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L’urgence et l’effroi

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Ninon Grangé

Chapitre I

Le problème état d’exception : État de droit, état de siège

Volltext

Le ministre de l’intérieur sentait que le rôle de personnage principal auquel les derniers événements l’avaient élevé lui échappait et, pour ne pas perdre complètement pied et après l’avoir remercié et avoir reconnu avec une magnanimité impartiale la justesse des commentaires du ministre des affaires étrangères, il voulut montrer que lui aussi était capable des plus subtiles interprétations sémiologiques, Il est intéressant d’observer, déclara-t-il, la façon dont le sens des mots change sans que nous nous en apercevions, la façon dont nous utilisons si souvent les vocables pour dire exactement le contraire de ce qu’ils exprimaient avant et qu’ils continuent encore à exprimer, à la manière d’un écho qui se dissipe, C’est là un des effets de l’évolution sémantique, dit le ministre de la culture du fond de la salle, Et quel est le rapport avec les votes blancs, demanda le ministre des affaires étrangères, Avec les votes blancs aucun, mais très étroit avec l’état de siège, rétorqua d’un ton triomphant le ministre de l’intérieur, Je ne comprends pas, se plaignit le ministre de la défense, C’est très simple, Peut-être, mais je ne comprends pas, Allons, voyons, que veut dire le mot siège, je sais que c’est une question rhétorique, vous n’avez pas besoin de répondre, nous savons tous que siège veut dire blocus, encerclement, n’est-il pas vrai, Comme nous savons tous que jusqu’à présent deux et deux font quatre, Donc, en proclamant l’état de siège c’est comme si nous déclarions que la capitale du pays est assiégée, bloquée, encerclée par un ennemi, alors qu’à vrai dire cet ennemi, permettez-moi de l’appeler ainsi, ne se trouve pas à l’extérieur, mais bien à l’intérieur. Les ministres s’entre-regardèrent, le chef du gouvernement faisait semblant de ne pas être concerné et fouillait dans ses papiers. Mais le ministre de la défense allait triompher dans cette bataille sémanto-logique, Il existe une autre manière de comprendre les choses, Laquelle, En déclenchant la rébellion et je n’exagère pas, je pense, en appelant rébellion ce qui est en train de se passer, les habitants de la ville ont été à juste titre assiégés, ou bloqués, ou encerclés, à vous d’opter pour le terme de votre choix, peu me chaut, Je rappellerai à notre cher collègue et au conseil, dit le ministre de la justice, que les citoyens qui ont décidé de voter blanc n’ont fait qu’exercer un droit que la loi leur reconnaît explicitement, par conséquent parler en l’occurrence de rébellion est à mon avis non seulement une faute sémantique grave, j’espère que vous me pardonnerez de m’engager sur un terrain où je n’ai aucune compétence, mais aussi une absurdité complète d’un point de vue strictement juridique, Les droits ne sont pas des abstractions, répondit sèchement le ministre de la défense, les droits se méritent ou ne se méritent pas, le reste est du blablabla, Vous avez entièrement raison, dit le ministre de la culture, en effet les droits ne sont pas des abstractions, ils ont une existence même lorsqu’ils ne sont pas respectés, Élucubrations philosophiques que tout cela, Vous avez quelque chose contre la philosophie, monsieur le ministre de la défense, Les seules philosophies qui m’intéressent sont les philosophies militaires, et encore à condition qu’elles mènent à la victoire, moi, mes chers messieurs, je suis un pragmatique issu des casernes, que ça vous plaise ou non j’appelle un chat un chat et maintenant, afin de ne pas passer pour un demeuré, j’aimerais bien que vous m’expliquiez, au cas où il ne s’agirait pas de démontrer qu’un cercle peut être transformé en un carré d’une superficie équivalente, comment un droit qui n’est pas respecté peut avoir une existence, C’est très simple, monsieur le ministre de la défense, ce droit existe en puissance dans l’obligation qu’il soit respecté et garanti, Avec ce genre de sermons, de déclarations démagogiques, je vous le dis sans aucune intention de vous offenser, nous n’irons pas très loin, on verra bien ce que donnera l’état de siège plus tout le reste…
José Saramago, La lucidité
 
— Hi, this is Carl. I’m sorry to disturb you now. We’re going with the story that Haldeman was the fifth in control of the fund. We got three confirmations. If you could just help us, I’d appreciate it.
— MAN : I won’t say anything about Haldeman.
— I understand. We know it’s against the law for you to say anything. If you could warn us to hold on the story, we’d appreciate it.
— I’d really like to help you, but I can’t.
— Look, I’m gonna count to 10, all right ? If there’s any reason we should hold on the story, hang up before I get to 10. If the story’s all right, you’ll be on the phone after I get to 10, all right ? Hang up, right ?
— That’s right.
— You got it ?
— Yeah.
— We’re straight ? All right. I’m gonna start counting. Okay ? We all right ?
— Yeah.
— Okay, I’m counting. One, two, three, four, five, six, seven, eight, nine… ten. You got it straight now ? Everything okay ?
— Everything’s fine.
— Woodward ! We got it. He confirmed.
All the President’s Men, Alan J. Pakula

Une définition d’essence introuvable

En guise de préambule

  • 1 François Saint-Bonnet évoque les théories de l’état d’exception, à partir de la lecture de Hauriou (...)

1Afin de comprendre la variété au principe de l’exception, prenons des exemples non nécessairement canoniques. La Première Guerre mondiale n’est pas immédiatement conçue comme une situation d’exception, elle est une guerre extérieure, qui, pour être d’ampleur inégalée, n’en sort pas pour autant du cadre habituel des rapports entre nations. La situation est devenue de plus en plus prévisible et a fait l’objet d’une anticipation des États, que l’on fasse remonter cette anticipation au lendemain de la guerre franco-prussienne pour la France, ou simplement aux tensions grandissantes avec l’Allemagne. Les circonstances, la déclaration de guerre, l’engagement des troupes ne posent pas de problèmes inédits aux entités politiques en présence, et la guerre extérieure est, dans les deux cas, prévue par la Constitution, qui inclut la mise en danger d’un État par un autre État. C’est pourtant à l’occasion de la Première Guerre mondiale que l’état d’exception devient important et visible, notamment en France, certains historiens en faisant même le début d’une modernité de l’état d’exception – on pense surtout au décret du 2 août 1914 de Poincaré, mettant le pays en état de siège, entériné par la loi du 4 août1. Mais aussi en Grande-Bretagne avec le Defence of the Realm Act (DORA) en 1914, qui augmente les emergency powers dévolus au gouvernement. Un exemple contra : dans les années trente en France, les pleins pouvoirs, c’est-à-dire des pouvoirs exceptionnels accordés en temps de crise, sont à plusieurs reprises votés pour des motifs monétaires (la dévaluation du franc). Cela peut-il être assimilé à une situation de danger extrême nécessitant la mise en place de mesures d’exception ? Dernier exemple : les attentats terroristes du 11 septembre 2001 à New York ont entraîné des réponses gouvernementales qui ont restreint les libertés individuelles, les droits individuels, notamment en matière d’incarcération, de défense et de respect de la vie privée. Comme on est en droit de le constater, la détermination de la situation de crise nécessitant des mesures exceptionnelles est affaire d’interprétation des événements, d’évaluation du risque, tout en étant très sujette à caution : la guerre extérieure, la monnaie forte ou faible, un acte terroriste (assimilé à un acte de guerre par le gouvernement états-unien) ne sont pas en leur principe des situations de danger extrême où l’entité politique est susceptible de s’effondrer sur elle-même. Donc, si le problème ne tenait qu’à l’analyse des circonstances motivantes, il s’apparenterait à d’autres problèmes que l’on pourrait, plus ou moins bien, résoudre. Mais l’état d’exception réside aussi dans la mise en place de mesures qui changent le cours ordinaire des choses : un ordre est bouleversé, on sort d’un ordre pour le restaurer ou le maintenir.

2Il faut ainsi répondre à la question de la nature des mesures exceptionnelles : dérogation à la loi, suspension de la loi, contradiction à la loi ? Le paradoxe fait surface : quelle règle suivre dans l’état d’exception ? Qu’ont en commun la dévaluation d’une monnaie, la suspension sine die ou temporaire des libertés individuelles dans une démocratie, un couvre-feu anti-émeutes, l’emprisonnement arbitraire et secret de suspects ? Où situer les classes, les genres, les sous-genres ou les espèces ? Le seul point commun est d’ordre formel et temporel : il est par définition impossible d’anticiper un état d’exception, qui est censé être une réponse, une réaction, à une situation non anticipée. L’urgence du présent et l’urgence du futur anticipé ont une épaisseur toute spéciale nécessitant apparemment une réponse immédiate non incluse dans l’ordre habituel, c’est l’ablatif (moyen, circonstance, cause) urgente causa des textes médiévaux.

3Et pourtant – ou significativement pourrait-on dire – l’état d’exception connaît des définitions variables, non contradictoires, qui se distinguent par leur plus ou moins grande proximité avec la définition la plus technique, c’est-à-dire la définition juridique, cette dernière n’allant pas sans polémique. Il peut être rapidement caractérisé de la manière suivante : une situation perçue comme grave pousse le pouvoir politique à sortir de l’ordinaire législatif et à y introduire de nouvelles règles, la plupart du temps restreignant les droits et libertés et concentrant les différents pouvoirs d’habitude constitutionnellement séparés (pouvoirs de police et force militaire, législatif et exécutif). La justification commune de l’état d’exception en appelle à la sécurité de l’État, et il faudra se demander ce que recouvre, en l’occurrence, la notion d’État : la cité, le pouvoir dirigeant, les citoyens, les frontières… Michel Troper, historien du droit, qui ne se livre pas à une lecture exclusivement juridique de l’état d’exception, le définit ainsi :

  • 2 Michel Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, ou (...)

… une situation dans laquelle, en invoquant l’existence de circonstances exceptionnelles particulièrement dramatiques et la nécessité d’y faire face – on songe par exemple à une catastrophe naturelle, une guerre, une insurrection, des actes terroristes ou une épidémie –, on suspend provisoirement l’application des règles qui régissent ordinairement l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics et l’on en applique d’autres, évidemment moins libérales, qui conduisent à une plus grande concentration du pouvoir et à des restrictions des droits fondamentaux.2

  • 3 Samuel Hayat et Lucie Tanguy, « Exception(s) », éditorial de la revue Tracés, vol. 20, n1, 2011, (...)

4Moins générales, d’autres définitions tendent à distinguer un usage juridique, qui qualifie les modifications de la loi, d’un usage profane insistant sur « un écart marqué aux normes et aux règles, non nécessairement juridiques et ce, quel que soit leur degré d’institutionnalisation, de formalisation, de rigidité »3. Enfin l’aspect crucial de cette notion juridico-politique voit souligné le caractère paradoxal ou contradictoire d’un droit qui se suspend lui-même, quand bien même ce serait de manière limitée dans le temps (limitation prévue par la « loi » ou bien limitation de fait) ; c’est la reprise politique et philosophique du problème juridique, qu’Agamben formule ainsi :

  • 4 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 42.

Si le propre de l’état d’exception est une suspension (totale ou partielle) du système juridique, comment une telle suspension peut-elle être encore comprise dans l’ordre légal ? Comment une anomie peut-elle être inscrite dans le système juridique ? Si à l’inverse l’état d’exception n’est qu’une situation de fait, comme telle étrangère ou contraire à la loi, comment est-il possible que le système juridique contienne une lacune précisément pour ce qui concerne une situation cruciale ?4

5Si la polémique strictement juridique pose la question d’une contradiction du droit lui-même, à résoudre à l’intérieur du droit, la question posée par Agamben entend montrer une contradiction de l’état d’exception lui-même, comme un être de droit en soi contradictoire.

6L’impression première, avec l’état d’exception, est d’être devant un concept juridique, exprimant une situation de crise pour une entité politique. Pour autant l’entrelacs entre situation politique et implications juridiques est immédiat et parfaitement sensible. Il faut donc en premier lieu dessiner une différence forte entre justification juridique et analyse politique. On peut effectivement décréter l’état d’exception, mais on peut tout aussi bien prendre une série de mesures qui met de facto le pays en état d’exception, sans que cela soit formulé. Par exemple, on a pu considérer que toute la période allemande, de 1933 (voire 1932) à 1945, était un état d’exception ; on a pu, plus difficilement certes, considérer que la République de Weimar elle-même était en perpétuel état d’exception, sans se référer seulement au fameux article 48. La crise, à laquelle il apparaît impératif de répondre sous peine d’extinction de l’entité politique – ce qui est une menace proche de celle que fait peser la guerre civile –, est vécue comme nécessitant une réponse spéciale, comme si le cas d’espèce, tout à coup et de manière parfois fictive, venait remplacer le cours ordinaire des choses, et ce faisant, devenait général. Des extensions à la dénotation de l’état d’exception ont vu le jour, notamment en Amérique latine, où l’état d’exception a pu être décidé « pour raison économique » ou « en raison d’une épidémie » : Hugo Chavez le déclara pour crise économique en 2001, le président du Paraguay en 2002 en raison de manifestations coupant les voies principales de circulation dans le pays, Alvaro Uribe en Colombie en 2002 pour contrer les FARC, etc. L’objection principale à l’usage de l’expression vient du fait qu’elle est souvent exprimée par « l’état d’alerte », « l’état d’urgence » et autres notions le plus souvent dûment répertoriées dans les constitutions. Et on pourrait en effet se demander pourquoi il s’avérerait nécessaire de recourir à l’exception pour répondre à une situation de danger. Il existe bien des lois, tous régimes confondus, concernant les troubles intérieurs, les agressions extérieures, les grèves générales, les émeutes…

7Ainsi l’état d’exception semble avoir, à côté de son existence juridique possible, une existence fictive, c’est-à-dire en l’occurrence une existence possible mais qui n’est ni juridique ni légale, contrairement à l’état d’urgence. Sa possibilité demeure en filigrane, d’où les attaques des opposants à son application, qui dénoncent une illégalité ou une inconstitutionnalité, mais aussi une atteinte aux droits démocratiques élémentaires, un tournant vers un pouvoir autoritaire, une dérive totalement illégitime. L’exemple fondateur de notre actualité est la mise en place, en 1961, par le général de Gaulle, de ce qui a été perçu puis analysé comme un état d’exception. À la suite du putsch des généraux à Alger, de Gaulle décrète l’état d’urgence à Paris ; les préfets peuvent arrêter sans passer par rogation judiciaire, les gardes à vue voient leur durée augmenter à quinze jours ; mais c’est son recours à l’article 16 de la Constitution de la VRépublique, lui conférant pratiquement des pouvoirs illimités, qui est d’ordinaire considéré comme l’existence de fait de l’état d’exception. État d’urgence et recours à un article parfaitement constitutionnel, tel est le constat d’existence de l’état d’exception.

Plusieurs définitions pour un problème faussement juridique

8Giorgio Agamben est désormais, dans une histoire récente, convoqué pour avoir été le premier à formuler le problème état d’exception. Pour autant, bien que son évocation soit le fait de chercheurs de disciplines différentes (sociologie, droit, histoire, philosophie…), il n’est en fait révéré que comme figure tutélaire ayant eu le mérite de soulever un problème jusque-là méconnu comme tel. Sa pensée, son argumentation, l’ouvrage même État d’exception ne sont pas étudiés pour eux-mêmes, à quelques exceptions près. Son travail, fondateur à plusieurs égards, a voulu nous faire sortir d’une aporie, en révélant l’aporie juridique de l’état d’exception. En effet, là où une analyse strictement juridique voit une contradiction – le droit se suspend lui-même, la règle produit son exception –, Agamben, en passant par une interprétation topographique, sans doute en partie métaphorique, révèle une contradiction logique. Pour autant, c’est cet aspect logique qui semble le moins traité, toutes disciplines confondues, et qui devrait commencer par dénoncer l’aspect faussement juridique du problème état d’exception.

9Le droit s’est penché sur cette question, mais sous une forme que je dirai adhérente. Soit « le droit » discute de la constitutionnalité, soit il examine les modalités de contrôle et de garantie, soit il constate la circularité entre droit dérogatoire à lui-même et lois suspensives du droit. Les définitions à chaque fois proposées sont toutes intéressantes, jamais fausses, révélant plusieurs faces d’un même objet. Mais ces faces sont autant d’interprétations et de directions possibles qui tendent, dès lors, à faire éclater l’objet « état d’exception ». Cœur d’un problème, celui-ci devient un problème lié à d’autres éléments plus clairement identifiés : les droits fondamentaux, la démocratie face à elle-même, l’état de guerre, la loi. Car il est notable que tous les chercheurs qui se sont attachés, de près ou de loin, à l’état d’exception, le considèrent comme un problème. On aurait découvert et nommé récemment un problème – au sens de Bergson puis Deleuze – en tant que tel. Il est également notable que les définitions, kaléidoscopiques dès lors qu’on les tient ensemble, ne sont jamais fausses, incorrectes, inexactes ni même contestables. Elles sont toutes révélatrices d’une infinie variété caractéristique d’un objet qui ne se livre qu’à travers des facettes et non pas dans son essence. Il est ainsi logique que la définition la plus satisfaisante au sens philosophique se trouve dans un dictionnaire, en l’occurrence sous la plume de Jean-François Kervégan, puisqu’elle obéit à la généralité et à l’universalité d’une définition conceptuelle :

  • 5 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, S. Rials et P (...)

Par situation extrême, on doit comprendre celle d’un État dont l’ordre intérieur est gravement troublé, voire l’existence menacée par un facteur (invasion étrangère, subversion ou insurrection intérieure, ou même catastrophe naturelle) dont l’élimination suppose le recours à des moyens extraordinaires qui outrepassent, surtout s’il s’agit d’un État de droit, le cadre normal de son action. L’état d’exception désigne, notamment dans la langue juridique, l’ensemble des moyens prévus pour faire face à une telle situation d’extrême danger. Ces moyens, qui favorisent le renforcement du pouvoir et la concentration de son exercice, sont de deux ordres : restriction ou suspension des libertés publiques et de certaines garanties constitutionnelles, d’une part ; transgression plus ou moins étendue du principe de séparation des pouvoirs au bénéfice de l’exécutif, d’autre part, celle-ci pouvant aller jusqu’au transfert à l’autorité militaire des pouvoirs ordinaires de police, voire de compétences juridictionnelles.5

  • 6 Cité par Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, Paris, La Découverte, 2006, p. (...)
  • 7 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, ouvr. cité, p (...)

10Kervégan utilise toutes les ressources de la définition de chose, il pointe d’une part les implications strictement juridiques (les moyens, le transfert de pouvoirs, l’atteinte aux libertés publiques), d’autre part les enjeux politiques (la séparation des pouvoirs). Il mentionne la guerre étrangère mais c’est pour immédiatement souligner la prévalence de la situation intérieure, enfin il place sa définition sous le sceau de la « situation extrême » ou « extrême danger ». Pour être juste et complète, cette définition n’en évite pas – mais elle l’évite plus que toutes les autres – l’hypothèque importante qui pèse sur toute définition de l’état d’exception : celle-ci la plupart du temps, plutôt que d’exprimer l’essence, dessine les caractéristiques concrètes, cependant généralisées, d’un état d’exception. Ce dernier n’a alors plus de valeur exhaustive, c’est-à-dire que le concept ainsi construit est une représentation qui ne peut être contenue en différents objets, pour reprendre la logique kantienne. On obtient ainsi une série ouverte de marques, de notae, et jamais une compréhension essentielle. L’hypothèque inhérente à toute tentative de définition de l’état d’exception, je la nomme l’hypothèque du listing, qui vient, en lieu et place d’une définition conceptuelle, nomenclaturer les différentes formes, processus, atteintes que l’état d’exception engendre. On retrouvait déjà cette hypothèque du listing dans les critères de la guerre juste, liste variable et jamais close. « Enumeratio ergo limitatio », insiste Carl Schmitt dans un sens péjoratif6, où la limitation est celle de la pensée et non la clôture du concept. On le constatera tout au long de ce parcours, l’état d’exception devient facilement une liste de restrictions, « une tension entre l’autorité et la liberté, entre le droit sans force et la force sans droit »7. Pourtant Kervégan mentionne immédiatement dans sa définition les problèmes afférents au problème état d’exception : l’incompatibilité entre l’état d’exception et les principes démocratiques, la conception de la souveraineté « aboli[ssant] la distinction entre situation normale et état d’exception », l’ambiguïté entre république et nation, faisant référence à Sieyès, le « silence des lois », autant de thèmes qui se retrouvent dans la tradition ayant fait une place à l’état d’exception.

11L’essence de l’état d’exception, si tant est qu’elle existe – et il faudra remettre en question l’expression même, figée, d’état d’exception –, se dérobe aux intelligences les plus averties. L’état d’exception, nommé par rapport à une « situation extrême » (et soulignons que Kervégan ne parle ni de guerre, ni de crise, ni de conflit), était le fait d’un philosophe. François Saint-Bonnet, juriste et historien du droit, est celui qui se rapproche le plus d’une tentative de définition essentielle, au sens où, quoique très informé de la réalité juridique positiviste, il tente d’échapper à la forclusion de l’état d’exception au seul domaine du droit – la « qualification juridique » venant en sus. L’intérêt de sa démarche consiste en ceci qu’il aborde la définition essentielle en partant d’une définition de mot et d’usage :

  • 8 François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », Cahiers de la recherc (...)

Depuis quelques années, l’expression « état d’exception » est employée de deux manières très différentes. Dans une première acception, classique, l’état d’exception est entendu comme un moment pendant lequel les règles de droit prévues pour des périodes de calme sont transgressées, suspendues ou écartées pour faire face à un péril. Pendant ce moment, on assiste à une concentration du pouvoir, en général au profit de l’exécutif et d’autre part à la réduction ou à la suspension des droits jugés fondamentaux pendant les périodes de calme. Il s’agit d’un moment par définition fugace, temporaire, pour faire face à un péril donné. Dans une seconde acception, apparue depuis peu, l’état d’exception consiste en une modification en profondeur parce que les règles mises en œuvre pour lutter contre ce péril sont révélatrices (au sens quasi photographique du terme) du système politique et juridique dans lequel elles sont en vigueur (c’est la thèse de Giorgio Agamben qui s’appuie largement sur celle de Carl Schmitt). Dans sa rigueur terminologique, juridique et logique, l’état d’exception ne peut être entendu que dans la première acception, la seule dans laquelle existe une véritable exception par rapport à un temps de calme et à un droit des périodes dites « normales ».8

12Saint-Bonnet s’en tiendra, dit-il, dans la suite de son article, à la première acception, la seule qui selon lui rende compte d’un rapport logique de l’état d’exception qui ne se conçoit que par rapport à un état « normal » antérieur – il dit « système ». La distinction de l’usage masque une tripartition notionnelle selon moi. Selon Saint-Bonnet, la première acception est juridiquement « classique », elle correspond à sa croyance en une définition rigoureuse et descriptive, voire prescriptive ; la seconde acception, qui se donne pour une définition politique, est en réalité critique, et, bien qu’Agamben assurément se réfère souvent à Schmitt, il ne s’aligne absolument pas sur les conceptions de ce dernier.

13C’est en vérité trois acceptions qui doivent être mentionnées : la première correspond à la conception juridique selon Saint-Bonnet, la deuxième serait politique et correspondrait à celle de Schmitt, en surplomb par rapport au droit plutôt qu’« en profondeur », et la troisième serait critique d’un État de droit faussement démocratique, dans l’acception d’Agamben. À partir de la distinction d’usages – et Saint-Bonnet est d’emblée critique à l’égard de l’interprétation d’Agamben – on en arrive à ce qui est, selon moi, un élément crucial de la définition essentielle de l’état d’exception : la logique, elle-même incluant un élément temporel. Ce que Saint-Bonnet appelle « période de calme », ce que Kervégan évite de nommer conflit, c’est une référence constante, dès lors qu’il y a état d’exception (envisagé ou mis en place), à un ordre antérieur. La logique est ainsi défiée : l’exception est là pour maintenir un ordre, renvoyé à une antériorité par le fait même qu’on envisage l’exception, et alors même que les mesures ne sont pas forcément mises en place, un ordre antérieur remplacé précisément pour être conservé ! La substitution d’un ordre exceptionnel à un « ordre ordinaire », « de calme », définit l’antériorité au nom d’une conservation nécessairement future. C’est le contraire d’une logique politique qui définit, met en place, institue les conditions propres à établir le calme, la sécurité, la prospérité, qui décrit et annonce sa propre linéarité. Il va de soi que cette logique d’une temporalité heurtée, accélérée (j’y reviendrai), trouve son expression manifeste dans l’urgence pressante, la nécessité, etc., qui sont le fondement du recours à l’état d’exception.

  • 9 Agamben traduit par « prise dehors » : Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, trad. M. Ra (...)
  • 10 Voir Lauréline Fontaine, « La constitutionnalisation des pouvoirs d’exception comme garantie des d (...)

14À l’évidence, l’état d’exception est d’abord perçu comme la rupture d’une linéarité, comme l’arrêt d’un ordre pour lui en substituer un autre, au besoin en excipant, c’est-à-dire en passant par l’ex capere, « prendre hors de soi »9. Si l’étymologie n’est pas particulièrement éclairante, c’est sans doute parce qu’elle reflète l’obscurité fondamentale liée à cette pratique qui consiste à sortir du droit tout en s’en réclamant. La difficulté consiste à déterminer au nom de quoi se fait cette sortie, et se répercute sur les moyens de cette sortie. Nulle instance supérieure n’a vu le jour pour dire, annoncer, décider l’exception ; seul exemple d’une autorité ad hoc émanant des instances gouvernementales dont la collégialité était en elle-même, au sommet, une garantie et excluant de fait le principe aléatoire de l’autolimitation10. Les accusations à l’égard de la pratique de l’exception se sont donc très naturellement portées sur le caractère autoritaire, dictatorial, antidémocratique de telles pratiques assumées par le pouvoir exécutif. En regard, les juristes s’attachent à définir les modes de garantie et de contrôle, dessinant la caractéristique listing des définitions de l’état d’exception. Ce n’est pas le lieu d’entrer dans le détail d’une élaboration exclusivement juridique, qui s’apparente à d’autres théories du droit. Pour autant, nous ne pouvons nous contenter d’aborder le problème état d’exception par le seul biais de sa mise en œuvre et du contrôle qui peut, qui doit s’exercer sur lui, ce qui est déjà entrer dans une logique de l’acceptation de l’idée même que l’exception puisse être convoquée pour la direction d’un pays. De plus, la caractéristique listing agrémentée des protocoles de contrôle, par sa forme même, devient très uniforme, les nuances ne se faisant sentir que dans le degré d’exceptionnalité (la durée plus ou moins longue des gardes à vue par exemple) et dans le nombre des restrictions définies (du couvre-feu local ou national à l’arrestation sur simple suspicion, des cours militaires aux arrestations préventives par exemple), c’est-à-dire dans une liste plus ou moins longue et au contenu plus ou moins attentatoire au droit en place.

  • 11 Chaïm Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris, LGDJ-Montchrestien, 1984, p. 8 (...)
  • 12 Nicolas Fischer et David Smadja, « L’état d’exception et les silences de la loi », Raisons politiq (...)

15On se sera convaincu que l’état d’exception n’est pas seulement un problème qui se pose dans le champ du droit, mais qu’il ressortit à une marge assez incertaine, incluant d’autres événements, à la fois politiques et juridiques, où les deux se mêlent, et l’on verra que de cette sphère juridique et politique participent aussi les sentiments, affects et émotions moraux et politiques. Un juriste va jusqu’à emprunter la logique pour congédier le point de vue du droit concernant l’exception. Chaïm Perelman se singularise de ses collègues en affirmant que la contradiction fait le fond même de tout discours ; loin d’être incohérente, l’exception s’inclut elle-même dans le discours et dépasse, par évidence, toute tentative d’argumentation11. Le constat est à destination du droit en général, mais cela ne retire rien au geste fort, solidarisant le droit et la logique, de Perelman qui consiste à s’en remettre à l’évidence ou bien à confondre l’exception et la contradiction. La recherche de l’universel se heurterait-elle à une contingence irréductible ? Nicolas Fischer et David Smadja interprètent ainsi la différence entre l’exception et la contingence : les « cas d’espèce » ne sauraient s’aligner sur les « équations mathématiques […] il y va de la compréhension même de ce qu’est une règle de droit et l’abstraction nécessaire qu’elle déploie ; l’universalité et la nécessité du principe cohabitent avec leur possible remise en question »12.

L’exception et la règle. La question de l’universel

  • 13 Merci à Cécile Nicco pour une discussion importante sur ce point.

16Parler d’exception, décider de l’état d’exception, pratiquer l’exception devrait entraîner la définition d’un référentiel, duquel elle se détacherait. Nous avons vu que certains parlaient de « calme », ce qui est vague à dessein, évitant ainsi une référence trop manifeste à la guerre et au conflit ; nous avons parlé d’ordre ou d’ordre antérieur. La qualification de cette trame est trop floue, surtout si l’on se concentre sur la logique du recours à l’exception. Notons d’emblée que l’exception et la règle (ou la loi, ou la norme) ne sont pas des contraires, elles ne sont pas non plus des contradictoires : l’exception se conçoit par rapport à une règle, ainsi transgressée, et l’exception ne contredit pas la règle (elles sont « vraies » en même temps). Par conséquent, elles ne s’opposent pas sur le même registre. Au risque de personnifier, on devrait dire qu’elles s’affrontent : leur existence est solidaire, mais elles ne peuvent pas exister en même temps. En vérité, il ne peut y avoir que choc de leur temporalité puisque, précisément, l’exception ouvre un moment dans le cours ordinaire politique. Dans une dialectique négative, l’exception nie la règle, mais elle la prend en compte pour la subvertir, la supprimer, la suspendre. Mais la logique devient problématique, car l’exception comme la règle se conçoivent sur le mode du devoir-être. La rectitude de la règle est refusée par l’exception qui se lève contre, qui se constitue contre la règle, qui la nie dans sa puissance de rectitude. Il faut diriger autrement, en raison de circonstances pressantes, avec des moyens plus directs. L’exception est une mise en défaut de la règle et le refus de tout y subsumer, c’est l’invention d’une autre règle – cette fois contradictoire de la règle antérieure – et qui se revendique comme nouvelle règle temporaire. Une exception qui s’érige en règle provisoire, telle est la problématique de l’état d’exception. C’est toute la différence entre l’exceptionnalité politico-juridique et le fait de déroger aux règles de la politesse ou d’inventer de nouvelles règles de l’art. Dans le cas juridico-politique, l’exception est donnée pour exclusive de tout autre état, tandis que l’impolitesse ne remet pas en question la politesse et que l’art moderne ne remet pas en question le classicisme13. L’état d’exception, ce sont des moyens qui viennent se substituer à la règle, qui viennent en lieu et place de la règle. Il semblerait même que, contrairement aux exceptions autres, l’état d’exception se définisse par un mode conservatoire. Là où les règles de l’hygiène, de la politesse, fixent un principe de conservation de la vie, mais aussi des relations entre les hommes, d’un mieux-vivre, etc., l’état d’exception n’existe que pour conserver une entité politique. Le danger extrême, les guerres, la gravité de troubles, les catastrophes qui motivent le recours à l’état d’exception, mettent immédiatement en péril la vie même de l’entité politique. Du moins c’est ce qui est invoqué pour justifier l’état d’exception. Les pleins pouvoirs en 1914 en France et ailleurs en Europe, l’état d’urgence après le putsch des généraux en 1961, sont censés sauver la nation d’un péril extrême qui met en danger la vie même de l’entité politique.

17L’exception n’est pas pour autant une nouvelle règle, un peu spéciale, qui se substitue à la première. La règle du cours ordinaire des choses produit de la régularité, elle entérine le cours des choses et définit les relations régulières, régularisées. Or l’état d’exception ne produit pas des régularités d’une autre forme, il produit de l’irrégularité. Par rapport aux droits fondamentaux, l’état d’exception produit une irrégularité différente de la norme désormais ancienne des relations entre gouvernement et citoyens, entre les différents pouvoirs, entre les individus ; par rapport à l’ordre constitutionnel, l’état d’exception produit une irrégularité dans le droit, souvent décrite comme dérogation ou suspension. En ce sens, on pourrait supposer que l’état d’exception produit un nouvelle norme, une nouvelle rectitude. La norma est la règle qui donne la verticale. L’étymologie est pour une fois parlante en termes d’image : la spatialité imaginaire de l’état d’exception s’accommode bien de la verticalité par rapport à un temps linéaire illustré par l’horizontalité. Facteur d’irrégularité, l’état d’exception est un nouvel arrangement qui produit une nouvelle norme, opposée à la normalité, confondue avec la normativité. Comme état d’exception, l’événement se confond avec l’arrangement. L’état d’exception se pense comme un événement qui s’inscrit dans une chaîne d’événements sortant de l’ordinarité, et qui se convertit en arrangement. C’est ainsi qu’est définie la nécessité de la chaîne d’événements produisant l’état d’exception, dont il faudra analyser les modes d’apparition, cependant que l’irrégularité produite est un nouvel arrangement, censé être provisoire.

18S’agit-il, avec le problème état d’exception, du classique problème de l’exception et de la règle, de l’exception à la règle et du mode de détermination de ce rapport ? S’agit-il de savoir si l’exception déroge à la règle ou permet la règle ? S’agit-il en fait d’une question de transgression ou d’une question d’incompatibilité ? Le présupposé, c’est que la règle est universelle. De là, on passe aisément à l’idée que la règle est censée être universelle. La brèche est ouverte d’un autre mode, voire d’un autre monde. Car si l’universel est rigoureux, alors on peut dire, pour inclure l’exception, qu’il y a deux dimensions possibles, parallèles, qui ne se rencontrent jamais et sont dans un rapport logique contradictoire (c’est-à-dire qu’elles ne peuvent pas coexister ensemble, mais qu’elles peuvent idéalement exister séparément). Règle universelle ou règle censée être universelle ; application logicienne ou brèche dans le principe de non-contradiction ? Où se loge l’état d’exception, variation sur l’exception à la règle ? Se peut-il que nous pensions en termes de logique aristotélicienne et qu’au nom même de cette obéissance nous soyons contraints de placer « ailleurs » l’état d’exception, qui, il est vrai, n’a pas été pensé par Aristote ?

  • 14 Barbara Cassin, « Exclure ou inclure l’exception », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p (...)

19Barbara Cassin estime que nous pensons en termes aristotéliciens l’exception et la règle comme absolue régularité, et que, ce faisant, nous obéissons à un universalisme colonisateur et excluant. Elle part de l’hypothèse « et si l’exception confirmait la règle »14 et de l’exception grammaticale « hibou, chou, caillou », pour avancer que nous vivons, héritiers d’Aristote, dans le « politico-langagier » (p. 14). La critique est de même forme que celle adressée aux Lumières : nous, Occidentaux, avons érigé le principe de non-contradiction en un universel très incluant, qui exclut très violemment le petit reste. Excipere et le fréquentatif exceptare sont des termes qui expriment en un seul geste l’exclusion et la réception ou le recueil. En grammaire, l’exception est une irrégularité – le pluriel noté par un x au lieu de la règle qui veut qu’il soit marqué par un s. En politique, l’intégration maximale se paye de l’exclusion « toute petite mais radicale » (p. 18). Aristote, au livre Γ de la Métaphysique, est retraduit par Cassin en ces termes : « … ou vous acceptez le principe de non-contradiction et vous parlez comme moi, comme nous, comme nous tous, ou bien alors vous ne parlez pas du tout, vous n’êtes pas un homme, vous êtes une plante » (p. 16). En vérité Cassin dévalue le principe de non-contradiction d’Aristote en le faisant passer de la règle, que je dirais logique, à la norme, de fait excluante. Elle en fait une scène originaire de l’Occident, qui empêche à la fois une autre conception du langage en rapport avec la réalité et l’invention d’autres ordres politiques, ceux-ci restant indéterminés si ce n’est par analogie avec le logos sophiste, celui qui s’attache au langage pour le langage. La structure dégagée par Cassin à partir d’Aristote s’apparente à une norme des normes et il est vrai qu’Aristote cherche tous les éléments de régularité. Le chapitre 4 du livre Γ introduit bien la notion de conflit, de démonstration conflictuelle, de résistance à la démonstration : « je refuse le principe » signifie pour Barbara Cassin qu’on est obligé de l’accepter, formidable opération de fond pour inclure l’exception, ce qui résiste encore étant irrémédiablement exclu, non-homme, plante. Peut-être en voyant trop la volonté régulière, régularisante, apaisante d’Aristote, Cassin occulte-t-elle le passage par le conflictuel, là où pourrait, même chez Aristote, émerger de l’exception, de l’irrégulier, de la résistance. C’est en s’appuyant sur le langage qu’elle retrace l’univers politique dans lequel nous continuons de vivre, reprenant à plusieurs reprises l’exemple du voile islamique : le discours est forcément signifiant, c’est-à-dire qu’il dit la chose réelle ; le discours est communication ; quand vous refusez la norme, tel discours, telle parole, vous reconnaissez la norme, ce que Cassin interprète comme l’impossibilité de refuser de refuser la norme, ce qui est bien vu, mais tend à la circularité logique. De fait, elle le nomme « tour de rationalité parfaite » (p. 19).

20Le passage par Aristote, par l’universel grec, par la logique, a un sens dans l’analyse du politique d’aujourd’hui. Pour Cassin, le modèle de l’Afrique du Sud post-apartheid « en posture de temps, de devenir, de dépense » (p. 17) offre l’exemple d’un autre modèle, non fondé sur l’universel et la règle logique « en posture d’éternité, d’être et de sauvegarde ». La réconciliation en Afrique du Sud offre à Cassin un modèle d’inclusion, où même les anciens bourreaux, les perpétrateurs, sont intégrés à la nouvelle société en construction, parce qu’ils en font, malgré le passé, partie. La réconciliation passe par une amnistie sous trois conditions : la fenêtre temporelle de l’apartheid pour les actes amnistiés, le crime politique et non de droit commun, enfin le criminel doit divulguer, avouer l’intégralité de ses actes. Cassin analyse cette dernière clause comme la grande originalité de cette commission, présidée par un Prix Nobel de la paix et non par un juge : les demandeurs « au lieu d’être exclus, […] s’auto-incluent » (p. 24). Cassin analyse ce story-telling comme l’invention d’un passé et d’une vérité communs dans un moment explicitement dévoué à la transition, où il s’agit de « construire en parlant » (ibid.), de fonder le futur par un passé parlé.

  • 15 Voir Nicole Loraux, La cité divisée, Paris, Payot & Rivages (Petite Bibliothèque Payot), 2005, et (...)
  • 16 Barbara Cassin, « Politiques de la mémoire. Des traitements de la haine », Multitudes, vol. 6, no  (...)

21Cette analyse accentue la compréhension de toute logique d’inclusion ou d’exclusion comme un problème du langage commun. Le politique est sous-entendu comme étant du commun fabriqué par le langage. Cela n’est pas absent du texte d’Aristote, mais c’est une certaine définition du politique. Au risque de tempérer l’enthousiasme de Cassin qui ferait presque de la Commission Vérité et Réconciliation un renouveau du langage créateur de réalité pour les sophistes, il faut tout de même noter que la Commission n’excluait pas le recours à des poursuites judiciaires, donc un contexte pénal classique. Et ce que Cassin ne dit pas, c’est qu’il y a eu de fait très peu d’amnistiés par rapport au nombre de demandes. Non qu’il faille dévaluer l’entreprise de reconstruction par un argument statistique et factuel, mais c’est oublier le précédent d’une amnistie qui remplit peut-être davantage son office que celle d’Afrique du Sud : l’amnistie de 403, en Grèce15. Or celle-ci incluait tout le monde, sans exception, et elle le faisait sans condition. Cassin se penche, dans un autre article16, sur cette amnistie, précisément en parallèle avec la pratique du full disclosure de la Commission Vérité et Réconciliation. Mais c’est pour reconnaître que le « contraste » est « complet » entre le « je ne rappellerai pas les maux du passé » de 403 et le story telling sud-africain. Or l’amnistie de 403 est absolument, radicalement et donc logiquement incluante, au point que l’on s’est demandé pourquoi les démocrates décrétaient une telle amnistie qui leur était, finalement, défavorable, à eux vainqueurs. Là se situe peut-être ce que Cassin recherche en Afrique du Sud, l’invention d’une justice de transition qui ne soit pas fondée sur l’opposition entre vainqueurs et vaincus (le « syndrome » des procès de Nuremberg). L’amnistie de 403 reposait sur l’oubli, l’occultation, la non-profération (il était puni de rappeler, même indirectement, les maux du passé : l’amnistie est totale), c’est-à-dire qu’elle reposait sur une négation du langage, qui ne dit pas même « je refuse », mais qui ne dit plus rien, et c’est peut-être ce silence qui est insupportable à beaucoup…

22Sans aller jusque-là, on peut noter que l’argument sur le rapport entre règle et exception, si c’est une question d’universel incluant ou excluant, est réversible. Habermas est, selon Cassin, un continuateur d’Aristote, tout comme Lacan. Pourtant Habermas comme Aristote n’absolutisent pas le dialogue non contradictoire, et donnent une grande place à l’interlocuteur, c’est-à-dire à la relation qui se tisse par le langage. Aristote prend en compte, dans le discours, les destinataires, par exemple les poètes. Là Cassin pourrait être prise au piège qu’elle dénonce : pour elle, Aristote éprouve une « panique » à exclure tous ceux qui « aiment le langage pour lui-même » et tente de réintégrer ceux qu’il avait exclus. Donc Cassin fait la même chose que ce qu’elle dénonce chez Aristote : on veut exclure, mais en fait on veut inclure… Le dialogue, la recherche de la vérité ont un aspect conflictuel qui est producteur. En refusant de voir qu’Aristote n’a pas seulement des adversaires mais a aussi des interlocuteurs, on s’empêche de voir l’opposition entre la règle et l’exception, entre l’état – stationnaire par définition – et l’état d’exception, dès lors contradictoire dans sa formulation mais dont la contradiction révèle le principe directeur. C’est pourtant ce que révèlent les conflits fonctionnels :

  • 17 Lewis A. Coser (The Functions of Social Conflict, Londres, Routledge & K. Paul, 1956, p. 121) à pr (...)

L’acte même d’entrer en conflit avec un opposant crée des relations là où il n’y avait rien auparavant. […] Une fois que des relations ont été établies par le conflit, d’autres types de relations peuvent s’ensuivre. […] Le conflit pour Simmel, comme le crime pour Durkheim, crée le besoin d’appliquer des règles qui, si aucun conflit ne s’était produit, seraient restées dormantes et oubliées. […] Ceux qui adoptent un comportement antagoniste font prendre conscience des normes de base gouvernant les droits et les devoirs des citoyens. Le conflit intensifie ainsi la participation à la vie sociale. Cette conscience du besoin de règles gouvernant leur comportement leur fait comprendre qu’ils appartiennent au même univers moral.17

23Le conflit rend visibles des règles jusque-là, non pas invisibles, mais « dormantes ». Le conflit, en révélant, comme l’encre sympathique, la décalcomanie ou le développement argentique, un espace commun, révèle les oppositions et le tissu de règles sur lequel elles se détachent. Ce que Simmel comprend en termes d’intensification de règles déjà là, c’est évidemment ce que Schmitt pousse à travers le conflit dans la détermination d’une unité politique contre, non plus un opposant, mais un ennemi. Mais ce que nous retiendrons pour l’instant, c’est le besoin de règles. Donc, dans cet ordre d’idée, l’état d’exception, s’il apparaît, vient répondre à un besoin social fondé sur le besoin de règles, fondateur du lien social. La dimension du conflit est peu développée chez Aristote, et dans une moindre mesure, malgré le modèle de l’Afrique du Sud, est refusée par Cassin, non pas que l’une et l’autre nient le conflit, mais bien qu’ils l’écartent de la définition de la règle et de l’exception. Pourtant, c’est bien sur fond de tissu conflictuel, aussi bien pour Aristote incluant ou excluant les tragiques, les sophistes… que pour Habermas relu par Cassin, ou pour Simmel, que se déploie l’opposition entre la règle et l’exception, le langage n’étant pas moins champ de bataille qu’un pays en danger d’être envahi. L’autre pôle, qui se détache du fond conflictuel, c’est celui de la paix, du calme, de l’ordre conservateur. Il a souvent été identifié à l’État de droit.

L’État de droit et l’état d’exception : continuité réitérée par les législations post-11 septembre

  • 18 François Saint-Bonnet (« L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 30) par (...)

24La question de l’État de droit au regard de l’état d’exception pose d’abord un problème de logique temporelle. L’état d’exception se caractérise par la nécessité convoquée pour résoudre une chaîne d’événements extraordinaires à caractère dangereux. La nécessité émanant directement de cette chaîne événementielle est à elle seule responsable d’une pression, d’une urgence, d’une obligation à décider de considérer l’état actuel comme un état d’exception. Donc la décision de l’état d’exception est un constat actuel et la mise en œuvre des moyens pour y remédier. C’est une analyse à chaud de ce qui se passe, donc de ce qui s’est passé, et les moyens pour un futur proche. La rupture est une rupture temporelle dans l’analyse des événements politiques. Si la décision porte sur le constat que l’entité politique se trouve en danger, elle porte aussi sur le recours aux moyens sortant de l’ordinaire législatif. À tout prendre, il est étrange de considérer qu’un appareil législatif et constitutionnel n’est pas à même de répondre à un danger, celui-ci serait-il extrême. Une guerre étrangère est une possibilité toujours envisagée dans une constitution, et il en est de même, dans une moindre mesure tant l’éventualité est effrayante, des troubles intérieurs18.

25En fait, la décision est elle-même ordonnée à un choix, lui-même présenté comme un non-choix, engendré par la nécessité événementielle. Là se situe la première grande contradiction logique de la réalité juridico-politique de l’état d’exception : le non-choix amène la décision, l’impossibilité à choisir amène l’action. Et de ce fait, c’est-à-dire par voie de conséquence, nécessité fait loi, qui vient immédiatement contredire, en une seconde phase, le principe necessitas legem non habet. Le redoublement des contradictions ne rend pas le choix, ou le non-choix, plus clair. Un troisième cercle de la contradiction apparaît lorsqu’on introduit l’élément temporel rétrospectif : en effet, le non-choix, la nécessité peuvent être convoqués comme justification de la décision de l’état d’exception, le non-choix fait le choix. Le paradoxe ne se joue pas entre la « vraie nécessité » et la « nécessité-prétexte », le problème est bien que les deux sont confondues, que plusieurs ordres – temporel, pratique et logique – sont écrasés dans un même moment créé par l’urgence ou des événements perçus comme urgents.

  • 19 Voir Vincenzo Baldini dir., Sicurezza e Stato di diritto : problematiche costituzionali, Cassino, (...)
  • 20 Frédéric Gros, Le principe sécurité, ouvr. cité, p. 237 ; et la sécurité consiste à « se retenir a (...)

26Par conséquent, les plus fortes critiques vont porter, non pas seulement sur les moyens mis en œuvre – puisque ces débats peuvent avoir lieu en temps pacifiés : l’allongement du temps de la garde à vue, par exemple, peut faire l’objet d’une réforme qui n’a rien à voir avec l’urgence et l’exception –, mais surtout sur l’analyse qui mène à une compréhension des événements comme une urgence pressante. Le tour de passe-passe logico-temporel est ainsi accompli : l’état d’exception fonctionne en fait sur un rapport préventif, alors même qu’il est une réaction par rapport à une situation. Du passé proche, inaugurant un présent dangereux, sont déduites des mesures qui sont à la fois réactives et préventives19. Il s’agit de définir et de gérer « le temps qui reste »20. La confusion entre les deux ordres temporels laisse la porte ouverte à toutes les justifications. C’est une manière de formuler la circularité propre à l’état d’exception dès lors qu’on l’examine sous sa forme logique.

  • 21 Michel Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, ou (...)

27Ainsi se tisse la circularité propre à l’état d’exception. Michel Troper a raison de noter que les juristes, « jusqu’à une date récente, se sont peu penchés sur la question »21, et que le 11 septembre 2001 a ravivé une polémique qui n’en a jamais été vraiment une. Selon lui, ce sont les philosophes qui se sont emparés du problème, notamment après la publication du livre d’Agamben et avec le renouveau des études sur Schmitt. Il faudrait ajouter que la position du problème, désormais, dépasse la seule question du terrorisme et de l’antiterrorisme. Dans cette tradition nouvelle, la critique de l’état d’exception porte moins sur les atteintes à la démocratie que sur la notion même d’État de droit. Toujours est-il que, même d’un point de vue de juriste, l’état d’exception se saisit non pas par une étude positiviste mais bien par une réflexion qui dépasse les « techniques » du droit.

  • 22 Le lien direct entre état d’exception et dictature est totalement et brutalement assumé par un soc (...)
  • 23 Un point récent sur la question juridique est proposé par Vanessa Codaccioni, Justice d’exception. (...)

28Ainsi on distinguera trois points de vue. Le point de vue juriste non critique, d’abord, légitime l’état d’exception en montrant qu’il n’enfreint pas la légalité : il enfreint le droit, mais pas la « Loi », d’où la référence à la polémique qui, dans les années vingt, a opposé Hans Kelsen et Carl Schmitt, les chercheurs ne se faisant pas faute de s’étonner que tant Kelsen que Schmitt, dans leur théorie de la Constitution, ne fassent que très peu de place à l’état d’exception. J’y reviendrai. Le point de vue juriste critique, deuxièmement, considère que l’état d’exception transgresse une forme de constitutionnalité, que ce soit dans la lettre ou dans l’esprit de la Constitution. Enfin, troisième point de vue, celui critique d’une intention du pouvoir, dépasse la sphère d’appartenance scientifique des chercheurs. Le fait est qu’il est impossible d’assigner une attitude tranchée en fonction des domaines d’appartenance, et les critiques vont bon train, à l’égard d’Agamben par exemple, qui n’aurait pas pris en compte le contexte des exemples variés qu’il traite sur le même plan. Le point de vue critique d’une intention du pouvoir réunit les « inquiets », qui craignent une dérive autoritaire d’un gouvernement, prompt à s’emparer de moyens exceptionnels pour concentrer les pouvoirs dans ses mains. Plus fondamentalement, la critique porte sur la manière de s’emparer d’un moyen légal pour une procédure illégitime, cette manière risquant de conduire naturellement à la dictature22. Ce troisième point de vue met en cause un aspect donné pour essentiel à l’état d’exception tel que nous le vivons depuis le 11 septembre 2001, qui a donné lieu à une nouveauté dans le droit pénal, celle de considérer comme pénalement répréhensible une intention et non pas un acte. Et en ce sens, la nouveauté s’inscrit dans une atteinte fondamentale à l’État de droit incarné dans la séparation entre sphère publique et sphère privée, conséquence inévitable de la restriction des libertés individuelles. Considérée comme une atteinte aux droits fondamentaux – et un certain nombre de juristes s’attache exclusivement à cet aspect –, l’intrusion d’une pénalisation exceptionnelle pour faits de terrorisme met à mal le socle des libertés essentiel à la définition d’un État de droit fondé sur l’égalité de traitement en matière de justice. Ce sont les législations portant sur la surveillance du réseau web et les procédures d’incarcération, avec en point limite Guantanamo, qui focalisent les attentions23.

29L’état d’exception qui était analysé comme conservatoire d’un ordre devient volonté de changer un ordre, par rapport aux citoyens libres, par rapport au droit interne et international. Recourir à l’état d’exception revient à modifier l’État de droit dans un sens antidémocratique. Dans cet ordre d’idées, antidémocratique signifie que le pouvoir – de surveillance, policier, militaire… – s’introduit dans une sphère de libertés auparavant garanties et inviolables. Il est désormais connu qu’un certain nombre de mesures législatives, d’abord promises à une courte durée, a été pérennisé dans le sillage du 11 septembre 2001. Ainsi est reconnue, dans les réflexions à défaut de l’être dans les faits, la place centrale, occultant d’autres problèmes, de la législation antiterroriste d’exception, notamment aux États-Unis, en Grande-Bretagne, et dans une moindre mesure en France, même si les attentats de 2015 réactivent la question de l’antiterrorisme, sans nouveauté conceptuelle cependant. Ces mesures de renforcement de la surveillance et d’arrestation facilitée se répandent de façon à la fois prospective (elles sont préventives d’autres menaces terroristes) et rétrospective. Le USA PATRIOT Act aux États-Unis, l’Anti-terrorism Act 2000 (appliqué en 2001) en Grande-Bretagne mènent assez régulièrement à la référence non recontextualisée aux législations en Italie pendant les années de plomb, notamment à la loi Cossiga du 15 décembre 1979 étendant les pouvoirs de la police. À partir de ce qui est perçu comme un « nouveau » terrorisme, une polarité se dessine entre ceux qui maintiennent que les attentats terroristes correspondent à une période exceptionnelle, méritant des réponses exceptionnelles, c’est-à-dire limitées dans le temps, et ceux qui en font l’événement révélateur d’une législation exceptionnelle tendant à devenir la règle. Il est intéressant de noter que les plus virulents détracteurs des législations antiterroristes récentes appartiennent à des sphères scientifiques différentes et ne se rencontrent pas nécessairement sur le diagnostic « démocratique » qu’ils déduisent des nouveautés policières et judiciaires. En revanche, ils s’accordent sur le fait d’exception qui préside à de telles transformations et qui se répercute sur l’État de droit.

30L’état d’exception est aujourd’hui vu à travers la loupe des législations états-uniennes post-11 septembre : le USA PATRIOT Act24, mais aussi le Military Order (13 novembre 2001)25 et le Military Commissions Act (17 octobre 2006)26. La surveillance des échanges privés sur Internet, de toute « activité suspecte », vient heurter le principe de la séparation privé-public ; tout hacker peut être assimilé à un nouveau pirate, à un terroriste – dans ce cadre, tout pirate informatique, quelle que soit sa nationalité et quel que soit le lieu du délit, peut être poursuivi par la justice états-unienne ; la transmission de données se fait sans médiation judiciaire (données informatiques, courriers électroniques mais aussi locations de voiture, fichiers d’emprunts en bibliothèques, etc.) ; en outre, le renforcement d’une telle surveillance se double de délits afférents, comme celui de complicité, d’appartenance à une organisation terroriste, d’incitation au terrorisme, à l’encontre de la liberté d’opinion, et qui incriminent une intention supposée au lieu d’incriminer des actes ; la charge de la preuve est renversée et il suffit que l’implication « soit convaincante pour une personne raisonnable » pour poursuivre sous ce motif ; les déclarations émises sous la torture, pratiquée dans d’autres pays que le territoire national, participent de la charge27 ; la poursuite et l’incarcération des « combattants ennemis » ou « combattants illégaux » font voler en éclats la séparation entre civils et militaires. Les États-Unis se soustraient ainsi à toutes les conventions de Genève ; la détention illimitée, sans droit de la défense, à Guantanamo contrevient à toutes les garanties concernant la suspicion, l’enquête et les droits des prisonniers (à des échanges privés avec leurs avocats, à des visites régulières, à une information complète de leur dossier…). Ainsi, un grand nombre de principes de l’État de droit est largement enfreint : le droit à la vie privée, le droit à un procès en forme (due process), les règles de la présomption sur la base d’un soupçon étayé (remplacé par une reasonable suspicion), la limitation de l’incarcération avec le prolongement indéfini d’une détention, le recours à l’habeas corpus pour les détenus de Guantanamo.

31En continuité et contiguïté, la législation antiterroriste post-11 Septembre de la Grande-Bretagne avec le Terrorism Act 200028, l’Anti-terrorism, Crime and Security Act 200129, le Prevention of Terrorism Act 200530 et le Terrorism Bill 200631 : la surveillance élargie des échanges sur Internet ; « la détention illimitée est permise, sans inculpation, d’un suspect étranger soupçonné d’activité terroriste » ; l’incarcération se fait à partir d’une « conviction raisonnable » ; tout « lien » avec un groupe terroriste est poursuivi, quelle que soit la nature de ce lien ; le « but poursuivi » est passible de poursuites, et non l’acte lui-même ; le ministre de l’Intérieur reçoit des pouvoirs de magistrat, il peut incarcérer sur simple « certificat » émanant de l’exécutif et non plus de l’instance judiciaire ; le procès peut se faire en secret et avec un avocat désigné et non choisi ; les déclarations obtenues sous la torture, dans d’autres pays que le territoire national, sont recevables ; les mesures de contrôles débouchent sur des arrestations sur décision du ministre de l’Intérieur, quand celui-ci estime qu’il n’a pas suffisamment d’éléments pour que l’affaire soit portée par la justice ; une simple parole peut être poursuivie dans le cadre de l’antiterrorisme, en tant qu’elle serait incitative (Terrorism Bill 2006) ; l’invention d’un délit de « glorification du terrorisme » s’ajoute aux délits de complicité, incitation, encouragement direct ou indirect, etc.

32Il va de soi qu’une telle liste ne fait pas le tour des législations, elle entend seulement donner un aperçu des atteintes à l’État de droit. Il va de soi également qu’un certain petit nombre de contrôles ou de résistances a vu le jour, au sein même de l’appareil exécutif, législatif et judiciaire des États-Unis et de la Grande-Bretagne. Par exemple, la Cour suprême n’a pas validé sans discussion et réaction l’intégralité des actes, de même la Chambre des lords s’est insurgée contre un certain nombre de mesures.

  • 32 Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité.
  • 33 Voir ibid., p. 131 et suiv.
  • 34 Voir ibid., p. 170.

33Deux types d’interprétation du bris de l’État de droit se font jour. Je prendrai deux exemples antagonistes, représentatifs de deux pôles de compréhension de l’exception. Jean-Claude Paye va directement à la critique d’une logique d’empire de la part des États-Unis instituant un état d’exception permanent en lieu et place d’un État de droit32. Il relie cette généralisation de l’état d’exception à des mesures antérieures au 11 septembre 2001, en matière terroriste mais aussi en matière de surveillance des échanges électroniques par exemple, pour montrer d’abord que l’état d’exception procède d’un État policier qui prend prétexte des attentats contre New York et ensuite qu’une telle législation, antérieure et postérieure, vise avant tout les étrangers et participe de ce fait d’un mouvement général, identifié en Grande-Bretagne mais aussi en France ou en Italie, d’exclusion des non-citoyens, les citoyens pâtissant plus ou moins des mesures liberticides. Paye relie les mesures de surveillance et d’incrimination des échanges électroniques à une législation déjà existante, qui n’a fait que se durcir, secondée par les fabricants de logiciels ayant largement anticipé cette possibilité de divulguer des données privées. C’est dire que ce qui a été donné comme une « guerre contre le terrorisme » s’apparente davantage à un État global policier. Cette thèse est renforcée par les nombreux exemples de législation sur le contrôle des passagers des aéronefs, dont les projets, difficiles à faire adopter avant 2001, sont passés sans réaction après cette date, et qui entérinent les décisions hors-États-Unis des États-Unis eux-mêmes. Les pays européens ont largement accepté une législation de contrôle et de transfert des données privées des passagers à destination des États-Unis mais aussi de vols traversant l’espace aérien états-unien. La Commission européenne applique l’Aviation and Transportation Security Act, dans un engagement totalement unilatéral, qui viole la vie privée des individus et les lois intérieures des pays européens. Dans l’esprit de Paye, c’est une manière de contrôler l’immigration illégale pour ces pays33. En estimant que les États-Unis suivis par la Grande-Bretagne et l’Europe généralisent un état d’exception, qu’ils abolissent les frontières au profit d’une logique impériale qui contrevient au droit international, qu’ils transforment un État de droit, le leur et celui des autres qui l’ont accepté, en État de police, Paye n’a pas de difficulté à passer de l’état d’exception à la dictature généralisée34. C’est déjà, il faut le noter, une confusion notable entre ordre national et ordre international. J’y reviendrai.

  • 35 Wanda Mastor, « L’état d’exception aux États-Unis : le USA PATRIOT Act et autres violations “en rè (...)

34L’autre interprétation se donne pour beaucoup plus modérée dans ses conclusions, alors même que, sans les mots qui frappent, elle n’en est pas moins sévère à l’égard de la transgression de l’État de droit. Wanda Mastor cite les atteintes aux droits fondamentaux instaurées par le USA PATRIOT Act : sapé, « le droit à l’assistance d’un avocat protégé par le sixième amendement ou la célèbre clause de Due process contenue dans les cinquième et quatorzième amendements » ; accrus, les pouvoirs de l’Attorney general pour la détention des étrangers ; possible, l’allongement de la détention à six mois, etc., auxquels s’ajoutent toutes les dispositions d’ordre réglementaire35. Si elle se contente de parler de « violations “en règle” de la Constitution », au lieu d’aller directement à l’épouvantail de la dictature, il n’en reste pas moins que, du point de vue d’un juriste comme de celui d’un citoyen moyen, un tel comportement de la part des autorités exécutives et législatives relève d’atteintes à l’État de droit. L’oxymore de la « violation en règle » porte autant préjudice à toute la législation d’exception que les accusations de dictature, qui pourraient excéder la signification même de telles procédures.

35La législation française aujourd’hui s’inscrit dans cette tendance inaugurée par l’ère post-11 septembre. À ce jour, elle se contente de renforcer ce qui existe : perquisitions administratives, assignations à résidence, durée de la garde à vue allongée, prolongements successifs de l’état d’urgence, couvre-feux locaux, interdiction de manifestations que la contestation de la loi travail a largement mise à mal… La proposition de modifier la Constitution pour donner naissance à une déchéance de nationalité a échoué, mais la possibilité de pérenniser l’état d’exception est clairement actuelle. Il y a une tradition récente des modes de l’état d’exception qui sapent l’État de droit.

  • 36 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

36Dans ce contexte, la notion de règle apparaît bien comme la notion centrale autour de laquelle se greffent toutes les atteintes et les violations du, ou dérogations au, droit rendues possibles par les législations antiterroristes. Peut-être sommes-nous là devant le processus essentiel de l’état d’exception qui ne place plus la loi et son application au-dessus des faits, mais qui remplace tout droit par des règles que l’on peut aisément substituer à d’autres. L’idée de loi est secondarisée, au sens où la production de lois n’est jamais aussi intense que dans les suites des attentats du 11 septembre. La loi est convertie dans la règle. Le droit ne repose plus sur la Loi, ou sur des lois, qui connaissent des amendements ou des emballements, mais il repose sur des règles, c’est-à-dire sur des éléments de régulation qui ne sont plus essentiellement liés à un État de droit. L’hyperlégislation se confond avec une dé-régulation de la loi, ce qui est un paradoxe formel notable, au moins une contrariété logique qu’il importe de prendre en précise considération. Tout se passe comme si les lois étaient désormais rangées dans les instruments de régulation. Cela se double d’un autre paradoxe : elles régulent non seulement une situation imprévisible qui advient brutalement (les attentats terroristes du 11 septembre 2001, de Madrid et de Londres, de Paris), donc ex post, mais elles développent un système de surveillance des échanges aussi bien électroniques que migratoires qui existait avant 2001. Ainsi, dans la sphère du droit occidental, des lois d’exception ont-elles, ravalées au rang de règles, une double détente : en rupture pour une situation de danger ; en continuité pour une situation ancienne. Réaction cicéronienne, consistant à inventer une archi-loi pour pallier ce qu’on suppose être un manque législatif dans une situation d’urgence que le pouvoir ne veut pas reconnaître36.

  • 37 Voir Mathieu Rigouste, « L’ennemi intérieur, de la guerre coloniale au contrôle sécuritaire », Cul (...)

37Si l’on n’était pas encore persuadé que l’état d’exception, à travers le moment instauré par les législations antiterroristes, privilégie une forme déjà en vigueur avant le 11 septembre 2001 – exemple est fourni par le « plan Vigipirate » créé en 1978 en France et régulièrement actualisé, qui peut être analysé comme un moment d’exception permanent au sein de la République française37 – et prime sur la matérialité du droit, il suffirait de noter les brisures que cette nouveauté (ou ce regain) fait subir à la souveraineté nationale, au droit international et à la logique. En effet, les réglementations en matière de transport aérien imposées par les États-Unis aux autres pays contreviennent déjà aux législations en vigueur dans les pays par exemple européens : passeports biométriques, enregistrement de données sur les passagers de certains vols, refoulement de certains avions de ligne au-dehors des États-Unis, etc. D’autre part le contrôle des échanges via Internet dépasse largement les frontières, les États-Unis ayant même la possibilité de supprimer la connexion du réseau d’un autre pays, par exemple en Somalie en janvier 2013. Enfin a été discutée ouvertement, notamment par la Chambre des lords britannique, l’infraction à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), en l’espèce le recours aux articles 5 et 15. Ces deux articles, qui introduisent la possibilité de l’exception au sein de la législation européenne, sont suffisamment importants pour qu’on les reproduise :

Article 5 : Droit à la liberté et à la sûreté
1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales.

38Les « cas suivants » couvrent les arrestations incluses dans le droit pénal interne. On notera que la liberté est définie solidairement avec la sécurité, ce qui ne coule pas de source. N’y a-t-il pas contradiction à coupler de manière essentielle une liberté que l’on suppose individuelle et la sécurité à la connotation plutôt collective ? Déjà l’individu est légèrement opposé à la collectivité dès lors que la notion de sécurité est adoptée comme principe. Dans l’article qui suit et qui est le plus problématique, la dérogation s’applique en cas d’« urgence », c’est donc ce vocable qui est privilégié et qui emprunte à une certaine forme de polyvalence (médicale, sanitaire, naturelle, etc.), celle-ci étant rapidement dans le texte précisée par « en cas de guerre ou d’autre danger public ». L’alternative est en fait une juxtaposition, elle décrit les cas où la dérogation est possible. Quant au « danger public », il n’est pas autrement précisé. La formule reconduit l’ambivalence que l’on trouvera dans tous les textes sur l’état de siège énonçant l’alternative « en cas de guerre ou d’insurrection armée » ou une formule équivalente. L’ambiguïté entre extérieur et intérieur se trouve donc aussi, quoique diluée, dans la Convention. Enfin c’est « la vie de la nation » qui est au cœur des dispositions. Les personnes sont caractérisées par des droits subjectifs, qui présupposent la citoyenneté et l’unité des individus en une collectivité dont la sécurité est à garantir, tandis que la nation a une « vie ». Le risque d’extinction, c’est-à-dire de mort, de l’entité politique est donc au cœur de la rédaction de cet article.

Article 15 : Dérogation en cas d’urgence
1. En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.
2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation à l’article 2, sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre, et aux articles 3, 4 (paragraphe 1) et 7.
3. Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général du Conseil de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également informer le Secrétaire général du Conseil de l’Europe de la date à laquelle ces mesures ont cessé d’être en vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application.

39La Grande-Bretagne a dérogé à la Convention européenne des droits de l’homme, car si l’article 15 permet de suspendre le respect de l’article 5, la Grande-Bretagne ne s’est pas limitée dans le recours à l’article 15 et surtout elle n’a pas limité cette dérogation dans le temps. La Chambre des lords avait en effet considéré comme atteinte à la Convention le fait de détenir des prévenus de manière illimitée, sans motif d’inculpation et sans procès. À cet égard la cour d’appel d’Angleterre a considéré que la Convention européenne des droits de l’homme ne faisait pas partie de l’appareil législatif de la Grande-Bretagne (il s’agissait des preuves obtenues, dans d’autres pays, par la torture). On peut d’un côté considérer, comme la Chambre des lords, que les lois antiterroristes en Grande-Bretagne dérogent à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, on peut aussi, sans nécessairement recourir à l’argument de l’extériorité des lois européennes par rapport au droit interne, considérer que la Convention elle-même, avec l’article 15, permet l’instauration d’un droit d’exception. On reviendra sur ce que « l’état d’urgence » implique en cette matière, précisément en relation avec la guerre.

  • 38 Annonce du gouvernement français au secrétaire général du Conseil de l’Europe, 24 novembre 2015.

40La France annonce en novembre 2015 qu’elle appliquera l’article 15 de la CEDH, en raison de l’état d’urgence, donc qu’elle contreviendra possiblement à un certain nombre de droits de l’homme : « Some of them [les mesures relatives à l’état d’urgence], prescribed by the decrees of 14 November 2015 and 18 November 2015 and by the Law of 20 November 2015, may involve a derogation from the obligations under the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. »38

  • 39 Pour le détail, voir Wanda Mastor, « L’état d’exception aux États-Unis : le USA PATRIOT Act et aut (...)

41Un aspect essentiel de l’état d’exception et de ses avatars juridiques est brisé, celui de la durée limitée. On rencontre ici la critique majeure adressée à l’état d’exception, sans que celui-ci soit nécessairement remis en cause. Est critiqué moins le fait de recourir à un état d’exception, qui peut être justifié dans certaines circonstances précises qui mettent en danger la sûreté de la nation, que celui de prolonger l’état d’exception au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Là où l’état d’exception peut sembler acceptable, l’ultime garantie contre les dérives policières, autoritaires, liberticides réside dans sa durée limitée, à vrai dire dans son bornage. Comme on le verra, le bornage dans le temps est généralement une nécessité présente dans toutes les constitutions établissant le recours à l’état d’exception, qu’il soit précis ou qu’il reste vague. C’est aussi celui qui a finalement suscité le plus de résistance à l’état d’exception. En 1961, c’est le prolongement par de Gaulle de l’état d’urgence qui soulève les foudres de démocrates de gauche criant à la dictature ; en 2005 c’est le prolongement de l’état d’urgence sur une partie du territoire, et non pas la déclaration de l’état d’urgence lui-même, qui est le plus critiqué. L’état d’exception se doit d’être provisoire, dans la mesure où il répond à une menace précise, imminente ou avérée et qu’il constitue le moyen même de mettre fin à cette menace pour la sûreté. Or, les dispositions instaurées par le USA PATRIOT Act ont été pour la plupart prolongées. Si le projet USA PATRIOT Act II n’a finalement pas été voté, l’administration de George Bush a pérennisé USA PATRIOT Act I39. La France semble vouloir à l’heure actuelle répéter cette pérennisation. Les mesures d’exception aboutissent à une situation qui est contraire à l’usage d’un état d’exception justifié : la pérennisation de mesures censées au départ être tout à fait provisoires et temporaires.

  • 40 Document intitulé « L’administration de la justice et les droits de l’homme des détenus : droits d (...)

42Exemplaire d’une forme de continuité essentielle et d’une persistance des ambiguïtés de l’état d’exception, un document, émanant du Conseil économique et social de l’ONU, Commission des droits de l’homme, datant de 1997, exprime la stabilité dans l’incertitude propre à l’exception politique40. Tout en déplorant l’augmentation des atteintes aux droits de l’homme, en détaillant les états d’exception en exercice dans le monde, déclarés ou non en conformité avec la CEDH, le document reprend des éléments de définition de l’état d’exception presque inchangés depuis 1811. De surcroît, il n’intègre aucune avancée problématique dans sa délimitation. La terminologie est d’emblée approximative puisque l’expression « état d’exception » est utilisée « en raison de sa précision et du fait qu’elle est employée couramment par les juristes aujourd’hui » ! L’ambiguïté est reconduite, qui, de la terminologie, passe à une liste ouverte autant qu’imprécise, où seuls les droits de l’homme apparaissent comme une nouveauté :

En outre, cette expression recouvre l’ensemble des situations désignées par les termes : « état d’urgence », « état de siège », « état de nécessité », « état d’alerte », « état de prévention », « état de guerre interne », « suspension des garanties », « loi martiale », « pouvoirs de crise », « pouvoirs spéciaux », « couvre-feu », etc., et toutes les mesures adoptées par les gouvernements qui soumettent l’exercice des droits de l’homme à des restrictions dépassant celles qui sont régulièrement autorisées dans les situations ordinaires.

  • 41 Les seules références convoquées sont : l’article 4 du Pacte international relatif aux droits civi (...)

43L’imprécision de la dernière ligne autorise toutes les confusions, et se poursuit dans les paragraphes suivants, par exemple dans la définition des « situations qui autorisent la proclamation de l’état d’exception » : ce sont le « danger public », les « situations exceptionnelles », « autrement dit, aussi bien la guerre internationale que les conflits armés internes, ainsi que les fortes tensions ou troubles intérieurs », dont la liste non exhaustive est déclinée, tous « phénomènes [qui] constituent une menace réelle ou à tout le moins imminente »41. La conjonction « ou » de l’alternative « réelle ou imminente » n’a rien à envier à ses précédents de l’état de siège, au contraire le style révèle un aspect de l’état d’exception qui n’avait jamais été aussi efficacement concentré. En fait, c’est la notion floue et beaucoup plus englobante de « crise » qui est convoquée pour « nécessiter » l’état d’exception. À cet égard, la naïveté pragmatique de l’auteur du rapport témoigne de l’absence d’avancée dans la réflexion sur l’état d’exception :

En réalité, tous les systèmes juridiques du monde prévoient la possibilité d’adopter des mesures spéciales pour faire face à des situations de crise. Cela explique que le droit interne des États (quel qu’en soit le fondement théorique) comme le droit international admettent qu’en pareilles circonstances les autorités compétentes puissent suspendre l’exercice de certains droits à seule et unique fin de rétablir la situation normale et de garantir l’exercice des droits de l’homme les plus fondamentaux. Cela peut paraître paradoxal, et ça l’est d’une certaine manière, étant donné qu’il s’agit de la possibilité légale de suspendre l’exercice de certains droits comme seul moyen de garantir l’exercice effectif des droits les plus élémentaires. Par exemple, il est compréhensible et même raisonnable que, sur les lieux où se livre une bataille ou à l’endroit où survient une calamité publique, un tremblement de terre par exemple, on puisse suspendre provisoirement la liberté de circuler, afin de préserver le droit à la vie, manifestement exposé et menacé dans les deux cas.

44Que l’on passe des droits de l’homme à la liberté de circuler pendant un tremblement de terre est significatif. Mais la déduction provisoire d’un tel passage est édifiant, car « ce raisonnement […] lui donne le caractère de protection et non de répression qui en est le fondement ». À cette aune, les transgressions des libertés et des droits de l’homme apparaissent, dans la suite du rapport, comme des dérives et non pas comme des extensions logiques de l’état d’exception. Les garanties sont singulièrement en retrait par rapport aux débats de la fin du xixe siècle et du début du xxe. Sous l’exigence de « prévoir l’imprévisible » et avec le présupposé que « l’état d’exception est une institution de l’État de droit », il doit être normé internationalement : ainsi la « préexistence de normes » et les « mécanismes de contrôle » sont clairement identifiés comme ayant migré du droit interne au droit externe ; puis viennent les principes de proclamation, de notification (les normes proposées pour la proclamation sont : les circonstances motivantes, le champ d’application, la période, les mesures autorisées, les dispositions de la Constitution ainsi affectées), la « temporalité » que l’auteur entend comme une limitation dans le temps. C’est d’ailleurs sur ce dernier principe que l’auteur fonde sa critique des états d’exception existants, les pays étant coupables de les pérenniser indûment. Mais le principe de la limitation de la durée, dont on verra combien il est crucial, est ramené à l’imprécision suivante : « Aucun état d’exception ne peut être appliqué pour une durée supérieure à celle qui est strictement nécessaire. » L’auteur poursuit avec le principe de menace exceptionnelle, celui de proportionnalité qui évoque indubitablement les théories de la guerre juste, et le principe de compatibilité avec les règles de droit international, c’est-à-dire que l’auteur, après avoir adopté le point de vue international pour définir l’état d’exception interne, s’en remet à une priorité de l’interne sur l’international.

  • 42 « 156. Comme il ressort des rapports annuels du Rapporteur spécial, les modalités d’application et (...)

45C’est seulement dans sa troisième partie, séparée méthodologiquement des deux premières, que l’auteur relève toutes les « irrégularités » des états d’exception existants et les atteintes aux droits de l’homme. Les dérives, quantitativement limitées, n’apparaissent pas comme une rupture avec l’État de droit, ni même avec un système démocratique42. Les conclusions et recommandations seront, elles aussi, seulement quantitatives. Dans sa volonté modérément critique, l’auteur du rapport souligne les ambiguïtés et les hypothèques propres à l’état d’exception, dépassant son propos initial. L’état d’exception déborde, ce pourrait être une marque essentielle.

Confusion : archi-loi ou infra-droit, la question de la limite

  • 43 Le Monde, 18 décembre 2003, cité par Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité, p. 1 (...)

46Il ressort de ce texte embarrassé et honnête l’hypothèque qui pèse sur tout état d’exception : le temporaire qui devient provisoire, avec la possibilité d’une concentration ou d’une illimitation des pouvoirs dont l’État ne sort pas automatiquement renforcé. Le rapport de souveraineté et de représentation est dévoyé. L’état d’exception a donc la possibilité de se transformer, d’un état temporaire et provisoire pour la sûreté publique, en organe de surveillance et de contrôle des populations. Ce passage du provisoire au pérenne, possible dans le droit parce que l’état d’exception s’incarne dans une production de lois d’urgence, dans un auto-engendrement du droit, signale toute la logique paradoxale de l’exception qui assimile la possibilité de commettre un acte terroriste à la commission d’un acte terroriste. Cette logique pervertie est manifeste dans ces paroles de George Bush affirmant qu’« il n’y avait pas de différence entre la possibilité que Saddam puisse acquérir des armes de destruction massive et leur présence effective sur le sol irakien »43. Faire que la loi soit en fait une règle n’est pas sans conséquence, et en premier lieu le caractère provisoire d’une loi d’exception peut très bien être transformé en caractère pérenne d’une règle sous le droit. Il y a là deux séries qui, au lieu de se heurter, coexistent : la série des lois ordinaires et la série des lois exceptionnelles, des règles en temps de crise. Et il y a trois brisures : de la souveraineté, du droit international, de la logique temporelle.

  • 44 Lauréline Fontaine, « La constitutionnalisation des pouvoirs d’exception comme garantie des droits (...)
  • 45 Ibid., p. 43.
  • 46 Voir par exemple Gilles Armand, « Régimes légaux en période exceptionnelle et régimes exceptionnel (...)

47On a distingué le point de vue juriste critique, le point de vue juriste non critique et le point de vue d’une dénonciation d’un nouveau système impérial. En fait, ces perspectives ne diffèrent pas tant sur la définition de l’état d’exception que sur l’évaluation de ses répercussions politiques. Le point de vue du droit a besoin du point de vue sur le droit. Jusqu’à quel point peut-on tolérer qu’un État de droit se dessaisisse de l’un de ses fondements normalement irréductibles ? Dans quelle mesure bascule-t-il dans autre chose que ce qu’il est ? La circularité est manifestement la forme spéciale de l’état d’exception, elle constitue le problème principal qui mobilise les chercheurs et leurs avis. Un sociologue comme Didier Bigo, un historien du droit comme Michel Troper en tiennent pour un droit enveloppant, plus fort que les effrayés ne le croient, entérinant en ses fondements la possibilité d’une suspension partielle et temporaire. Ainsi, intégrer l’exception sans dommage revient à considérer que le droit reste fort (lui-même, ayant force de loi, etc.) malgré l’état d’exception. On peut pousser la perspective et considérer que, devant un danger, l’état d’exception reconstruit le droit, c’est-à-dire qu’il lui donne la solidité que l’état « normal » ne peut lui fournir. Mais cette perspective peut aussi bien aller à l’appui d’une conception favorable, non effrayée, de l’état d’exception (il permet de réagir à la menace qui pèse sur l’entité politique) que d’une conception jugeant défavorablement l’état d’exception en tant qu’il institue un nouveau droit, détaché des droits nationaux et internationaux. Le point de vue constitutionnaliste dépasse la question des limites pour poser celle de « l’exorbitance »44. En fait, ce qu’il faut penser n’est pas la limite, puisque dans ce cas nous nous en tiendrions à la question des contrôles (parlementaire, juridictionnel ou populaire), des modalités d’encadrement de la déclaration et de l’exercice de l’état d’exception (quand, qui déclare, qui prolonge, qui exerce, quels pouvoirs, qui contrôle, quelles sanctions ?45) et des garanties (le « noyau dur » des droits fondamentaux), mais bien le dépassement de la limite. Est ainsi revue l’économie du rapport entre la règle et l’exception. La question de la limite est la perspective d’habitude envisagée dès lors qu’on parle d’exception. La circularité se fait sentir dès lors que l’on parle de limite aux limites46. Au-delà des interrogations sur les différents contrôles et garanties à mettre en œuvre, au-delà de celle de la limite temporelle à définir et respecter, ce sont bien les bords du politique qui sont mis en jeu par une question d’abord juridique. Évitant de confondre le droit avec l’État, on se rend compte que c’est bien plutôt le point de vue du politique sur le droit qu’il faut considérer si l’on espère une réponse à la définition de l’état d’exception. Peut-être la circularité de l’état d’exception en sera-t-elle interrompue.

  • 47 Lauréline Fontaine le fait explicitement, ajoutant à ces deux noms ceux de John E. Finn, de Bruce (...)

48Les termes du problème de la définition sont ainsi complètement renversés au profit d’une recherche en amont, qui ne se contente pas de délimiter l’état d’exception dans ses différentes concrétisations, mais qui prétend dépasser les points de vue du droit pour un point de vue sur le droit. C’est bien pour cette raison que les juristes les plus avertis sont presque contraints de s’en remettre à Schmitt, théoricien du politique compromis avec le nazisme, et à Agamben, philosophe appartenant à la gauche italienne47. À la question de l’infraction ou de la destruction des droits fondamentaux se substitue la question plus subtile, non pas dans son contenu mais dans la réflexion qui doit s’y appliquer, sur les circonstances, soit ce qui entoure l’état d’exception et peut, incroyablement dans un système constitutionnel, le permettre. Nous sommes loin de la simple opposition entre pragmatisme et « fondamentalisme des droits de l’homme », et il est de même impossible de se contenter de l’alternative issue des réflexions états-uniennes entre extra-legal measures et emergency constitution. Les partisans de celles-là en tiennent pour une nécessité non intégrable dans la Constitution, puisque les circonstances génèrent une pression capable de provoquer des mesures à inventer sur le moment ; les partisans de celle-ci en tiennent pour une constitutionnalisation qui est aussi une légitimation des pouvoirs exceptionnels.

49L’alternative d’un état d’exception dans l’État de droit ou hors l’État de droit ne permet pas de dégager une définition essentielle satisfaisante. Le débordement de l’État de droit (le passage du temporaire au pérenne) ou sa refondation en esprit (la lettre de la Constitution ne change pas) ne sont pas les deux termes d’une même définition qui se déploierait, déroulant les modalités. En fait, il faudrait, pour être précis, parler d’un « autre système » et tenir compte de ce que nous avons découvert en chemin : le droit « spécial », dès lors qu’est envisagée l’exception, dans des circonstances extrêmes généralement identifiées à un grand danger menaçant l’existence d’une entité politique, où à la règle est substituée l’exception productrice à la fois d’irrégularité et de régularité, entraîne de ce fait un effet d’exorbitance du droit.

Des définitions approchées

50Si la notion de nécessité a le plus souvent le rôle de concept opératoire pour justifier le recours à l’état d’exception, donc un concept qui vient rendre compte d’une réalité de circonstances hors norme, c’est la notion d’urgence qui est le plus souvent requise à des fins de justification politico-philosophique d’une part, à des fins juridiques d’autre part. L’état d’urgence est la qualification juridique de cet état qui se situe en dehors de la norme juridique en vigueur dans une situation de crise mineure ou majeure. C’est donc à la fois la traduction pratique de la nécessité au vu des circonstances, et la qualification juridique retenue la plupart du temps dans les constitutions pour en appeler à un état d’exception. Indépendamment de la question de savoir si, dans tel cas, le recours à l’état d’urgence est justifié ou injustifié, si le recours à l’état d’urgence est une suspension du droit ou bien une mesure dérogatoire au droit, l’état d’urgence est ce qui est déclaré dans une entité politique, pour un temps restreint, inaugurant une nouvelle forme de relation entre les gouvernés. L’état d’urgence est donc de loin l’expression juridique la plus usitée pour traduire l’état d’exception. Son champ d’application est large puisqu’il va de la guerre extérieure aux catastrophes naturelles en passant par les troubles intérieurs et les formes de terrorisme. C’est du moins au nom de ces circonstances jugées exceptionnelles que l’état d’urgence est la plupart du temps défini au préalable et déclaré.

51En France, l’état d’urgence est défini par la loi de 1955 non abrogée par la Constitution de 1958. Il est déclaré sur tout ou partie du territoire français, « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique »48. Déclaré en 1955 en France en rapport avec les événements d’Algérie, il a été de nouveau utilisé en 1958 pour les mêmes raisons, en 1961 après le putsch des généraux à Alger, en 1984 en Nouvelle-Calédonie et en 2005 à la suite des émeutes en banlieue parisienne49. Dans d’autres cultures juridiques et pour une période récente, on instaure l’état d’urgence pour raisons économiques (Chavez en 2001), pour augmenter en moyens la lutte antiterroriste (Uribe contre les FARC en 2002), au Paraguay en 2002 par suite des émeutes populaires en relation avec la crise économique, en Sierra Leone en raison d’une épidémie de choléra (état d’urgence nationale 2012), un état d’urgence de santé animale est proclamé au Mexique à cause d’une épidémie de grippe aviaire (2012)…, tandis que le Maroc proclame l’état d’exception en 1965 par suite des émeutes politiques sur fond de crise économique et que l’Égypte a mis fin (2012) à un état d’urgence vieux de trente et un ans (instauré en 1981, à la suite de l’assassinat d’Anouar Al-Sadate). Des états d’urgence sont régulièrement proclamés en réaction à des catastrophes naturelles : incendies au Canada, inondations et typhons aux États-Unis, tremblements de terre en Émilie-Romagne (pour quatre provinces, en 2012) ; les états d’urgence pour réagir à des séismes sont sans doute les plus répandus – ou les plus faciles à proclamer – dont le tsunami à Fukushima a été le plus spectaculaire récemment (état d’urgence nucléaire). Comme on le constate à la lecture des exemples, parmi d’autres, l’état d’urgence est une forme juridique plastique, aux champs d’application divers, qui peut même être déterminée plus précisément (état d’urgence de santé, état d’urgence nucléaire, etc.). Il apparaît donc que l’état d’urgence a une existence juridique, et participe de la légalité, contrairement à l’état d’exception que l’on peut considérer comme le concept correspondant à cet état déclaré.

  • 50 Je laisse de côté la pourtant très éclairante mise au point de Pasquale Pasquino, dans la mesure o (...)

52Pour autant, l’état d’exception se confond avec d’autres pratiques qui ne se cantonnent pas à la déclaration de l’état d’urgence. Dans une tentative pour homogénéiser les différentes applications de l’état d’exception, les chercheurs ont classé ses différentes formes en suivant une trame chronologique. Ainsi se perçoivent les frottements entre état d’exception, état de siège, pleins pouvoirs, pouvoirs exceptionnels… La tentative mérite une attention particulière dans le sens où à la discussion juridique est substituée une évolution, sans que celle-ci soit ordonnée à un principe téléologique. Les charnières, les ruptures, les modifications sont dès lors appréhendées par une approche historique, censée en dégager les mécanismes essentiels. Certains sont parfois tentés de faire remonter les origines de l’état d’exception aux théories de la raison d’État ; on verra combien cette approche est erronée, même si elle participe d’un effort louable pour trouver des prémices à une réalité qui apparaît presque inexplicablement comme propre à l’ère industrielle, ou autrement nommée réalité post-1789. Plutôt que des définitions approchées, ce sont des variations dans l’état d’exception qui existent dans les quelques études qui lui sont consacrées. On ne peut que constater l’obligation dans laquelle se trouvent les chercheurs de se pourvoir d’un repère temporel, si ce n’est d’une origine, assez difficilement identifiable tant l’état d’exception est de naissance finalement tardive, du moins d’une trame historique à laquelle articuler l’état d’exception, au sens qu’il a pris au début du xixe siècle. Selon les commencements, charnières et points de rupture, la définition de l’exception varie. Trois exemples éminents sans être uniques peuvent être évoqués50, qui montrent en outre la prévalence d’une histoire française de la notion.

  • 51 Théodore Reinach, De l’état de siège et des institutions de salut public, Paris, F. Pichon, 1885.

53La définition essentielle de l’état d’exception surgit des nœuds historiques différemment identifiés selon que l’on suit Giorgio Agamben, François Saint-Bonnet ou Bernard Manin. C’est dire que l’historicité parle d’elle-même, c’est aussi aborder un concept politique par un biais original, qui n’est ni une linéarité cohérente, ni une évolution réfléchie, ni une généalogie. Une autre manière consisterait à s’attacher à la seule Constitution avec pour axiome de départ que l’état d’exception est un problème uniquement constitutionnel : on se poserait la question de savoir comment la Constitution traite d’un état qui pourrait s’apparenter à l’état d’exception ou comment elle est, au contraire, muette sur le sujet (c’est le débat entre Kelsen et Schmitt sur ce qui relève ou non de la Constitution, sur ce qui échappe à la Constitution, entre nécessité, souveraineté, et exception). Théodore Reinach51 est sans doute le précurseur de ce que j’appelle la trame française et a influencé les études ultérieures sur l’état d’exception en relation avec l’état de siège. Schmitt puis Agamben s’en inspirent explicitement. Cet ouvrage d’un juriste, qui ne conçoit pas d’autre dimension au droit que le droit romain, dessine la trame qui sera plus tard élevée en trame-type. La première partie de son ouvrage, où les références à Cicéron sont massives, porte sur le droit des Romains et étudie successivement la dictature, le sénatus-consulte ultime, les tumultes, le justitium et la déclaration d’hostis publicus. La deuxième partie passe directement à l’état de siège en France, avec les jalons suivants : le décret du 8 juillet 1791, les lois du 10 et 19 fructidor an V (1797), la Constitution de l’an VIII (1799), le décret napoléonien de 1811 qui invente l’état de siège fictif ou politique (je pense que Reinach est à l’origine de la faveur d’une telle expression), l’actualité de 1848, pour aboutir à 1878. Reinach inaugure une forme de commentaire de son actualité, une histoire « contemporaine » parlementaire. La troisième partie de législation comparée conforte le rôle phare du décret français de 1811. Reinach s’interdit un regard critique sur son présent, il semble que le décret napoléonien de 1811 soit le vrai départ pour lui d’une existence de l’état de siège, et la cause des dérives observées plus tard. Son commentaire du décret de 1811 est fondateur (p. 98 et suivantes), il est souvent repris et paraphrasé. Reinach clôt son ouvrage sur un chapitre curieusement et nonchalamment intitulé « Philosophie de l’état de siège » qui relève plutôt du bon sens bourgeois (p. 269 et suivantes). Reinach est assurément un précédent dans la forme et le fond, pour cette trame « française », essentielle aux penseurs de l’état d’exception.

  • 52 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 26 et suiv.
  • 53 Notons que cette loi n’a été abrogée qu’en décembre 2004.

54La ligne choisie par Agamben oscille entre la référence à Schmitt et le problème de la souveraineté d’une part, et la visée foucaldienne de la biopolitique d’autre part. Agamben entend démontrer que le camp est le paradigme de nos démocraties modernes52. Dans cette perspective, l’état d’exception aura deux origines : 1811 et 1914. Tout en notant le précédent de la Révolution française, qui ne détermine pas clairement le statut de l’état d’exception, il en retient la possibilité d’inventer le droit dans une situation exceptionnelle, c’est-à-dire révolutionnaire. Le Directoire assure la transition vers le décret napoléonien, vrai point de départ pour Agamben, du 24 décembre 1811 (qui complète la loi du 10 juillet 1791) sur l’état de siège, en cas de péril intérieur, qui sera à son tour complété en 1849, avec le transfert des pouvoirs de police. L’état de siège est donc fondateur pour Agamben, qui souligne l’importance de l’insécurité intérieure. Faisons d’emblée une réserve, développée plus bas : le siège, en soi, peut aussi bien se référer à une menace extérieure. Il l’intègre ensuite à une histoire des crises du xixe siècle, crises intérieures pour la plupart de celles qui sont citées, puisqu’il ne mentionne aucune guerre extérieure, comme la guerre de Crimée. Enfin Agamben cite l’état de siège politique, avec la loi du 9 août 1849, déclaré par le Parlement, ou à défaut par le chef de l’État, en cas de danger menaçant la sécurité extérieure ou intérieure53. La Première Guerre mondiale est le vrai second point de départ pour lui, une sorte d’embrayage du monde contemporain. À propos du décret Poincaré du 2 août 1914, de la loi du 4 août jusqu’au 12 octobre 1919, Agamben parle de délégations législatives du pouvoir exécutif. De fait, les éléments généralement significatifs de l’état d’exception sont présents : un pouvoir exécutif tout-puissant, non bridé par les lois, la confusion des pouvoirs, qui ouvre la voie à la législation exceptionnelle par voie gouvernementale dans les démocraties européennes. La législation d’exception porte sur les crédits, les finances, les impôts, inflexion à laquelle Agamben ne donne pas de véritable signification alors qu’elle pourrait être de taille et renforcer l’analyse foucaldienne, en montrant le lien entre la biopolitique et l’économique, et spécialement l’économie capitaliste. Car l’exception se porte, après la Première Guerre mondiale, sur l’économie et la monnaie. Enfin il s’attache à la référence privilégiée par les juristes : l’article 16 de la Constitution de la Ve République. C’est à l’issue de cette trame française de l’état d’exception qu’Agamben dévoile sa thèse : « … conformément à une tendance en acte de toutes les démocraties occidentales, la déclaration de l’état d’exception est progressivement remplacée par une généralisation sans précédent du paradigme de la sécurité comme technique normale du gouvernement » (p. 29).

55À partir de la lecture d’Agamben, un certain nombre de remarques doit être posé comme autant de jalons pour notre réflexion future. Je note que la crise financière est vécue comme une crise intérieure comparable à son tour à une guerre. L’exception est bien vécue comme un cas d’espèce : situation hors norme dont l’application fait norme, elle produit une règle, une direction pour le pays. Les mots sont importants, et il convient de prolonger la lecture d’Agamben, qui évoque les cas et les formes, soulignant la relation avec la mise en œuvre de l’exception et la question de l’imprévisible : où trouver le consensus pour l’identification de l’exception ? Mais au-delà de la trame historique ainsi mise au jour, l’aspect sémantique est fondamental : le « ou », dans l’expression « une guerre extérieure ou […] une insurrection armée » des textes officiels et dans toutes les expressions approchées, semble signaler une alternative qui masque peut-être un amalgame : quand des membres de la communauté politique prennent les armes, c’est comme si nous étions en guerre extérieure, et c’est cela qui permet des mesures exceptionnelles. J’y vois un autre paradoxe que celui qu’Agamben entend montrer : l’état d’exception trouve une justification par la référence à la guerre extérieure, alors que les mesures exceptionnelles sont d’abord et avant tout tournées vers la sécurité intérieure, c’est du moins leur justification ultime. C’est seulement plus tard, pendant la Première Guerre mondiale, que la guerre extérieure justifie réellement le recours à des mesures d’exception. Le comme si nous étions en guerre extérieure n’est pas vu par Agamben, ce qui m’incite à donner toute son importance au paradigme de la guerre intérieure (en ce sens l’expression « insurrection armée » est un euphémisme). Il me reviendra de rendre visible ce qui, depuis Reinach, est laissé à l’état implicite : le passage par la guerre extérieure pour qualifier la guerre interne et ainsi justifier la déclaration de l’état d’exception.

  • 54 François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 5. Il prend soin d’écarter les origines (...)

56La trame historique tissée par Saint-Bonnet n’emprunte qu’en apparence les charnières historiques de la guerre d’Algérie et de l’article 16 de la Constitution de 1958. Malgré ces articulations traditionnellement reconnues, son approche se veut plus large et il affirme que « l’expression est née avec la Première Guerre mondiale »54. Sa typologie française rapide (p. 29) passe par l’état de siège (loi du 9 août 1849), les pleins pouvoirs (loi du 5 août 1914) avec les crédits ouverts pour la défense nationale, la loi du 10 février 1918, etc. Mais la véritable ligne directrice, du Moyen Âge au monde moderne, selon Saint-Bonnet, est la levée de l’impôt et ce qu’elle révèle du rapport entre État, territoire administré et pouvoir politique. La forme de l’impôt est caractéristique des rapports de pouvoir. L’impôt au Moyen Âge est levé parce qu’il est consenti par les différents domaines. Jusqu’à la Révolution française, ce consentement, donc une certaine indépendance politique des différentes parties du royaume, va s’amenuisant, en grande partie avec la montée de l’argument étatique de l’« état d’exception » : les réquisitions, l’appropriation temporaire, le rachat obligatoire, les compensations pour fait de guerre entraînent un état de nécessité qui permet au pouvoir étatique royal de lever des impôts (p. 145). Saint-Bonnet fait de l’exception le produit de l’évolution de la fiscalité royale, en une banalisation des contributions exceptionnelles à cause de l’urgence et du péril imminent. La charnière fondamentale en ce sens est l’édit de Moulins de 1566 sur l’impôt et le consentement, qui restreint l’inaliénabilité du royaume : l’édit inclut une clause de faculté de rachat perpétuelle. Pour le xxe siècle, Saint-Bonnet abandonne la stricte évolution historique pour entrer dans les discussions juridiques constitutionnalistes contemporaines. C’est là en fait qu’il commence véritablement une tentative de définition essentielle de l’état d’exception, déjà évoquée.

57Le postulat de Saint-Bonnet doit se comprendre comme un enjeu : « l’institutionnalisation de l’État et la conquête des moyens de commandement nécessaires à la sauvegarde de l’État » (p. 80). Tout en proclamant une volonté de réflexion générale en science politique, en philosophie, en droit, il ne se départit pas d’une tendance plus historienne et établit un tripartisme de l’état d’exception : « norme encadrant l’exercice du pouvoir, impératif de sauvegarde de l’État, crise » (p. 79). Bien que liant l’état d’exception à l’État, il passe par une généalogie qui remonte au Moyen Âge et analyse les interventions papales dans la vie politique comme des dérogations et non comme des états d’exception. En fait, l’analyse de Saint-Bonnet tendrait à rapprocher l’état d’exception des développements sur la guerre juste. Il faudrait justifier ce rapprochement qui ne va pas de soi, notamment si l’on accepte les compréhensions communes de l’état d’exception. Sa perspective est véritablement et profondément juridique, elle n’a pas cessé de l’être : il a présenté les approximations, les origines putatives de l’état d’exception depuis l’Antiquité jusqu’à la Révolution française ; le vif du sujet ne peut apparemment être délimité autrement que par des juristes. Donc le projet d’envergure (l’état d’exception à travers les âges) s’avère finalement résolu par le point de vue du droit.

  • 55 Bernard Manin, « The emergency paradigm and the new terrorism. What if the end of terrorism was no (...)
  • 56 La principale référence utilisée par Manin est Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Repub (...)
  • 57 Il se réfère à Cicéron, Lois, III, 3, 9.
  • 58 Comme on le voit, l’état d’exception n’est pas intrinsèquement un renforcement de l’exécutif seul.
  • 59 Article 1, cité par Manin, p. 20.

58Dans un article dont la structure est originale, puisque le terrorisme n’arrive qu’en toute fin de développement alors qu’il est le cœur et le point de départ de la réflexion, Manin démontre que l’antiterrorisme est une fausse origine de l’état d’exception55. Manin résume ainsi sa thèse : « Constitutional emergency institutions, I will show, have a common underlying structure across contexts and cultures. Call this structure emergency paradigm » (p. 2). Manin, contrairement à Saint-Bonnet, n’exclut pas la dictature romaine de l’état d’exception. Selon lui56, elle a d’abord été définie pour gérer les crises militaires ou les dissensions internes, puis peu à peu étendue aux circonstances dans lesquelles un magistrat ayant le pouvoir suprême (imperium) devenait nécessaire quand les consuls étaient indisponibles (p. 6). La limite de six mois avait peut-être des raisons conjoncturelles (comme la longueur des campagnes militaires pendant la République), mais à l’inverse la dictature peut être vue comme une fonction rapprochant de fait la république de la royauté57. Manin s’écarte radicalement des trames d’Agamben et Saint-Bonnet pour lier l’état d’exception et la loi martiale suspendant l’habeas corpus (p. 7 et suivantes). Déterminer le danger extrême et détenir des suspects revient à l’exécutif ou au corps constitutionnel58. Manin identifie la loi martiale au contrôle ex post. Comme d’autres, il en fait remonter l’origine à la guerre de Sécession, pendant laquelle l’Union a institué des tribunaux militaires dont la forme est allégée pour accompagner le front. C’est le célèbre arrêt Ex parte Milligan : les tribunaux militaires en dehors du théâtre des opérations militaires actives sont inconstitutionnels ; les tribunaux préventifs sont interdits. La troisième charnière historique signifiante pour Manin, qui rejoint cette fois Agamben et Saint-Bonnet ainsi que nombre de juristes, est la tradition « continentale » marquée par l’état de siège, qu’il assortit de l’expérience républicaine française. Son interprétation ne se contente donc pas d’une référence originaire ou semi-originaire à une forme juridique traduite en décision politique. Il insiste là encore, puisque ce sera le fond de son argumentation concernant les récents terrorismes, sur la durée limitée de telles mesures. Celle-ci est selon lui le point commun aux traditions évoquées, dictature romaine comme martial law. L’apport de l’expérience républicaine se fait sentir dans un principe de légalité maintenu et dans la reconnaissance de la suprématie parlementaire, qui entraînent une préférence pour un gouvernement non arbitraire et un refus des législations de circonstance. Le problème est que coïncident l’urgence et la froideur de la réponse limitant l’arbitraire. Au bout du compte, la justification rétrospective de l’état d’exception repose bien plus sur l’urgence que sur la reddition des comptes une fois la crise finie ; ainsi primauté est donnée aux députés sur les juges. Mais surtout Manin souligne un élément essentiel qu’il trouve dans la loi de 1878, la limitation de durée, que la loi de 1849 ne mentionnait pas. La loi déclarant l’état de siège « fixe le temps de sa durée » et ajoute qu’« à l’expiration de cette période, l’état de siège cesse automatiquement de plein droit, à moins qu’une loi en prolonge les effets »59. Cette innovation rencontra des objections, des membres du Sénat arguèrent qu’on ne pouvait prévoir la durée d’une urgence. Le législatif devait donc vérifier régulièrement, à des intervalles fixes, si les circonstances requérant l’état de siège étaient toujours là. Se profile la difficulté apparemment inhérente à l’état d’exception, que les textes de lois s’efforcent de contenir, sans jamais arriver systématiquement à borner la puissance que procure un tel recours extraordinaire : y mettre fin est bien plus difficile que le mettre en place. Selon Manin, la préoccupation majeure en 1878 était que l’état de siège ne durât pas plus longtemps que ne l’exigeaient les circonstances qui justifiaient sa mise en place. La déclaration de l’état de siège pendant la Première Guerre mondiale ne se conforme pas exactement à la règle de 1878, et confirme l’état de siège sur l’intégralité du territoire « pour la durée de la guerre ». D’autre part, l’état de siège n’est levé que le 12 octobre 1919, alors que l’armistice date du 11 novembre 1918 et que le traité de Versailles est signé le 28 juin 1919. Donc l’état de siège n’est pas levé avec la fin des hostilités. Finalement, cet état de siège confirme les craintes des législateurs avisés de 1878, l’état de siège est plus difficile à lever qu’à déclarer (p. 23). Manin dégage, à partir de cette trame historique en trois temps, un paradigme de l’urgence qui lui sert à contester l’idée d’une urgence inaugurée par les attentats terroristes islamistes justifiant le recours à une législation d’exception. C’est principalement l’analyse de la durée de l’« état » dans lequel nous vivons depuis 2001 qui lui permet de contester l’état d’exception : une menace terroriste est au long cours, elle ne constitue pas une menace « imminente ». Il se sert donc de l’état de siège pour dévaluer le recours à l’urgence concernant le terrorisme et montre que le paradigme de l’urgence n’est pas adapté. L’argument est limpide : on ne connaît pas le début et la fin du « terrorisme », donc l’exception ne s’applique pas si elle découle de l’urgence (p. 32). Sans entrer dans le détail de cette dernière démonstration, retenons que Manin caractérise le paradigme de l’urgence, démarche intéressante dans le sens où elle évite l’écueil de la définition essentielle de l’état d’exception. Il relève trois éléments communs à tous les dispositifs : « 1) Authorized deviating from higher order norms as reflected in the constitution. 2) Special conditions designed to make sure that circumstances necessitate. 3) Temporal limitations on » (p. 23). 

59L’éclairage mis sur les débats de 1878 est fondamental, il montre que personne n’est dupe de ce qui se passe dans et avec l’état d’exception et que tout est affaire de consentement ou de renoncement. Il faut souligner finalement l’importance de l’ambiguïté qui prévaut dans toutes les formules juridiques de l’état d’exception, quelle que soit sa forme. En effet, on peut reconnaître que l’article 1 de la loi de 1878 a l’avantage de dire la limitation dans la durée ; on peut aussi noter que c’est la loi elle-même qui dira réellement l’échéance, « elle fixe le temps de sa durée » est un autre aspect de la même circularité, une circularité qui revendique ici sa performativité. De même, les codicilles, compléments adversatifs, retournements, sont le langage même de ces lois : à l’échéance, ainsi déterminée dans sa propre indétermination, « l’état de siège cesse automatiquement de plein droit » – on ne saurait être plus ferme au risque de la redondance – mais c’est immédiatement pour énoncer une réserve possible, dans la même formulation que nous trouvions dans la Convention européenne des droits de l’homme – « à moins qu’une loi nouvelle n’en prolonge les effets ». La révision, la prolongation sont toujours possibles, la clôture de la loi admet sa propre dérogation. De fait, l’application de 1914 le prouve : l’état d’exception fut prolongé au-delà de la cessation des hostilités.

  • 60 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, Paris, Armand Colin (L’Inspiration philosophique), 2009.

60On le voit, l’état d’exception, indifféremment au poids conféré dans les trames à l’état de siège « français » pourtant toujours présent, est lié à un état de guerre qui peut être très divers, de la guerre de Sécession à la Première Guerre mondiale. Outre l’élément temporel de limitation de durée sur lequel je reviendrai, je me permettrai pour finir de signaler la proximité diffuse avec les grands argumentaires sur la guerre auxquels les théories de la guerre juste ont donné lieu. La détermination d’un état, d’une situation, d’une crise, se fait en énonçant des conditions60. Je suis frappée par la traduction possible des trois critères de Manin, dans un langage jusnaturaliste de la guerre juste : 1) Norma superior : le principe de la norme supérieure comme principe d’autorité, provenant de l’esprit ou de la lettre de la Constitution ; 2) Necesse est : le principe des conditions spéciales pour juger que les circonstances « nécessitent » ; 3) Limitatio : le principe de la limitation dans la durée.

61Comment ne pas comprendre que l’état d’exception, dans son terme temporel, dans les modalités non institutionnelles de contrôle, reçoit un caractère suprajuridique ou métajuridique ? La relation entre les acteurs, citoyens-membres ou personnes morales, détermine un point de vue sur l’exception juridiquement comprise. La question du temps, sous sa forme de durée limitée comme garantie républicaine, s’invite dans la sphère juridique tout en instaurant une sphère métajuridique. La proximité avec la notion, vague pour l’instant, de guerre doit être soulignée, et elle l’est à l’occasion d’une discussion sur la temporalité. Par rapport à ces trois trames historiques qui sont autant de définitions approchées de l’état d’exception, il me revient de proposer un quatrième paradigme, non opposé aux démarches précédentes, s’inspirant des éléments généalogiques, plaçant au cœur de la réflexion les impensés de la guerre civile.

L’état d’exception et la guerre : le paradigme de la guerre civile

Une apparition en filigrane et la logique temporelle

62À ce stade de l’exposition des problèmes contenus dans l’expression et l’usage de l’état d’exception, on ne peut que constater l’absence de références explicites et développées à la guerre civile. Dans les textes de lois, lorsque l’état d’exception est mis en forme, c’est-à-dire lorsque des pays décident de formaliser l’état d’exception sous l’état d’urgence, ou avec les emergency powers, la guerre civile apparaît comme détermination du contexte dans lequel il est justifié ou légal de recourir à des mesures d’exception. Souvent même, la guerre civile n’est pas dite, elle apparaît sous la forme d’« insurrection à main armée », de « troubles susceptibles de mettre en danger la nation », de « troubles menaçant la sûreté de l’État », de « cas de péril imminent pour la sécurité intérieure ou extérieure », etc. En quelque sorte, la guerre civile n’est pas dite en tant que telle, elle est édulcorée. À cette édulcoration on peut trouver plusieurs explications, dont la plus bénigne demeure l’exigence de la plus grande abstraction législative afin de couvrir le plus de cas possible. Mais il est notable que, tout en suivant un parcours assez classique qui tend à passer de l’état de guerre à la notion de conflit, la guerre civile n’apparaisse que rarement dans les textes législatifs, les décrets, alors même qu’elle est dans tous les esprits. Parallèlement à l’état de guerre extérieure, la guerre intérieure, en précisant trop le régime du conflit, ne coïncide pas adéquatement avec la palette de l’état d’exception. Il va sans dire qu’il n’est pas besoin de se trouver dans une guerre civile pour qu’il y ait troubles internes, provoqués soit par un climat intérieur, soit par une guerre étrangère. Cette édulcoration vient cependant heurter de plein fouet un usage de plus en plus répandu, même s’il n’est pas récent, qui consiste à décrire notre univers politique, depuis le début de xxe siècle, comme une « guerre civile mondiale ». Comment comprendre que le diagnostic sur l’état du monde, ou sur l’état d’un monde, recoure aussi souvent à l’expression « guerre civile » alors que les législations conservent un flou, ou tout au moins ne lient pas directement, essentiellement, la guerre civile et l’état d’exception ? Bien sûr, la guerre civile joue le rôle de l’événement ultime contre lequel une entité politique doit absolument se préserver. Elle est donc la justification toute trouvée, à portée de la main, pour définir un état d’exception et y recourir. Mais il est crucial de s’interroger sur cette manière qu’ont le droit et le politique de congédier l’allusion à la guerre civile, une fois celle-ci mise au principe de telles législations et de telles pratiques, comme pour s’en débarrasser.

  • 61 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 9, 12, etc. ; François Saint-Bonnet, L’état d’ex (...)

63Même les auteurs qui tendent à en faire un paradigme important pour comprendre l’état d’exception ne s’y appesantissent pas ; au contraire, ils en font mention pour ne plus jamais la reprendre61. Est-ce à dire qu’il est par trop évident que la guerre civile a partie liée avec l’état d’exception ? Consiste-t-elle en un effet d’annonce, une manière d’alourdir le constat de crise pour recourir plus facilement à l’état d’exception ? Ou bien n’est-elle qu’une circonstance grave parmi d’autres possibles pour caractériser les circonstances exceptionnelles, comme en un exemple parlant mais non universel ? Il faut chercher à savoir si la guerre civile « joue » dans le recours à l’état d’exception, dans les définitions de l’état d’exception, ou bien si elle n’en est qu’une illustration commode. Complétant ainsi une recherche plus générale sur la guerre, je ne reviendrai pas sur l’indétermination essentielle qui réunit guerre et guerre civile dans un même état, la guerre civile travaillant, comme concept archaïque, la forme politique, au-delà de son statut de repoussoir, de danger extrême, pour l’entité politique. Tenons-nous-en pour l’instant au constat suivant : la guerre civile apparaît, en même temps que la guerre extérieure, dans les commencements de formulations d’état d’exception, pour disparaître rapidement et ne plus réapparaître dans les législations. Ainsi l’état d’exception, dans la simple évolution de la rédaction des textes, est-il émancipé (ex-cipé ?) du spectre de la guerre civile.

  • 62 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

64Un simple rappel de la trame législative des événements français devrait pourtant alimenter une enquête en ce sens : 1791, 1849, 1878, 1955 et 1961 viennent scander, dans l’appareil législatif, la Révolution de 1789, celle de 1848, la Commune de Paris, et le début des « événements » en Algérie, soit ce qui peut tomber sous l’appellation conceptuelle de « guerre civile » ou de « guerre interne », je dirais plus exactement de stasis62. Parallèlement, 1914, 1940, qui voient l’application de la législation et non pas une modification ou un renouvellement, interviennent évidemment dans le contexte de guerres étrangères, mais l’on voit immédiatement que l’état d’exception présuppose que toute guerre extérieure, toute invasion étrangère, tout mouvement de défense de la nation, se répercute sur la vie interne conflictuelle de l’entité politique. C’est bien ce que marque l’état d’exception : le droit et le politique se rejoignent dans un moment où il n’y a pas de distinction évidente entre les conséquences d’une guerre étrangère et les conséquences d’une guerre civile sur une entité politique.

  • 63 L’administration désigne les détenus selon le Military order : illegal enemy combatant.

65Avec l’accent mis sur la puissance et l’autorité de l’exécutif en temps de crise, qui tend à une décision d’état d’exception, les parties en présence sont réorganisées. D’ordinaire, la guerre civile est comprise comme un affrontement entre deux groupes de la population, comme une division interne, comme une subversion de l’unité politique et sociale. L’état d’exception assigne une nouvelle place aux acteurs de la guerre civile, et de la société en général : la division interne est niée au principe pour la sauvegarde de l’État, sous l’égide d’un exécutif fort. C’est préventivement que l’état d’exception envisage la guerre civile comme une insurrection, et c’est rétrospectivement qu’il définit la guerre civile comme affrontement entre deux groupes sociaux. La logique et la temporalité qui constituent le contenu essentiel de l’état d’exception introduisent au départ – que l’état d’exception soit décidé préventivement ou après une rupture violente – un déséquilibre au cœur de toute définition de l’état d’exception. Il y a au moins un forçage des deux schémas possibles de la guerre civile : guerre entre gouvernés et guerre des gouvernés contre les gouvernants. Autrement dit, l’état d’exception est à la fois rétrospectif, dans les législations existantes qui prennent acte d’une violence interne – c’est le contexte – et préventif dans le sens où il prémunit le gouvernement, ainsi identifié au salut de la nation, contre des troubles à venir. On perçoit bien que la décision de l’état d’exception ne saurait se contenter d’une justification diagnostique par le contexte troublé. L’état d’exception est considéré comme la pratique de gouvernement la meilleure dans un contexte donné. Ainsi, souvent, même une guerre étrangère peut être traduite, dès lors qu’est invoquée la situation exceptionnelle, en un possible contexte de guerre civile. Après tout, la législation post-11 septembre fait appel à la forme de la guerre étrangère, avec l’expression de « guerre contre le terrorisme », pour immédiatement imposer des mesures à visée interne. Le refus de George W. Bush de reconnaître un statut aux adversaires d’Afghanistan a son corollaire dans une législation restrictive des libertés des ressortissants états-uniens. Ce faisant, il refuse tout statut – si ce n’est celui bricolé pour la circonstance de unlawful combatant63 – aux prétendus ennemis et il applique, dans l’esprit, l’indistinction entre civils et combattants armés dans un conflit non international.

66L’article 3 des Conventions de Genève de 1949 prend en compte les parties dans un conflit non international, il entend ainsi permettre une intervention dans une guerre civile :

  • 64 Convention (I) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces ar (...)

Article 3 : En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins les dispositions suivantes.64

  • 65 Voir Sébastien Botreau-Bonneterre, « Le contrôle par les juridictions américaines de la guerre glo (...)

67Les Conventions de Genève entendent ainsi couvrir un plus large spectre des populations souffrant dans une guerre interne, elles prohibent la torture, le meurtre, les procès arbitraires, etc. Elles entérinent ainsi un état de guerre qui n’est pas état de guerre extérieure, c’est-à-dire qu’elles sont censées être appliquées non seulement dans les guerres internationales mais aussi dans les guerres civiles. George W. Bush refuse d’appliquer les Conventions de Genève aux combattants pris sur le territoire afghan au motif qu’ils n’ont pas d’uniforme, de structure de commandement établie, qu’ils ne participent pas à une armée régulière ; se référant à l’état de guerre internationale, il n’applique pas non plus des dispositions relatives au conflit intérieur, garantissant normalement, par exemple, un procès juste aux ressortissants états-uniens65. La « guerre contre le terrorisme » ne ressortit ni à la guerre externe ni à la guerre interne…

68Il semble donc que, contrairement à ce que des textes de loi, semblant se référer à la guerre extérieure et à la guerre civile, instaurent comme un état de guerre, celui-ci, non seulement ressemble davantage à un contexte de guerre civile, mais en plus fasse sortir cet « état » de toute caractérisation juridique nationale ou internationale. Ce qui se passe sur les territoires en état d’exception ne correspond ni à une guerre civile ni à une guerre extérieure ; ou, selon une formulation tout aussi exacte, ce qui se passe sur les territoires en état d’exception participe autant de la guerre extérieure que de la guerre civile. De fait, c’est une interprétation des troubles advenant dans une entité politique qui les comprend en termes de guerre civile, en esprit de guerre civile devrait-on dire puisque le lien est juridiquement distendu : on ne parle plus que d’une « guerre étrangère ou [d’] une insurrection à main armée ». Ce qui préside à cette reconversion, à cette nouvelle conceptualisation de la « guerre civile », c’est la forme de la légitime défense de la cité, de l’entité politique, de l’État. Ainsi on comprend autrement la notion de guerre civile dès lors qu’est installé un état d’exception. Celui-ci recode les troubles intérieurs, soit conséquence d’un conflit extérieur, soit insurrections, émeutes, ou révolution, en une « guerre civile » désormais séparée conceptuellement de son « double » tolérable pour un État, la guerre étrangère. La guerre civile est ainsi un motif – motivation et dessin – de l’état d’exception. On soupçonne déjà la figure de l’État assiégé en son centre, qui invoque la légitime défense pour passer outre une législation ordinaire.

  • 66 Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité, p. 206.
  • 67 Respectivement, Giorgio Agamben, Moyens sans fins. Notes sur la politique, plusieurs traducteurs, (...)

69À cet égard, la fortune relative d’une expression conceptuelle peut nous faire comprendre simultanément l’interprétation et le recodage. Les penseurs, hommes politiques, citoyens, de quelque appartenance qu’ils se réclament, et quoi qu’ils entendent affirmer ou revendiquer, se font l’écho très généralisé d’un constat donné pour indubitable : le monde, ou certaines parties du monde, connaîtrait une « guerre civile mondiale », parfois aussi nommée « guerre civile généralisée » ou encore « guerre civile planétaire ». Nous aurons l’occasion de revenir sur cette formule qui n’est pas contemporaine, qu’on la fasse remonter à Ernst Nolte, Carl Schmitt, Hannah Arendt, ou Reinhart Koselleck…, et qui joue un rôle conceptuel chez ces penseurs d’obédience différente. Pour l’instant, que George W. Bush annonce une « guerre contre le terrorisme », que Jean-Claude Paye constate une « guerre civile interne à l’empire »66 ou que Giorgio Agamben parle de « guerre civile planétaire », de « guerre civile mondiale » pour l’Occident et d’« état d’exception permanent »67, tout concourt à décrire les relations entre citoyens nationaux et internationaux comme une guerre sans déclaration et sans nom. Ne serait-ce qu’en tenant compte de cette formulation vague, on perçoit le double statut de la guerre civile, qui, dans ce contexte, désigne à la fois une relation internationale et une relation nationale. Le flou de la référence et de la dénomination se redouble de deux intentions différentes, dont Bush et Agamben pourraient être les représentants. L’un produit un constat, prétendument universel et objectif, sur le contexte politique du monde, l’autre critique cet état de fait, tous deux utilisant la même terminologie avec des contenus différents. En fait, il importe de ne pas confondre le diagnostic sur un horizon politique – devant lequel se déploie une violence multiforme – et l’analyse de ce diagnostic. Il convient en outre de ne pas confondre l’horizon de ladite « guerre civile mondiale » et l’état de guerre, que celui-ci soit appréhendé par le biais du droit international, du droit humanitaire ou du droit privé. Dès lors que le rapport d’opposition entre le national et l’international n’existe plus, le syntagme « guerre civile » fait tache d’huile, et la guerre devient européenne, mondiale, planétaire, généralisée, tout en restant « interne », sans plus de souci de la précision terminologique et diagnostique. À l’évidence, ce flou est renforcé par la quasi-inexistence de la notion de guerre civile dans les droits national et international, non pas que le droit ait le dernier mot sur une situation sociopolitique, mais il a le rôle incitateur de formulation et de réflexion politique, notamment pour l’état de guerre.

  • 68 Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, ouvr. cité, p. 31.
  • 69 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 9. On voit, à la date de publication, que cet éc (...)
  • 70 Giorgio Agamben, Homo sacer, ouvr. cité, p. 31-33, p. 100, p. 119, se référant à Alain Badiou, L’ê (...)
  • 71 Giorgio Agamben, Homo sacer, ouvr. cité, p. 116-117. Pour la cité comme dissoute chez Hobbes, voir(...)
  • 72 Didier Bigo voit bien qu’Agamben part de la guerre civile pour développer ce qui lui importe, à sa (...)
  • 73 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 61 ; de même, il récuse la traduction de justiti (...)
  • 74 Ibid., p. 16-17.

70De cet état de la recherche et de l’utilisation de l’expression « guerre civile mondiale », Agamben est à la fois révélateur et symptomatique. Il évoque à plusieurs reprises la guerre civile, au sens de guerre civile mondiale, en la liant à ce qu’il nomme l’« état d’exception permanent » et au paradigme de l’état d’exception pour penser nos démocraties modernes. Dans deux ouvrages, explorant la notion centrale d’homo sacer, il convoque la guerre civile, pour assurer qu’elle est notionnellement liée à l’exception ; toutefois, tout en lui reconnaissant un rôle central, il n’analyse pas le concept ni ne traite d’exemples l’illustrant. Dans Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, la guerre civile a une valeur de conséquence, elle est au second plan par rapport au point de jonction où le politique et la vie se rejoignent dans un état d’exception appartenant à la sphère politique sans être inclus pour autant dans cette sphère68. Dans État d’exception, qui devrait pourtant être le noyau de sa réflexion sur la question et qui est en fait une réaction aux législations antiterroristes, nouveau point de départ pour une même réflexion, Agamben est plus illustratif. Et c’est dans cet ouvrage qu’il annonce, dès la première page, que l’état d’exception, « comme la guerre civile, l’insurrection et la résistance »69, se situe dans une zone d’indétermination entre le politique et le droit, entre le fait et le droit. L’opposition entre guerre et guerre civile est d’emblée dépassée, c’est-à-dire que n’est employée que la notion de guerre civile pour décrire toute situation violente extraordinaire qui pourrait avoir des répercussions sur les citoyens. « Puisque la guerre civile est le contraire de l’état normal, elle se situe dans une zone d’indécidabilité par rapport à l’état d’exception, qui est la réponse immédiate du pouvoir d’État aux conflits internes les plus extrêmes » (p. 11). Et à la page suivante, sans autre procès, Agamben écrit « guerre civile mondiale », faisant un bref retour sur la naissance de l’expression. C’est uniquement sous la forme d’une petite généalogie de l’état de siège qu’Agamben traite indirectement de la guerre civile (mondiale), pour passer rapidement à l’insurrection. De fait, après avoir souligné l’importance de la guerre civile mondiale chez Schmitt ou Arendt, alors même qu’il analysera ces deux auteurs par la suite, il ne reviendra pas sur la guerre ainsi dénommée mais jamais définie, poursuivant une tradition philosophique et politique bien ancrée : la guerre civile mondiale est souvent convoquée, jamais définie rigoureusement, et fait plus office d’expression polyvalente que de concept de philosophie politique, sans doute en raison de son caractère fortement intimidant, éteignant toute possibilité de réponse argumentée. C’est donc dans l’ouvrage inaugural sur l’homo sacer que l’état d’exception est véritablement théorisé par Agamben. Or peu de mentions sont faites à la guerre civile, comme si son rôle était découvert plus tard en 2003, sans pour autant être développé en tant que tel. C’est la relation entre la violence et le droit, dans la mesure où ils peuvent rendre compte d’une souveraineté, qui intéresse Agamben, la guerre civile n’intervenant qu’à titre d’indice ou de piste. Il est significatif qu’Agamben reprenne un thème, la « déliaison », qu’il lit chez Badiou, sans pour autant le rapporter à Loraux qui en fait la traduction conceptuelle fidèle de la stasis, ce « type » de guerre, souvent traduit par « guerre civile », mais dont la forme peut largement déborder les frontières d’une cité ou d’une région. Là où Agamben a le moyen de tenir le rôle significatif de la stasis, déclinée en guerre civile, pour la survie de la cité, dans un moment exceptionnel et extraordinaire, il se réfère à Badiou et en tire que la déliaison, pour être originaire au politique, s’oppose au pacte social et à la norme positive70. C’est-à-dire que la déliaison, en rupture avec la norme positive et le pacte, n’est pas pour autant référée à la guerre civile. Et même lorsqu’il évoque l’état de nature hobbesien pour le confondre avec l’état d’exception, il ne fait pas mention du lien essentiel entre le concept d’état de nature et le concept de guerre civile, pourtant à l’œuvre dans la cité comme dissoute (tamquam dissoluta) de Hobbes71. La cité dissoute (on devrait dire comme dissoute) amène directement Agamben à développer le ban, l’abandon, la relégation incluante-excluante72, et non pas à séjourner dans la violence interne, qui pourrait apparaître comme une force d’absorption, par rapport à la guerre étrangère comme force d’explosion. Pourquoi Agamben ne voit-il pas que la guerre civile vient remplir, sous la forme de la fiction requise, invoquée, ou sous une forme réelle, l’état d’exception qualifié par lui de kénomatique ? Pourquoi la guerre civile, exclue des formules du droit positif, conjurée par les forces politiques, n’apparaît-elle pas, sous ce régime même de l’apparition, comme le mouvement d’absorption qui « vide » littéralement l’État de droit ? En effet, si nous suivons Agamben qui récuse, démonstration à l’appui, que l’état d’exception participe d’une lacune du droit, que celui-ci soit dispensatoire ou qu’il soit dérogatoire, il faut ajouter que, comme « extase-appartenance »73, comme autre chose qu’une simple suspension, l’exception est un vide74 certes, mais un vide qui a horreur du vide et qu’il faut combler.

71Les ambiguïtés liées à la définition restreinte de l’état d’exception tiennent-elles à l’apparition du paradigme de la guerre civile dans les raisonnements ? Apparemment nul n’irait démentir que la guerre civile a un rôle dans l’état d’exception ; déclencheur dans le moment politique, elle est le diagnostic qui permet la justification du recours à l’état d’exception et le contexte sociopolitique créé par la mise en place d’un état d’exception. La guerre civile joue un rôle bien plus étendu que le simple constat, soit que tout état d’exception est « lié » à la guerre civile, soit que nous sommes, ou bien l’Occident, ou bien le monde, en état de guerre civile généralisée. En une sorte de contamination conceptuelle, la guerre civile rejaillit, même si elle est évoquée comme simple prétexte, sur l’exactitude de la détermination de l’état d’exception. Elle est la preuve que celui-ci n’est pas exclusivement un objet de droit ; elle le ramène à une inquiétude conceptuelle dont les critiques émises par les démocrates ne sont que la partie émergée. Agamben, en qualifiant l’état d’exception de kénomatique, ne saurait mieux dire, mais il faut prolonger cette conclusion : par quoi ce vide est-il rempli ?

  • 75 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, passim.
  • 76 Voir Ninon Grangé, « Stasis », Dictionnaire de la guerre et de la paix, B. Durieux, J.-B. Jeangène (...)

72Commençons par envisager les points de jonction entre droit et politique, entre état d’exception et guerre civile. Il faut considérer le lieu où ils se rejoignent, parfois s’auto-engendrent, non pas dans les faits – je ne fais pas un travail d’historien – mais dans les théories, où l’on note déjà une remarquable indistinction entre état de guerre, guerre interne et exceptionnalité. Tout se passe comme si la guerre civile était la marque de l’exceptionnalité. Elle est intolérable et se signale par des débordements sanglants qui ne peuvent être réglés par une constitution. Elle fait voler en éclats le principe d’unité sur lequel repose une entité politique constituée. Elle est ce qui menace d’extinction la cité75. En ce sens, elle est identifiée à un moment exceptionnel, parce que radicalement et diamétralement opposée à la cité constituée, déliaison absolue, rupture du pacte, parricide et fratricide. Quelle que soit sa réalité – avérée ou bien spectre à conjurer – elle est par définition un moment exceptionnel, extraordinaire, dans le sens où elle ne saurait, sous peine de contradiction délétère, être comprise, dans tous les sens du terme, par une entité politique. Elle est ce moment politique qui échappe au politique réglé, ce que le politique ne peut reconnaître, ce qui surgit sous une forme pure, archaïque et absolument dangereuse. La stasis est le nom de la possible désagrégation ; le politique est la peur de cette désagrégation possible. En ce sens, elle correspond facilement à un moment extraordinaire où des moyens extraordinaires doivent être mis en œuvre. Nul étonnement ne doit nous saisir devant le recours à l’image, à la peur et au spectre de la guerre civile, dès lors que des moyens exceptionnels sont mis en œuvre. Nul étonnement non plus lorsqu’une situation a priori éloignée de la guerre civile est rapportée à celle-ci : crises économiques, épidémies sanitaires, catastrophes naturelles sont représentées à l’aune de ce moment exceptionnel qui risque de mettre la cité sens dessus dessous76. Les soubresauts monétaires dans la France des années trente, les grippes aviaires en Amérique du Sud ou en Asie, les séismes en Italie, au Japon, en Haïti sont, si ce n’est perçus, du moins traduits politiquement en termes de situation exceptionnelle comparable à la guerre civile, que celle-ci représente un degré important ou extrême dans le bouleversement (catastrophes naturelles et rupture des régularités socioéconomiques), ou qu’elle soit l’horizon probable d’une situation plus que difficile (la crise du franc révèle et génère une situation d’opposition entre des groupes de la société). À partir de là, il serait simple de considérer que l’état d’exception se réfère à une situation de guerre civile comme à une rupture d’un degré élevé voire extrême, comme à une réalité probable, peut-être imminente, de déconstitution de la société politique, comme à une image de l’extinction de toute unité politique. Le lien entre état d’exception et guerre civile va selon moi plus loin.

73Contrairement à une intuition répandue, premièrement le lien essentiel entre état d’exception et guerre civile ne va pas de soi (au point qu’on serait autorisé à ne pas le développer), secondement repose sur davantage qu’un horizon ou une expérience-repoussoir. L’état d’exception est travaillé par les formes de la guerre civile, au premier rang desquelles l’asymétrie, la rupture d’équilibre : ce qui est implosion dans la guerre civile est absorption dans l’état d’exception – il n’y a pas de parallèle mais une homothétie ; les deux registres sont bien sûr d’essence différente, les événements ne sont pas en eux-mêmes comparables, mais leurs concepts ont la même compréhension. Conceptuellement la guerre civile a pour pendant – mais ce n’est pas le seul – l’état d’exception comme tentative pour un dynamisme constituant. La tentative politique, gouvernementale, pour reprendre la maîtrise d’un dynamisme vers une reconstitution (que le diagnostic soit vrai ou faux), prend la forme, non plus de la seule conjuration politique, mais du recours à des moyens spéciaux : la guerre civile, comme moment spécial du politique, appelle, dans cette perspective, une réponse spéciale. Ainsi, pour le pouvoir, il faut crypter la guerre civile en quelque chose qui soit appréhendable par l’état d’exception, qui use du spectre de la guerre civile pour se légitimer, quelque chose qui ne soit pas complètement et irrémédiablement hors limites, quelque chose que, au prix de plusieurs cercles concentriques vers la Constitution, on puisse ramener à la normalité et à la régularité.

  • 77 Antonio Gramsci, Cahier 6, § <138>. Je cite d’après Guerre de mouvement et guerre de position, rec (...)
  • 78 Antonio Gramsci, Cahier 3, § <34>, édition citée, p. 38. La question est trop complexe pour prendre pl</34> (...)
  • 79 Voir la mise au point définitionnelle de Reinhart Koselleck, Le règne de la critique, trad. H. Hil (...)
  • 80 Cité par Isabelle Sommier, La violence politique et son deuil, Rennes, Presses universitaires de R (...)
  • 81 Sébastien Botreau-Bonneterre, « Le contrôle par les juridictions américaines de la guerre globale (...)

74On a vu que la logique d’empire était plus à même, statistiquement au moins, de rendre compte du recours à l’état d’exception. Il n’est pas étonnant ainsi que l’on retrouve chez des penseurs de l’empire (ou de l’impérialisme politique et économique) l’assimilation de la forme de la guerre civile et de la lutte des classes. D’une part il est donné pour acquis que les lois de la guerre et les lois de la guerre civile sont les mêmes (ces lois correspondent à une régularité quasi physique et non au droit international), d’autre part la guerre civile est formellement le plus haut degré de la lutte des classes, elle ne s’en distingue pas essentiellement. Pour autant, la logique d’empire ou la logique hégémonique, en élargissant la sphère d’acception de la guerre civile, tend à diluer la notion, et par conséquent celle, éventuelle, de l’état d’exception, dans l’idée de crise, mouvement que l’on trouve aussi dans les pensées qui s’appliquent à la seule notion de guerre civile. Il faudrait reprendre alors la réflexion en amont et, avec Antonio Gramsci, analyser le lien entre la crise et la guerre, en l’occurrence comprise par Gramsci comme plus extérieure qu’intérieure. La crise, c’est à la fois la guerre et l’après-guerre, c’est aussi le lien conceptuel que Gramsci effectue entre Machiavel et la crise économique. Ainsi, retenons par provision que la crise est théoriquement liée à la contradiction stratégique entre guerre de mouvement et guerre de position, que le politique est en ce sens réduit au « siège réciproque »77 – l’affrontement duel est déplacé à l’intérieur, et sous la forme de l’état de siège – et que la crise est le moment d’une indistinction temporelle sur laquelle il faudra revenir : « La crise consiste justement dans le fait que l’ancien meurt et que le nouveau ne peut pas naître : pendant cet interrègne on observe les phénomènes morbides les plus variés. »78 Toutefois, le modèle économique de la crise, que Gramsci ne se fait pas faute d’établir après avoir évoqué Machiavel, est trop prégnant pour être ici retenu. Dans le jeu des concepts entre eux, dans les contaminations conceptuelles qui ont cours dès lors que l’on évoque la guerre civile (et qui expliquent en partie les problèmes juridiques concernant l’état d’exception), l’assimilation de la lutte des classes à la guerre civile procède sans doute d’un léger forçage, tant il est vrai que la lutte des classes n’est pas directement une guerre civile, sinon latente, mais une tension qui existe dans toute société, où le consensus est aussi limitation réciproque, tumulte, opposition génératrice de dynamisme. La pensée de Machiavel en serait l’expression éminente. Pour autant, ce qui est résolu de manière insatisfaisante par la notion très large et englobante de « crise », révèle une structure fondamentale du politique79. La guerre civile renvoie à des « lois » non juridiques qui régissent la violence systématique d’un groupe à l’égard d’un autre dans une unité politique constituée. Ainsi, la théorie communiste, de même que les stratèges peu soupçonnables d’un tel engagement, réunit dans une même sphère la guerre civile et la guerre de partisans, l’implosion interne et la guérilla, les « lois » de la guerre civile et les « lois » de la guerre révolutionnaire, dans une assimilation qui peut être la voie vers un traitement par l’état d’exception. La ligue communiste poursuivait cette assimilation en termes pseudo-militaires : « Si la guerre civile n’est qu’une forme aiguë de la lutte des classes, il est évident que les lois de l’une, les lois de la guerre, s’appliquent à l’autre et en particulier les lois de la guerre de partisans qui veulent que la meilleure défense réside dans l’attaque. »80 Aux antipodes, les guerres d’Indochine et d’Algérie provoquent dans l’état-major français le développement de la théorie de la guerre contre-révolutionnaire qui retourne les armes de la guérilla contre les insurgés indochinois et algériens ; plus récemment, les guérillas irakiennes ont vu leur offensive de Falouja repoussée avec succès par l’armée états-unienne qui s’est « adaptée, au prix de plusieurs entorses au droit international, au conflit asymétrique »81.

  • 82 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, chap. 4, p. 89 et suiv.
  • 83 Bernard Debré, Le Figaro, 12 novembre 2001, cité par Anastassia Tsoukala, « La légitimation des me (...)
  • 84 Anastassia Tsoukala, « La légitimation des mesures d’exception dans la lutte antiterroriste en Eur (...)

75Si les assimilations entre guerre civile et guerre étrangère, entre guerre civile et guérilla, entraînent, dans la législation et les perceptions internationales, une tendance à édulcorer la guerre en une crise, il n’en reste pas moins que l’indistinction entre guerre étrangère et guerre interne, et surtout entre guerre civile et état de guerre civile propice à une législation d’exception, est bien présente. Les passerelles entre terrorisme et guerre civile, entre guerre étrangère et guérilla, entre guerre civile et état de guerre civile sont bien plus aisément franchies, dans les faits et dans les concepts, qu’on pourrait le croire au premier abord. Le saut allègre, qui fait passer de la prise en compte d’une situation où adviennent des actes terroristes, à une situation de guerre (et à une législation d’exception conçue comme une législation de guerre), s’observe à peu près partout où ils ont lieu, comme si le répertoire des moyens de préservation de l’entité politique ne pouvait compter que sur un registre très restreint. Si les défenseurs comme les détracteurs des mesures exceptionnelles sont d’accord pour caractériser l’état d’exception comme la mise en œuvre d’une restriction des libertés, il faut avoir conscience que cela se fait sur fond d’assimilation, implicite ou explicite, avec l’état de guerre. Est évoquée la proportionnalité de la réplique, vocabulaire emprunté aux théories de la guerre juste82, et la guerre est propulsée paradigme de la situation vécue puisque « toute guerre, par nécessité, restreint les libertés démocratiques »83. Le centre de gravité se déplace alors, depuis la question qui pourrait, devrait, être posée de l’état dans lequel on se trouve, à celle de la position essentielle ou conséquentielle de la liberté : aux libertés publiques est opposée une définition de la liberté comme négative ; de la liberté d’agir, on passe à la liberté négative qui consiste à « vivre sans peur »84.

  • 85 Les premières mesures de l’état d’urgence instauré au lendemain des attentats à Paris le 13 novemb (...)

76Ce qui se passe dans le processus structurel de l’état d’exception, c’est donc l’escamotage du passage par le paradigme de la guerre civile : des circonstances extraordinaires, on passe immédiatement à la restriction des libertés, sans penser ni vivre le maillon caché mais logique de l’état de guerre civile. L’un des signes qui pourrait manifester le plus clairement ce passage masqué par la guerre civile, dont l’apparition est alors plus conceptuelle que réelle, est que, dès lors qu’on proclame un état d’exception, il y a un ennemi désigné. Même si l’ennemi est peu identifiable (« le terrorisme » selon George W. Bush, les oiseaux porteurs du virus de la grippe…), la nécessité propre à l’état d’exception se ressent de la désignation de l’ennemi en temps de guerre. Passer de la guerre contre le terrorisme à la guerre contre l’Afghanistan constituait une confusion entre la chose et le mot. Hésiter, comme l’ont fait avec des réponses différentes la France et la Grande-Bretagne au lendemain des attentats du 11 septembre, à poursuivre les seuls citoyens étrangers ou bien les citoyens étrangers et les ressortissants nationaux ne fait que mettre au jour la perméabilité de la notion d’ennemi, entre ennemi intérieur et ennemi extérieur. Le gouvernement Hollande-Valls a cumulé la confusion sémantique-réelle et la désignation d’un ennemi extérieur (« Daech ») introuvable (les bombardements français en Syrie sont symboliques) rabattu sur un ennemi intérieur-concitoyen (les « terroristes », musulmans, convertis…, et peut-être aussi militants écologistes85). Cette perméabilité de la désignation de l’ennemi entre guerre et guerre civile devient véritable équivoque pour le seul état d’exception, équivoque que certains dévident jusqu’à considérer que la législation antiterroriste vise en réalité les réfugiés, les émigrés clandestins, les militants alternatifs ou les anarchistes.

77Le paradigme n’apparaît pas comme tel mais en filigrane, sans doute parce que la guerre civile est l’objet d’une conjuration tenace dans n’importe quelle entité politique, mais aussi parce que ce qui est évoqué comme épouvantail pourrait effectivement se réaliser : c’est le ressort même de l’invocation de l’état d’exception ! La circularité de l’état d’exception, essentielle, ne se fait pas sentir seulement dans les développements juridiques. Tout se passe comme si l’état d’exception était à lui-même sa propre justification alors qu’il repose en fait et en droit (de manière non rigoureuse dans les deux cas) sur une conception de l’état de guerre civile. L’état d’exception, référé à l’état de guerre civile, est appuyé sur la notion de guerre en tant qu’elle est extensive et plastique. Conceptuellement – et tout discours politique peut en faire un usage intéressé – il y a contamination entre l’état d’exception et l’état de guerre civile. Dans le processus de recours à l’état d’exception, quelque chose se joue qui est une référence à la guerre civile, elle-même rapportée très grossièrement à la guerre étrangère. C’est ainsi que l’on peut parler de « lois », qui ne sont pas d’ordre juridique mais physique, les ruptures devant rencontrer des régularités nouvelles. La guerre civile, notion plastique et extensible, est le maillon caché dans la réflexion et le discours, la logique de fond de l’état d’exception.

  • 86 Pour un état « contemporain » de la question, avec ceci de précieux qu’il n’est pas cantonné à une (...)

78Quelques exemples de cette logique heurtée qui témoigne des emprunts de l’état d’exception à l’état de guerre. Pour la France, la Deuxième Guerre mondiale s’est terminée le 1er juin 1946, avec la cessation officielle des hostilités (loi du 10 mai 1946, à l’exception de l’Indochine). Le 9 juillet 1951, un décret pris le même jour en France et en Grande-Bretagne, ainsi que, le 24 octobre, la proclamation du président des États-Unis, met fin légalement et officiellement à la guerre. L’état d’exception, dans l’intervalle séparant l’armistice ou la capitulation, qui ne valent jamais pour fin légale de la guerre, et le décret, peut toujours s’exercer. Pour le droit public ou pour les contrats de droit privé (les contrats d’assurance privés par exemple), la « fin de la guerre » n’équivaut pas systématiquement à la fin légale de la guerre. À la vérité, seul un traité de paix en bonne et due forme met fin à un état de guerre, ce qui n’est que rarement accompli. Il y a donc compréhension élargie de l’état de guerre. Les circonstances exceptionnelles sont par conséquent loin de constituer une référence fiable : à quel titre l’état de la France entre 1939 et 1945 est-il exceptionnel, à quel titre l’est-il entre le 8 mai 1945 et le 1er juin 1946 ? Le même raisonnement s’exerce avec l’entrée en guerre plutôt qu’avec la sortie : l’attaque de Pearl Harbour a lieu le 7 décembre 1941 au matin, le Japon déclare la guerre un peu plus tard, les États-Unis le 8 décembre, et auparavant ils ont eu à subir des pertes, hors état de guerre officiel, par exemple de marins états-uniens morts sur des bateaux torpillés, leur mort étant juridiquement reconnue comme ayant eu lieu dans un « état de guerre » sans déclaration. À l’inverse un discours de Nasser, dans le contexte de 1956 et de la crise de Suez, pouvait être considéré par certaines cours états-uniennes comme une déclaration de guerre à l’OTAN, et il est connu que l’intervention franco-britannique à Suez n’a pas fait l’objet d’une déclaration de guerre86.

  • 87 L’article entier est cité supra.
  • 88 L’Espagne en 1979, la France en 1974 avaient émis des réserves à l’égard de cet article 15.
  • 89 Voir arrêt Lawless, 1964, § 28, cité par Gérard Gonzalez, « L’état d’urgence au sens de l’article  (...)

79Dès lors qu’une entité politique est menacée, le modèle de la guerre fonctionne dans l’établissement d’un état d’exception (ou dans ses formulations juridiques), même si aucune guerre n’est à déplorer. C’est précisément ce qui occasionne des heurts entre des droits nationaux et la Convention européenne des droits de l’homme. Là plus qu’ailleurs se font jour des ambiguïtés entre état de guerre reconnu et état d’exception mis en œuvre. La Cour européenne, tout en affirmant que la formulation ne laisse pas place à l’ambiguïté, manifeste cependant, par sa précaution même, qu’elle n’est pas si claire qu’il y paraît : il est autorisé de « prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international »87. La formulation se fait d’autant plus impérative qu’elle exhale sa propre faiblesse. L’apparente rigueur cache un flou coupable. Il s’agit d’une permission de dérogation, et non d’une suspension, de même que dans sa volonté de ne pas laisser place aux critiques généralement adressées à l’état d’exception, la Cour insiste sur les garanties et le contrôle par une instance supérieure (européenne)88. La « vie » – « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation » – n’est pas immédiatement une notion juridique, encore moins lorsqu’on parle d’États. Surtout, l’approximation « en cas de guerre ou en cas d’autre danger » manifeste que la formulation a priori rencontre des limites et que l’explication ne peut en être que pléonastique89. La « vie » ou l’« existence » de la nation sont la cheville permettant de relier conceptuellement, et parfois idéologiquement, la guerre civile ou ses avatars (insurrections, troubles, terrorisme…) et l’état d’exception. Le vocabulaire ne saurait masquer les perméabilités très floues entre état de guerre et état d’exception, les emprunts de celui-ci à celle-là et la logique très amendée d’un tel télescopage.

80De même que le temps de la guerre n’est pas le même que le temps de la paix, on peut induire de ce qui précède que les tempi de l’état ordinaire et de l’état extraordinaire sont différents. La temporalité d’un état de guerre est celui, heurté, d’une linéarité qui voit se succéder la paix et la guerre. La temporalité de l’état d’exception, pris en son sens le plus large, c’est-à-dire non exclusivement juridique, n’obéit pas à la succession. Elle ouvre un temps spécial qui se substitue provisoirement – ou supposément provisoirement – à la temporalité ordinaire. L’irrégularité diagnostiquée dans les événements amène une nouvelle régularité, une régularisation par les mesures d’urgence, ce qui implique le risque que l’état d’exception devienne permanent, que l’exception devienne la règle. À cela s’adjoignent des logiques différentes et opposées. Si les logiques du temps politique ordinaire peuvent être en tension entre les différents acteurs, elles sont bouleversées dès lors qu’intervient l’exception. Avant, pendant et après, les logiques gouvernementales ne sont pas acceptées unanimement et les critiques sur le recours à l’état d’exception surgissent dès lors qu’une décision est prise, critiques au nom de l’esprit démocratique quand nous sommes en démocratie, au nom de la pertinence d’une telle réponse plus généralement, au nom de l’illégitimité principielle de tout état d’exception enfin. Le recours à l’état d’exception est contesté par la dénonciation de la forme de l’alibi ante et de la justification ex post.

81Ainsi, ce sont bien des chrono-logiques différentes qui surgissent à l’occasion d’une situation où est envisagé le recours à l’état d’exception. Les désaccords sur l’analyse à donner des récentes vagues terroristes en sont un exemple manifeste, et ils portent principalement sur le diagnostic de la durée de la menace, marqué par la ponctualité pour certains, comparable à une menace au long cours qui ne relève pas de la nécessité pour d’autres. Les organisateurs d’un colloque sur les droits fondamentaux et l’état d’exception l’ont bien vu, qui ont tenté de sortir de la circularité propre à l’état d’exception, « partant de la justification des pouvoirs exceptionnels au nom des droits fondamentaux, pour envisager les atteintes aux droits fondamentaux par les pouvoirs exceptionnels, avant de déboucher sur le contrôle des pouvoirs exceptionnels en vertu des droits fondamentaux ». Est alors évoquée une « fragmentation dans le temps », qui va de pair avec une critique de l’article 15 de la Convention européenne :

Il faudrait opposer le temps de la paix et le temps de la guerre, avec leurs limites claires – déclaration de guerre et traité de paix – autrefois et leurs contours flous aujourd’hui. Opposer le jour et la nuit, à l’instar de Lucien Febvre et du Doyen Carbonnier, en évoquant les nuits d’émeute et les règles de couvre-feu, et les zones grises, les crépuscules ou les petits matins… Cette fragmentation du temps va de pair avec celle de l’espace, « les circonstances de temps et de lieu ». La casuistique du juge administratif trouve d’ailleurs son écho dans la jurisprudence européenne, à travers la « marge nationale d’appréciation », les pouvoirs publics étant le mieux à même d’apprécier l’impératif des circonstances. À une moindre échelle, comme le prévoit également l’article 15 de la Convention européenne, la territorialité devrait être prise en compte, l’urgence pouvant être circonscrite à certaines zones prioritaires, zones sinistrées, voire à des « zones de non-droit ».

  • 90 Emmanuel Decaux, « Propos introductifs », CRDF, no 6, 2007, p. 14.

En réponse à la fragmentation du temps et de l’espace, il y a la fragmentation des mesures prises, la réaction au cas par cas, au coup par coup. Alors que l’État de droit est un tout équilibré, consacrant la « tranquillité de l’ordre », les temps de trouble mettent en avant le rôle de l’exécutif, sur le terrain ou comme pouvoir central, avec des « pleins pouvoirs » qui s’opposent à la séparation des pouvoirs. Certes le pouvoir législatif peut être appelé à valider ces mesures exceptionnelles. Il peut même adopter lui-même des « lois d’exception », avec le risque de régression des lois générales aux lois de circonstances, et de dérive des mesures provisoires aux abdications durables. Enfin les juridictions d’exception viennent à leur tour se substituer aux juridictions de droit commun, au « juge naturel ».90

  • 91 Voir les citations amusantes, ibid., p. 13.
  • 92 Dans des registres fort différents, je renvoie à François Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jac (...)

82Pas de succession de deux ordres, suppression de la linéarité historico-politique, plaquage d’un temps exceptionnel sur un temps ordinaire, le problème vient en partie de ce qu’il n’y a pas substitution ordonnée d’une chrono-logique à une autre, comme on peut le constater dans les références à l’état de guerre qui se substitue, provisoirement aussi mais dans une régularité moins heurtée, à l’état de paix. L’état d’exception s’énonce ainsi : nous ne sommes pas en état de guerre, mais nous sommes comme en état de guerre, et la référence, la comparaison, valent pour justification. Mais la temporalité de l’état d’exception ne suit pas la temporalité de l’état de guerre, d’où le problème. Elle est parasitée par l’urgence invoquée, urgence vécue sur le modèle de l’apparition de la guerre, alors même que l’urgence n’est pas de même nature temporelle. Les temps, les chrono-logiques, différents amènent non seulement des oppositions sur le diagnostic, mais aussi des paradoxes logiques proches de l’absurdité91. La chrono-logique de l’état d’exception déborde la capacité et la puissance formelles du droit, sans adéquation, de sorte que les juristes et les historiens du droit sont à chaque fois ramenés au problème de la circularité, au paradoxe, à l’illogisme – ce qui montre, en conséquence, que le droit ne saurait se limiter à l’abord technique de l’état d’exception92. Il y a une perspective juridique sur le politique, qui s’appuie entre autres sur l’état d’exception ramené tantôt à l’état de guerre étrangère, tantôt à la guerre civile, et il y a sur l’état d’exception une perspective seulement politique, qui le rapporte directement à la guerre civile.

Le caractère obsidional de l’état d’exception : de l’état de siège à l’état de siège fictif

83J’ai évoqué la logique heurtée, voire paradoxale, de l’état d’exception dans le recours à l’état de guerre. Par là même, une temporalité logique se fait jour. Une deuxième origine conceptuelle, liée à la précédente, doit être explorée. Fondamentale, importante ou périphérique, elle donne lieu là encore à des amalgames entre états d’exception, états d’urgence et états de siège. Comment de l’état de siège, procédure militaire assez restreinte, en arrive-t-on à l’état d’exception ? Y a-t-il davantage qu’un ancrage génétique qui soit en jeu dans le rapprochement entre état de siège et état d’exception ? Comme on le verra, c’est en raison de son lien progressif avec l’état de guerre civile, qui n’est pas reconnu juridiquement rappelons-le, que l’état de siège aboutit à une compréhension de l’état d’exception.

84L’état de siège correspond à une réalité ancienne de la guerre, où celle-ci se faisait essentiellement par l’attaque et la défense des villes, quand bien même une partie de la campagne environnante s’y fût repliée, cela depuis l’Antiquité jusqu’au xixe siècle. Il reste prégnant dans les guerres récentes, même si on peut contester sa réalité littérale (sièges de Sarajevo, de Falouja, de Kobané…). Le caractère urbain du siège s’étend à l’ensemble du territoire, comme par métonymie. Notre hypothèse est que tout se passe comme si l’état de siège ancien se traduisait par l’état d’exception au xxe siècle, notamment dans les échanges visibles entre pouvoirs militaires et pouvoirs de police. Plutôt que la suspension du droit par le droit – hypothèse aporétique –, c’est l’origine au sens d’archè, de principe reproductible, qui va révéler un « avant le droit ». Dès qu’il y a une guerre, se fait sentir le siège, c’est-à-dire le fait d’être assiégé. L’état d’exception est le fait d’un gouvernement assiégé représentant l’État assiégé. Là réside la réalité de la nécessité, qui ne peut se soustraire à une compréhension partiellement métaphorique de l’état de siège. Celui-ci, comme on va le voir, est adaptable à l’état d’exception compris comme notion extensive. En effet, la Première Guerre mondiale n’est pas un état de siège, et pourtant les gouvernements européens se comportent comme s’ils comprenaient la guerre en son sens archaïque de siège. L’indistinction entre état de guerre étrangère et état de guerre civile est révélée par l’instrumentalisation de la notion de siège. La métonymie politique joue son rôle : c’est l’État tout entier qui est assiégé et non plus une ville de-ci de-là.

85Les évocations de l’état de siège ne se doublent pas d’une réflexion sur l’usage de l’expression et la désuétude de sa réalité pour les guerres du xxe siècle ; or même pour celles du xixe ce système de références est déjà ancien. L’état d’exception est un état traduit, fruit d’un recodage, marqué par le passage par la guerre, assuré par la notion d’état de siège. Déjà à la date que l’on prend d’ordinaire pour comprendre l’état de siège comme un état d’exception, sa réalité en est assez largement dépassée. Le décret napoléonien du 24 décembre 1811 (en fait il faut remonter à la loi du 10 juillet 1791) pour l’état de siège militaire, la loi du 9 août 1849 pour l’état de siège fictif sont élaborés dans un contexte où le siège n’est plus la réalité de la guerre. S’il a encore une réalité effective, c’est, en 1791, en 1849, et sans doute aussi dans le contexte plus complexe de 1811, celle d’une guerre civile. L’entité politique est en état de siège par soi-même et non par une puissance étrangère (ou pas exclusivement par une puissance étrangère).

86Le décret du 10 juillet 1791 distingue trois états :

Article 5.
Les places de guerre et postes militaires seront considérés sous trois rapports, savoir : dans l’état de paix, dans l’état de guerre et dans l’état de siège.

87L’article 10 spécifie que, dans le cas d’un état de siège, les pouvoirs de police passent aux militaires. Le dessein général du contenu des modifications est tracé, sur fond de distinction entre les états de paix, de guerre et de siège, ce dernier répondant à une forme hybride puisqu’il peut bien participer de la guerre comme de la « paix », dans le cas d’une guerre civile. La loi du 10 fructidor an V (27 août 1797) précise ce qui est laissé à l’appréciation dans le décret du 10 juillet : prenant appui sur lui, dans deux articles très succincts, la loi indique que l’état de siège intervient « aussitôt que, par l’effet de leur investissement par des troupes ennemies ou par des rebelles », les communications sont coupées. La localisation ponctuelle est présente, elle est cependant étendue aux communes, modèle plus vaste que la ville ; surtout l’état de siège se décline en attaque de l’« ennemi » ou de « rebelles ». La notion d’extranéité de l’ennemi n’est pas même mise en avant. Au moment où est précisée l’inscription de l’état de siège, au moment où la distinction entre guerre étrangère et guerre interne pourrait être convoquée, elle est niée. La période révolutionnaire et celle du Directoire connaissent une remarquable progression dans la précision de ce qu’on entend par état de siège. La Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799, nous sommes sous le Consulat, avec l’empreinte de Napoléon Bonaparte sur le pouvoir et les lois) infléchit l’état de siège dans le sens des troubles intérieurs ; dans le même article, la localisation est davantage encore étendue :

Article 92.
Dans le cas de révolte à main armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’État, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution.

88Selon le décret du 24 juin 1848 : « L’Assemblée se déclare en permanence » (article 1), « Paris est mis en état de siège » (article 2), « tous les pouvoirs exécutifs sont délégués au général Cavaignac » (article 3). La loi du 9 août 1849 développe longuement ce qui est entendu par « état de siège ». Elle est votée par une assemblée monarchiste, après les troubles révolutionnaires de février 1848, la tentative de putsch du 15 mai 1848, l’adoption de la Constitution du 4 novembre 1848, et l’élection à la présidence de la République de Louis-Napoléon Bonaparte le 10 décembre. Nous avons vu que l’« état de siège ne peut être déclaré qu’en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure ou extérieure » (article 1). L’article détermine la localisation de l’état de siège : « les communes, les arrondissements ou départements » (article 2). La distinction entre guerre étrangère et guerre intérieure est soulevée pour être ignorée, en raison de l’amalgame entre « frontières » et « postes militaires » ; de plus la référence à 1791 et 1811 est explicite, signe d’une continuité qui s’est poursuivie jusqu’en… 2004, date à laquelle ces articles ont pour la plupart été abrogés :

Article 5.
Dans les places de guerre et postes militaires soit de la frontière, soit de l’intérieur, la déclaration de l’état de siège peut être faite par le commandant militaire, dans les cas prévus par la loi du 10 juillet 1791 et par le décret du 24 décembre 1811.

89Le transfert des pouvoirs de police aux instances militaires est réitéré (article 7). L’article 8, qui développe les effets d’un état de siège, reprend la distinction entre guerre étrangère et insurrection armée dans les dispositifs mis en œuvre ainsi différenciés. Quant à la loi du 3 avril 1878, qui se réfère à celle de 1849, elle reprend la distinction selon laquelle l’« état de siège ne peut être déclaré qu’en cas de péril imminent, résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée ». Soulignons le glissement des expressions qui reposent sur un « ou » alternant troubles intérieurs et guerre étrangère, ce « ou » pouvant, sans grande exagération, être interprété comme une coordination explétive.

90L’exposé des motifs de la loi sur l’état de siège du 28 juillet 1849, par Jules Dufaure, ministre de l’Intérieur, est particulièrement éclairant sur les attendus pesant sur l’état d’exception. Dufaure pourrait être l’interlocuteur intellectuel de Reinach. Celui-ci cependant, tant dans son historique remontant à la République romaine que dans son commentaire de l’état de siège au xixe siècle, mentionne la guerre civile sous une forme édulcorée : les troubles civils à Rome, les « excités » en France. Le discours politique de Dufaure entend faire adopter la loi à l’Assemblée législative, dont la majorité approuve le projet. Il se fait l’écho des critiques qui peuvent être adressées à l’état d’exception, qui n’apparaît que sous la forme d’épithète : « les mesures exceptionnelles », « cet état exceptionnel ». Dufaure part du principe que la nécessité d’adopter une telle loi émane de l’« effroyable attentat contre la paix publique », vécu l’année précédente, il s’agit donc des circonstances qui poussent à préciser la déclaration d’état de siège. Pour Dufaure, l’état exceptionnel se caractérise bien par la restriction des libertés publiques et par l’exercice d’un « pouvoir exorbitant ». Le plus frappant est qu’il détache de fait le siège et la guerre, sous-entendue étrangère, renvoyant à deux reprises le siège à « un immense mouvement insurrectionnel » puis aux « faits d’insurrection », ne mentionnant la guerre qu’aux deux tiers du texte pour l’évacuer : « Il n’y avait pas à s’occuper de l’état de guerre ; rien n’est changé aux lois militaires en temps de paix. » L’insurrection, marquée par des « luttes sanglantes », se fait « en temps de paix ».

91Ainsi, le siège fictif serait la manifestation d’une guerre civile fictive, non pas au sens où elle ne serait pas susceptible de réalité, mais parce qu’elle ne peut être déclarée ni reconnue. L’état de siège est bien là pour éviter la guerre civile. Tout en donnant des garanties contre les abus dont Dufaure ne se masque pas le risque, le texte ne parvient pas à sortir l’état d’exception de sa circularité logique. Le paragraphe central est significatif :

Quand la société est menacée dans son existence, et que la loi ordinaire devient impuissante à la protéger, dans l’intérêt même de la loi, pour la sauver, il faut avoir le courage de la suspendre, ou plutôt la loi elle-même doit prévoir les atteintes momentanées qu’elle devra subir. Les mesures exceptionnelles qu’autorise la nécessité de concentrer la force publique doivent être déterminées par la loi, et lui rendre hommage tout en la suspendant. Telle a été la pensée de l’article 106 de la Constitution [du 4 novembre 1848].

92Ainsi, c’est bien l’existence même de la cité qui est menacée et qui justifie le recours à l’état d’exception, non nommé. La fonction de l’état d’exception est de protéger. Et c’est « dans l’intérêt » de la loi qu’il faut – c’est un impératif – la « suspendre ». Dans un recul qui fait de ce qui précède une antiphrase, Dufaure ajoute que c’est « plutôt la loi elle-même [qui] doit prévoir les atteintes momentanées qu’elle devra subir ». Il ne tranche pas entre le droit hors-loi et la loi qui se suspend elle-même, entre suspension et exclusion. De surcroît, il souligne l’ambiguïté maintenue, sans parvenir à la résoudre puisqu’il redouble la circularité logique : « les mesures exceptionnelles » rendent « hommage à la loi tout en la suspendant » ! La loi, pour se sauver, doit se saborder.

  • 93 Voir Franck Lafaille, « Législation antiterroriste et “état d’exception”. L’État de droit italien (...)

93La confusion entre état d’urgence et état de siège est souvent faite, elle se répercute en confusion entre état d’urgence, généralement dûment formulé juridiquement, et état d’exception. Dans une optique non juridique, c’est-à-dire si l’on prend les expressions « état d’urgence » et « état d’exception » comme des concepts politiques, on dira que l’état d’urgence insiste davantage sur les pouvoirs de police, quand le siège insiste sur l’état de guerre. Dans la tradition française, ce sens est entretenu par l’adoption en 1955 de la loi sur l’état d’urgence au début du conflit algérien. Notons que cette loi, dans sa version initiale, est beaucoup plus difficilement accessible sur le réseau Internet que, par exemple, les lois de 1849 ou 1878. La mauvaise conscience française s’exprime sur le site Légifrance qui ne donne de la loi de 1955 dans sa version initiale qu’un fac-similé. Elle est adoptée par le gouvernement d’Edgar Faure, qui poursuit la politique de Pierre Mendès France et de François Mitterrand. La loi, appliquée pour l’Algérie en 1955 et 1958, en métropole en 1961, en Nouvelle-Calédonie en 1985 (décision de décembre 1984), sur le territoire métropolitain en 2005, scande la référence à l’urgence et à la sûreté publique, tout en ne se détachant pas de la référence à l’état de siège, qui existe concomitamment dans l’article 36 de la Constitution de 1958. L’état d’exception se décline en état d’exception permanent voire en « état d’urgence sui generis »93.

  • 94 Théodore Reinach, De l’état de siège, ouvr. cité, p. 99.

94Un processus plutôt étrange et rare se fait jour, sans que son étrangeté soit soulignée : le passage de l’état de siège réel à l’état de siège fictif, c’est-à-dire, comme il est généralement admis, « politique ». Agamben ou Saint-Bonnet prennent acte de l’évolution de l’état de siège lui-même, qui n’est plus rapporté exclusivement à une place et déborde largement la seule situation de l’état de guerre étrangère. On passe donc insensiblement de principes exclusivement juridiques à des considérations d’ordre politique. En ce sens, Saint-Bonnet et Agamben prennent une distance notable par rapport à Reinach qui ne pense pas véritablement la notion d’état de siège et réduit l’état de siège fictif à une terminologie non interrogée ; pour lui, l’état de siège fictif est un « état de siège au petit pied »94. En l’absence d’un état de siège avéré ou dans une situation où la ville, comme siège des pouvoirs, n’est pas menacée directement, on recourt à une fiction pour décrire la situation présente et tenter d’y remédier, c’est l’état de siège fictif ou politique, par opposition à l’état de siège militaire, où l’armée est directement impliquée. Cela revient à dire que nous sommes comme dans un état de siège militaire, celui-ci étant évacué au profit de la notion à l’extension plus large. Par conséquent beaucoup d’interprétations sont possibles, qui dépassent de loin le fait de guerre extérieure. On peut se sentir assiégé de différentes manières, même de l’intérieur, ce qui introduit presque naturellement le lien entre état de siège et guerre civile. Par conséquent on trouve souvent l’expression binaire alternative, concernant l’état d’exception décrété « en cas de guerre extérieure ou d’insurrection armée ». On comprend mieux alors que l’état d’exception soit issu de l’état de siège fictif, décidé politiquement, c’est-à-dire conséquence d’une situation que l’on interprète comme un siège, mais qui n’en est pas forcément un. Ainsi doit être comprise la constante référence à la guerre, alors même que le lien entre guerre et état d’exception n’est pas un lien d’essence. C’est le seul moment où l’on peut induire l’aspect « français » de l’état d’exception, et comprendre pourquoi les auteurs se focalisent sur l’histoire française. La pierre de touche de l’état de siège fictif est ainsi le décret napoléonien du 24 décembre 1811 qui formule explicitement les pouvoirs spéciaux, exclus du cours ordinaire des choses et qui prennent leur source directement auprès de l’exécutif, supprimant les médiations.

95J’établis deux branches dans la filiation avec l’état de siège : le détachement progressif réel de l’état d’exception par rapport à l’état de guerre (le paradoxe étant que ce lien archaïque justifiera à chaque fois l’amalgame entre une situation de crise et une situation de guerre), et l’intensification des pouvoirs de police transférés aux instances militaires ; c’est de ce deuxième point, celui qui organise, qui aménage, de manière nouvelle et spéciale, les institutions, que l’on peut déduire la suppression du contrôle, des intermédiaires, et la restriction des libertés publiques (quoique ce dernier point ne soit pas évident, et peut-être pas essentiellement lié à l’état d’exception). L’article 11 de la loi du 9 août 1849 dit que les « citoyens continuent, nonobstant l’état de siège, à exercer tous ceux des droits garantis par la constitution, dont la jouissance n’est pas suspendue en vertu des articles précédents ». Le processus d’amalgame et de renvoi entre guerre étrangère et guerre civile, entre guerre étrangère, guerre civile et état de siège est complexe : l’état de siège renvoie à la guerre étrangère, l’insurrection armée y semble, dans les expressions juridiques ou pseudo-juridiques, accolée comme un complément. Or l’état de siège s’étend à des situations de guerre interne, et c’est davantage en référence à la guerre civile que l’état d’exception est convoqué. Si l’on a à l’esprit la Première Guerre mondiale et l’Europe confrontée aux situations de crises internes pendant les années vingt et trente où il est souvent fait recours à l’état d’exception, alors l’expression apparemment anodine de « guerre extérieure ou insurrection armée » introduit de la confusion plutôt que de la clarté.

  • 95 Voir François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 5.

96L’état d’exception – on le perçoit très bien lorsqu’on se réfère aux évolutions de la référence à l’état de siège – n’a pas de lien d’essence avec la guerre mais repose sur une assimilation non élucidée entre circonstances exceptionnelles et guerre95 : tout se passe comme s’il était besoin que l’on se sente en guerre pour recourir à l’état d’exception. Alibi, prétexte, mais surtout image de la nécessité contre laquelle on ne peut rien, si ce n’est justement recourir à des mesures d’exception, la référence à la guerre permet de se placer dans l’extraordinaire alors même qu’elle a longtemps été considérée comme une activité normale, ordinaire des entités politiques, spécialement des États-nations… C’est la situation qui est décalquée, son espèce, et non pas sa nature (belliqueuse) : le cours normal des choses ne peut se poursuivre (nécessité), il y a interruption dans le temps (suspension de la temporalité de paix, remplacement par le tempo de l’urgence). La temporalité de la guerre a souvent été comprise comme une interruption du cours pacifique alors même qu’il y a eu des cas fréquents où la guerre était l’horizon continu de la vie sociale et politique, par exemple la guerre de Cent Ans, la guerre de Trente Ans…, et d’autres où l’état d’exception est intervenu en l’absence de crise violente. Ce que l’état d’exception retient de la guerre, c’est sa rupture par rapport à un temps pacifique réel ou par rapport au temps politique estimé normal (et peut-être idéalisé). C’est encore une fois ce qui entoure la situation d’exception – les circonstances – qui procure la meilleure caractérisation de l’état d’exception. La notion d’état a ici toute sa valeur, elle s’oppose au cours continu des choses – état comme « station dans ». Les circonstances obligent, contraignent, pèsent, et la guerre fait office de pression maximale. Se perd, dans l’espace logique, la réalité du danger lui-même. Or ce n’est pas la nature même du danger qui est retenue, même si elle a un rôle, c’est bien la nécessité qui est censée s’y rattacher. Les analyses concernant la menace terroriste ont occupé la majorité des réflexions, mais elles sont souvent aveugles à ce qui est sous-entendu, à savoir le danger intérieur. L’ennemi intérieur n’est pas référé à la situation de guerre civile. Ainsi, un gouvernement tel que celui de la France en 2017, poursuivant la trame française de l’état d’exception, aimerait affirmer un état de guerre étrangère, la menace d’un ennemi intérieur, mais certainement pas un état de guerre civile. Ces séparations sont au moins artificielles et non rigoureuses. Elles s’appuient sur une distinction forcée entre guerre étrangère et guerre intérieure, nient les faits sociaux violents et n’envisagent de la guerre civile que son aspect le moins délétère, émeutier voire délinquant. Elles sont la voie ouverte à toutes sortes d’amalgames qui vont à l’encontre de distinctions épistémiques claires. Elles sont ainsi très significatives d’une confusion politique profonde, qui ne parvient pas à s’arrimer à des vérités en imposant une confiance absolue en la parole politique performative. La fiction remplace la catégorisation politique. La question de la fiction sera donc cruciale. Elle est effectivement à l’œuvre dans la notion d’état d’exception qui manifeste, non plus par une simple référence à la guerre extérieure qui serait déconstruite en réalité, mais dans sa définition même, l’indétermination d’un état de guerre, où guerre étrangère, guerre civile et siège sont inextricablement mêlés.

Anmerkungen

1 François Saint-Bonnet évoque les théories de l’état d’exception, à partir de la lecture de Hauriou et Mathiot : L’état d’exception, Paris, PUF, 2001, p. 5-15. Voir Giorgio Agamben, État d’exception, trad. J. Gayraud, Paris, Seuil, 2003, p. 27, qui se fait l’écho des lois suspensives de l’autorité législative au profit de l’exécutive et de la loi du 10 février 1918 « qui accordait au gouvernement un pouvoir pratiquement absolu de régler par décret la production et le commerce des denrées alimentaires ».

2 Michel Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, ouvrage collectif, Marseille, Parenthèses, 2007, p. 163. Je souligne ce qui est problématique dans la phrase, restant à l’état d’évidence non interrogée.

3 Samuel Hayat et Lucie Tanguy, « Exception(s) », éditorial de la revue Tracés, vol. 20, n1, 2011, p. 5.

4 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 42.

5 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, S. Rials et P. Raynaud dir., Paris, PUF (Quadrige), 2003, p. 252.

6 Cité par Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, Paris, La Découverte, 2006, p. 86.

7 Jean-François Kervégan, « État d’exception », Dictionnaire de philosophie politique, ouvr. cité, p. 253.

8 François Saint-Bonnet, « L’état d’exception et la qualification juridique », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux (CRDF), n6, 2007, p. 29-38 ; la citation se trouve p. 29.

9 Agamben traduit par « prise dehors » : Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, trad. M. Raiola, Paris, Seuil, 1997, p. 25.

10 Voir Lauréline Fontaine, « La constitutionnalisation des pouvoirs d’exception comme garantie des droits ? L’exemple des démocraties est-européennes à la fin du xxe siècle », CRDF, n6, 2007, p. 46.

11 Chaïm Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris, LGDJ-Montchrestien, 1984, p. 85.

12 Nicolas Fischer et David Smadja, « L’état d’exception et les silences de la loi », Raisons politiques, vol. 9, n1, 2003, p. 108.

13 Merci à Cécile Nicco pour une discussion importante sur ce point.

14 Barbara Cassin, « Exclure ou inclure l’exception », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 13.

15 Voir Nicole Loraux, La cité divisée, Paris, Payot & Rivages (Petite Bibliothèque Payot), 2005, et La tragédie d’Athènes, ouvr. cité.

16 Barbara Cassin, « Politiques de la mémoire. Des traitements de la haine », Multitudes, vol. 6, no 3, 2001, p. 177-196.

17 Lewis A. Coser (The Functions of Social Conflict, Londres, Routledge & K. Paul, 1956, p. 121) à propos de Georg Simmel (Le conflit, trad. S. Muller, Paris, Circé, 1992, et The Conflict and the Web of Group Affiliations [1955], New York, The Free Press, 1964), cité par Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, trad. J.-L. Fidel, Paris, Seuil (La Couleur des idées), 2006, p. 75.

18 François Saint-Bonnet (« L’état d’exception et la qualification juridique », art. cité, p. 30) parle de l’« évidente nécessité », ni politique ni juridique, qu’il rapproche du non-choix. C’est pour lui le « concept central de l’état d’exception ».

19 Voir Vincenzo Baldini dir., Sicurezza e Stato di diritto : problematiche costituzionali, Cassino, Università di Cassino, 2011.

20 Frédéric Gros, Le principe sécurité, ouvr. cité, p. 237 ; et la sécurité consiste à « se retenir au bord du désastre ».

21 Michel Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », L’exception dans tous ses états, ouvr. cité, p. 163.

22 Le lien direct entre état d’exception et dictature est totalement et brutalement assumé par un sociologue comme Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit. La lutte antiterroriste. De l’exception à la dictature, Paris, La Dispute, 2004.

23 Un point récent sur la question juridique est proposé par Vanessa Codaccioni, Justice d’exception. L’État face aux crimes politiques et terroristes, Paris, CNRS Éditions, 2015.

24 Acronyme de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (« Unir et renforcer l’Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme »). Voir USA PATRIOT Act of 2001, Public Law, no 107-56, par exemple. En ligne : [http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-107publ56/content-detail.html] (consulté le 30 décembre 2017).

25 Voir en ligne : [http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/11/20011113-27.html] (consulté le 30 décembre 2017).

26 Voir Public Law, no 109-366, octobre 2006.

27 Voir par exemple Jean-Claude Monod, Penser l’ennemi, affronter l’exception, ouvr. cité, p. 17. Il semblerait même que des pratiques assimilables à la torture (privation de sommeil pendant un certain temps par exemple) aient eu cours à Guantanamo, dans un cadre législatif concocté tout exprès.

28 Voir en ligne : [http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/11/contents] (consulté le 30 décembre 2017).

29 Voir en ligne : [http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2001/24/contents] (consulté le 30 décembre 2017).

30 Voir en ligne : [http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/645/contents/made] (consulté le 30 décembre 2017).

31 Voir en ligne : [http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/11/contents] (consulté le 30 décembre 2017).

32 Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité.

33 Voir ibid., p. 131 et suiv.

34 Voir ibid., p. 170.

35 Wanda Mastor, « L’état d’exception aux États-Unis : le USA PATRIOT Act et autres violations “en règle” de la Constitution », CRDF, no 6, 2007, p. 66-67.

36 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

37 Voir Mathieu Rigouste, « L’ennemi intérieur, de la guerre coloniale au contrôle sécuritaire », Cultures & Conflits, no 67, 2007.

38 Annonce du gouvernement français au secrétaire général du Conseil de l’Europe, 24 novembre 2015.

39 Pour le détail, voir Wanda Mastor, « L’état d’exception aux États-Unis : le USA PATRIOT Act et autres violations “en règle” de la Constitution », art. cité, p. 69.

40 Document intitulé « L’administration de la justice et les droits de l’homme des détenus : droits de l’homme et états d’exception », présenté par Leandro Despouy, Distr. GÉNÉRALE E/CN.4.Sub.2.1997/19, 23 juin 1997. J’utilise l’exemplaire en français, la langue originale étant l’espagnol. Il reprend et actualise le rapport de Nicole Questiaux, même commission, E/CN.4/Sub.2/1982/15, datant du 27 juillet 1982.

41 Les seules références convoquées sont : l’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 15 de la Convention européenne et l’article 27 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme. L’auteur note la même édulcoration des définitions : la guerre disparaît de la version originale de l’article 4 du Pacte.

42 « 156. Comme il ressort des rapports annuels du Rapporteur spécial, les modalités d’application et les effets de l’état d’exception varient selon les situations :
Ainsi, l’état d’exception a été imposé pour une courte durée et avec des effets juridiques limités, par exemple, à Wallis-et-Futuna où les mesures ne sont restées en vigueur que quelques jours, du 26 au 30 octobre 1986, ainsi qu’en Argentine, où les mesures d’exception n’ont qu’entravé la liberté de mouvement de 12 personnes pendant moins de 30 jours en mai 1989, au Panama, où l’état d’exception a duré du 10 au 29 juin 1987, et au Canada où l’état d’exception a été imposé dans la province du Manitoba du 23 juillet au 4 août 1989.
Par ailleurs, l’état d’exception a été imposé pour une durée plus longue, entraînant uniquement la suspension de certains droits auxquels il peut être dérogé. Tel a été le cas, par exemple, lorsque l’état d’exception a été déclaré en Nouvelle-Calédonie du 12 janvier 1985 au 30 juin de la même année, au Koweït du 26 février au 26 juin 1991, et au Sénégal du 29 février au 20 mai 1988, puis du 28 avril au 19 mai 1989.
À mesure que l’état d’exception se prolonge, les anomalies se multiplient et le nombre de droits de l’homme dont l’exercice est entravé augmente, jusqu’à inclure les droits intangibles. Tel a été le cas, notamment, des pays du Cône Sud qui étaient sous dictature militaire pendant les années 70 et une partie des années 80, ainsi que de l’Afrique du Sud et de la Namibie sous les régimes appliquant le système d’apartheid. »

43 Le Monde, 18 décembre 2003, cité par Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité, p. 196.

44 Lauréline Fontaine, « La constitutionnalisation des pouvoirs d’exception comme garantie des droits ? L’exemple des démocraties est-européennes à la fin du xxe siècle. », art. cité, p. 42-43.

45 Ibid., p. 43.

46 Voir par exemple Gilles Armand, « Régimes légaux en période exceptionnelle et régimes exceptionnels en période normale », CRDF, n6, 2007, p. 116 ; l’auteur assimile la limite aux limites à un « seuil de constitutionnalité infranchissable ».

47 Lauréline Fontaine le fait explicitement, ajoutant à ces deux noms ceux de John E. Finn, de Bruce Ackerman et de Clinton Rossiter, soulignant toutefois que ces réflexions, de quelque source qu’elles provinssent, n’ont pas influencé de manière marquante les constituants. Marie Goupy, philosophe du droit, critique l’un et l’autre, et insiste sur la question de la non-autonomie du droit, et des sciences sociales en général : Marie Goupy, L’état d’exception. Ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS Éditions, 2016.

48 Loi du 3 avril 1955. En ligne : [http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000695350] (consulté le 30 décembre 2017).

49 En France, on ne déclare pas un état d’urgence pour catastrophe naturelle, mais on décrète un état de catastrophe naturelle : voir Projet d’intérêt général (PIG) en 1967 et 1983 ; loi du 13 juillet 1982 d’indemnisation des catastrophes naturelles, instituant la mise en place des PER (Plans d’exposition aux risques, décret du 3 mai 1984, abrogé le 15 mars 1993 et remplacé par le décret instituant le PPR, Plan de prévention des risques) en 1995 ; loi du 22 juillet 1987, organisant la Sécurité civile et la prévention des risques majeurs, introduisant l’exercice du droit à l’information ; loi du 2 février 1995, relative au renforcement de la protection de l’environnement et à la prévention des risques naturels.

50 Je laisse de côté la pourtant très éclairante mise au point de Pasquale Pasquino, dans la mesure où la présentation lexicale et doctrinale se fait sur une trame d’histoire du droit, notamment se fonde sur la distinction entre systèmes monistes et systèmes dualistes : Pasquale Pasquino, « Urgence et État de droit. Le gouvernement d’exception dans la théorie constitutionnelle », Sécurité et démocratie, no 51 des Cahiers de la sécurité intérieure, 2003, p. 9-27.

51 Théodore Reinach, De l’état de siège et des institutions de salut public, Paris, F. Pichon, 1885.

52 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 26 et suiv.

53 Notons que cette loi n’a été abrogée qu’en décembre 2004.

54 François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 5. Il prend soin d’écarter les origines erronées, comme la dictature romaine.

55 Bernard Manin, « The emergency paradigm and the new terrorism. What if the end of terrorism was not in sight ? », Les usages de la séparation des pouvoirs, S. Baume, B. Fontana dir., Paris, Michel Houdiard, 2008, p. 136-171. Je me réfère à la publication en ligne et à sa pagination : [https://redaccion.nexos.com.mx/wp-content/uploads/2010/03/Emerg_Manin1.pdf] (consulté le 30 décembre 2017).

56 La principale référence utilisée par Manin est Andrew Lintott, The Constitution of the Roman Republic, Oxford, Oxford University Press, 1999.

57 Il se réfère à Cicéron, Lois, III, 3, 9.

58 Comme on le voit, l’état d’exception n’est pas intrinsèquement un renforcement de l’exécutif seul.

59 Article 1, cité par Manin, p. 20.

60 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, Paris, Armand Colin (L’Inspiration philosophique), 2009.

61 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 9, 12, etc. ; François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 234, 297…

62 Voir Ninon Grangé, Oublier la guerre civile ? Stasis, chronique d’une disparition, ouvr. cité.

63 L’administration désigne les détenus selon le Military order : illegal enemy combatant.

64 Convention (I) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, 12 août 1949, chapitre I : Dispositions générales.

65 Voir Sébastien Botreau-Bonneterre, « Le contrôle par les juridictions américaines de la guerre globale contre le terrorisme : aspects internationaux », CRDF, no 6, 2007, p. 104-105.

66 Jean-Claude Paye, La fin de l’État de droit, ouvr. cité, p. 206.

67 Respectivement, Giorgio Agamben, Moyens sans fins. Notes sur la politique, plusieurs traducteurs, Paris, Rivages (Rivages poche. Petite bibliothèque), 2002, p. 107 ; État d’exception, ouvr. cité, p. 147 par exemple ; ibid., p. 27, 146.

68 Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue, ouvr. cité, p. 31.

69 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 9. On voit, à la date de publication, que cet écrit est davantage un écrit de circonstance qu’un maillon très charpenté de sa réflexion sur l’homo sacer.

70 Giorgio Agamben, Homo sacer, ouvr. cité, p. 31-33, p. 100, p. 119, se référant à Alain Badiou, L’être et l’événement, Paris, Seuil, 1988, p. 125.

71 Giorgio Agamben, Homo sacer, ouvr. cité, p. 116-117. Pour la cité comme dissoute chez Hobbes, voir infra, chapitre 4. Voir aussi Giorgio Agamben, La guerre civile. Pour une théorie politique de la stasis, trad. J. Gayraud, Paris, Points, 2015, et, à propos de ce livre, Ninon Grangé, « Les énigmes emboîtées de la représentation. Sur Giorgio Agamben, La guerre civile. Pour une théorie politique de la stasis », A. Jdey et F. Nault dir., Presses universitaires de Louvain (Empreintes philosophiques), à paraître.

72 Didier Bigo voit bien qu’Agamben part de la guerre civile pour développer ce qui lui importe, à savoir l’état d’exception permanent comme paradigme du gouvernement. Mais Bigo, comme Agamben, préfère passer immédiatement au ban ; voir Didier Bigo, « Exception et ban : à propos de l’“état d’exception” », Erytheis, no 2, 2007, p. 115-145.

73 Giorgio Agamben, État d’exception, ouvr. cité, p. 61 ; de même, il récuse la traduction de justitium par « vacances judiciaires », p. 77.

74 Ibid., p. 16-17.

75 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, passim.

76 Voir Ninon Grangé, « Stasis », Dictionnaire de la guerre et de la paix, B. Durieux, J.-B. Jeangène Vilmer et F. Ramel dir., Paris, PUF (Quadrige), 2017.

77 Antonio Gramsci, Cahier 6, § <138>. Je cite d’après Guerre de mouvement et guerre de position, recueil de textes édité par R. Keucheyan, Paris, La Fabrique, 2011, p. 41. On peut se référer à Antonio Gramsci, Cahiers de prison, Paris, Gallimard, 1978-1996.

78 Antonio Gramsci, Cahier 3, § <34>, édition citée, p. 38. La question est trop complexe pour prendre place ici. Il faudrait établir le lien entre crise et guerre civile dans une pensée qui laisse plus de place au modèle de la guerre extérieure. Ce sont au moins les Cahiers 13 et 15 qu’il faudrait analyser de près, pour ensuite réinscrire la pensée de Gramsci dans une sphère réunissant Marx, Sorel et Benjamin.

79 Voir la mise au point définitionnelle de Reinhart Koselleck, Le règne de la critique, trad. H. Hildenbrand, Paris, Minuit, 1979, p. 164-176, qui précède la définition de la guerre civile, p. 176 et suiv.

80 Cité par Isabelle Sommier, La violence politique et son deuil, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2008, p. 54 ; je souligne.

81 Sébastien Botreau-Bonneterre, « Le contrôle par les juridictions américaines de la guerre globale contre le terrorisme : aspects internationaux », art. cité, p. 109, note 48.

82 Voir Ninon Grangé, De la guerre civile, ouvr. cité, chap. 4, p. 89 et suiv.

83 Bernard Debré, Le Figaro, 12 novembre 2001, cité par Anastassia Tsoukala, « La légitimation des mesures d’exception dans la lutte antiterroriste en Europe », Antiterrorisme et société, no 61 de Cultures & Conflits, 2006, p. 6. Elle cite aussi Jacques Chirac et deux députés socialistes, usant de la même terminologie.

84 Anastassia Tsoukala, « La légitimation des mesures d’exception dans la lutte antiterroriste en Europe », art. cité, p. 8.

85 Les premières mesures de l’état d’urgence instauré au lendemain des attentats à Paris le 13 novembre 2015 ont eu pour conséquences quelques saisies d’armes, certes, mais surtout la garde à vue, les perquisitions, l’assignation à résidence de militants écologistes dénonçant la COP 21.

86 Pour un état « contemporain » de la question, avec ceci de précieux qu’il n’est pas cantonné à une branche du droit, voir l’étude de David Ruzié, « Jurisprudence comparée sur la notion d’état de guerre », Annuaire français de droit international, vol. 5, 1959, p. 396-410.

87 L’article entier est cité supra.

88 L’Espagne en 1979, la France en 1974 avaient émis des réserves à l’égard de cet article 15.

89 Voir arrêt Lawless, 1964, § 28, cité par Gérard Gonzalez, « L’état d’urgence au sens de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme », CRDF, no 6, 2007, p. 96. Cet arrêt entérine un « danger public menaçant la vie de la nation » dans le cas de l’Irlande du Nord, de la Turquie avec le PKK.

90 Emmanuel Decaux, « Propos introductifs », CRDF, no 6, 2007, p. 14.

91 Voir les citations amusantes, ibid., p. 13.

92 Dans des registres fort différents, je renvoie à François Ost, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999 ; à Pasquale Pasquino, « Urgence et État de droit. Le gouvernement d’exception dans la théorie constitutionnelle », art. cité ; à Didier Bigo, « Exception et ban : à propos de l’“état d’exception” », art. cité, p. 126.

93 Voir Franck Lafaille, « Législation antiterroriste et “état d’exception”. L’État de droit italien à l’épreuve des Années de Plomb », Revue internationale de droit comparé (RIDC), vol. 62, no 3, 2010 ; et Paolo Persichetti et Oreste Scalzone, La révolution et l’État, Paris, Dagorno, 2000.

94 Théodore Reinach, De l’état de siège, ouvr. cité, p. 99.

95 Voir François Saint-Bonnet, L’état d’exception, ouvr. cité, p. 5.

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