes, Léviathan, chap. 28, ouvr. cité, p. 332.

182 Jean Terrel, Les théories du pacte social, ouvr. cité, p. 151-152, et p. 158 : « Rien n’est plus éloigné des intentions de Hobbes que l’idée d’aliénation totale. »

183 Ibid., p. 180.

184 Pour ce point, voir ibid., p. 193 et suiv.

185 Carl Schmitt, Théologie politique, préface, novembre 1933, ouvr. cité, p. 12. Les trois types de pensée juridique datent de 1934.

186 Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 79. Sur la notion de « type » par rapport à Max Weber, voir Dominique Séglard, Présentation à Carl Schmitt, Les trois types de pensée juridique, ouvr. cité, p. 40.

187 Carl Schmitt achève l’assimilation explicite dans sa conclusion, p. 107.

188 J’exagère le trait, mais Heller lui-même fonde sa critique sur le polemos selon Schmitt : voir Hermann Heller, « Politische Demokratie und Soziale Homogenität » [1928], Gesammelte Schriften, Tübingen, Mohr, 1992.

189 Cette évolution laisse de côté la notion d’État total : Schmitt se dessaisit rapidement de ce qui devient à la mode chez ses contemporains – voir, parmi d’autres, Augustin Simard, La loi désarmée, ouvr. cité, p. 203.

190 L’autre versant, c’est une pensée de l’existence : voir Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. cité, p. 93-100.

191 Carl Schmitt, « Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung », Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, ouvr. cité, p. 260, traduction par Augustin Simard, dans La loi désarmée, ouvr. cité, p. 104. Jean-François Kervégan reprend l’analyse du visible et de l’invisible dans son commentaire de la notion de représentation chez Schmitt, qu’il relie à la question de l’existence : « Carl Schmitt et la crise de la représentation », Crise et pensée de la crise en droit. Weimar, sa république, ses juristes, J.-F. Kervégan dir., ouvr. cité, p. 160 et suiv.

192 Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. cité, p. 40.

193 Ibid., p. 41.

194 Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, ouvr. cité, p. 211-212.

195 Voir Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, ouvr. cité.

196 Voir le commentaire du chapitre par Bruno Bernardi, Qu’est-ce qu’une décision politique ?, ouvr. cité.

197 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 86. Voir aussi Carl Schmitt, « La situation de la science juridique européenne », Machiavel, Clausewitz. Droit et politique face aux défis de l’histoire, ouvr. cité, ici trad. J.-L. Pesteil, p. 179 : le grand tournant de 1848 marque une « crise de la science juridique », la victoire du positivisme, la fin du droit naturel.

198 L’emphase est bien présente, sur « die Diktatur », dans l’édition Duncker & Humblot, p. 66. Voir aussi Théologie politique, p. 71.

199 Carl Schmitt, La dictature, ouvr. cité, p. 204.

200 Carl Schmitt, « Parlementarisme et démocratie », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 64.

201 Voir Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, ouvr. cité, p. 115-117.

202 Karl Löwith « avait observé que Schmitt, opérant en quelque sorte une mise au pas de lui-même, avait supprimé un passage élogieux sur Marx, Lénine et sur le marxiste, juif de surcroît, Georg Lukács […] pour le remplacer par une attaque antisémite contre Stahl » (Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 23). Pour une mise au point très équilibrée de la tentation d’une lecture « de gauche » de Schmitt, voir le même ouvrage, p. 97-103, avec un commentaire synthétique de Balibar commentant lui-même Schmitt. Concernant l’hégélianisme de Schmitt, voir Jean-François Kervégan, Hegel, Carl Schmitt, le politique entre spéculation et positivité, Paris, PUF, 1992.

203 Paolo Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », art. cité, p. 158-159.

204 Carl Schmitt, Appendice à La dictature, ouvr. cité, p. 207-259 ; Der Hüter des Verfassung [1931], Berlin, Duncker & Humblot, 1985.

205 Voir la nouvelle traduction de l’opus et la présentation par Augustin Simard de Carl Schmitt, Légalité et légitimité, trad. A. Simard et C. Roy, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal, 2015.

206 Voir Jacques Michel, « Marx et la loi sur les vols de bois. Les leçons du droit coutumier », La coutume et la loi, C. Journès dir., Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1986, p. 111-136.

207 Commentée par Ernst Forsthoff, disciple de Schmitt, dans « Über Maßnahmegesetze », Rechtsstaat im Wandel : Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1950-1964, Stuttgart, Kohlhammer, 1964, p. 78-98.

208 Voir le beau paragraphe d’Étienne Balibar, « De la souveraineté : histoire et actualité d’un problème », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 144.

209 Étienne Balibar, « Prolégomènes à la souveraineté : la frontière, l’État, le peuple », art. cité.

210 Balibar le reconnaît implicitement en décalant les termes de la réflexion, ibid.

211 Balibar parle d’une « forme paradoxale de régime politique » à propos de la dictature révolutionnaire : « De la souveraineté : histoire et actualité d’un concept », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 139.

212 Voir Carré de Malberg cité par Balibar dans un passage sur la souveraineté selon Rousseau : « Prolégomènes à la souveraineté : la frontière, l’État, le peuple », art. cité.

213 Antonio Negri, Le pouvoir constituant, ouvr. cité, p. 2 et p. 14.

214 Pour la comparaison entre Schmitt et Hegel, voir Jean-François Kervégan, Hegel, Carl Schmitt, le politique entre spéculation et positivité, ouvr. cité, et Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », préface citée, p. 84 et suiv., pour qui Schmitt « radicalise la thèse hégélienne dans un sens autoritaire ». Pour l’importance de Lénine, et de Lukács pour Schmitt, voir Ellen Kennedy, Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, ouvr. cité, p. 112, et Jorge Dotti, « From Karl to Carl : Schmitt as a reader of Marx », The Challenge of Carl Schmitt, C. Mouffe dir., ouvr. cité, par exemple.

215 Voir Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 53, p. 79 et suiv., p. 83 (Schmitt et Bakounine), p. 180. Pour la réception italienne, plus marquée à gauche : voir Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 19, note 2, et plus généralement sur le paradoxe de la réception de Schmitt : p. 21 et suiv. et p. 97. Mais il s’agit là de sa réception, non de son positionnement. Voir aussi Carl Schmitt, Hegel und Marx [1931], Berlin, Duncker & Humblot, 1994.

216 Jünger, qui apparaît plus modéré et plus lucide sur le nazisme que Schmitt, ne dédaigne pas un rapprochement à distance de l’étoile rouge, tout en restant farouchement nationaliste, lire notamment Ernst Jünger, Le Travailleur [1981], trad. J. Hervier, Paris, Christian Bourgois, 1989, et sur la comparaison Schmitt-Jünger : Ninon Grangé, « Carl Schmitt, Ernst Jünger et le spectre de la guerre civile. L’individu, le “soldat”, l’État », Carl Schmitt : nomos, droit et conflit dans les relations internationales, N. Grangé dir., Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2013.

217 Je renvoie aux pages pertinentes de Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 26-29, où l’auteur propose une vue très nuancée de la question qui s’est longtemps exprimée sous l’opposition entre thèse continuiste et thèse de la parenthèse pour expliquer le ralliement de Schmitt au NSDAP. Voir les pages 54-55 et 65-70 sur la réception d’un article important d’Ellen Kennedy (« Carl Schmitt und die “Frankfurter Schule” », Geschichte und Gesellschaft, no 12, 1986, p. 380-419 ; « Carl Schmitt and the Frankfurt School : A rejoinder », Telos, no 73, 1987, p. 101-116, puis Constitutional Failure : Carl Schmitt in Weimar, ouvr. cité), Kervégan retraçant une ligne continue depuis Schmitt, l’école de Francfort, jusqu’à Habermas, en passant par Lukács ; sur l’article d’Ellen Kennedy, voir également Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 20, note 3.

218 Voir Herman Heller, « Rechtsstaat oder Diktatur » [1929] et « Europa und der Fascismus » [1929], Gesammelte Schriften, Tübingen, Mohr, 1992.

219 Hermann Heller, « Forme et liberté dans la constitution du Reich » [1930], trad. G. Marnasse, Les juristes de gauche sous la République de Weimar, C. M. Herrera dir., Paris, Kimé, 2002, p. 95-101. Voir Olivier Beaud, Préface à Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, ouvr. cité, p. 19, et Jeffrey Andrew Barash, « Fascisme et crise du droit dans la perspective de Hermann Heller », Crise et pensée de la crise en droit, J.‑F. Kervégan dir., ouvr. cité, p. 113-124.

220 C’est d’ailleurs la raison, à son avis, des contradictions qui se trouvent dans la deuxième section de la Constitution ; voir Hermann Heller, « Forme et liberté dans la constitution du Reich », Les juristes de gauche sous la République de Weimar, C. M. Herrera dir., ouvr. cité, p. 98.

221 José Luis Villacañas Berlanga, « Les limites de l’influence de Carl Schmitt sur les juristes de gauche dans la République de Weimar », ibid., p. 103-123, et plus particulièrement p. 105.

222 Ibid., p. 107-108.

223 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Le droit, l’État et la constitution démocratique, trad. O. Jouanjan, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 2000, p. 209 ; voir aussi Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Politische Theorie und politische Theologie », Revue européenne des sciences sociales. Cahiers Vilfredo Pareto, vol. 19, no 54-55, 1981.

224 Il pourrait s’agir de la décision, au sens schmittien, que Böckenförde refuse donc dans ces pages, fortement inspirées de Schmitt cependant.

225 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

226 Giorgio Agamben trouve l’expression chez Hannah Arendt, dans Essai sur la révolution, et chez Carl Schmitt, dans Théorie du partisan, tous deux parus en 1961 ; voir Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 12.

227 Carl Schmitt, « Changement de structure du droit international », La guerre civile mondiale, éd. C. Jouin, ouvr. cité ; Ernst Jünger, La Paix [1942], trad. Banine et A. Petitjean, Paris, La Table ronde, 1992, p. 49.

228 Ernst Jünger, Le boqueteau 125 [1924], dans Journaux de guerre. 1914-1918, Paris, Gallimard (Pléiade), 2008.

229 Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes, ouvr. cité, p. 108-109.

230 Voir Céline Jouin, « La guerre civile mondiale n’a pas eu lieu », préface à Carl Schmitt, La guerre civile mondiale, ouvr. cité.

231 Voir Céline Jouin, « Le scénario hobbesien du Nomos de la terre », Carl Schmitt : nomos, droit et conflit dans les relations internationales, N. Grangé dir., ouvr. cité. Notons que Balibar, dans son article « Prolégomènes… », art. cité, part de la guerre civile mondiale pour amorcer son développement sur la souveraineté.

232 Carl Schmitt, Ex captivitate salus, éd. A. Doremus, Paris, Vrin, 2003, p. 152. Je souligne. Lire dans le même sens : « Remarques en réponse à une conférence de Karl Mannheim à la radio », ibid., p. 129.

233 Carl Schmitt, « Historiographia in nuce : Alexis de Tocqueville », ibid., p. 136. Je souligne.

234 Carl Schmitt, La notion de politique, ouvr. cité, p. 73 ; voir aussi p. 82-83.

235 Carl Schmitt, « Éthique de l’État et État pluraliste », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 142-143.

236 Voir Carl Schmitt, « L’ordre du monde après la Deuxième Guerre mondiale » [1962], La guerre civile mondiale, ouvr. cité, p. 68 ; « Die letzte globale Linie », Staat, Großraum, Nomos, ouvr. cité, p. 441-452 ; voir aussi l’interprétation géopolitique de Jean-François Kervégan, Que faire de Carl Schmitt ?, ouvr. cité, p. 199 et suiv.

237 Carl Schmitt, « La situation de la science juridique européenne », Machiavel, Clausewitz, ouvr. cité, p. 185-186.

238 Même constat par Jean-Claude Monod qui estime que la guerre civile mondiale ne résout rien : Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 130-139. Voir aussi mon article : « Carl Schmitt, Ernst Jünger et le spectre de la guerre civile. L’individu, le “soldat”, l’État », Carl Schmitt : nomos, droit et conflit dans les relations internationales, N. Grangé dir., ouvr. cité, p. 39-60.

239 Voir par exemple, au beau milieu d’une explication géopolitique, Carl Schmitt, « La question clé de la Société des Nations », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 33.

240 Carl Schmitt, « Clausewitz comme penseur politique », Machiavel, Clausewitz, ouvr. cité, p. 46-47 et p. 53, et La guerre civile mondiale, ouvr. cité, p. 87 et p. 97. C’est l’occasion pour Schmitt de faire de nouveau référence à Lénine (Klesis, p. 55).

241 Carl Schmitt, « Changement de structure du droit international », La guerre civile mondiale, ouvr. cité, p. 48 ; voir aussi p. 43.

242 Carl Schmitt, Théorie du partisan, qui suit La notion de politique, ouvr. cité, p. 213.

243 Carl Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire », Deux textes de Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 77, 91, 110.

244 Carl Schmitt, « Conversation sur le partisan, entretien avec Joachim Schickel », La guerre civile mondiale, ouvr. cité, p. 117.

245 Carl Schmitt, « L’ordre du monde après la Deuxième Guerre mondiale », ibid., p. 71.

246 Pour la distinction entre État neutre et État total et pour une exposition de l’évolution du concept d’État total, distingué en acception qualitative et acception quantitative, valorisante ou négative, voir Olivier Beaud, Les derniers jours de Weimar. Carl Schmitt face à l’avènement du nazisme, Paris, Descartes & Cie, 1997, passim, mais surtout p. 50-72 ; dans ce remarquable exposé, Beaud montre qu’il ne faut pas exagérer la portée de la notion d’État total chez Schmitt.

247 Voir Carl Schmitt, « Le virage vers l’État total », Parlementarisme et démocratie, ouvr. cité, p. 157.

248 Ibid.

249 Selon la formule de Chantal Mouffe dans son introduction à The Challenge of Carl Schmitt, ouvr. cité, p. 6.

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