1De tous les problèmes de l’après-guerre, aucun n’est plus discuté, et rien n’est plus légitimement réclamé, que d’amener devant la justice ceux qui ont enfreint le droit international, en tant que membres ou sujets des gouvernements des puissances de l’Axe, ou de leurs forces armées2. Quelles sont les infractions qui peuvent donner lieu à une rétribution et quels sont les principes de justice applicables à ces infractions ?

I.

2Les infractions qui peuvent donner lieu à une rétribution sont, en premier lieu, les violations du droit international commises en ayant eu recours à la guerre au mépris du droit international général ou particulier, ou en ayant provoqué la guerre, c’est-à-dire, en ayant commis le délit international contre lequel la guerre a été une réaction juste. C’est un principe fondamental du droit international général que la guerre est permise seulement comme réaction contre un tort subi, c’est-à-dire en tant que sanction, et que toute guerre qui ne répond pas à ce critère est une violation du droit international. C’est le principe du bellum justum (guerre juste)3. Il est indubitable que l’Allemagne, en ayant recours à la guerre contre la Pologne et la Russie soviétique ; l’Italie, en ayant recours à la guerre contre la France ; et le Japon, en ayant recours à la guerre contre la Chine et les États-Unis, ont violé ce principe. En ayant recours à la guerre, les puissances de l’Axe ont, de plus, violé le pacte Briand-Kellogg par lequel la guerre est mise hors-la-loi en tant que moyen de politique nationale ; par ailleurs, l’Allemagne, en ayant recours à la guerre contre la Pologne et la Russie soviétique, a violé les pactes de non-agression qu’elle avait conclus avec les États qu’elle a attaqués. L’exigence de punir les criminels de guerre est ou devrait être, avant tout, celle de punir les auteurs de la Seconde Guerre mondiale, les personnes moralement responsables de l’un des plus grands crimes de l’histoire de l’humanité.

3En second lieu, les crimes pour lesquels on peut demander rétribution sont les infractions aux règles du droit international régulant la conduite de la guerre, telles que la convention de La Haye de 1907 sur les lois et les coutumes de la guerre sur terre, la convention de Genève de 1929 sur le traitement des malades, des blessés et des prisonniers de guerre, ainsi que beaucoup d’autres règles de droit international coutumier et conventionnel concernant la guerre. Ce sont là les « crimes de guerre » dans le sens le plus étroit du terme. Certains auteurs considèrent comme crimes de guerre également toutes hostilités en armes commises par des individus qui ne sont pas membres des forces armées ennemies, l’espionnage et la trahison et, finalement, tous les actes de maraude4.

4Les crimes de guerre, dans le sens le plus large du terme, incluant les infractions contre le droit international commises en ayant recours à la guerre ou en la provoquant, sont des délits au sens strictement juridique. Ce sont des violations du droit international commises par des États ou des individus ; ces derniers peuvent être ou non des membres des forces armées. Les crimes de guerre au sens le plus étroit du terme sont en même temps des violations du droit national (interne) dans la mesure où ils constituent des crimes selon le droit pénal général de l’État ou selon des normes particulières de son droit pénal prévoyant des sanctions contre les violations des règles concernées du droit international. Les crimes de guerre (au sens le plus large du terme) peuvent être commis sur le territoire de l’État délinquant ou dont le sujet est le délinquant, ou en territoire ennemi occupé par les forces armées de l’État délinquant ou dont le sujet est le délinquant.

5La demande de rétribution est parfois étendue aux violations des principes d’humanité, c’est-à-dire à des actes qui, quoique n’étant pas illégaux du point de vue du droit national ou international, sont des manquements aux normes de la moralité contre lesquels ni le droit international ni le droit national ne prévoient de sanction, et pour lesquels aucune responsabilité juridique n’est établie. Le problème de la sanction de ces crimes n’entre pas dans le cadre du présent essai.

6Les « principes de justice » qui doivent être appliqués dans les procès des criminels de guerre sont compris comme le droit qui peut et doit être appliqué pour punir les criminels – droit international ou national (interne). Savoir s’il s’agit du droit international existant, général ou particulier, ou bien d’un droit international qui devra être créé à l’avenir par un traité international ; ou bien encore du droit national, que ce soit celui de l’État qui a, ou dont les sujets ont été victimes du crime, ou celui de l’État qui a, ou dont les sujets ont commis le crime – ces questions sont étroitement liées à la question de savoir si ce sera un tribunal international ou des tribunaux nationaux qui auront juridiction sur les crimes concernés ; et si ce sont des tribunaux nationaux, s’il s’agira des tribunaux civils ou militaires, des États victimes, ou des tribunaux de l’État dont les sujets doivent être punis.

II.

7Pour répondre à ces questions, nous devons d’abord remarquer que l’exigence de châtiment des criminels de guerre suppose de rendre les individus responsables en les châtiant pour des actes qu’ils ont commis eux-mêmes, ou pour des actes commis sur leur ordre ou avec leur autorisation. Cela ne signifie pas punir un État en tant que tel, c’est-à-dire en tant que corps collectif. On admet généralement que les sanctions prévues par le droit international contre les États en tant que tels, à savoir les représailles et la guerre, ne sont pas des châtiments au sens du droit pénal. Cependant la différence entre les sanctions spécifiques du droit international dirigées contre les États et les sanctions du droit pénal dirigées contre les individus n’est pas si nette. Le châtiment est une privation contrainte de la vie, de la propriété ou de la liberté visant une rétribution ou une prévention. Cette définition s’applique tout aussi bien aux sanctions spécifiques du droit international. Le fait que les criminels doivent avoir une intention criminelle n’exclut pas comme on le dit parfois que l’on puisse « punir » les États.

8La règle de mens rea n’est pas sans exceptions. Des cas de responsabilité absolue ne sont pas complètement exclus, même dans le droit pénal moderne. De plus, selon certains auteurs, un État n’est responsable de ses actes que s’ils sont commis par ses organes volontairement et avec une intention maligne ou une négligence coupable5. L’opinion selon laquelle l’État, en tant que corps collectif, ne peut pas avoir d’intention coupable parce qu’il n’a pas de fonctions psychiques6 n’est pas convaincante. L’État agit toujours à travers des individus ; les actes d’État sont des actes accomplis par des individus en tant qu’organes de l’État et pour cela imputés à l’État. Si seuls des actes commis « volontairement et avec une intention maligne ou une négligence coupable » sont imputables en tant que délits à l’État, il est tout à fait possible de dire que l’État doit avoir une « intention coupable » afin d’être rendu responsable d’un délit.

9S’il est possible d’imputer à l’État des actes physiques commis par des individus, quoique l’État n’ait pas de corps, il doit être possible de lui imputer des actes psychiques quoique l’État n’ait pas d’âme. L’imputation à l’État est une construction juridique, pas la description d’une réalité naturelle7.

10La différence entre la punition prévue par le droit national et les sanctions spécifiques du droit international – les représailles et la guerre – consistent dans le fait que la punition – du moins dans le droit pénal moderne – constitue une responsabilité individuelle, tandis que les sanctions spécifiques du droit international constituent une responsabilité collective. La punition est dirigée contre l’individu qui, de par sa propre conduite, a violé la loi et a commis le crime ; le droit pénal dirige ses sanctions contre un individu précisément déterminé comme celui qui, par sa propre conduite, a accompli l’acte qui constitue le crime. Ainsi le droit pénal établit une responsabilité individuelle. Les sanctions spécifiques du droit international – les représailles et la guerre – ne sont pas dirigées contre les individus dont la conduite constitue une violation du droit international. Les représailles et la guerre sont dirigées contre les États en tant que tels, et cela veut dire, contre les sujets de l’État – contre des individus qui n’ont pas commis le délit ou n’avaient pas la possibilité de l’empêcher. Les individus contre lesquels les représailles et la guerre sont dirigées sont les sujets de l’État dont l’organe a violé le droit international. Le droit international répond à la question « Contre qui les sanctions doivent-elles être dirigées ? », non pas comme le fait le droit pénal national, en déterminant un certain individu humain, mais en déterminant un certain groupe d’individus – des individus qui entretiennent une certaine relation juridique avec la personne qui, par sa conduite propre, a accompli l’acte constituant le délit – à savoir les individus qui sont les sujets de l’État qui a commis le délit. C’est la responsabilité collective. L’affirmation selon laquelle, pour le droit international, l’État est responsable de ses actes, signifie que les sujets de l’État sont collectivement responsables pour les actes des organes de l’État ; et l’affirmation selon laquelle le droit international impose des devoirs aux États et non aux individus signifie d’abord que les sanctions spécifiques du droit international – les représailles et la guerre – constituent une responsabilité collective et non individuelle.

11Dans la mesure où la demande de punir les criminels de guerre vise la responsabilité individuelle des personnes qui, par leur conduite propre, ont accompli les crimes, il semble impossible de satisfaire à cette demande dans les termes du droit international général.

III.

12La règle de l’établissement d’une responsabilité collective par le droit international admet cependant d’importantes exceptions. Il y a des normes du droit international général dans lesquelles la personne visée par une sanction est déterminée, à titre individuel, comme la personne qui, par sa conduite propre, a violé le droit international. Ces normes établissent une responsabilité individuelle. La norme proscrivant la piraterie est une telle norme du droit international général. Ce délit, commis en haute mer, est directement déterminé par le droit international général, qui autorise les États à attaquer, saisir et punir le pirate. Le droit international n’autorise pas les États à recourir aux représailles ou à la guerre contre l’État dont le sujet ou le navire a commis les actes de piraterie. Il autorise les États à exécuter des sanctions seulement contre les individus qui ont commis les actes de piraterie. La norme de droit international général qui confère aux États le pouvoir juridique de poursuivre les pirates est une restriction d’une autre règle de droit international général, à savoir le principe de la liberté de la haute mer. Si le droit international ne conférait pas aux États le droit d’attaquer, saisir et punir le pirate, ces actes seraient des violations du principe de liberté de la haute mer. Ce n’est que par une norme de droit international général que la norme établissant la liberté de la haute mer peut être restreinte. Le fait que la spécification de la peine soit laissée au droit national, et le procès du pirate laissé aux tribunaux nationaux, ne prive pas le délit ni la sanction de leur caractère international. Un État, dont le droit pénal attache une certaine peine à la piraterie et qui punit le pirate dans ses tribunaux, applique le droit international et fonctionne comme un organe de la communauté internationale, de la même manière qu’un État qui exerce des représailles contre un autre État qui l’a lésé, fait appliquer le droit international. Les représailles sont des sanctions internationales parce que leur fondement juridique est le droit international, quand bien même elles seraient exécutées par les organes de l’État lésé. Il en va de même de la punition des pirates par les tribunaux nationaux ; un tribunal est un organe de l’État, tout comme le sont ses instances administratives ou ses forces armées à travers lesquelles l’État exerce ses représailles. La règle de droit international général interdisant la piraterie est une règle de droit international pénal, imposant un devoir juridique directement à des individus et établissant une responsabilité individuelle. Par conséquent, la doctrine selon laquelle le droit international ne pourrait, par sa nature même, imposer des obligations à des individus, et donc ne pourrait avoir le caractère d’un droit pénal, n’est pas correcte.

13Il y a d’autres règles de droit international général par lesquelles les individus ont directement des obligations et établissent une responsabilité individuelle. Il s’agit des règles concernant la rupture de blocus et la contrebande. Dans ces cas-là, le droit international général, non seulement détermine directement l’individu contre qui la sanction doit être dirigée, mais il spécifie aussi la sanction, à savoir la confiscation du navire et de la marchandise. Les tribunaux de prises nationaux, en décidant des cas de blocus et de contrebande, n’exécutent pas seulement le droit national mais aussi le droit international, et fonctionnent ainsi comme des organes non seulement du droit national, mais aussi du droit international. Que la sanction ait, dans ces cas, le caractère d’une « peine » ou qu’elle ressemble plutôt à une sanction de droit civil, est sans importance. Ce qui est décisif, c’est qu’une règle de droit international général établisse une responsabilité individuelle – la responsabilité du propriétaire du navire et de la marchandise, coupable de rupture de blocus ou de contrebande.

14Un autre exemple d’obligation directe de l’individu et de responsabilités individuelles établies par le droit international général se trouve dans la règle concernant un acte spécifique de guerre irrégulière, parfois caractérisé comme « crime de guerre ». Il s’agit de la règle de droit international général selon laquelle des individus particuliers, n’appartenant pas aux forces armées de l’ennemi et qui prennent les armes contre les forces armées de l’État occupant, peuvent être considérés par ce dernier comme des criminels de droit commun. Le droit international confère à l’État occupant le droit de punir ces individus pour actes de guerre irréguliers, même si ces actes ne sont pas des crimes aux yeux du droit de leur propre pays et même si l’État occupant est, en principe, censé appliquer aux habitants du pays occupé leur propre droit. Ces actes sont interdits directement par le droit international. Le tribunal militaire, en punissant ces actes, exécute le droit international, même s’il applique en même temps des normes de son propre droit militaire. Le fondement juridique du procès est le droit international, qui établit la responsabilité individuelle de la personne qui commet les actes de guerre irréguliers.

15Si l’on admet que le droit international donne à l’État occupant le droit de punir les habitants du territoire occupé pour des actes de guerre illégitimes, alors il n’est pas cohérent de dire – comme le fait par exemple Oppenheim8 – que le droit international, en tant que droit exclusivement inter-étatique, ne peut pas interdire à des individus particuliers de prendre les armes et de commettre des actes hostiles contre l’ennemi. Car, en termes juridiques, « interdire » un certain comportement ne signifie rien d’autre que d’attacher une sanction à ce comportement, et le droit international, en conférant à l’État occupant le « droit » de punir des actes de guerre illégitimes, interdit ces actes, qui ne sont pas nécessairement interdits par le droit national de ceux qui les ont commis.

16Certaines atteintes au droit international peuvent consister en actes commis par des individus contre des États. Ces actes ne sont pas des actes d’État, mais l’État sur le territoire duquel ils ont été commis en est responsable, dans la mesure où il était obligé de prévenir ces actes, et si la prévention était impossible, de punir les contrevenants et de les obliger à payer des dommages. Ce sont des cas de responsabilité du fait d’autrui de l’État, pour des actes qui ne sont pas ses propres actes. En les sanctionnant, l’État exécute le droit international, même si le droit interne est également appliqué au contrevenant. Si le droit interne attache des sanctions aux actes en question, il le fait en application du droit international. Par conséquent, on peut dire que le droit international, au moins indirectement, impose aux individus l’obligation de s’abstenir de tels actes, dommageables contre d’autres États, et que le droit international, indirectement, établit une responsabilité individuelle.

IV.

17Il va de soi que la responsabilité individuelle pour crimes de guerre peut être établie par le droit international particulier, par exemple par un traité international. On en trouve un cas dans le traité non ratifié concernant l’utilisation des sous-marins, conclu à Washington le 6 février 1922. L’article 3 de ce traité déclare que toute personne au service d’un État qui enfreindrait les règles de ce traité relatives à l’attaque, la capture ou la destruction de navires marchands, qu’elle obéisse ou non à l’ordre d’une autorité supérieure,

[…] sera considérée comme ayant enfreint les lois de la guerre, et encourra un procès et un châtiment comme pour un acte de piraterie, et pourra être passée en justice par les autorités civiles ou militaires de tout État dans la juridiction duquel elle se trouvera.

18Selon le droit international général, une personne qui, au service d’un État, a violé une règle du droit international, n’est pas responsable. Le traité de Washington n’est problématique que dans la mesure où il ne restreint pas sa validité aux États signataires. Comme on le verra plus tard, un individu qui, en tant qu’organe d’un État, a enfreint le droit international, ne peut être rendu responsable d’un tel acte d’État par un autre État, qu’avec le consentement de son État d’origine. La tentative de surmonter cette difficulté en ayant recours à la fiction selon laquelle les infractions aux normes du traité de Washington doivent être considérées comme des actes de piraterie, pour lesquels le droit international général établit une responsabilité individuelle, est vaine, car une infraction au traité de Washington n’est pas un acte de piraterie9.

19La Convention internationale concernant la protection des câbles télégraphiques sous-marins, signée à Paris le 14 mai 1884, est également un exemple de règle de droit international imposant directement des obligations aux individus et établissant une responsabilité individuelle. L’article 2 de cette convention stipule :

Le fait de briser ou d’endommager un câble sous-marin, volontairement ou du fait d’une négligence coupable, et résultant en une interruption totale ou partielle, ou en une gêne de la communication télégraphique, sera un délit susceptible de poursuites, nonobstant des poursuites civiles pour les dommages causés.

20Une norme de droit international définit directement un délit, et attache des sanctions, aussi bien pénales que civiles, à un acte commis par un individu déterminé par cette norme. La Convention oblige les États à spécifier dans leur droit interne les sanctions (peine et sanction civile) visées par l’article 2, et oblige l’État auquel appartient le navire à bord duquel le délit défini par l’article 2 a été commis, à exécuter les sanctions. Les tribunaux nationaux, en punissant un individu pour avoir brisé ou endommagé un câble sous-marin, ou en ordonnant la réparation du dommage causé par le délit, font appliquer le droit international, même s’ils appliquent en même temps leur droit interne. Les individus concernés sont obligés par le droit international de s’abstenir d’un délit déterminé par le droit international, même si leur droit national réclame d’eux le même comportement. Leur responsabilité pénale, ainsi que civile, est directement établie par le droit international, en plus de l’être par le droit national. Cette interprétation est correcte même si les tribunaux sont tenus par la constitution de leur État de n’appliquer que des traités qui ont été entérinés par l’organe législatif de leur État, c’est-à-dire si une prétendue transformation d’une norme de droit international en norme de droit interne est nécessaire pour qu’elle soit exécutée au sein de l’État. La nécessité de cette transformation du droit international en droit interne, imposée par une constitution nationale, ne change rien au fait que l’intégration du traité qui accomplit la transformation et son application par les tribunaux est l’exécution du droit international, l’accomplissement d’une obligation internationale par l’État, dont les organes législatifs et judiciaires fonctionnent ici comme des organes du droit international.

V.

21Si les individus moralement responsables de cette guerre, les personnes qui ont, en tant qu’organes de leurs États, transgressé le droit international général ou particulier, et ont eu recours à la guerre, ou l’ont provoquée, si ces individus en tant qu’auteurs de la guerre, sont rendus juridiquement responsables par les États lésés, il est nécessaire de tenir compte du fait que le droit international général n’établit pas la responsabilité individuelle pour les actes concernés, mais seulement la responsabilité collective, et que les actes pour lesquels les personnes coupables seront punies sont des actes d’État – c’est-à-dire, selon le droit international général, des actes accomplis par le gouvernement, ou sur son ordre, ou avec son autorisation10.

22La signification juridique de l’affirmation qu’un acte est un acte d’État est que cet acte doit être imputé à l’État, et non à l’individu qui a commis cet acte. Si un acte accompli par un individu – et tous les actes d’État sont accomplis par des individus – doit être imputé à l’État, c’est lui qui est responsable de cet acte ; et cela signifie, en ce qui concerne le droit international général, qu’il s’agit de responsabilité collective, constituée par les représailles et la guerre, qui sont les sanctions propres du droit international. Si un acte doit être imputé à l’État, et non à l’individu qui l’a accompli, l’individu, selon le droit international général, ne doit pas être rendu responsable de cet acte par un autre État sans le consentement de l’État dont l’acte est concerné. Dans la mesure où cela concerne la relation entre l’État et ses propres agents ou sujets, le droit interne doit être pris en considération. Et en droit interne, c’est le même principe qui est valable : un individu n’est pas responsable de ses actes si ce sont des actes d’État, c’est-à-dire s’ils ne sont pas imputables à l’individu mais seulement à l’État11. L’autre État, lésé par cet acte, peut, sans violer le droit international, rendre responsable de cet acte l’État dont l’acte constitue la violation du droit international, et seulement cet État, et il peut avoir recours aux représailles ou à la guerre, contre l’État responsable. Mais la poursuite d’un individu par les tribunaux de l’État lésé pour un acte qui, selon le droit international, est l’acte d’un autre État, revient à exercer sa juridiction sur un autre État ; et cela constitue une violation de la règle de droit international général selon laquelle aucun État n’est soumis à la juridiction d’un autre État. Dans la mesure où l’existence juridique d’un État ne se manifeste que dans les actes d’individus qui, selon le droit international, sont des actes d’État, la règle généralement acceptée selon laquelle aucun État ne peut prétendre avoir juridiction sur un autre État signifie qu’aucun État ne peut prétendre avoir juridiction, ni civile, ni pénale, sur les actes d’un autre État. L’immunité contre la juridiction d’un autre État n’est pas, contrairement à la formulation habituelle de ce principe, attachée à la « personne » même de l’État – la « personne » de l’État est une construction juridique – mais aux actes de l’État, en tant qu’actes accomplis par le gouvernement, ou sur son ordre, ou avec son autorisation. Le principe généralement reconnu selon lequel les tribunaux d’un État ne sont pas compétents pour ce qui concerne un autre État, signifie que les tribunaux d’un État ne sont pas compétents pour ce qui concerne les actes d’un autre État. Par conséquent, ce principe s’applique non seulement quand l’accusé est expressément désigné comme « l’État X », ou la « personne » de l’État X, mais aussi quand l’accusé est un individu poursuivi personnellement pour un acte qu’il a accompli en tant qu’acte de l’État X12. La responsabilité collective d’un État pour ses propres actes exclut, selon le droit international général, la responsabilité individuelle de la personne qui, en tant que membre du gouvernement, sous l’ordre ou avec l’autorisation de celui-ci, a accompli cet acte13. Ceci est la conséquence de l’immunité de l’État par rapport à la juridiction d’un autre État. Cette règle admet des exceptions, mais toute exception doit être fondée sur une règle spéciale du droit international coutumier ou conventionnel qui restreint la règle générale14.

23À cet égard, il n’existe pas de différence entre le chef de l’État et les autres représentants officiels de l’État15. Qu’un chef d’État ne soit pas responsable individuellement devant un autre État pour des actes accomplis dans le cadre de ses fonctions étatiques ne doit rien au privilège de l’immunité pénale et civile dont le droit international général fait bénéficier les chefs d’États vis-à-vis d’un autre État. L’absence de responsabilité du chef d’État pour ses actes d’État est une conséquence de la règle de droit international selon laquelle aucun État ne peut exercer une juridiction, à travers ses tribunaux, sur les actes d’un autre État. Le privilège de l’immunité civile et pénale vis-à-vis des juridictions étrangères, dont le droit international fait bénéficier les chefs d’États, renvoie, en premier lieu, non pas à des actes d’État accomplis par des chefs d’États, mais plutôt à des actes commis à l’étranger par un chef d’État à titre de personne privée. Par conséquent, le même privilège peut être et est accordé par le droit international à l’épouse du chef d’État, qui ne peut jamais accomplir un acte d’État. Le privilège d’extraterritorialité doit être accordé au chef d’État seulement pendant la durée de l’exercice de ses fonctions, et non après qu’il a été déposé, ou qu’il a abdiqué, ou que son mandat a pris fin. Pour un acte d’État, en revanche, il n’est pas responsable à titre individuel devant un autre État même après sa déposition, son abdication ou la fin de son mandat, puisque l’acte a été commis pendant qu’il était encore en fonctions ; sans cela, l’acte ne pouvait être un acte d’État. La non responsabilité du chef de l’État pour ses actes d’État, fondée sur la règle qu’aucun État ne peut avoir juridiction sur les actes d’un autre État, est aussi valable lorsque le chef d’État est tombé entre les mains de ses ennemis en tant que prisonnier de guerre, même si le privilège d’extraterritorialité ne l’est pas car il est limité au temps de paix et ne s’applique pas en tant de guerre. Il n’y a pas de raison suffisante pour considérer que la règle de droit général coutumier selon laquelle aucun État n’a juridiction sur les actes d’un autre État est suspendue par le déclenchement de la guerre, et qu’elle ne serait par conséquent pas applicable entre belligérants16.

24L’exclusion de la responsabilité individuelle constitue la différence entre la responsabilité collective de l’État pour ses propres actes, sa responsabilité « propre », et la responsabilité collective de l’État pour des actes qui ne sont pas les siens – à savoir, certaines infractions au droit international commises par des individus sans l’ordre ni l’autorisation du gouvernement – la responsabilité « du fait d’autrui » de l’État. Cette sorte de responsabilité de l’État n’exclut pas la responsabilité individuelle des personnes qui ont commis les actes constituant la violation du droit international ; bien au contraire, leur responsabilité individuelle est impliquée par la responsabilité collective de l’État dans la mesure où celui-ci est obligé par le droit international à punir ces individus et à les contraindre à réparer les dommages causés illégalement.

25Si des individus doivent être punis pour des actes qu’ils ont commis comme actes d’État par le tribunal d’un autre État, ou par un tribunal international, il est de règle que le fondement juridique du procès soit un traité international conclu avec l’État dont les actes doivent être punis, traité par lequel la juridiction sur ces individus est conférée au tribunal national ou international. Si c’est un tribunal national, il fonctionne, au moins indirectement, comme un tribunal international. Il n’est national qu’en ce qui concerne sa composition, dans la mesure où les juges ne sont nommés que par un seul gouvernement ; mais il est international en ce qui concerne le fondement juridique de sa juridiction.

26Le droit de l’État ne contient aucune norme qui attache des sanctions aux actes d’un autre État qui enfreint le droit international. Avoir recours à la guerre au mépris d’une règle de droit international général ou particulier est une infraction au droit international, qui n’est pas en même temps une infraction au droit pénal national, comme le sont les violations des règles du droit international qui régulent la conduite de la guerre. Le droit substantiel appliqué par un tribunal national compétent pour punir des individus de tels actes ne peut être que le droit international. Dès lors, le traité international ne doit pas seulement déterminer le délit mais aussi la peine, ou doit autoriser le tribunal international à fixer la peine qu’il considère adéquate. Si un tribunal national est autorisé et si la constitution nationale oblige les tribunaux à n’appliquer que des normes créées par l’organe législatif de l’État (ou un autre organe créateur de lois), les normes du droit international autorisant l’État à punir des individus qui ont violé le droit international en tant qu’organes d’autres États, doivent être transformées en normes du droit national de l’État à la juridiction duquel ces individus sont soumis par le traité. Un traité international autorisant un tribunal à punir des individus pour des actes qu’ils ont accomplis en tant qu’actes d’État constitue une norme de droit international pénal qui a une valeur rétroactive ; car les actes commis n’étaient pas des crimes pour lesquels les individus qui les ont perpétrés étaient responsables au moment où ils ont été commis. Il n’y a pas de règle de droit international coutumier interdisant l’adoption de normes à valeur rétroactive, ce qu’on appelle des lois ex post facto. Mais certaines constitutions étatiques l’interdisent expressément, et c’est un principe de droit pénal reconnu par la plupart des nations civilisées qu’aucune peine ne doit être attachée à un acte qui n’était pas juridiquement sanctionnable au moment où il a été commis. Certains auteurs, se détachant de l’approche positiviste, maintiennent que ce sont non seulement la coutume et les traités, mais aussi les principes généraux du droit qui doivent être considérés comme sources du droit international17. Cette doctrine est très discutable et, même si on l’admet, n’exclut pas d’autoriser, par un traité international, qu’un tribunal punisse les personnes moralement responsables de la Seconde Guerre mondiale. Le principe qui proscrit l’adoption de normes à valeur rétroactive admet de nombreuses exceptions. Il repose sur l’idée morale qu’il n’est pas juste de rendre un individu responsable d’un acte dont il ne savait et ne pouvait savoir qu’il constituait une faute au moment où il l’a commis. Cependant, si l’acte était une faute morale au moment où il a été commis, quoique n’étant pas une faute légale, une loi attachant ex post facto une sanction à cet acte n’est rétroactive que d’un point de vue juridique, et non d’un point de vue moral. Une telle loi n’est pas contradictoire avec l’idée morale qui est à la base du principe en question. Cela est vrai en particulier d’un traité international par lequel des individus sont rendus responsables d’avoir violé, dans le cadre de leurs fonctions étatiques, le droit international. Moralement, ils étaient responsables de la violation du droit international au moment où ils ont accompli les actes constituant une faute, d’un point de vue aussi bien moral que juridique. Le traité ne fait que transformer leur responsabilité morale en responsabilité juridique. Le principe interdisant les lois ex post facto n’est – en toute raison – pas applicable à un tel traité.

VI.

27Dans son rapport présenté à la Conférence préliminaire sur la paix, le 29 mars 1919, La Commission sur la responsabilité des auteurs de la guerre et sur l’application des peines établit une distinction entre « deux catégories d’actes criminels : (a) les actes qui ont provoqué la guerre mondiale et qui ont accompagné son déclenchement ; (b) les violations des lois et coutumes de la guerre et des lois de l’humanité. » La Commission conseillait que « les “actes qui ont provoqué la guerre” ne soient pas retenus à charge contre leurs auteurs et ne fassent pas l’objet d’une procédure devant un tribunal. » Toutefois, le traité de Versailles stipula à l’article 227 :

Les puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de Hohenzollern, ex-empereur d’Allemagne, pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités.

Un tribunal spécial sera constitué pour juger l’accusé en lui assurant les garanties essentielles du droit de défense. Il sera composé de cinq juges, nommés par chacune des cinq puissances suivantes, savoir les États-Unis d’Amérique, la Grande-Bretagne, la France, l’Italie et le Japon.

La formule « pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités » n’est ni sincère ni cohérente. La vraie raison pour demander que l’ancien Kaiser soit soumis à un tribunal pénal était qu’on le considérait comme le principal auteur de la guerre, et qu’avoir recours à cette guerre était considéré comme un crime. L’article 227 parle d’une « offense contre la morale internationale » pour éviter de parler d’une violation du droit international. Mais si une norme juridique – par exemple une norme établie par un traité international – attache une peine à une offense à la morale, peine qui doit être infligée au contrevenant par un tribunal, l’offense prend le caractère d’une violation ex post facto du droit. L’article 227 parle aussi d’une offense contre « l’autorité sacrée des traités ». Cela désigne une violation des traités, qui est un délit selon le droit international.

28Les principales raisons de l’avis négatif de la Commission sur les responsabilités étaient d’abord que, selon l’opinion de la Commission, « une guerre d’agression ne peut pas être considérée comme un acte directement contraire au droit positif, ni qui puisse être porté avec succès devant un tribunal tel que la Commission est autorisée à l’envisager en fonction des références qui sont les siennes » ; en second lieu, que « toute enquête sur la responsabilité de la guerre doit, pour être complète, s’étendre sur des événements qui ont eu lieu sur de nombreuses années dans différents pays européens, et doit soulever nombre de problèmes difficiles et complexes, plus propres à être abordés par des historiens et des hommes politiques que par un tribunal destiné au procès de ceux qui ont transgressé les lois et les coutumes de la guerre. »

29L’affirmation qu’une guerre d’agression n’est pas un acte contraire au droit positif est, pour le moins, très discutable. Le principe de bellum justum est considéré comme une règle de droit international positif par des auteurs très reconnus. C’est précisément le traité de Versailles et les autres traités de paix de 1919-1920 qui confirment la doctrine du bellum justum.

30Les traités de paix n’obligeaient pas les États vaincus à payer des indemnités de guerre, mais plutôt à faire réparation. L’obligation de réparation est considérée comme une conséquence attachée par le droit international général à une violation du droit international. Que les traités de paix substituent aux indemnités de guerre une obligation de réparation, établie par le droit international général et seulement spécifiée par les traités de paix, cela présuppose que les dommages infligés par la guerre sont considérés comme causés de manière illégale. Tel est le sens de l’article 231 du traité de Versailles établissant la culpabilité de l’Allemagne :

Les gouvernements alliés et associés déclarent et l’Allemagne reconnaît que l’Allemagne et ses alliés sont responsables, pour les avoir causés, de toutes les pertes et de tous les dommages subis par les gouvernements alliés et associés et leurs nationaux en conséquence de la guerre, qui leur a été imposée par l’agression de l’Allemagne et de ses alliés.

31L’affirmation que la guerre a été « imposée » aux gouvernements alliés et associés « par l’agression de l’Allemagne et de ses alliés » signifie que l’Allemagne et ses alliés ont violé le droit international en ayant recours à la guerre. Sans cela, l’obligation de réparer les dommages causés par la guerre ne serait pas justifiable, puisque les dommages n’auraient pas été causés illégalement. Une « culpabilité de guerre » n’est possible que sur le fondement du bellum justum.

32Lorsque la Seconde Guerre mondiale éclata, la situation juridique n’était pas la même que lors du déclenchement de la Première Guerre mondiale. Les puissances de l’Axe étaient des parties contractantes du pacte Briand-Kellogg, qui faisait un délit du recours à la guerre ; et l’Allemagne, en attaquant la Pologne et la Russie, a violé non seulement le pacte Briand-Kellogg, mais aussi les pactes de non-agression qui la liaient à ces États. La recherche des auteurs de la guerre ne soulève pas de problèmes d’une extraordinaire complexité. Ni la quaestio juris ni la quaestio facti ne présentent de difficulté particulière pour un tribunal. C’est pourquoi il n’y a pas de raison de renoncer à une mise en accusation pénale contre les personnes moralement responsables du déclenchement de la Seconde Guerre mondiale. Dans la mesure où c’est aussi une question de droit constitutionnel des puissances de l’Axe, la réponse est simplifiée par le fait que ces États étaient soumis à des régimes plus ou moins dictatoriaux, et que le nombre de personnes qui avaient le pouvoir juridique de mener leur pays à la guerre était donc très restreint. En Allemagne, c’est probablement le Führer et lui seul ; en Italie, le Duce et le roi ; et au Japon, le Premier ministre et l’empereur. Si la phrase attribuée à Louis XIV, « L’État, c’est moi », est applicable à n’importe quelle dictature, le châtiment du dictateur revient plus ou moins au châtiment de l’État. Savoir s’il sera effectivement possible de se saisir de ces personnes pour les amener devant la justice est une autre question.

VII.

33Les crimes de guerre au sens le plus restreint du terme sont des actes par lesquels les règles du droit international régulant la conduite de la guerre sont transgressées. Ils sont commis par des membres des forces armées des belligérants. Comme on l’a fait remarquer, le terme « crime de guerre » comprend aussi parfois toutes les hostilités armées menées par des individus qui ne sont pas membres des forces armées, les actes de guerre irrégulière commis par de simples particuliers qui prennent les armes contre l’ennemi, ou encore l’espionnage, la trahison et tous les actes de maraude18. La plupart des actes constituant des infractions au droit de la guerre sont aussi des crimes au sens du droit pénal général, comme le meurtre, le pillage, le vol, l’incendie, la violence, le viol, etc. Selon Garner,

on a depuis longtemps tenu pour principe que le soldat qui, à titre individuel, commet des infractions au droit de la guerre qui sont aussi des infractions au droit pénal général, doit être jugé et puni non seulement par les tribunaux de son propre État, mais aussi par ceux de l’adversaire qui a subi les dommages, s’il tombe entre les mains de ses autorités.19

34Les actes en question sont considérés comme sanctionnables par les tribunaux des États lésés parce qu’ils constituent des crimes selon leurs droit nationaux. Mais presque tous les actes de guerre, même dans le cadre de la guerre régulière, constituent des crimes selon le droit pénal, puisque les actes de guerre sont des actes où l’on ôte par la force sa vie, sa liberté, sa propriété à l’ennemi, ce qui est interdit par le droit pénal. Néanmoins, les actes de guerre réguliers ne tombent pas sous le coup des tribunaux de l’État dont les sujets sont les victimes. Un État qui punit pour meurtre ou incendie des soldats qui, en tant que membres des forces armées de l’ennemi, ont tué au combat des soldats de l’État qui prétend avoir juridiction, ou qui ont brûlé des maisons appartenant à ses citoyens, viole ouvertement le droit international. Qu’est-ce qui ôte à ces actes leur caractère criminel ? Qu’est-ce qui exclut la responsabilité pénale des individus qui ont accompli ces actes ? La réponse habituelle est que ce sont des actes conformes au droit international qui permet aux belligérants de priver par contrainte les membres des forces armées de l’ennemi de leur vie et de leur liberté, de détruire la propriété de ses citoyens, etc. Ce sont des actes de guerre « légitimes », seulement s’ils sont commis en conformité avec le droit international… « autrement, ce sont des meurtres ou des vols, selon les cas, et leurs auteurs encourent des peines en tant que criminels »20. Le fait qu’un acte soit permis par le droit international lui ôte son caractère criminel ; le fait qu’il soit interdit par le droit international laisse subsister son caractère criminel dans le droit national.

35Cette doctrine est incorrecte. L’affirmation que les actes de guerre réguliers sont « permis » par le droit international signifie que le droit international ne les « interdit » pas. Juridiquement, est permis ce qui n’est pas juridiquement interdit ; l’affirmation que le droit international n’interdit pas ces actes signifie que le droit international ne leur attache pas de sanction. Un comportement est juridiquement interdit s’il est la condition d’une sanction. Le fait que, par la négative, le droit international n’interdise pas certains actes parce qu’il ne leur attache pas de sanction, ne saurait exclure la possibilité juridique que le droit national leur attache des sanctions et, donc, les interdise. Le droit national attache des sanctions à de nombreux actes qui ne sont pas interdits – c’est-à-dire « permis » (par la négative) – par le droit international, sans violer le droit international. Un individu, citoyen de l’État A, commettant un vol à l’égard d’un individu, citoyen de l’État B, sur le territoire de l’État A, ne viole pas le droit international. Celui-ci n’interdit pas un tel acte et n’en rend pas responsable l’État A. Mais l’État B ne viole pas le droit international en punissant le voleur lorsqu’il tombe entre les mains de ses autorités. Le fait qu’un acte ne soit pas interdit – et donc soit « permis », par la négative – par le droit international n’ôte pas à cet acte son caractère criminel si le droit national le considère comme un crime.

36Cependant, le terme « permission » peut avoir un sens positif. Il peut signifier « autorisation ». La loi « autorise » un individu à accomplir un acte auquel elle attache un effet juridique : l’effet juridique recherché par l’individu qui agit. Tuer, blesser ou capturer des êtres humains en temps de guerre ne sont pas des actes par lesquels on vise un effet juridique, comme dans une transaction juridique ou une action devant un tribunal. Ce n’est « permis » par le droit international que dans le sens négatif du terme. C’est particulièrement vrai si la guerre, comme le considèrent de nombreux auteurs, n’est pas une action juridique autorisée par le droit international en tant que réaction à un « délit » international, c’est-à-dire en tant que « guerre juste », et, autrement, interdite en tant que délit. C’est directement sur le fondement de la théorie du bellum justum que la fausseté de cette doctrine peut être prouvée – à savoir qu’un acte qui est permis par le droit international ne doit pas être puni selon le droit national, tandis que, en conséquence logique, un acte qui est interdit par le droit international peut être puni selon le droit national. Des actes de guerre normaux accomplis par des membres des forces armées impliquées dans une guerre injuste interdite par le droit international général ou par un traité particulier, tel que le pacte Briand-Kellogg, ne peuvent pas être considérés comme « permis », que ce soit au sens négatif ou positif du terme, puisque la guerre en tant que telle est interdite et que, par conséquent, tous les actes particuliers dont la totalité constitue la guerre doivent être considérés comme interdits21. Quoi qu’il en soit, un État qui punit un membre des forces armées de l’ennemi coupable d’une guerre injuste, pour avoir tué au combat un membre des forces armées de l’État qui revendique la juridiction, viole le droit international. Le fait que l’acte soit interdit par le droit international ne maintient pas le caractère criminel qu’il peut avoir selon le droit national.

37Qu’un État viole le droit international s’il punit en tant que criminel, selon son droit national, un membre des forces armées de l’ennemi pour un acte de guerre légitime, ne peut s’expliquer que par le fait que l’État, en faisant cela, rend un individu responsable pour l’acte d’un autre État. Selon le droit international, l’acte en question doit être imputé à l’État ennemi et non à l’individu qui, au service de son État, a accompli l’acte. Cela ne peut être considéré comme un crime de l’individu puisque cela ne doit en rien être considéré comme son acte propre. Le droit international général, le plus souvent générale, interdit à un État de rendre une personne individuellement responsable pour un acte d’un autre État. Par conséquent, l’individu accomplissant un acte de guerre comme acte de son État ne peut être puni pour son acte par l’État ennemi, même si l’acte constitue une violation du droit international, si la guerre en tant que telle est interdite ou si l’acte en lui-même constitue ce qu’on appelle un crime de guerre. Car un acte accompli par un individu sur l’ordre ou avec l’autorisation de son gouvernement est un acte d’État, même s’il constitue une violation du droit international ; et la responsabilité d’une telle violation du droit international incombe, selon le droit international général, à l’État pris collectivement, non à l’individu qui, au service de son État, a accompli l’acte22. Sans cela, aucune violation par des États du droit international en général, ni des règles concernant la conduite de la guerre en particulier, ne serait possible. « Les violations des règles de la guerre », dit Oppenheim, « ne sont des crimes de guerre que quand elles sont accomplies sans l’ordre du gouvernement belligérant concerné. Si les membres des forces armées commettent des violations sur ordre de leur gouvernement » – et cela veut dire : si la violation des règles de la guerre a le caractère d’un acte d’État – « ce ne sont pas des criminels de guerre et ils ne peuvent être punis par l’ennemi ; ce dernier peut cependant avoir recours aux représailles »23. Les représailles sont les sanctions spécifiques établissant la responsabilité collective de l’État. Si le crime de guerre est un acte d’État, la responsabilité collective de l’État pour cet acte, en règle générale, exclut la responsabilité individuelle24. Le fait que l’acte soit interdit par le droit international ne maintient pas le caractère criminel qu’il peut avoir selon le droit national. L’affirmation selon laquelle, si un acte est interdit par le droit international en tant que crime de guerre, son auteur peut être personnellement puni par l’État lésé selon son droit national s’il tombe entre les mains de ses autorités en tant que prisonnier de guerre, est correcte, avec cette restriction que l’acte ne soit pas un acte de l’État ennemi, et que si c’est un acte de l’État ennemi, il y faut le consentement de celui-ci.

38C’est la conséquence du principe généralement reconnu selon lequel aucun État n’a juridiction sur les actes d’un autre État. La mise en suspens de ce principe ne doit pas être considérée comme l’un des effets du déclenchement de la guerre sur les relations entre les belligérants. Les règles du droit international général coutumier restent en principe valables en temps de guerre25. Le principe selon lequel la responsabilité collective de l’État pour ses actes exclut la responsabilité individuelle de l’agent est par nature voué à jouer un rôle important en temps de paix, mais aussi en temps de guerre, la guerre étant elle-même l’un des actes les plus caractéristiques de l’État et le principe en question étant une protection nécessaire des individus qui sont obligés par leur droit national de commettre ces actes dans le cadre de leurs fonctions étatiques. Toutefois, comme on l’a signalé, il y a des exceptions à la règle de droit international général coutumier qui confère aux actes d’État l’immunité contre la juridiction d’un autre État. La règle selon laquelle les prisonniers de guerre sont soumis au droit et à la juridiction de l’État qui les a capturés constitue-t-elle, au regard des violations des règles de la guerre, une restriction au principe d’immunité de l’État contre la juridiction d’un autre État ? Telle est la question. Certains auteurs, sans examiner le problème en référence au principe de l’immunité de l’État contre la juridiction d’un autre État, soutiennent que le fait qu’un crime de guerre soit commis en tant qu’acte d’État ne prive pas cet acte de son caractère de crime punissable par l’État lésé selon son propre droit national26. Ceci est cependant plus que discutable. La juridiction pénale de l’État sur les prisonniers de guerre qu’il détient est une restriction de la règle selon laquelle les membres des forces armées d’un État étranger ne tombent pas sous la juridiction de l’État sur le territoire duquel ils se trouvent. Puisque la juridiction sur les prisonniers de guerre repose sur la restriction d’une autre règle, il faut avoir une interprétation restrictive de la règle conférant juridiction sur les prisonniers de guerre à l’État qui les détient. Il n’y a pas de raison d’interpréter la règle concernée comme la restriction d’une autre règle encore – à savoir, la règle concernant l’immunité d’un État contre la juridiction d’un autre État – et d’autoriser l’État à punir un prisonnier de guerre qu’il détient pour des actes commis en tant qu’actes d’État sans le consentement de celui-ci. La juridiction de l’État sur des individus qui, en tant que prisonniers de guerre, se trouvent sur son propre territoire, peut aussi être fondée sur le principe général qu’un État est seul à avoir juridiction sur toute personne et toute chose se trouvant sur son territoire. Parmi les restrictions à ce principe, on trouve certainement en tout premier lieu la règle concernant l’immunité d’un État étranger. Un État ne peut écarter cette règle de droit international général en déclarant que, selon son propre droit national, l’acte d’un État étranger est un crime, et poursuivre l’individu qui l’a commis s’il tombe entre les mains de ses autorités. Car la poursuite d’un individu pour un acte qui a été commis en tant qu’acte d’un État étranger est dirigée contre l’État étranger lui-même.

39Il y a une exception claire en ce qui concerne l’espionnage et la trahison. Le droit international général autorise l’État contre lequel des actes d’espionnage et de trahison ont été commis à en punir les auteurs comme criminels de guerre, même si les actes en question ont été accomplis sur ordre ou avec l’autorisation du gouvernement ennemi. Par opposition à d’autres crimes de guerre, les États ne sont pas obligés de prévenir et de sanctionner de tels actes s’ils sont commis dans leur intérêt contre l’ennemi. Ils ne violent pas le droit international en les utilisant à leur bénéfice, et, par conséquent, ils n’en sont pas responsables. Dans ces cas, le droit international général n’établit que la responsabilité individuelle des auteurs, et non la responsabilité collective des États, même si l’acte a le caractère d’un acte d’État27.

40Dans la mesure où la responsabilité individuelle pour violation des règles de la guerre, commise comme acte d’État, est exclue selon le droit international général, le châtiment de tels actes par un tribunal national de l’ennemi ou par un tribunal international n’est possible, sans violation du droit international, qu’avec le consentement de l’État d’origine du contrevenant – c’est-à-dire sur le fondement d’un traité international conclu avec l’État pour les actes duquel le contrevenant individuel sera puni. Seul un tel traité peut conférer juridiction à un tribunal national de l’ennemi ou à un tribunal international pour juger les individus concernés. La norme de droit international conventionnel établissant leur responsabilité individuelle a une valeur rétroactive.

41Un traité international est également nécessaire comme fondement de procès de criminels de guerre si les prisonniers de guerre sont jugés après la conclusion de la paix pour violations des règles de la guerre non commises comme actes d’État. Car, après la conclusion de la paix, le droit international général et la convention de Genève de 1929 stipulent que tous les prisonniers de guerre doivent être libérés. Toute restriction de cette règle n’est possible qu’avec l’accord de l’État d’origine du prisonnier. Il va de soi que l’État d’origine des criminels de guerre a également juridiction sur eux. La juridiction de l’État qui détient les prisonniers de guerre pour juger des crimes de guerre qui n’ont pas été commis comme actes d’État, n’est qu’une juridiction concurrente. Là où l’État détenteur des prisonniers est autorisé par le droit international à punir les membres des forces armées de l’ennemi pour crimes de guerre, leur État d’origine est obligé de punir ses propres criminels de guerre ; et l’État lésé a le droit de demander le châtiment.

42L’article 3 de la convention de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre déclare : « La partie belligérante qui violerait les dispositions dudit règlement (en annexe de la Convention) sera tenue à indemnité, s’il y a lieu. Elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de sa force armée. » Cela signifie qu’un État belligérant n’est pas seulement responsable des violations des règles de la guerre commises par ses actes propres, mais aussi pour celles qui ont été commises par les membres de ses forces armées si ces actes n’ont pas le caractère d’actes d’État. C’est cette responsabilité de l’État belligérant qui implique le devoir de punir ses propres criminels de guerre.

VIII.

43La plupart des auteurs de droit international soutiennent que les crimes de guerre constituent seulement une infraction pénale de droit national et qu’ils n’ont qu’un caractère « interne » puisque le droit international ne prévoit pas la peine des contrevenants28. Cette affirmation n’est pas juste. Si la violation des règles internationales de la guerre consiste en actes d’État, ceux-ci n’ont, selon le droit positif actuel, pas de caractère pénal, mais seulement un caractère international. Si ce ne sont pas des actes d’État, et si ce sont en même temps des crimes pour le droit national, leur caractère est double ; ce sont des infractions pénales à la fois au regard du droit international et du droit national. Le droit international général, il est vrai, ne détermine pas directement la peine qui doit être infligée au criminel. Mais le droit international oblige les États dont les sujets ont, en tant que membres de leurs forces armées, violé les lois de la guerre, à punir les criminels ; et le droit international général autorise les belligérants à punir un sujet ennemi tombé entre les mains de leurs autorités en le traitant comme prisonnier de guerre lorsqu’il a violé, avant sa capture, les lois de la guerre. C’est au regard de cette autorisation de punir les criminels de guerre ennemis que les crimes de guerre sont en général définis comme « des actes hostiles, ou d’autre nature, commis par des soldats ou d’autres individus, susceptibles d’être punis par l’ennemi en cas de capture de leurs auteurs »29. Cette définition n’est pas tout à fait correcte puisqu’elle ne se réfère qu’aux crimes de guerre dans leur relation à l’ennemi et ignore le fait que les crimes de guerre sont aussi des délits en relation avec l’État dont les sujets ont commis les crimes, que ces crimes sont directement déterminés par le droit international, et que l’État d’origine des criminels est obligé par le droit international (et pas seulement autorisé, comme l’est l’ennemi) à châtier les criminels. En obligeant les États à châtier leurs propres criminels de guerre et en autorisant les États à châtier les criminels de guerre ennemis, le droit international prévoit, ne serait-ce qu’indirectement, la punition des criminels de guerre. Il laisse au droit national le soin de spécifier la peine ; même la peine de mort peut être admise en droit international. Par conséquent, il n’est pas correct de parler d’« absence de crimes de guerre internationaux »30. La première de ces obligations des États n’est qu’une conséquence de leur obligation générale d’appliquer le droit international au sein de la sphère de validité de leur propre ordre juridique. Cela est expressément stipulé, par exemple, par l’article 1 de la convention de La Haye sur la guerre sur terre de 1899 et de 1907, par l’article 8 de la convention de la Croix-Rouge de 1906, par l’article 29 de la convention de la Croix-Rouge de 1929 et par l’article 21 de la convention de La Haye de 1907 concernant l’adaptation des principes de la convention de Genève à la guerre sur mer. Le droit pénal national, qui attache des peines aux crimes de guerre, c’est-à-dire à des actes interdits par le droit international de la guerre, est mis en œuvre en application de l’obligation de l’État de faire respecter le droit international au sein de la sphère où l’État exerce son pouvoir. L’application du droit national au criminel de guerre est, en même temps, l’exécution du droit international. Le droit national est une étape intermédiaire rendue nécessaire par la constitution de l’État qui autorise les tribunaux à appliquer seulement des normes créées par ses instances législatives. S’il n’existe pas de telle restriction constitutionnelle, ou si, de par la constitution, le droit international est considéré comme faisant partie du droit national, une application directe des règles internationales de la guerre par les tribunaux de l’État est possible. Cependant, puisque ces règles ne spécifient pas la peine, un acte de droit national déterminant la peine pour le crime de guerre est toujours nécessaire si ces crimes de guerre ne constituent pas en même temps des crimes ordinaires selon le droit pénal de l’État31.

44Si les crimes en question ne constituaient que des infractions au droit national, si leurs peines n’étaient pas l’application du droit international, il serait difficile de parler de crimes de guerre. Ce ne sont des crimes de guerre que dans la mesure où ils constituent des violations des règles de la guerre, et ces règles sont, en premier lieu, des normes de droit international. Le droit pénal national attache des peines à des crimes ordinaires, tels que le meurtre, le vol, etc. Si un code de droit pénal militaire attache des peines au fait de tuer des blessés, de refuser une reddition, de faire usage d’armes empoisonnées, au pillage par des membres des forces armées, etc., il le fait pour faire respecter les normes de droit international interdisant ces actes. En l’absence d’un tel code dans le droit national, et de la possibilité d’appliquer directement le droit international, les prétendus criminels de guerre seraient punis seulement pour des crimes ordinaires. L’usage illégitime du drapeau de la Croix-Rouge ne serait jamais tenu pour un crime dans le droit pénal national si celui-ci n’avait pas pour but d’appliquer la Convention de Genève.

IX.

45Des tribunaux nationaux qui, sur le fondement du droit national, font le procès d’individus pour crimes de guerre, sont confrontés à un redoutable problème lorsque l’acte qui constitue le crime de guerre a été commis sur ordre d’une autorité supérieure. Cela n’implique pas nécessairement que l’acte soit un acte d’État. Ce n’est un acte d’État que si l’ordre lui-même est un acte d’État, ce qui n’est le cas que si l’ordre a été donné par le gouvernement (chef de l’État, ministère, membre du ministère, parlement), ou s’il découle de l’ordre ou de l’autorisation du gouvernement. Le fait que l’acte soit un acte d’État constitue un problème de droit international général32, celui-ci excluant en principe la responsabilité individuelle pour un acte d’État. Qu’un acte soit exécuté sur ordre d’un supérieur constitue un problème de droit pénal national. Il s’agit de savoir si l’invocation de la responsabilité d’une autorité supérieure doit être admise par le droit pénal national pour la défense de l’individu accusé de crime de guerre, si c’est celui qui a exécuté l’ordre ou seulement celui qui a donné l’ordre, qui peut être rendu responsable et puni pour l’acte. La poursuite et le châtiment d’un individu par le tribunal de l’ennemi pour un acte qui a le caractère d’un acte d’État sans le consentement de l’État responsable de l’acte est une violation du droit international. Le châtiment d’un individu pour un acte qui a été commis sur ordre d’un supérieur peut, ou non, être une violation du droit national.

46Pour ce qui concerne l’invocation de la responsabilité d’une autorité supérieure, les différents ordres juridiques positifs aussi bien que les doctrines des juristes apportent des réponses diverses. D’un point de vue militaire, cet argument doit certainement être admis. La discipline n’est possible qu’à condition d’une obéissance inconditionnelle du subordonné vis-à-vis du supérieur, et l’obéissance du subordonné a pour corollaire nécessaire la responsabilité exclusive du supérieur. L’article 347 du manuel militaire Basic Field Manual : Rules of Land Warfare (FM 27110), publié par le département de la Guerre des États-Unis en 1940 stipule (après l’énumération des crimes possibles par les forces armées) : « Les individus appartenant aux forces armées ne seront pas punis pour ces crimes s’ils sont commis sur l’ordre ou avec l’autorisation de leur gouvernement ou de leurs supérieurs. Les supérieurs donnant l’ordre de tels actes, ou sous l’autorité desquels ils sont commis par leurs troupes, pourront être punis par le belligérant qui les capturerait. »

47Certains ordres juridiques nationaux n’admettent pas que l’on invoque une autorité supérieure si l’ordre lui-même était illégal et donc nul ab initio. En revanche, l’exécution d’un ordre légal ne peut jamais être puni comme crime. Si l’ordre a pris la forme d’une norme générale ou individuelle émise par le gouvernement, ou est au fondement d’une telle norme, il est rarement illégal au sens de nul ab initio. La norme générale ou individuelle constituant l’ordre est seulement annulable, et non nul ab initio, même s’il n’était pas conforme avec une norme supérieure du droit national. Tel est le cas si le crime de guerre a été commis sur le fondement d’un traité « inconstitutionnel », ou d’un décret « illégal » du gouvernement, ou d’une réglementation militaire « illégale ». Tant que cette norme n’est pas invalidée par l’autorité compétente, elle est valide ; et tant qu’elle est valide, elle doit être considérée comme un commandement légal, au regard de l’individu qui l’exécute. Les cas de nullité absolue (et non de simple annulabilité) d’actes de gouvernement sont très rares. De plus, le pouvoir juridique conféré au gouvernement par le droit national et, en particulier, par le droit des États autocratiques comme l’Allemagne nazie, c’est-à-dire conféré au chef de l’État en tant que commandant en chef des forces armées pour la conduite de la guerre, est quasiment illimité. Le gouvernement est presque toujours en position de justifier ses actes du point de vue du droit national, au nom des nécessités de la guerre. Par conséquent, il est difficile de rejeter l’argument de l’autorité supérieure au motif que l’ordre était « illégal » dès lors que l’ordre a été émis par le gouvernement ou était fondé sur un ordre du gouvernement. Les cas où l’ordre peut être considéré comme illégal, et justifier le rejet de l’argument d’autorité supérieure, sont presque restreints à des cas où l’ordre a été émis par des autorités relativement subordonnées sans autorisation de leur gouvernement.

48Selon le droit de certains États, l’invocation d’une autorité supérieure ne peut être rejetée que si l’ordre était manifestement et incontestablement contraire à la loi. Il ne suffit pas que l’ordre soit objectivement illégal. Il doit être « universellement reconnu, y compris par l’accusé, comme étant contraire à la loi sans aucun doute possible »33. De tels cas sont bien évidemment très rares, surtout lorsque le caractère illégal de l’ordre consiste en une violation du droit international. Dans un tel cas, la situation est totalement différente de celle où l’illégalité de l’ordre est seulement une violation du droit pénal général. Tout le monde sait, ou est en mesure de savoir, ce que le droit pénal général de son pays interdit. Mais est-il vraiment possible de supposer que tout soldat sait ce que le droit international interdit ? La violation du droit international est permise, par le droit international lui-même, en tant que représailles. Ceci est particulièrement important pour les règles de la guerre, puisque les seules sanctions possibles prévues par le droit international contre une violation de ces règles sont les représailles. Comment un soldat peut-il savoir qu’un ordre constituant une violation des règles de la guerre n’est pas un acte de représailles, qui serait donc autorisé ? Comment peut-il considérer qu’un tel ordre est « sans aucun doute possible » contraire à la loi ? L’idée de justice, qui est le fondement du droit pénal national, et en particulier du droit pénal militaire, ne va assurément pas dans le sens de la poursuite d’individus qui ont commis des crimes de guerre sur ordre d’un supérieur. Dans la mesure où la plupart des crimes de guerre dont on demande le châtiment, et en particulier presque tous les crimes de guerre politiquement importants, sont commis à la suite d’ordre émanant d’autorités supérieures, qui peuvent difficilement être considérés comme manifestement et indiscutablement illégaux, les tribunaux nationaux appliquant le droit pénal national ne sont certainement pas les mieux placés pour le châtiment des criminels de guerre, comme le réclame l’opinion publique. Et les tribunaux nationaux des accusés sont les plus mal placés de tous. Ces tribunaux sont encore plus enclins à admettre l’invocation d’autorité supérieure que les tribunaux ennemis. On l’a bien vu lors des célèbres procès des criminels de guerre allemands après la Première Guerre mondiale34.

X.

49Selon une opinion généralement admise, mentionnée ci-dessus, un belligérant a juridiction sur les prisonniers de guerre pour des crimes de guerre commis avant leur capture35. Les tribunaux militaires nationaux jugeant des prisonniers de guerre sont confrontés au problème qu’il est, pour le moins, discutable que des tribunaux militaires puissent poursuivre des criminels de guerre ennemis après la conclusion de la paix. Comme on l’a signalé, les prisonniers de guerre doivent être relâchés à la fin de la guerre, même s’ils ont été condamnés pour crimes de guerre et s’ils n’ont pas fini de purger leur peine de prison36. En tout état de cause, des prisonniers de guerre accusés de crimes de guerre mais encore en attente de leur procès et de leur jugement doivent être relâchés37. Pour surmonter cette difficulté, on a suggéré « que les termes de l’armistice contiennent des dispositions sur les conditions de restitution des prisonniers de guerre ennemis, afin de donner aux puissances victorieuses la possibilité de juger les criminels devant leurs tribunaux nationaux avant la conclusion de la paix »38. Mais il n’est pas certain que des individus rendus par l’un des belligérants à un autre en application d’un traité de paix international – l’armistice – soient vraiment des « prisonniers de guerre ». Les prisonniers de guerre sont, d’après la définition de l’article 1, section 2, de la Convention relative au traitement des prisonniers de guerre signée à Genève le 27 juillet 1929, pour les prisonniers capturés dans les combats maritimes et aériens, « des personnes appartenant aux forces armées des parties belligérantes, capturées par l’ennemi au cours d’opérations de guerre maritimes ou aériennes ». Des personnes extradées par l’une des parties belligérantes à une autre en application d’un traité d’armistice peuvent difficilement être considérées comme capturées au cours d’opérations militaires. Le fondement juridique de la juridiction revendiquée par l’ennemi sur ces personnes n’est pas la règle de droit international concernant la juridiction sur les prisonniers de guerre, mais le traité international par lequel l’État dont les sujets sont accusés accepte que leur procès soit fait par l’ennemi. Par les dispositions de l’accord d’armistice, la juridiction sur les personnes en question est conférée à l’ennemi. Dans la mesure où ces personnes ne sont pas des prisonniers de guerre au sens strict du terme, les tribunaux de l’ennemi ne sont pas obligés de finir le procès avant la conclusion de la paix. Les personnes accusées sont dans la même situation juridique que les individus extradés conformément à un traité d’extradition signé en temps de paix. D’un point de vue juridique, il n’y a pas de différence essentielle entre un tel accord d’armistice et un traité de paix obligeant l’État vaincu à extrader vers l’État victorieux les personnes accusées de crimes de guerre par ce dernier pour qu’il les juge devant ses tribunaux. Par un tel traité, il est possible de lever les obstacles juridiques qui entravent la poursuite des criminels de guerre par l’ennemi après la guerre, en particulier pour les crimes de guerre qui ont le caractère d’actes d’État et pour lesquels les individus ne peuvent être rendus responsables par les tribunaux ennemis (ou internationaux) qu’avec l’accord de l’État dont les actes sont concernés.

50Il semble que ce soit la véritable fonction de l’article 228 du traité de paix de Versailles, qui déclare : « Le gouvernement allemand reconnaît aux puissances alliées et associées la liberté de traduire devant leurs tribunaux militaires les personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. Les peines prévues par les lois seront appliquées aux personnes reconnues coupables. » En choisissant le terme « reconnaît », les auteurs du traité de paix semblent avoir attribué à l’article 228 un caractère simplement déclaratoire. Mais sans le consentement du gouvernement allemand donné à l’article 228, les tribunaux militaires des puissances alliées et associées n’avaient pas le droit de juger des personnes pour crimes de guerre après la conclusion de la paix. L’article 228 n’inclut pas expressément les crimes de guerre qui ont le caractère d’actes d’État. Mais du fait qu’il ne les inclut pas et que, selon ses termes, le gouvernement allemand accepte la poursuite de leurs nationaux par les tribunaux militaires ennemis pour tous actes commis en infraction aux lois et coutumes de la guerre, l’article 228 peut être interprété comme le consentement du gouvernement allemand nécessaire pour le châtiment d’Allemands qui ont commis des crimes de guerre à caractère d’actes d’État. L’article 228 établit, par le droit international particulier, la responsabilité individuelle des personnes concernées que le droit international général excluait. Pour éviter tout doute à ce sujet, il serait opportun d’inclure dans un futur traité international conférant à un tribunal, national ou international, la juridiction sur les criminels de guerre, une disposition explicite incluant les crimes de guerre qui ont le caractère d’actes d’État39.

XI.

51Quant à savoir quel type de tribunal sera autorisé à juger les criminels de guerre, s’il sera national ou international, il est certain qu’une cour internationale est plus adéquate pour cette tâche qu’un tribunal national civil ou militaire40. Seule une cour établie par un traité international, dont seront parties contractantes non seulement les États vainqueurs, mais aussi les États vaincus, permettra d’éviter les difficultés auxquelles est confrontée une cour pénale nationale. Car le traité qui confère juridiction sur les criminels de guerre à un tribunal peut non seulement établir la responsabilité individuelle pour crimes de guerre qui ont le caractère d’actes d’État, mais peut aussi exclure l’argument de l’autorité supérieure si cela est nécessaire du point de vue de la justice internationale. Seule une cour internationale – internationale non seulement quant à son fondement juridique mais aussi dans sa composition – peut être au-dessus de tout soupçon de partialité, auquel sont inévitablement soumis les tribunaux nationaux, militaires en particulier. Des procès de prisonniers de guerre menés par des tribunaux militaires pendant la guerre peuvent inciter l’ennemi à se venger en prenant des mesures sous forme de procès comparables, malgré le fait que l’exercice de représailles contre les prisonniers de guerre soit interdit par la Convention de Genève. Un mésusage si détestable du droit peut être évité en transférant le châtiment des criminels de guerre à un tribunal international établi après la conclusion de la paix et, en conséquence, en position de remplir cette tâche dans une atmosphère qui ne soit pas empoisonnée par les passions de la guerre. L’internationalisation de la procédure juridique contre les criminels de guerre a le grand avantage de rendre, dans une certaine mesure, les peines uniformes. Si les crimes de guerre sont soumis à différents tribunaux nationaux, comme c’est prévu par l’article 229 du traité de Versailles, il est très probable que ces tribunaux « aboutiront à des décisions divergentes et à des peines variables »41.

52La déclaration des Trois Puissances, signée à Moscou, demande que les États vainqueurs aient juridiction sur les criminels de guerre de l’ennemi. Les personnes qui ont commis des crimes de guerre seront « ramenées sur les lieux de leurs crimes et jugées sur place, par les peuples qu’ils ont outragés ». Les crimes de guerre qui « n’ont pas de localisation géographique particulière » seront punis par « une décision conjointe des gouvernements des Alliés ». Il est tout à fait compréhensible que, pendant la guerre, les peuples qui sont victimes des crimes abominables des puissances de l’Axe souhaitent se saisir eux-mêmes de la loi pour punir les criminels. Mais lorsque la guerre sera finie, nos esprits reprendront conscience qu’une juridiction pénale exercée par les États victimes sur les sujets ennemis sera considérée comme une vengeance par les peuples d’origine des criminels, plutôt que comme justice, et que, par conséquent, ce n’est pas la meilleure manière de garantir la paix future.

53Le châtiment des criminels de guerre devrait être un acte de justice internationale, non la satisfaction donnée à une soif de vengeance. Il n’est pas tout à fait conforme à l’idée de justice internationale que seuls les États vaincus soient obligés de déférer leurs propres sujets devant un tribunal international pour le châtiment des crimes de guerre. Les États victorieux, eux aussi, devraient accepter de transférer au même tribunal international, indépendant et impartial, leur juridiction sur ceux de leurs propres sujets qui ont enfreint les règles de la guerre42. Ce n’est que si les vainqueurs se soumettent à la même loi que celle qu’ils souhaitent imposer aux États vaincus que l’idée de justice internationale sera préservée. Et, après tout, c’est bien pour le maintien de la justice internationale que les Nations unies mènent cette guerre. En ce qui concerne les peines, le traité international établissant la juridiction de la Cour devrait autoriser celle-ci à infliger à la personne coupable la peine prévue par le droit pénal de son propre État. Ceci s’applique aux crimes de guerre au sens étroit du terme. Si la Cour a juridiction sur les personnes qui, dans le cadre de leurs fonctions étatiques, ont violé le droit international en ayant recours à, ou en provoquant la guerre, le traité établissant la Cour peut déterminer les peines ou autoriser la Cour à les fixer à sa propre discrétion.

XII.

54Le châtiment des crimes de guerre par un tribunal international, et en particulier les châtiments des crimes qui ont le caractère d’actes d’État, rencontrerait certainement moins de résistance, parce qu’il heurterait bien moins les sentiments nationaux, s’il avait lieu dans le cadre d’une réforme générale du droit international, dont le but serait de compléter la responsabilité collective des États pour violation du droit international par la responsabilité individuelle des personnes qui, en tant qu’agents de l’État, ont commis les actes par lesquels le droit international a été violé43. Une telle réforme ne peut être menée avec succès qu’en se fondant sur un traité international constituant une Ligue d’États dont l’organe principal serait une Cour dotée d’une juridiction obligatoire. La convention de la Ligue doit obliger les membres à soumettre à la Cour tous leurs différends sans exception, afin que la guerre ne soit permise que comme une action collective organisée par la Convention – c’est-à-dire comme sanction exécutée par la Ligue. La juridiction obligatoire des conflits internationaux est une condition essentielle pour tout progrès ultérieur de la technique juridique du droit international, et l’établissement de la responsabilité individuelle dans les relations entre États comme règle générale est probablement l’étape la plus radicale possible au sein d’un ordre juridique qui conserve le caractère de droit international44.

55La tentative d’établir la responsabilité individuelle dans toutes les relations internationales des États en prévoyant la sanction des personnes coupables soulève la question des conditions auxquelles l’acte constituant la violation du droit international a le caractère d’un crime punissable au sens strict du terme. La réponse à cette question est déjà établie si l’acte est en même temps une violation du droit pénal national, comme c’est le cas pour les crimes de guerre. Cependant, si l’acte n’est pas un « crime » au sens du droit pénal national, sa sanction prévue par un traité international n’est justifiable que s’il a la nature d’un « crime ». Mais quel est le critère du « crime » – non de lege lata, mais de lege ferenda ? Qu’est-ce qui justifie le « châtiment » d’un acte ? C’est le fait que l’acte porte préjudice non seulement à celui qui en est la victime directe, mais à la communauté dans son ensemble. Si l’acte constitue une violation du droit international, le châtiment de l’individu qui l’a commis est justifié si l’acte porte préjudice à la communauté internationale. Le comité consultatif de juristes, constitué par le Conseil de la Société des Nations en février 1920, afin de préparer les plans de la future Cour permanente de Justice internationale, s’est posé la question de conférer à la Cour la compétence en matière pénale. Pendant la discussion, le Baron Descamps souleva la question : « Existe-t-il des crimes contre le droit des gens ? » Il y répondit par l’affirmative en définissant ces « crimes » comme des actes « de telle nature qu’ils mettraient en péril la sécurité de tous les États »45. « Mettre en péril tous les États », cela signifie à peu près la même chose que « préjudiciable à la communauté internationale », qui est peut-être une meilleure formule. Le Comité n’explicita pas clairement quelles violations du droit international « mettaient en péril tous les États ». Mais il semble que Descamps admettait implicitement que toutes les violations du droit international ne constituaient pas, en tant que telles, des « crimes » au sens de sa définition. Il considérait qu’il fallait autoriser la Cour internationale « à définir le caractère de l’infraction »46, ce qui signifie probablement que la Cour décidera si l’infraction a le caractère d’un « crime » ou non. Il est cependant très difficile de faire une distinction nette entre les violations du droit international qui portent préjudice à la communauté internationale, et qui sont donc des « crimes » pour lesquels l’individu peut être puni, et les violations du droit international d’une autre nature. Dans la mesure où toute violation du droit est dommageable à la communauté juridique, l’ordre juridique attache une sanction à toute violation. La seule différence qui existe est une différence de degré, selon l’étendue du préjudice porté à la communauté. Aux actes les plus dommageables, l’ordre juridique national attache des peines, aux actes considérés comme plus bénins, il attache des sanctions civiles. La différence entre sanctions pénales et sanctions civiles peut difficilement être transposée dans le droit international. Mais, comme nous le verrons plus loin, les sanctions contre les individus responsables de violation du droit international peuvent être beaucoup plus facilement différenciées qu’elles ne le sont habituellement dans le droit pénal national. Il n’y a pas de critère absolu pour différencier la « peine » d’un autre type de sanction. C’est pourquoi il est préférable de ne pas parler de « peine » lorsqu’on parle du problème de la responsabilité individuelle pour violations du droit international, mais de sanctions individuelles, par opposition aux sanctions collectives de droit international général, ou, si l’on utilise le mot « peine », de le définir comme une sanction dirigée contre un individu rendu responsable pour violation du droit international.

56En ce qui concerne la responsabilité individuelle à établir pour violations du droit international, il faut distinguer les violations du droit international commises comme actes d’État et les violations qui n’ont pas ce caractère. Dans le premier cas, quatre groupes d’infractions peuvent être distinguées : les infractions (1) commises en ayant recours à la guerre au mépris du droit international général ou particulier (le pacte Briand-Kellogg et autres) ; (2) commises en provoquant la guerre – c’est-à-dire en commettant le délit international contre lequel la guerre est une réaction juste (ce délit n’existe pas lorsque le traité instituant la Cour ne permet la guerre que comme une sanction collective exercée par la Ligue) ; (3) en violant les règles concernant la conduite de la guerre ; (4) en violant d’autres normes de droit international général ou particulier47.

57Le procès de l’individu coupable peut avoir lieu conjointement avec la procédure d’un tribunal dans une action menée par un État ou une instance internationale (comme le Conseil de la Ligue) contre un État accusé d’avoir commis l’une des infractions susmentionnées, 1 à 4. Après avoir décidé que l’État a violé le droit international, le tribunal peut, à la requête de l’État lésé, lancer une procédure contre le ou les individus qui, dans le cadre de leurs fonctions étatiques, sont responsables pour les infractions de leur État. Dans le cas des infractions 1 et 2, la procédure contre l’individu responsable peut aussi être lancée à la demande d’une instance internationale, si une telle instance a aussi été instituée par le traité.

58La peine infligée par la Cour à l’individu déclaré responsable de la violation du droit international commise par son État, n’empêche pas la Cour d’imposer à l’État coupable l’obligation de réparer les torts qu’il a causés. La nature des peines qui doivent être infligées aux individus coupables doit être déterminée par la Cour en concordance avec le droit pénal de l’État de l’accusé. Cependant, comme les infractions 1 et 2 ne sont pas des crimes de droit interne, la Cour peut être autorisée, dans ces deux cas, à infliger à l’individu coupable la peine qu’elle estime adéquate. La peine de mort, toutefois, devrait être exclue si le droit pénal des accusés n’admet pas cette peine. Dans le cas de l’infraction 3 (crime de guerre), la Cour devrait infliger à l’accusé la peine que le droit pénal de son État prévoit pour cet acte si l’on ne le considère pas comme un acte d’État mais comme un crime ordinaire.

59De même que pour les infractions 1 et 2, les infractions 4 ne seraient en général pas considérées comme des crimes dans le droit interne si elles n’étaient pas des actes d’État. Dans la plupart des cas, le délit de l’organe responsable pour la violation du droit international commise par son État est bien moins grave pour la communauté internationale que dans les cas 1 à 3. Par conséquent, les sanctions individuelles attachées à ces délits, si ceux-ci ne sont pas des crimes pour le droit pénal général, doivent être beaucoup moins sévères que celles qui sont infligées aux criminels de guerre ou aux auteurs de la guerre. Le but de la peine, dans ces cas-là, devrait être de stigmatiser les coupables sur le plan moral et politique, plus que de leur porter atteinte physiquement, par l’emprisonnement ou l’amende. De telles peines sont : la perte de tout droit politique, la perte du droit à travailler dans la fonction publique, soit pour un temps donné, soit pour toujours. La Cour peut même restreindre son jugement à la simple déclaration que l’accusé a violé le droit international (ou est responsable à titre personnel pour le fait que son État a violé le droit international).

60Les violations du droit international par des actes individuels dommageables au niveau international, et qui ne sont pas des actes d’État, peuvent être divisés en deux groupes : (1) les actes d’individus que l’État dont ils sont sujets est obligé, par le droit international, de sanctionner ; c’est à ce groupe qu’appartiennent les crimes de guerre qui n’ont pas été commis sur ordre ou avec l’autorisation du gouvernement (quand le criminel est tombé dans les mains des autorités de l’État lésé, la règle veut que celui-ci ait juridiction de manière concurrente) ; (2) les actes d’individus que l’État dont ils sont sujets n’est pas obligé de sanctionner, mais dont le droit international autorise la sanction par tous les États ou par les États lésés, sanction qui n’a pas exactement le caractère de « peine » au sens pénal ; c’est à ce groupe qu’appartiennent les actes de piraterie, les rupture de blocus, la contrebande, l’espionnage, la trahison, etc.

61Si un tribunal international est déclaré compétent pour décider de sanctions non seulement contre les États pour violation du droit international, mais aussi contre les individus responsables de ces violations, il n’est pas nécessaire de conférer à ce tribunal, comme pour un tribunal de première instance, la juridiction sur des individus qui ont violé les droit international par des actes qui n’ont pas le caractère d’actes d’État. Si leur État – comme dans le cas 1 – est obligé de les sanctionner, et s’il ne remplit pas cette obligation alors que le criminel est en son pouvoir, l’État lésé a toujours la possibilité de déférer en justice l’État coupable et ses responsables devant la cour internationale. Il est cependant possible et préférable de donner à l’État lésé le droit de faire appel devant la cour internationale si le jugement de la cour nationale ne semble pas satisfaisant. Si le criminel est entre les mains d’un État tiers, membre de la Ligue, l’État qui est obligé de le punir devra demander son extradition et l’État tiers sera obligé de l’accorder. Lorsque le criminel n’est pas jugé par un tribunal de son propre État mais par un tribunal étranger et, en particulier, par celui de l’État lésé, il doit avoir, ainsi que son État, le droit de faire appel devant la cour internationale. Le droit substantiel qui doit être appliqué par la cour internationale doit être le droit du tribunal dont la décision est l’objet de l’appel. De même, dans le cas 2, il est souhaitable de conférer à l’individu jugé par un tribunal national, ainsi qu’à son État s’il est étranger, le droit de faire appel devant la cour internationale. Si le tribunal national a appliqué son droit pénal national, comme pour la piraterie, la cour internationale, en tant que cour d’appel, doit appliquer le même droit. Si le tribunal national a décrété une sanction déterminée directement par le droit international, comme pour le cas de rupture de blocus ou pour la contrebande (confiscation du navire et de la cargaison), la cour internationale doit appliquer le droit international.

62Les actes d’individus qui ne sont pas des actes d’État sont, en règle générale, des violations du droit international, puisqu’ils portent un préjudice international – à un État. Il est cependant possible qu’un traité international oblige les États contractants à prévoir une peine pour certains crimes qui ne constituent pas un préjudice pour un autre État, mais dont le châtiment est dans l’intérêt commun des États contractants, comme pour le trafic d’opium par exemple. Dans ces cas également, la cour internationale peut jouer le rôle de cour d’appel, et l’accusé ainsi que tout État contractant peuvent avoir le droit de faire appel de la décision du tribunal national devant la cour internationale. Celle-ci peut aussi trancher les conflits de compétence entre les tribunaux nationaux.

63Toute personne directement lésée par le crime qui fait l’objet de la procédure judiciaire peut, si elle y est autorisée par la cour, et en se soumettant aux conditions que celle-ci imposera, se constituer partie civile48 devant la cour ; dans ce cas, cette personne ne participera pas à la procédure orale, sauf lorsque la cour traitera des dommages49.

64À la demande de la cour internationale, tout État membre de la Ligue devrait être obligé de lui déférer tout individu qui est sous sa juridiction et en son pouvoir. La cour pourra décider si un individu déféré devant elle doit être mis en état d’arrestation, et à quelles conditions il pourra être remis en liberté. L’État sur le territoire duquel la cour est établie doit mettre à la disposition de celle-ci tout ce qui est nécessaire à la procédure judiciaire, notamment un lieu d’incarcération convenable, du personnel carcéral affecté à la garde des détenus et autres moyens de ce genre50.

65Les ordres et les condamnations de la cour internationale devraient être exécutés par l’État qu’elle aura désigné dans son ordre ou sa condamnation. Si un État manque à son obligation d’exécuter l’ordre ou la condamnation de la cour internationale, des sanctions collectives devront être prises en fonction du traité qui constitue la Ligue comme communauté judiciaire.