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Le droit international selon Hans Kelsen

 | 
Ninon Grangé
, 
Frédéric Ramel

Seconde partie. Responsabilité collective et responsabilité individuelle en droit international, concernant en particulier le châtiment des criminels de guerre

Présentation

Hans Kelsen, la poursuite des criminels de guerre et la structure interétatique

Emmanuel Pasquier

Texte intégral

1La structure interétatique désigne le découpage juridique de la scène internationale en une multiplicité d’États articulés les uns aux autres. Celle-ci peut apparaître comme un fait établi : il va de soi que le monde est découpé en États. Mais, tout aussi bien, c’est son érosion que l’on tient pour un fait établi : la « mondialisation », dit-on, fait perdre leur sens aux frontières étatiques. Dans les deux cas, dans son évidence structurante, elle a quelque chose d’un point aveugle, un présupposé non interrogé, dont on ne peut pas saisir la dynamique propre si l’on se contente de l’admettre ou de la dénier.

  • 1 H. Kelsen, « Collective and individual responsability in international law with particular regard (...)

2Le propos de notre analyse est de repérer et d’illustrer la tension entre les processus qui, d’un côté, mettent à mal cette structure, et, de l’autre, les processus qui tendent à la reconstituer, à travers les écrits de Kelsen sur la justice internationale, en particulier l’article « Collective and individual responsibility in international law »1.

  • 2 Pour mémoire, avant la création de la CPI, l’ONU a instauré quatre tribunaux pénaux internationaux (...)
  • 3 La Russie et les États-Unis ont signé le statut mais ne l’ont pas ratifié. La Chine, l’Inde et Isr (...)

3La grande nouveauté de la justice pénale internationale, depuis les lendemains de la Première Guerre mondiale, jusqu’à la création de la Cour pénale internationale (CPI)2, est, on le sait, d’avoir rendu les individus justiciables devant des tribunaux internationaux. On peut être tenté de voir dans cette nouveauté une forme d’avancée cosmopolitique, dans laquelle les individus sont directement confrontés à un organe judiciaire de la communauté internationale, qui tendrait à faire disparaître la figure de l’État. Certes, en droit, les États sont signataires des conventions qui fondent la CPI, qui n’existerait pas sans eux, mais il s’agit de fait d’une délégation de compétence, qui peut apparaître comme un renoncement à une prérogative de la souveraineté : raison pour laquelle ni les États-Unis, ni la Russie, ni la Chine, ni l’Inde (entre autres) n’en sont membres3.

4L’émergence de l’individu comme sujet direct du droit international est-elle le signe d’un effacement des États ? Cela participe-t-il de la constitution d’une communauté internationale qui serait une communauté post-étatique ?

  • 4 Voir par exemple : 3 février 2015 : « Application de la convention pour la prévention et la répres (...)
  • 5 I. Delpla, La justice des gens. Enquête dans la Bosnie des nouvelles après-guerres, Rennes, Presse (...)

5Il ne manque pas d’arguments, au contraire, pour mettre en évidence que le fait de rendre justiciables les individus pour des crimes de guerre est une manière de « laisser les États tranquilles », ou même de les reconsolider lorsqu’ils ont été fragilisés par des guerres civiles sécessionnistes. Non pas que les États s’en trouvent, mécaniquement, déresponsabilisés – car les États en tant que tels restent responsables devant la Cour internationale de justice (CIJ)4. Mais, en déplaçant le regard sur les individus et en les considérant comme des criminels (que, d’ailleurs, ils sont), on fait « comme si » le statut de ces individus, le statut de leur appartenance étatique, était clair. On efface le fait que l’enjeu du conflit portait sur cette appartenance étatique. En se focalisant sur le crime de guerre et sur l’individu, on laisse en dehors de la juridiction internationale tout jugement sur les causes de guerre. De ce fait, on consolide la structure interétatique, en la tenant pour acquise : on ne touche pas à la carte. Il s’agit là de propositions très générales, qui demanderaient à être examinées au cas par cas – ce qui éclairerait pourquoi l’Afrique est le terrain quasi exclusif de l’exercice de la justice pénale internationale. L’idée générale est que la justice pénale internationale, par-delà ses intentions manifestes, a une fonction de protection du fonctionnement systémique des États : il faut, en quelque sorte, sacrifier les individus pour préserver les États. De ce point de vue, ce sont bien les États qui restent les vrais sujets concrets du droit international. Ce serait une modalité de ce qu’Isabelle Delpla appelle efficacement (dans un autre contexte) un « retour cosmopolitique à l’État »5.

6Ce cadre étant posé, on examinera comment, chez Hans Kelsen, au sortir de la Seconde Guerre mondiale, s’articulent les notions de responsabilité individuelle et de responsabilité collective, autour de la question du jugement des criminels de guerre. Relire Kelsen nous permet de saisir le moment où la pénalisation de l’individu à l’échelle internationale – donc la notion même de justice pénale internationale – s’est constituée, quelles difficultés cela supposait de dépasser, et comment cela s’articulait avec une refondation de la structure interétatique.

7Il s’agit de faire apparaître le rôle fondamental que joue celle-ci pour Kelsen, comme infrastructure juridique des relations internationales. On essaiera de faire apparaître que cette importance de l’État, chez Kelsen, n’entre pas en contradiction avec la critique qu’il fait, par ailleurs, de la notion de souveraineté, ni avec le fait qu’il défende que rien n’interdit, sur le plan théorique, de considérer l’individu comme sujet du droit international.

  • 6 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1944.

8L’article consacré à la question de la poursuite des criminels de guerre, « Collective and individual responsibility in international law », est écrit deux ans avant la fin de la guerre. D’ores et déjà les puissances politiques, et les juristes qui sont à leur service, réfléchissent à l’après-guerre. L’année suivante, en 1944, dans son livre Peace through Law6, Kelsen élargira sa réflexion à la question de la création de ce qu’il appelle alors une Permanent League for the Maintenance of Peace – préfiguration idéalisée de ce que sera bientôt l’ONU. Le 1er novembre 1943, la IIIe conférence de Moscou réunissant les trois puissances, États-Unis, Grande-Bretagne et Union soviétique, a déclaré que la poursuite des criminels de guerre était l’un des buts de guerre. Pour le positiviste Kelsen – pour qui le droit est ce qui est posé comme tel par les autorités compétentes –, une telle déclaration met fin aux interrogations passées sur la pertinence d’une telle poursuite. Enterrées les déclarations d’un sir Graham Bower, qui s’exclamait, en 1924, lors d’une conférence sur cette question :

  • 7 Cité par H. Kelsen, « Collective and individual responsability in international law with particula (...)

Le général Sherman a dit que la guerre est un enfer, mais si ces propositions [sur la poursuite des criminels de guerre] sont adoptées, c’est la paix qui deviendra un enfer […]. Quand les soldats et les marins auront fini les batailles, quand ils seront prêts à se serrer la main autour d’un traité de paix, alors les juristes commenceront une guerre d’accusations, de contre-accusations et de récriminations qui seront pires que la guerre.7

Et de conclure : « À bas la guerre des procès, vive la paix de l’oubli et de l’espérance » (ibid.).

9Finie donc la défiance viscérale envers les juristes. C’est bien par le droit et non par l’oubli que se fera la paix. La question d’actualité en 1943 n’est pas : « Faut-il poursuivre les criminels de guerre ? » Mais bien plutôt : « Comment s’y prendre concrètement ? »

  • 8 H. Triepel (1868-1946), Droit international et droit interne [Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig (...)
  • 9 H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen (...)

10Le principe général est acquis, mais Kelsen n’en est pas moins conscient de la difficulté théorique que représente encore le fait de rendre des individus justiciables devant le droit international. Ce n’est pas un principe admis du droit international général qui, à quelques rares exceptions près, ne reconnaît que la responsabilité collective des États. Il s’agit là d’une conséquence de la doctrine dualiste de Triepel8, selon laquelle l’ordre juridique interne et l’ordre international sont qualitativement distincts, en particulier du fait que le premier a pour sujets les individus, tandis que le second a pour sujets exclusifs les États. Doctrine que Kelsen, depuis 1920 avec Das Problem der Souveränität9, n’a eu de cesse de déconstruire.

Le problème de la poursuite des individus

11Il ne va pas de soi que le droit international puisse avoir les caractères d’un droit pénal. À la fois pour ce qui concerne la notion de « sanction », mais aussi pour l’identification du « criminel ». Ces notions ont-elles un sens hors du cadre interne de l’État ?

  • 10 Les représailles sont l’exercice de contraintes diverses, n’impliquant pas l’emploi de la force ar (...)

12Premier point de l’argumentation kelsénienne : les sanctions pénales, en droit interne, et la guerre-sanction du droit international ne sont pas différentes par essence. Il est erroné de dire que celle-ci relèverait de la politique tandis que celles-là relèveraient du droit proprement dit. Selon Kelsen, la guerre ou les représailles10 fonctionnent comme sanction, lorsqu’elles sont une réponse collective à une agression. Le « bellum justum », ou « guerre juste », n’est pas autre chose que cette sanction – certes exercée de manière moins centralisée que la sanction d’État contre un criminel, mais pas différente dans sa signification en tant que sanction.

13D’autre part, l’argument qui consiste à dire qu’un État ne peut pas, en tant que tel, avoir une « intention criminelle », « mens rea », est une approche psychologique qui méconnaît la nature du sujet juridique. Contre Oppenheim ou Fischer Williams, Kelsen argue que,

s’il est possible d’imputer à l’État des actes physiques commis par des individus, quoique l’État n’ait pas de corps, il doit être possible de lui imputer des actes psychiques quoique l’État n’ait pas d’âme. L’imputation à l’État est une construction juridique, pas la description d’une réalité naturelle. (CIR, p. 533)

14La seule différence entre sanction pénale et sanction du droit international réside donc dans le fait que dans le premier cas, la responsabilité est individuelle, tandis que dans l’autre elle est collective. Le problème qualitatif est quasiment réduit à un problème quantitatif. Et c’est cet aspect quantitatif qui va ouvrir la brèche à la critique de Kelsen. Car ce caractère collectif de la sanction pose un problème concret, bien plus que le fait de poser des individus comme sujets directs du droit international. En effet, réduire les moyens du droit international à la sanction collective, c’est punir injustement les peuples.

15On pressent que le traité de Versailles reste l’anti-modèle pour Kelsen. Non que le principe des réparations soit injuste en tant que tel, ni qu’il n’y ait eu, à l’époque, une tentative pour établir la responsabilité individuelle de Guillaume II. Mais l’étranglement économique et la stigmatisation symbolique du peuple allemand dans son ensemble ont été lourds de conséquences, dans une Europe où les destins des nations étaient – sont encore – liés de manière systémique. Compartimenter les responsabilités, de manière à éviter de faire couler tout le navire de l’État, et, avec lui, toute la structure qui le sous-tend, y compris à l’échelle internationale, peut apparaître comme un enjeu qui n’a rien d’anecdotique. Il ne s’agit pas d’une coquetterie théorique, mais bien de poser les bases d’une paix durable.

16Kelsen déclare ainsi :

  • 11 Voir aussi Principles of International Law, New York, Fletcher School Studies in International Aff (...)

Les sanctions spécifiques du droit international – les représailles et la guerre – ne sont pas dirigées contre les individus dont la conduite constitue une violation du droit international. Les représailles et la guerre sont dirigées contre les États en tant que tels, et cela veut dire, contre les sujets de l’État – contre des individus qui n’ont pas commis le délit ou n’avaient pas la possibilité de l’empêcher. (Ibid., p. 534)11

Le droit international général tel qu’il existe est donc insuffisant et provoque un déni de justice. D’où la nécessité de le compléter. Pour aller dans ce sens, Kelsen déploie une batterie d’arguments.

17D’une part, il existe déjà des exceptions, dans le droit international général, où l’individu est directement soumis au droit international : la piraterie, la contrebande, les combattants irréguliers. Dans le droit international particulier, certains traités ont également établi cette responsabilité individuelle (1882, traité de Paris sur la protection des câbles télégraphiques ; 1922, traité de Washington sur les prises maritimes).

  • 12 H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public [1926], (...)

18L’établissement d’un tel traité devra cependant remplir certaines conditions : en particulier, l’État dont le ressortissant sera poursuivi devra être partie au traité. On ne peut en effet poursuivre juridiquement un individu qu’avec l’accord de l’État concerné. Il y a une articulation nécessaire entre le fait de soumettre un individu à une juridiction pénale internationale et la possibilité d’identifier sans équivoque l’État d’origine dont cet individu est ressortissant. Si l’État d’origine restait extérieur au traité, cela reviendrait à soumettre un État à la juridiction d’un autre État. Or ce serait enfreindre un principe fondamental du droit international général. Car, en termes kelséniens, cela signifierait incorporer un État dans un autre, en soumettant l’ordre juridique de celui-ci à l’ordre de celui-là, qui deviendrait sa norme fondamentale ; ce serait le priver d’existence propre, ce qui est précisément ce qu’il faut empêcher. Ainsi, la poursuite des criminels de guerre est adossée à la stabilité de la structure interétatique. Comme dit Kelsen : « Il est de l’essence du droit international de fonder une société d’États égaux en droit. »12 L’établissement de la structure interétatique est l’objet même du droit international, et la justice pénale internationale prend place dans ce cadre même si elle vise des individus.

Le problème de la rétroactivité

  • 13 Ce qu’il développera plus spécifiquement dans « The rule against ex post facto law and the prosecu (...)

19Une juridiction pénale internationale établie pour juger les criminels de guerre de la Seconde Guerre mondiale devra avoir une portée rétroactive. Poser un tel principe ne va pas de soi. C’est même contraire aux principes fondamentaux du droit pénal, selon l’adage « nullum crimen, nulla poena, sine lege ». Kelsen ne souhaite pas esquiver le problème en prétendant qu’il n’y aurait pas de rétroactivité. Il affirme au contraire qu’il y a bien effet rétroactif, mais que cela ne pose pas problème13.

20Sur ce point, l’argumentation de Kelsen est pour le moins alambiquée, voire dérangeante. Il avance d’un côté un argument purement positiviste : le principe de non-rétroactivité n’existe qu’en droit pénal interne et pas en droit international. Il vient pourtant de montrer aux paragraphes précédents que les deux types de droit n’étaient pas différents par essence. Voilà que leur différence redevient opportune.

21D’un autre côté, Kelsen explique benoîtement qu’il suffira de transformer une responsabilité morale en responsabilité légale :

Si l’acte était répréhensible moralement au moment où il a été commis, quoique pas juridiquement, une loi attachant ex post facto une sanction à l’acte n’est rétroactive que d’un point de vue juridique et pas d’un point de vue moral. (CIR, p. 544)

22Phraséologie pour le moins surprenante : il est bien évident que c’est sur le plan juridique que se pose le problème. Quant à savoir si les actes sont répréhensibles « moralement », on est obligé, pour le déterminer, de se référer à une norme morale supposée universelle, de type jusnaturaliste. C’est surprenant sous la plume de Kelsen. Manque-t-il ici aux principes de la « théorie pure du droit » ? Rien n’est moins sûr : en effet, pour Kelsen, « justifier » et « fonder juridiquement » sont deux choses différentes. Ici, Kelsen s’efforce de « justifier » la mesure juridique au niveau du sens commun ; mais son fondement, au sens strict, restera qu’elle est prise par une autorité légitime : du point de vue strictement normativiste, rétroactivité ou non-rétroactivité n’ont pas de valeur juridique en soi, ce sont des principes qui ne valent que si l’instance qui les pose est investie d’une autorité juridique. Sur le strict plan de la théorie du droit, l’affaire est donc entendue.

23Sur le plan de la justification morale, Kelsen poursuit en ces termes : « Une telle loi n’est pas contraire à l’idée morale qui est à la base du principe en question » (ibid.). Le raisonnement suit ici l’« esprit » de la loi : le principe de non-rétroactivité repose lui aussi sur une idée morale, à savoir qu’il serait injuste de punir quelqu’un pour un acte qui n’était pas un délit au moment de sa perpétration ; donc si l’acte était immoral, il est moral aussi de le sanctionner ; il ne faut pas qu’une rigidité juridique empêche de sanctionner des actes immoraux, au nom de la protection des droits de l’individu qui, en fait, ont été bafoués par ceux qui s’en réclament pour justifier leur impunité.

24L’analyse de Kelsen se re-concentre ensuite sur le droit international, pour justifier la rétroactivité sur le plan du droit des traités :

Cela est vrai en particulier d’un traité international par lequel des individus, en tant que représentants de l’État, sont rendus responsables d’avoir enfreint le droit international. Moralement, ils étaient responsables de la violation du droit international au moment où ils ont commis les actes répréhensibles, pas seulement d’un point de vue moral, mais aussi d’un point de vue juridique. (Ibid.)

Dans le cas visé, les gouvernants nazis ont bien enfreint le droit international ; le caractère moral ne porte pas sur la nature du délit, qui est bien juridique, mais sur la seule imputation aux individus ; d’où le « seulement » dans la phrase suivante : « Le traité transforme seulement leur responsabilité morale en une responsabilité juridique. Le principe interdisant des lois ex post facto n’est – en toute raison – pas applicable à un tel traité » (ibid.).

25J’avoue ne pas être pleinement convaincu par l’argumentation ; il me semble qu’il manque un élément décisif pour justifier de juger les dirigeants nazis, c’est d’établir qu’ils ne représentaient pas leur peuple, que leur mandat leur a servi à mener des politiques secrètes qui ne correspondaient pas à leur mandat. Évidemment ce n’est pas exactement démontrable ; mais s’ils peuvent être jugés comme individus, c’est parce qu’ils ont agi comme individus, comme des « voyous », ils ont « piraté » leur propre État ; c’est pourquoi leur responsabilité ne devrait pas être le transfert sur eux de la responsabilité de l’État mais, au contraire, leur déqualification comme représentants de leur État et de leur peuple. Car, s’ils étaient les justes représentants de leur État et de leur peuple, alors il faudrait maintenir la responsabilité collective. C’est là à mon avis une contradiction dans le raisonnement de Kelsen : il maintient le statut des dirigeants comme représentants de leur peuple, mais il veut transférer la responsabilité collective sur eux en tant qu’individus.

26Quoi qu’il en soit, le problème de l’imputation des crimes aux individus étant censé être réglé, il reste à préciser la nature des crimes imputables. Ils sont de deux sortes : le crime d’entrée en guerre (ou de provocation à la guerre) et les crimes de guerre, en violation des lois de la guerre.

Le crime d’entrée en guerre

  • 14 Article 227 : « Les puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de (...)

27Concernant le crime d’entrée en guerre, Kelsen examine d’abord de manière critique le traité de Versailles et les termes de l’article 22714 établissant une responsabilité individuelle de Guillaume II, pour le crime d’entrée en guerre. Celui-ci, dit Kelsen, est « insincère et inconsistant » (CIR, p. 545) : la référence, dans l’article 227, à la moralité n’est qu’une manière d’esquiver le problème de la rétroactivité, elle est incohérente avec la référence aux traités. Son vrai motif, qui est la responsabilité de l’entrée en guerre, n’est pas rendu explicite.

28On soulignera que les termes du traité de Versailles, demandant la poursuite de Guillaume II, avaient été formulés à l’encontre de l’avis de la Commission sur la responsabilité des auteurs de la guerre, rendu en mars 1919, qui recommandait de ne pas poursuivre les auteurs de la guerre, pour deux motifs : 1) que la guerre d’agression n’était pas un crime aux yeux du droit international ; 2) qu’

  • 15 Déclaration de la commission, citée par Kelsen, CIR, p. 545.

une enquête sur la responsabilité de la guerre doit, pour être complète, s’étendre sur des événements qui ont eu lieu sur de nombreuses années dans différents pays européens, et doit soulever nombre de problèmes difficiles et complexes, plus propres à être abordés par des historiens et des hommes politiques que par un tribunal destiné au procès de ceux qui ont transgressé les lois et les coutumes de la guerre.15

  • 16 Traité de Versailles, article 231 : « Les Gouvernements alliés et associés déclarent et l’Allemagn (...)

Aux historiens l’évaluation des responsabilités de la guerre ; aux juristes les crimes de guerre. Kelsen critique cette dichotomie, pour faire valoir que l’entrée en guerre est aussi affaire de juristes et que, selon le droit international général, la guerre d’agression tombait déjà sous le coup du droit pénal. Il a beau jeu de montrer que le fait que l’on réclame à l’Allemagne des « réparations » (et non une simple indemnité de guerre) montre bien qu’il s’agissait d’une sanction pour un crime (ce que confirme l’article 231 du Traité16, qui se base sur le principe du « bellum justum »).

29Kelsen ne commente même pas le deuxième point, c’est-à-dire la référence de la Commission au travail des historiens, faisant valoir que l’évaluation des responsabilités de la guerre n’est pas une simple affaire de juriste, mais demanderait de remonter en amont, pour démêler un entrelacs de responsabilités diverses, qui ne relève pas de la simple technique juridique. Kelsen semble nous laisser le soin de voir dans de telles précautions une prudence rétrograde, inaudible pour un positiviste. Pourtant cela pose bien le problème du contrôle de la narration de l’entrée en guerre. C’est sans doute parce qu’il le juge insoluble que Kelsen revient aussitôt à un strict positivisme pour faire valoir que la situation actuelle n’a rien à voir avec celle de 1919. Car le pacte Briand-Kellogg est entre-temps venu donner un fondement juridique à la criminalisation de l’entrée en guerre. Ce pacte qui, en 1928, avait pu apparaître comme une déclaration d’intention idéaliste, et auquel on a pu reprocher de n’avoir rien empêché, joue ainsi, pour Kelsen, un rôle décisif a posteriori, puisqu’il fournit un fondement juridique à la poursuite des gouvernants nazis.

Les crimes de guerre

30Au sujet des crimes de guerre, Kelsen se débat avec un paradoxe : si les crimes de guerre sont, comme souvent, des crimes de la même nature que les crimes de droit commun, ils relèvent en fait du droit interne et non du droit international ; inversement, s’ils sont commis en violation du droit international, alors ils ne sont pas des crimes individuels, puisque le droit international général ne prévoit pas de peine individuelle. C’est pourquoi, pour certains théoriciens, il n’existerait pas de « crimes de guerre internationaux ». Toute l’analyse de Kelsen vise à montrer, au contraire, que définir de tels crimes est possible. Mais cela implique une convention, un traité entre les États concernés, l’État d’origine des soldats criminels et l’État victime.

31De manière générale, pour Kelsen, c’est déjà le droit international qui oblige un État à punir ses propres criminels de guerre ; il autorise également l’État victime à punir les criminels de guerre ennemis. Si la peine est laissée à l’appréciation de chaque État en fonction de son droit pénal, il n’empêche que pour Kelsen, « l’application du droit national au criminel de guerre est, en même temps, l’exécution du droit international » (CIR, p. 555). Cela tient au monisme kelsénien, en vertu duquel l’ordre étatique est déjà surdéterminé par l’ordre international. Les États peuvent donc agir au titre du droit international même si c’est dans le cadre de leur droit interne.

32Cela n’empêche pas d’arguer qu’une cour de justice internationale sera mieux placée que les États concernés pour effectuer les jugements contre les criminels de guerre. En effet, si c’est à l’État de juger ses propres soldats, il y aura une grosse difficulté à surmonter si les actes criminels n’ont pas été commis de manière strictement individuelle, mais en suivant des ordres émanant de la hiérarchie militaire. S’il s’agit d’actes d’État, émanant du gouvernement lui-même, le procès de l’individu devient un procès de l’État lui-même, qu’il est censé s’intenter à lui-même. Mais, dans ce cas, dit Kelsen, « le gouvernement est presque toujours en position de justifier ses actes du point de vue du droit national par les nécessités de la guerre » (ibid., p. 557). Dès lors,

puisque la plupart des crimes de guerre dont on demande punition, et, en particulier, presque tous les crimes de guerre importants politiquement, sont commis sur ordre de la hiérarchie, et peuvent difficilement être supposés manifestement et indiscutablement illégaux, les tribunaux nationaux, qui appliquent le droit pénal national, ne sont certainement pas bien placés pour punir les criminels de guerre comme le réclame l’opinion publique. Et les tribunaux nationaux des accusés sont particulièrement mal placés. Car ces tribunaux sont encore plus enclins à admettre l’argument d’avoir agi sur ordre hiérarchique que ne le sont les tribunaux de l’ennemi. (Ibid., p. 558)

33Kelsen rappelle à ce sujet les difficultés qu’il y a eu à condamner les criminels de guerre allemands après la Première Guerre mondiale, lors des « Leipzig Trials », en 1921. Il rappelle le cas du procès du commandant Karl Neumann, commandant de sous-marin qui avait reçu l’ordre de couler les navires-hôpitaux anglais, soupçonnés d’être chargés de missions militaires. Neumann avait ainsi coulé le Dover Castle. La cour de Leipzig l’avait déclaré innocent, puisqu’il avait agi sur ordre. En revanche, et a contrario, la même cour condamna le capitaine Patzig et les lieutenants Boldt et Dithmar, non pour avoir torpillé le navire-hôpital Llandovery Castle, mais pour avoir voulu effacer les traces de leur forfait en mitraillant les canots de sauvetage qui contenaient deux cent trente-quatre survivants. Il y a donc des cas où les criminels de guerre sont bel et bien punis par leur État d’origine.

34Le cas des prisonniers de guerre pose aussi un problème spécifique, qui nécessite un traité pour être résolu. Car là encore il y a un paradoxe : le droit international général exige que les prisonniers de guerre soient relâchés à l’armistice, même s’ils sont considérés comme criminels de guerre et déjà emprisonnés pour cela. Il faut donc que le traité de paix oblige l’État vaincu à extrader ses criminels de guerre pour que l’État vainqueur puisse les juger après l’armistice, y compris pour les crimes qui ont le caractère d’actes d’État.

Un tribunal pénal international

35La conclusion à laquelle tendait l’ensemble de l’analyse de Kelsen est qu’un tribunal international sera le mieux placé pour juger les criminels de guerre. Cette cour peut et doit être créée par traité. Kelsen ajoute des conditions pour qu’elle apparaisse comme une instance légitime :

– les États vaincus doivent en être membres  :

Seule une cour établie par un traité international, dont seront parties contractantes pas seulement les États vainqueurs mais aussi les États vaincus, permettra d’éviter les difficultés auxquelles est confrontée une cour pénale nationale. (Ibid., p. 562)

– les États vainqueurs doivent s’y soumettre aussi. Pour assurer qu’il ne s’agisse pas de vengeance mais bien de justice, Kelsen ajoute :

Les États victorieux eux aussi devraient transférer leur juridiction sur leurs propres sujets qui ont transgressé les lois de la guerre au même tribunal international indépendant et impartial. Ce n’est que si les vainqueurs se soumettent à la même loi que celle qu’ils souhaitent imposer aux États vaincus que l’idée de justice internationale sera préservée. (Ibid., p. 564)

  • 17 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law  (...)

36Kelsen n’ignore pas la difficulté politique qu’il y aura à faire admettre de telles conditions. Il les reprendra dans Peace through Law, et dans son analyse critique du jugement de Nuremberg17, leur non-réalisation sera le fondement de sa critique acerbe de la justice d’après-guerre.

La reconfiguration de la souveraineté étatique comme inter-souveraineté

37Pour Kelsen, la réforme du droit international, visant à mettre en place une cour pénale internationale pour juger les criminels de guerre, n’est qu’une pièce dans un édifice plus vaste : la refondation d’une ligue des nations. Il ne s’agit pas d’effacer la notion de responsabilité des États eux-mêmes, mais de la compléter par cette responsabilité individuelle qui permet une justice plus aiguë.

  • 18 H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, ouvr. (...)
  • 19 Kelsen dit ainsi, au début de Peace through Law (ouvr. cité, p. VIII ; nous traduisons) : « La SDN (...)
  • 20 Voir par exemple H. Kelsen, Théorie pure du droit [édition de 1960], Paris / Bruxelles, Bruylant / (...)

38Par certains aspects, on pressent malgré tout chez Kelsen le caractère opératoire de l’horizon d’un État mondial – structuré autour d’une cour de justice qui aura affaire directement aux individus. À défaut d’État mondial, il faut donner consistance à une « communauté internationale » qui sera considérée comme la victime des crimes contre le droit international. « L’ordre juridique international, dit Kelsen, est en effet, selon un qualificatif qu’on lui a autrefois occasionnellement appliqué, une civitas maxima ; il l’est dès aujourd’hui. »18 La civitas maxima de Kelsen n’est pas l’utopie naïve et douteuse d’un État mondial19. C’est pourquoi il peut dire que l’ordre juridique international « est dès aujourd’hui » civitas maxima. Chez Kelsen, cette expression désigne l’unicité de l’ordre juridique. Chaque État ne constitue pas un ordre juridique distinct des autres, dans une conception solipsiste des États, pas plus que le droit international n’est un ordre séparé des ordres internes. L’ensemble de ces systèmes communiquent entre eux, et cette communication n’est pensable, pour Kelsen, que s’ils sont tous intégrés dans un ordre commun. C’est ce que l’on appelle le « monisme » de Kelsen, bâti en particulier dans la critique du dualisme de Triepel20.

  • 21 H. Kelsen : « Il faut, il est vrai, éliminer radicalement l’idée de souveraineté » (Das Problem de (...)
  • 22 Kelsen peut aller dans ce sens lorsqu’il déclare, par exemple, dans Peace through Law (ouvr. cité, (...)

39Ce monisme, qui voit dans la souveraineté étatique l’effet d’une simple délégation par le droit international, est cependant ambivalent quant au statut de l’État. D’un côté, cela semble faire de la souveraineté quelque chose d’illusoire et de superfétatoire21 – donc faire signe vers une dissolution des frontières étatiques22. Mais, d’un autre côté, dans l’optique positiviste, qui réfléchit le droit tel qu’il existe, cela confirme le caractère établi du niveau étatique à l’intérieur de l’ordre juridique international.

  • 23 On rappellera, par exemple, les phrases de Jean-Paul Sartre, dans L’Être et le Néant (Paris, Galli (...)
  • 24 H. Kelsen, Peace through Law, ouvr. cité, p. 41-42 ; nous traduisons.

40Kelsen reconfigure donc la souveraineté étatique plus qu’il ne l’efface. Il pense une étaticité sans souveraineté, ou plutôt, une interétaticité qui conduit la souveraineté à être, elle aussi, une inter-souveraineté, comme il y a une intersubjectivité qui permet de sortir des paradoxes du solipsisme23. Il faut dénoncer la conception simpliste de la souveraineté comme défense de l’arbitraire de la volonté de l’État, mais cela ne veut pas dire qu’il faut en finir avec les États : « C’est un faux usage du concept de souveraineté que d’affirmer qu’il est incompatible avec la souveraineté des États en tant que sujets du droit international d’établir une agence dotée de la compétence d’obliger, par vote à la majorité, les États. » 24

41Kelsen distingue ainsi un sens « absolu » et un sens « relatif » du concept de souveraineté, qui permet de penser l’interétaticité comme structure fondamentale de la politique internationale :

  • 25 La citation complète est : « La souveraineté des États, comme sujets du droit international, est l (...)

Si souveraineté signifie autorité « suprême », la souveraineté des États ne peut pas signifier une autorité suprême dans un sens absolu, mais seulement dans un sens relatif : l’autorité juridique de l’État n’est « suprême » qu’en tant qu’elle n’est soumise à l’autorité juridique d’aucun autre État.25

42On voit donc combien la figure de l’État reste présente chez Kelsen : l’État reste l’unité pertinente pour penser les relations internationales, y compris lorsque les individus deviennent des sujets directs du droit international. L’effacement des frontières de l’État n’est en soi ni souhaitable, ni prévisible. Puisque la civitas maxima existe déjà, il s’agit seulement de voir comment l’organiser de manière plus efficace et plus juste. Cela ne passe pas par la suppression des États, mais au contraire par la consolidation de leur existence en tant que structure collective, car, rappelons-le, pour Kelsen :

  • 26 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 202 ; nous traduisons.

La tendance originelle du droit international, sa première fonction, pour ainsi dire, est de déterminer les sphères de validité territoriale, personnelle, temporelle et matérielle des ordres juridiques nationaux, et ainsi de les coordonner.26

43Le développement de la justice pénale internationale, qui pose que l’individu est sujet direct du droit international, n’entre pas en contradiction avec cette logique étatiste, dans la mesure où celle-ci n’est plus comprise comme souverainiste-solipsiste, mais entendue comme interétaticité. Non seulement, l’individualisation de la poursuite n’entre pas en contradiction, mais elle relaie cette structure interétatique. L’individualisation des poursuites des crimes de guerre permet de mettre hors de cause les États en tant que tels, et de laisser intacte la carte des États, parce que celle-ci est présupposée comme condition de possibilité de la juridiction pénale.

  • 27 C. Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire » [Die Wendung zum diskriminierenden (...)

44Chez Carl Schmitt, l’émergence d’une justice pénale internationale est interprétée comme une criminalisation de l’ennemi, symptôme d’un supposé « virage vers un concept discriminatoire de guerre »27. L’ennemi n’est plus considéré comme un adversaire que l’on affronte d’égal à égal, mais comme un criminel qui déroge au droit de l’humanité. Pour Schmitt, la référence à un droit de l’humanité a des effets pervers très dangereux : elle tend à exclure de l’humanité ceux qui ne s’y plient pas. Ils peuvent donc être traités comme des monstres, et mis hors de tout droit. L’appréhension judiciaire des conflits risque de rendre ces derniers inexpiables, puisque les adversaires se réclament chacun d’une idée différente de l’humanité. Loin de permettre de refonder la communauté internationale, elle la scinde au contraire et radicalise l’hostilité, emmenant vers des guerres exterminatoires.

  • 28 C. Schmitt, « Le droit des peuples réglé selon le grand espace proscrivant l’intervention de puiss (...)
  • 29 Pour un prolongement de la comparaison entre Hans Kelsen et Carl Schmitt, on se permettra de renvo (...)

45Cependant, l’analyse de Schmitt n’a de sens que dans une compréhension inter-impériale des relations internationales, dans un découpage du monde entre « grands espaces »28 (État-Unis, URSS, Chine et peut-être Europe). Il faudrait même dire, réciproquement, que la critique de la criminalisation de l’ennemi fonde, chez Schmitt, la représentation de l’espace mondial comme objet d’un partage entre « grands espaces ». Kelsen considère pour sa part comme réductrice et simplificatrice cette vision inter-impériale. Il faut sortir de cette vision inter-impériale pour fonder la communauté internationale comme communauté d’États, capables de porter leurs différends devant un organe judiciaire commun. La judiciarisation des conflits n’est pas, alors, une criminalisation de l’ennemi, mais, au contraire, un moyen de poursuivre les criminels de guerre sans criminaliser les États29.

Prolongements contemporains

46À propos de la Bosnie et du TPIY, Isabelle Delpla parle du « noble mensonge » que représente l’individualisation de la responsabilité :

  • 30 I. Delpla, La justice des gens, ouvr. cité, p. 369.

Reprenant l’expression de Platon dans La République, on peut voir dans l’argumentaire du combat contre la responsabilité collective par l’individualisation de la responsabilité « un noble mensonge ». Après des crimes de masse, l’innocence collective du groupe, à l’exception de quelques dirigeants ou brebis galeuses, relève davantage du mythe que de la réalité. Blâmer quelques responsables pour mieux dédouaner le grand nombre peut être aussi faux empiriquement que politiquement judicieux pour la reconstruction.30

47Les crimes de guerre ne sont pas seulement des données objectives qu’il suffirait de soumettre à un logiciel judiciaire d’où sortirait une liste de peines. Dans les contextes complexes d’après-guerre, la détermination des coupables et de leur traitement relève nécessairement de choix politiques. Faire apparaître qu’il ne s’agit pas seulement de rationalité calculante mais aussi de décision ne signifie pas que c’est le règne de l’arbitraire. Mais les motivations de la décision se trouvent au moins autant en aval de la décision, dans ses effets attendus, qu’en amont, dans ses causes. Autrement dit, le châtiment des crimes ne peut être disjoint de la fonction refondatrice du tribunal. D’où le lien, que l’on trouve chez Kelsen, avec la question de la rétroactivité : dans le cadre international, la responsabilité vis-à-vis de l’avenir pèse plus que la fidélité au passé.

48Dans le cadre de la sortie de guerres civiles, une cour pénale internationale permet à un gouvernement de s’affirmer comme le gouvernement légitime, celui qui mérite proprement sa place dans la communauté internationale. La cour peut être instrumentalisée pour délégitimer un opposant politique, en le faisant comparaître devant une cour qui s’est donné pour principe de ne pas statuer sur le différend politique, mais seulement sur les exactions.

49À propos de l’Ouganda, Julian Fernandez explique ainsi :

  • 31 J. Fernandez, « Du côté sombre de la CPI », Carl Schmitt. Concepts et usages, S. Sur éd., Paris, C (...)

On s’étonnera d’abord qu’elle [la CPI] ait été saisie à quatre reprises par des États directement concernés par les crimes allégués. Cette pratique des « autoréférés » interroge car dans chacun des cas, la partie en cause a demandé à la cour d’enquêter sur des crimes qui auraient été commis par des rebelles à l’autorité centrale. Il s’agissait vraisemblablement de marginaliser les opposants au pouvoir en incitant la cour à les poursuivre pour crimes contre l’humanité, ou crimes de guerre. S’agissant de l’Ouganda notamment, le système judiciaire de cet État présentait suffisamment de qualités pour se charger lui-même de la répression des auteurs de crimes dans le conflit entre les autorités et l’Armée de Résistance du Seigneur. La cour n’avait donc pas vocation à intervenir si l’on s’en tient au principe de sa complémentarité avec les juridictions nationales normalement compétentes. Mais il est certain que le Président Museveni y a vu un moyen utile de faire passer le mouvement insurrectionnel pour un ennemi de l’humanité et de retrouver un peu de légitimité internationale, en faisant de l’Ouganda le premier État à saisir la Cour. Il a d’ailleurs ensuite cherché à écarter la CPI pour faciliter les négociations de Juba avec les rebelles.31

50Cette instrumentalisation politique de la CPI, visant à faire passer des adversaires politiques pour des ennemis de l’humanité, est un aspect spécifique de notre problématique générale, mais elle en découle et la confirme : le traitement international des criminels de guerre permet de spécifier qui appartient à cette communauté, et qui en est désigné comme l’ennemi, sans avoir à statuer « d’en haut » sur le fond des conflits.

51L’accomplissement du projet kelsénien d’une justice pénale internationale individualisante ne contribue donc pas à un effacement de la structure interétatique. Bien au contraire, elle en confirme le caractère normatif, en tant qu’elle sert de norme d’intelligibilité du juste et de l’injuste dans les relations internationales, dans le monde post-impérial qui cherche sa forme depuis les lendemains de la Première Guerre mondiale. Le moment historique dans lequel s’inscrit la pensée de Kelsen, et que nous partageons encore avec lui, n’est pas l’effacement des frontières étatiques, mais le passage des États-empires à l’extension mondiale de la structure interétatique – ce qui n’empêche pas l’invention de formes nouvelles d’impérialisme. Dans ce cadre, la CPI n’est pas seulement l’instrument de la poursuite des criminels de guerre. Elle est aussi un outil de pilotage de la composition de la communauté internationale en tant que communauté interétatique – où la focalisation sur les crimes des individus permet de reconstituer la cohérence d’États fragilisés par des guerres civiles dont l’enjeu pouvait être l’unité même de ces États. Pilotage sans pilote attitré, dont le contrôle reste tributaire des rapports de force entre États.

Notes

1 H. Kelsen, « Collective and individual responsability in international law with particular regard to punishment of war criminals », California Law Review, no 31, 1943, p. 530-571.

2 Pour mémoire, avant la création de la CPI, l’ONU a instauré quatre tribunaux pénaux internationaux temporaires (TPI) : le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY), le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR), le Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL), le Tribunal spécial des Nations unies pour le Liban. La CPI est créée par le statut de Rome en 1998, entré en vigueur en 2002.

3 La Russie et les États-Unis ont signé le statut mais ne l’ont pas ratifié. La Chine, l’Inde et Israël ne l’ont pas signé. En tout, cent vingt-trois États sont aujourd’hui membres de la CPI, sur les cent quatre-vingt-treize États membres de l’ONU.

4 Voir par exemple : 3 février 2015 : « Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide », Croatie contre Serbie. Où la CIJ a rejeté l’accusation serbe d’un génocide contre les Serbes de Croatie.

5 I. Delpla, La justice des gens. Enquête dans la Bosnie des nouvelles après-guerres, Rennes, Presses universitaires de Rennes (Res publica), 2014, p. 218.

6 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1944.

7 Cité par H. Kelsen, « Collective and individual responsability in international law with particular regard to punishment of war criminals » (désormais CIR et les références sont indiquées dans le texte), art. cité, p. 530.

8 H. Triepel (1868-1946), Droit international et droit interne [Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig, C. L. Hirschfeld, 1899], traduction de R. Brunet, Paris, Pédone, 1920, p. 110.

9 H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1920, 1928 ; réimpr. Aalen, Scientia Verlag, 1960, §37.

10 Les représailles sont l’exercice de contraintes diverses, n’impliquant pas l’emploi de la force armée.

11 Voir aussi Principles of International Law, New York, Fletcher School Studies in International Affairs, Rinehart & Co., 1952, p. 114 : « Les sanctions […] ne sont pas dirigées contre les organes dont la fonction était de remplir les obligations de droit international et qui ne l’ont pas fait. Les sanctions n’affectent ni l’individu qui en tant que chef de l’État, en violation du droit international, a ordonné aux forces armées de l’État ou à une partie d’entre elles d’envahir le territoire d’un autre État, ni les membres du gouvernement […], ni le parlement […]. Les sanctions – guerre ou représailles – affectent directement ou indirectement le peuple de l’État. »

12 H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public [1926], Paris, Librairie Hachette, 1927, p. 299.

13 Ce qu’il développera plus spécifiquement dans « The rule against ex post facto law and the prosecution of the Axis war criminals », The Judge Advocate Journal, n° 3, 1945, p. 8-12 et 46.

14 Article 227 : « Les puissances alliées et associées mettent en accusation publique Guillaume II de Hohenzollern, ex-empereur d’Allemagne, pour offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités. Un tribunal spécial sera constitué pour juger l’accusé en lui assurant les garanties essentielles du droit de défense. Il sera composé de cinq juges, nommés par chacune des cinq puissances suivantes, savoir : les États-Unis d’Amérique, la Grande-Bretagne, la France, l’Italie et le Japon. Le tribunal jugera sur des motifs inspirés des principes les plus élevés de la politique entre les nations avec le souci d’assurer le respect des obligations solennelles et des engagements internationaux ainsi que de la morale internationale. Il lui appartiendra de déterminer la peine qu’il estimera devoir être appliquée. Les puissances alliées et associées adresseront au gouvernement des Pays-Bas une requête le priant de livrer l’ancien empereur entre leurs mains pour qu’il soit jugé. »

15 Déclaration de la commission, citée par Kelsen, CIR, p. 545.

16 Traité de Versailles, article 231 : « Les Gouvernements alliés et associés déclarent et l’Allemagne reconnaît que l’Allemagne et ses alliés sont responsables, pour les avoir causés, de toutes les pertes et de tous les dommages subis par les Gouvernements alliés et associés et leurs nationaux en conséquence de la guerre, qui leur a été imposée par l’agression de l’Allemagne et de ses alliés. » Voir l’intégralité du traité de Versailles en ligne : [www.herodote.net/Textes/tVersailles1919.pdf] (le 9 juin 2017).

17 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law ? », International Law Quarterly, vol. 1, no 2, 1947, p. 153-171.

18 H. Kelsen, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, ouvr. cité, p. 319.

19 Kelsen dit ainsi, au début de Peace through Law (ouvr. cité, p. VIII ; nous traduisons) : « La SDN était certainement trop peu ; le rêve d’un État mondial est certainement trop. […] Le pacifisme utopiste est dans tous les cas un sérieux danger. »

20 Voir par exemple H. Kelsen, Théorie pure du droit [édition de 1960], Paris / Bruxelles, Bruylant / Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1999, p. 322.

21 H. Kelsen : « Il faut, il est vrai, éliminer radicalement l’idée de souveraineté » (Das Problem der Souveränität, ouvr. cité, § 65, p. 320).

22 Kelsen peut aller dans ce sens lorsqu’il déclare, par exemple, dans Peace through Law (ouvr. cité, p. 55 ; nous traduisons) : « Tant qu’il est impossible de constituer cette union d’États comme État fédéral [nous soulignons], il semble plus correct de limiter sa tâche au maintien de la paix interne, et de laisser la protection contre des agressions extérieures à des alliances politiques entre les États membres. »

23 On rappellera, par exemple, les phrases de Jean-Paul Sartre, dans L’Être et le Néant (Paris, Gallimard, 1943, p. 277-278) : « Il semble que la philosophie du xixe et du xxe siècle ait compris qu’on ne pouvait échapper au solipsisme si l’on envisageait d’abord moi-même et autrui sous l’aspect de deux substances séparées : toute union de ces substances, en effet, doit être tenue pour impossible. C’est pourquoi l’examen des théories modernes nous révèle un effort pour saisir au sein même des consciences une liaison fondamentale et transcendante à autrui qui serait constitutive de chaque conscience dans son surgissement même. » De même que l’individu ne se constitue que sur le fond d’une inter-individualité, de même, l’État moderne n’existe que dans le champ de l’interétaticité.

24 H. Kelsen, Peace through Law, ouvr. cité, p. 41-42 ; nous traduisons.

25 La citation complète est : « La souveraineté des États, comme sujets du droit international, est l’autorité juridique des États sous l’autorité du droit international. Si souveraineté signifie autorité “suprême”, la souveraineté des États ne peut pas signifier une autorité suprême dans un sens absolu, mais seulement dans un sens relatif : l’autorité juridique de l’État n’est “suprême” qu’en tant qu’elle n’est soumise à l’autorité juridique d’aucun autre État. L’État est “souverain” parce qu’il n’est soumis qu’au droit international et pas au droit interne d’un autre État » (ibid., p. 35 ; nous traduisons).

26 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 202 ; nous traduisons.

27 C. Schmitt, « Le passage au concept de guerre discriminatoire » [Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff [1938], Berlin, Duncker & Humblot, 2003], Deux textes de Carl Schmitt, présentation et traduction de R. Kolb, Paris, Pédone, 2009. Voir aussi la traduction de F. Poncet, « Le tournant vers le concept discriminatoire de la guerre », Guerre discriminatoire et logique des grands espaces, G. Maschke éd., préface de D. Zolo, Paris, Krisis, 2011.

28 C. Schmitt, « Le droit des peuples réglé selon le grand espace proscrivant l’intervention de puissances extérieures » [Völkerrechtliche Groraumordnung mit Interventionsverbot für Raumfremde Mächte (1939 et 1941), Berlin, Duncker & Humblot, 1991], Guerre discriminatoire et logique des grands espaces, traduction de F. Poncet, ouvr. cité.

29 Pour un prolongement de la comparaison entre Hans Kelsen et Carl Schmitt, on se permettra de renvoyer à E. Pasquier, De Genève à Nuremberg. Carl Schmitt, Hans Kelsen et le droit international, Paris, Classiques Garnier, 2012, p. 643-676.

30 I. Delpla, La justice des gens, ouvr. cité, p. 369.

31 J. Fernandez, « Du côté sombre de la CPI », Carl Schmitt. Concepts et usages, S. Sur éd., Paris, CNRS Éditions, 2014, p. 164 ; nous soulignons.

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