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Le droit international selon Hans Kelsen

 | 
Ninon Grangé
, 
Frédéric Ramel

Première partie. La règle interdisant les lois ex post facto et la poursuite des criminels de guerre de l’Axe

La règle interdisant les lois ex post facto et la poursuite des criminels de guerre de l’Axe1, par Hans Kelsen

Hans Kelsen
Traduction de Valéry Pratt

Texte intégral

  • 1 Le titre français traduit littéralement le titre original anglais, « The rule against ex post fact (...)

1I.

  • 2 Article 1, Section 9, 3. : « Aucune loi portant condamnation sans jugement <bill of attainder, ou (...)
  • 3 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Oxford University Press, 1765-1769, 16.

2Le sens original de l’expression « loi ex post facto » telle qu’utilisée dans la Constitution des États-Unis2 était bien « loi rétroactive » et non, selon l’interprétation courante aujourd’hui, seulement loi pénale rétroactive. Blackstone3, parlant d’une « méthode déraisonnable » dans la manière de faire des lois parle de « lois ex post facto quand, après qu’une action (en elle-même insignifiante) a été commise, le corps législatif la déclare pour la première fois comme étant un crime, et inflige une sanction à la personne qui l’a commise ». En ce cas il s’agit d’une loi pénale rétroactive, mais pour Blackstone il ne s’agit que d’un exemple puisqu’il conclut : « […] toutes les lois devraient par conséquent agir in futuro et être notifiées avant leur entrée en vigueur, ce qui est impliqué par le verbe “prescrire” ».

  • 4 J. Elliot, The Debates, Resolutions, and Other Proceedings in Convention on the Adoption of the Fe (...)
  • 5 2 Peters 416, et note 681 s.

3L’opinion d’après laquelle l’expression « loi ex post facto » telle qu’elle apparaît dans la Constitution des États-Unis se référait originellement à toutes les lois rétroactives a été exprimée par le colonel Mason4 au cours des débats qui ont eu lieu lors de l’adoption de la Constitution fédérale en 1787, et de façon appuyée par le juge Johnson de la Cour suprême au cours du procès Satterlee contre Muthewson5. On ne peut toutefois pas douter du fait que l’interprétation restrictive de la règle constitutionnelle contre les lois rétroactives est rapidement devenue prépondérante et demeure aujourd’hui généralement acceptée.

4Cela est tout à fait compréhensible. En effet une interdiction constitutionnelle sans limites de toute législation rétroactive aurait des conséquences insupportables. La règle interdisant de faire des lois rétroactives, bien qu’elle soit un principe de base de toute la discipline juridique, n’a jamais été reconnue sans admettre des exceptions importantes. Il est intéressant de noter qu’en Angleterre la règle portant sur le droit ex post facto, bien qu’acceptée en principe par le common law, n’a jamais été interprétée comme une limitation du pouvoir législatif souverain du Parlement. L’opinion dominante demeurant que le Parlement peut toujours faire passer une loi (statute) rétroactive.

 

5II.

6La règle, établie une première fois par le droit romain, a été reprise par la doctrine du droit naturel. Selon cette doctrine il faut déduire de la nature de la loi qu’elle est une règle qui prescrit la conduite future d’un homme. Vouloir réguler la conduite humaine telle qu’elle a eu lieu dans le passé est impossible. Si une loi rétroactive désigne une loi qui prescrit une certaine conduite humaine dans le passé, alors la règle interdisant la législation rétroactive exprime une nécessité logique.

7Telle était probablement l’idée au fondement de la doctrine du droit naturel sur le caractère inadmissible de lois ex post facto. Afin de comprendre ceci il faut avoir présent à l’esprit que selon la doctrine du droit naturel, le règne du droit [rule of law] est un ordre normatif qui prescrit directement la conduite désirable des sujets et ce sans considération de sanctions attachées à une conduite contraire. Les sanctions ne sont pas essentielles au droit puisque ses règles peuvent être dérivées de la nature ou de la raison et sont évidentes pour l’homme en tant qu’être doué de raison. Une règle stipulant que les hommes doivent se comporter d’une certaine manière n’a pas de sens si elle se réfère au passé et non au futur.

8Contrairement à la doctrine du droit naturel, le positivisme juridique considère que les sanctions sont un élément essentiel du droit, et conçoit par conséquent le règne du droit [rule of law] comme un ordre normatif dans lequel les sanctions doivent être exécutées par des organes spécifiques de la communauté contre des sujets dont la conduite n’est pas désirable. C’est en rattachant des sanctions à une conduite non désirable que cette dernière est rendue illégale. C’est en prévoyant des sanctions à exécuter par certains organes contre des sujets que la conduite de ces sujets est régulée. C’est une régulation indirecte de la conduite des sujets. Par conséquent le règne du droit tel que le conçoit le positivisme juridique renvoie à la conduite d’au moins deux individualités : l’organe autorisé à exécuter la sanction, et le sujet contre lequel la sanction est dirigée en raison de sa conduite illégale. Le règne du droit tel que le conçoit le jusnaturalisme se réfère seulement à une individualité : au sujet dont la conduite légale est prescrite par la règle. Cette règle de droit ne peut pas être rétroactive ; mais le règne du droit qui prévoit les sanctions le peut ; à l’évidence il ne le peut pas eu égard à l’action de l’organe, à savoir l’exécution de la sanction ; cette action ne peut être prescrite que pour le futur ; mais eu égard à la conduite du sujet qui est la condition de la sanction. Une règle de droit peut prévoir une sanction qui sera exécutée dans le futur, c’est-à-dire après que la règle a été édictée, au sujet d’une conduite humaine qui a eu lieu dans le passé, c’est-à-dire avant que la règle de droit ait été édictée. Une telle rétroactivité est légalement possible, mais peut ne pas être moralement ou politiquement désirable. Le postulat selon lequel il ne faut pas édicter de lois rétroactives ne peut pas être déduit de la nature du droit selon le juspositivisme de la même manière qu’il est déduit de la nature du droit selon le jusnaturalisme. À l’intérieur du système du positivisme juridique, la règle contre toute législation rétroactive n’est pas un principe absolu comme c’est le cas dans la doctrine jusnaturaliste, cette dernière exprimant une nécessité logique. Sa valeur est éminemment relative et la sphère de sa validité est restreinte.

 

9III.

10Les lois rétroactives sont considérées comme injustes car infliger à un individu une sanction qu’il ne pouvait pas envisager heurte notre sentiment de justice dès lors que cette sanction n’était pas encore prévue pour sa conduite et par conséquent cette conduite n’était pas encore illégale au moment où il a commis cette action ou omission pour laquelle il est sujet à la sanction. Toutefois, cela ne va pas à l’encontre de notre sentiment de justice de s’abstenir de faire valoir une loi qui a été révoquée par une autre à l’encontre d’un sujet qui a commis une action pour laquelle la loi révoquée prévoyait une sanction. Si la nouvelle loi, celle par laquelle la loi précédente est révoquée, se réfère à des cas qui se produisent avant son entrée en vigueur, alors elle est rétroactive. Puisque cela est à l’avantage du sujet, ce n’est pas considéré comme étant injuste. Au contraire, cela est injuste si une telle loi n’est pas rétroactive. Il en va de même en ce qui concerne une loi rétroactive par laquelle la sanction prévue par une loi antérieure est atténuée. Par conséquent ce n’est pas exactement la rétroactivité de la loi qui est considérée comme critiquable mais le fait que l’individu n’avait aucune chance d’éviter une sanction ou une sanction plus sévère en vertu d’une loi postérieure. S’il avait su que sa conduite aurait pour conséquence une sanction, ou une sanction plus sévère que celle à laquelle il s’attendait au moment de son agissement, alors il se serait peut-être conduit d’une autre manière ; il aurait peut-être adopté une conduite lui permettant d’éviter la sanction.

11L’idée qui sous-tend ce principe de justice est probablement la doctrine du contrat sous une forme quelque peu modifiée : la loi n’est contraignante pour un individu et lui est par là-même applicable seulement si elle est reconnue ou tout du moins connue par cet individu. Il est tout à fait significatif que Blackstone traite des lois ex post facto en abordant le problème de la notification des lois. Il affirme : la loi

équivaut à « une règle prescrite » car une simple résolution confinée dans le cœur du législateur sans se manifester par un quelconque signe extérieur ne peut jamais être proprement une loi. Il est nécessaire que cette résolution soit notifiée aux gens qui doivent l’observer. En revanche la manière dont cette notification est faite est de la plus haute importance […] quelle que soit la manière de procéder, il incombe à celui qui la promulgue de le faire de la façon la plus favorable et avec la plus grande publicité ; et non pas comme Caligula qui (au dire de Dion Cassius) écrivait ses lois en très petits caractères et les suspendait à de hautes colonnes afin de piéger le peuple avec la meilleure efficacité.

12S’ensuit le passage concernant la législation ex post facto. La raison pour laquelle elle est qualifiée de « méthode déraisonnable » est : « En ce cas il est impossible que la partie puisse prévoir que l’action innocente au moment de son accomplissement devait être ensuite convertie en action coupable par une loi postérieure ; elle n’avait dès lors aucune raison de s’abstenir… »

13Le principe de justice qui est à la base de la règle interdisant toute législation rétroactive est : la loi doit être connue afin d’être applicable. Ce principe ne va pas sans son principe opposé qui n’est généralement pas moins reconnu que le premier : l’ignorance de la loi n’est pas une excuse. Il est à nouveau significatif que Blackstone traite de cette règle immédiatement après avoir exposé la règle interdisant toute législation rétroactive. Il affirme : « Mais lorsque cette règle (c’est-à-dire la loi) est notifiée ou prescrite selon l’usage, c’est alors l’affaire du sujet d’être parfaitement au courant de celle-ci ; car si l’ignorance de ce qu’il pourrait savoir était admise comme une excuse légitime alors les lois n’auraient aucun effet et pourraient toujours être éludées en toute impunité. » Puisqu’il est pratiquement impossible de maintenir le principe d’après lequel la loi doit être connue par un individu pour lui être appliquée, le principe doit être modifié. Ce n’est pas la connaissance effective qui est requise mais seulement la possibilité d’être connue. Par conséquent, la loi doit exister et être notifiée dans la mesure du possible au moment où se produit l’action pour laquelle la loi prévoit une sanction. Voilà le point où la question de la rétroactivité entre en scène. La règle interdisant une législation rétroactive est le résultat de la nécessaire restriction de la règle interdisant l’application de lois inconnues aux sujets.

 

14IV.

15Si deux principes de droit sont incompatibles alors l’un doit être restreint par l’autre. La relation entre la règle interdisant l’application d’une loi non connue et la règle selon laquelle l’ignorance de la loi n’est pas une excuse est emblématique. Toutefois la première règle n’est pas seulement en conflit avec la seconde. Il est injuste de ne pas prévoir pour un certain acte une sanction si par exemple le législateur a omis de prévoir une peine pour le vol d’électricité car il n’avait pas prévu la possibilité d’un tel acte ; il est certainement juste de promulguer une loi prévoyant une telle sanction même si elle a un effet rétroactif, surtout si cet acte ou son omission sont généralement considérés comme une violation de la moralité ou d’une autre règle supérieure tout en n’étant pas illégaux. Si une loi rétroactive, prévoyant une sanction pour une conduite généralement considérée comme immorale ou en conflit avec une autre norme supérieure à la loi, est rejetée en raison de sa rétroactivité, alors la règle interdisant l’application de la loi inconnue est considérée comme plus importante que le principe dont la violation est rendue illégale. Pourtant la différence est évidente entre une loi rétroactive – par laquelle un acte « indifférent » en soi ou « innocent » au moment de sa commission est associé à une peine –, et une loi rétroactive par laquelle une action qui était immorale ou encore en conflit avec une norme supérieure est rendue illégale.

 

16V.

17Même sous sa forme restreinte qui interdit les lois rétroactives, la règle contre l’application de lois inconnues n’est pas sans exceptions. La règle n’est effective qu’eu égard à la législation, elle ne va pas à l’encontre de la création de lois par la coutume ou par décisions judiciaires. Toute règle de droit coutumier est rétroactive dans le premier cas pour lequel elle est appliquée comme une règle de droit. Toute règle de droit créée par un précédent est rétroactive dans le cas pour lequel elle est appliquée la première fois. La doctrine qui soutient que la coutume n’est pas une création de droit mais simplement la mise en évidence d’une loi préexistante est la même fiction que celle de la doctrine qui tente de masquer le caractère rétroactif d’un précédent en présentant la décision judiciaire comme une interprétation plutôt que comme une création de droit.

18Une loi peut être rétroactive autrement qu’en prévoyant des sanctions à infliger à des sujets pour des actions commises par eux avant que la loi soit promulguée. Une loi peut être rétroactive en abolissant ou en transformant des droits et libertés acquis avant que la loi ait été promulguée. En ce sens toute loi est rétroactive puisqu’elle change une situation juridique établie par une loi précédente. Si le concept de loi rétroactive est compris en son sens large, alors la règle interdisant toute loi rétroactive empêche tout changement de loi. Cette règle possède un caractère extrêmement conservateur. Si l’on ne restreint pas l’étendue de cette règle, aucune réforme n’est possible, particulièrement dans le champ du droit civil et administratif. La protection des droits acquis, l’exclusion de lois d’expropriation ont souvent été basées sur la règle interdisant la législation rétroactive. Une loi par laquelle des droits sont abolis est certainement une loi rétroactive. Mais si une telle loi est considérée comme injuste, ce n’est pas en raison de sa rétroactivité ; elle est injuste du point de vue de la doctrine du droit naturel d’après laquelle les droits, en particulier les droits de propriété, sont antérieurs au droit étatique et qu’en outre le droit, par sa nature même, doit protéger les droits. Selon la nature du droit, une loi est illégale si elle abolit des droits acquis. C’est pourquoi il est plutôt justifié de restreindre la règle interdisant les lois ex post facto au droit pénal en tant qu’il agit à l’encontre de l’accusé, et de fonder la protection des droits acquis – si l’on souhaite une telle protection – sur un autre principe, comme cela est stipulé expressément dans la Constitution (telle que la clause contractuelle dans la Constitution des États-Unis par exemple) ou revendiqué par la doctrine du droit naturel.

 

19VI.

20Le résultat de l’analyse précédente est que la règle interdisant la législation ex post facto doit être interprétée de la façon la plus restrictive possible. Il faut garder ceci à l’esprit quand il s’agit d’examiner le rôle que cette règle peut jouer dans la poursuite des criminels de guerre de l’Axe et en particulier des criminels de guerre allemands.

  • 6 Voici le texte de l’Accord, II, article 6 : « Les actes suivants, ou l’un quelconque d’entre eux, (...)

21Les crimes principaux pour lesquels les personnes appartenant aux puissances européennes de l’Axe seront poursuivies en vertu de l’accord signé à Londres le 8 août 1945 par les gouvernements du Royaume-Uni, des États-Unis d’Amérique, de l’Union soviétique et de la République française sont6 :

221. Les crimes de guerre au sens le plus étroit du terme, soit les violations des lois de la guerre.

232. Les crimes contre la paix, soit le recours à la force (le déclenchement d’une guerre d’agression) en violation du pacte Briand-Kellogg ou d’autres traités interdisant un tel recours à la force.

243. Les crimes contre l’humanité, soit certaines atrocités incluant les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux sans constituer de violations du droit international mais du droit interne ou de la moralité.

25Puisque la responsabilité pénale individuelle pour violation des lois de la guerre est établie aussi bien en droit international qu’en droit interne, nulle difficulté ne devrait surgir en raison de la règle interdisant toute législation ex post facto dans la poursuite des personnes ayant violé ces lois de la guerre. La situation est différente en ce qui concerne le recours illégal à la force et les atrocités qui ne constituent pas une violation du droit international. Dans le cas où les procès doivent être menés par une cour internationale établie par un traité international, le droit international doit être la base des poursuites. Le recours illégal à la force constitue certainement une violation du droit international. Il est d’usage de caractériser une guerre d’agression, c’est-à-dire recourir à la guerre en violation du droit international, comme un « crime ». Mais, selon le droit international existant, recourir à la guerre en violation du pacte Briand-Kellogg ou d’une autre règle interdisant le recours à la force n’est, bien qu’illégal, pas un « crime » au sens véritable du terme puisque le droit international existant n’établit pas de responsabilité pénale individuelle pour le recours illégal à la force. Si, par un traité international, des individus, moralement ou politiquement responsables pour avoir initié la Seconde Guerre mondiale par les pouvoirs de l’Axe, sont rendus légalement responsables de cette violation du droit international et si un tribunal international est autorisé à infliger des peines à ceux dont la culpabilité a été établie, alors le traité établit sans aucun doute une règle ayant un pouvoir rétroactif.

26Conclure des traités ayant une force rétroactive n’est pas interdit en droit international à moins que les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées soient considérés comme faisant partie du droit international et qu’en outre la règle interdisant les lois rétroactives soit un tel principe. On peut douter de ces deux présupposés. Mais même si l’on considère que la règle en question fait partie du droit international, on peut tout à fait douter de son applicabilité en vue de poursuivre des personnes qui ont fait un usage illégal de la force, c’est-à-dire qui ont violé le pacte Briand-Kellogg ou d’autres traités spéciaux de non-agression. Une des conditions essentielles pour émettre une objection à la rétroactivité d’une loi qui s’applique au détriment de l’accusé, c’est le fait que l’action pour laquelle la loi postérieure prévoit une peine était « indifférente » ou « innocente », pour parler avec Blackstone, au moment de sa commission. Quand bien même cela voudrait seulement dire que l’action n’était pas illégale, la règle interdisant les lois ex post facto ne serait pas applicable à la poursuite du recours illégal à la force. Car l’action était illégale au moment où elle était commise puisque c’était une violation du droit international. Le traité postérieur ne transforme pas ex post facto une action légale en action illégale. Il ne fait qu’ajouter, à la responsabilité collective pour une action illégale établie comme telle en droit international, la responsabilité individuelle de ceux qui ont commis cette action.

27Selon Blackstone il est non seulement nécessaire que l’action soit légale au moment de sa commission mais en outre que la peine associée à cette action ne pouvait être envisagée. Ce n’est que si l’action n’est pas illégale au moment de sa commission qu’on ne peut pas envisager que son évaluation puisse changer si radicalement qu’une peine y sera associée. Mais au moment où le pacte Briand-Kellogg et certains traités de non-agression ont été violés par les pouvoirs de l’Axe, la conviction était si largement répandue dans l’opinion publique mondiale qu’une guerre agressive est un crime, que, par conséquent, des accords internationaux postérieurs prévoyant une sanction individuelle pour ces violations du droit international n’était certainement pas inenvisageable ; cela est d’autant plus vrai que le traité de Versailles déjà avait établi un précédent en autorisant une cour internationale à punir Guillaume II pour « offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités ».

28S’il est juste, comme on l’a montré plus haut, que l’interprétation de la règle interdisant les lois ex post facto doit être la plus restrictive possible, son application pour la poursuite du recours illégal à la force est certainement exclue.

29Les atrocités pour lesquelles des personnes appartenant aux puissances de l’Axe, en particulier les Allemands, doivent être poursuivies sont toutes le plus souvent des crimes ordinaires selon le droit interne qui s’applique aux personnes qui seront accusées, droit en vigueur au moment où elles ont été commises. Eu égard à ces crimes, le problème principal n’est pas l’application de la règle interdisant des lois ex post facto mais la juridiction du Tribunal international. Ce problème est résolu par un traité international qui attribue la juridiction de la poursuite de ces crimes au Tribunal international. Même si les atrocités sont prises en compte par le droit interne ou si elles ont le caractère d’actes d’État et ne constituent donc pas une responsabilité pénale individuelle, il demeure que ce sont des violations ouvertes des principes de la moralité reconnus par les peuples civilisés ; par conséquent elles n’étaient pas, au moins sur le plan moral, innocentes ou indifférentes au moment de leur commission. Par ailleurs, dans tous les cas où la règle interdisant les lois ex post facto est prise en considération dans la poursuite des criminels de guerre, nous devons garder à l’esprit que cette règle doit être respectée comme un principe de justice et que, nous y avons insisté, ce principe entre fréquemment en compétition avec un autre principe de justice, si bien que l’un doit être restreint par l’autre. Il va de soi que le principe le moins important doit céder face au principe le plus important. On n’a guère de raisons de douter que, selon l’opinion publique du monde civilisé, il est plus important de poursuivre devant la justice ces criminels de guerre que de respecter, durant leur procès, la règle interdisant les lois ex post facto – cette dernière ayant simplement une valeur relative n’a par conséquent jamais été reconnue sans restrictions.

 

30VII.

  • 7 Voir mon article : « The legal status of Germany according to the declaration of Berlin », America (...)

31Le traité international mentionné plus haut par lequel le fondement juridique pour la poursuite des criminels de guerre de l’Axe doit être établi devrait être signé par les États qui ont l’intention de poursuivre les criminels de guerre avec les États dont les sujets doivent être poursuivis. Un traité conclu uniquement par les Nations unies victorieuses ou quelques-unes d’entre elles sans la participation des puissances vaincues de l’Axe n’est pas « international » dans cette dernière éventualité. Les règles établies par un tel traité en vue de poursuivre les sujets des puissances de l’Axe sont – dans cette dernière éventualité – l’équivalent du droit interne de ces puissances. Le traité de Versailles, qui prévoyait la poursuite de Guillaume II et d’autres criminels de guerre allemands, a été signé et ratifié par l’Allemagne. Toutefois, la situation internationale actuelle eu égard à l’Allemagne est radicalement différente de ce qu’elle fut à l’issue de la Première Guerre. La reddition sans conditions de l’Allemagne tout comme l’abolition de son dernier gouvernement national ont mis un terme à son existence en tant qu’État souverain. À travers leur déclaration faite à Berlin le 5 juin 1945, les quatre puissances occupantes ont établi leur souveraineté commune sur le territoire allemand et sa population7. En leur qualité de souverains sur le territoire qu’elles occupent, elles sont les successeurs légitimes de l’État allemand, et le Conseil de contrôle institué par la déclaration de Berlin est le successeur légitime du dernier gouvernement allemand. Pour l’instant aucun traité international ne peut être conclu avec l’Allemagne comme État souverain. Un traité international signé par les quatre puissances occupantes en leur qualité de souverains sur le territoire occupé et sa population équivaut à un traité conclu avec l’Allemagne.

32Aucun traité international n’est nécessaire pour asseoir le fondement juridique de la poursuite des criminels de guerre allemands. Le droit international général oblige les États à punir leurs propres criminels de guerre. Puisque les quatre puissances occupantes, en leur qualité de souverains sur le territoire allemand et sa population, sont les successeurs légitimes de l’État allemand, elles ont une juridiction illimitée sur le territoire allemand et sa population, et ce sur les plans législatif, judiciaire et administratif. Elles ont le droit d’effectuer les obligations de l’Allemagne à l’égard des criminels de guerre allemands. À cette fin elles peuvent instituer une cour spéciale et énoncer les principes qui seront appliqués durant les procès.

33Concernant les criminels de guerre allemands, l’Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des puissances européennes de l’Axe signé le 8 août 1945 par les quatre puissances occupantes peut aussi être interprété comme un acte législatif des puissances occupantes qu’elles ont édicté en leur qualité de souverains sur le territoire allemand et sa population. Si cette interprétation est acceptée, alors toute objection contre l’accord qui s’appuie sur le fait que l’Allemagne n’en est pas signataire peut être réfutée. À cette fin il est conseillé que les puissances occupantes fassent une déclaration qui signifie qu’elles se considèrent elles-mêmes comme exerçant une souveraineté unie sur le territoire allemand et sa population en raison de l’état de debellatio complète de l’Allemagne et que par conséquent le gouvernement militaire établi par eux doit être considéré comme successeur légitime du dernier gouvernement allemand.

 

34VIII.

  • 8 Haute Cour de justice, en allemand dans le texte original. (NdT)

35Selon l’article 4 de la Constitution allemande du 11 août 1919 toujours en vigueur sous le régime nazi, les règles généralement reconnues du droit international sont considérées comme partie intégrante obligatoire du droit fédéral allemand. Une de ces règles est celle qui oblige les États à respecter les traités qu’ils ont conclus, c’est la règle pacta sunt servanda. La violation d’un traité, tout particulièrement la violation du pacte Briand-Kellogg dont l’Allemagne était une partie contractante, et des pactes de non-agression que l’Allemagne avait signés avec d’autres États, peut dès lors être considérée non seulement comme une violation du droit international mais aussi du droit interne allemand. Selon l’article 59 de la Constitution, le Reichstag avait le pouvoir de mettre en accusation le président du Reich, le chancelier du Reich et les ministres devant le Staatsgerichtshof8 pour violation du droit. Toutefois cette disposition a cessé d’être valide après l’établissement du régime nazi. Aussi, le recours à la force, au mépris d’une obligation internationale, demeurait-il une violation du droit allemand sous le régime nazi ; mais aucune sanction n’était prévue qui puisse constituer la responsabilité individuelle des membres du gouvernement coupable d’une telle violation. Une telle responsabilité individuelle peut être établie par un acte législatif des puissances occupantes tel que l’accord du 9 août 1945 qui prévoit un châtiment adéquat pour la violation de cette partie du droit interne qui est formée par les règles généralement reconnues du droit international. Même si le texte ne se réfère qu’aux violations des traités commises par le gouvernement nazi, il ne tombe pas sous le coup de la règle interdisant les lois pénales rétroactives, car il prévoit des sanctions pour des actes qui étaient illégaux au moment où ils ont été commis non seulement en vertu du droit international mais aussi du droit interne des personnes accusées.

36La règle interdisant toute législation pénale rétroactive a été inscrite dans le Code pénal allemand du 15 mai 1871, au paragraphe 2 comme suit :

  • 9 « Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimm (...)

Un acte ne peut être puni que si cette peine est prévue par la loi avant que l’acte ait été commis.9

Une provision quasiment identique a été insérée sous la forme de l’article 116 de la partie de la Constitution de Weimar qui s’intitule « Droits fondamentaux et devoirs des Allemands ». Cette partie de la Constitution de Weimar, et donc la règle interdisant la législation pénale rétroactive comme principe constitutionnel, ont été abolies par le régime nazi. Le paragraphe du Code pénal a été amendé le 28 juin 1935 (RGB1, I, 839) comme suit :

Sera puni celui qui commet un acte déclaré punissable par la loi ou qui mérite une peine selon les principes de base d’une loi pénale et du bon sens de la justice du peuple.

  • 10 Les codes pénaux de la République socialiste fédérative soviétique de Russie de 1922 et de 1926 ne (...)

L’abrogation de la règle interdisant toute législation pénale rétroactive a été couverte d’éloges par la littérature nazie. En effet des lois pénales rétroactives ont été promulguées. Ainsi, par exemple, la loi concernant le fait d’infliger la peine capitale et de l’exécuter (ladite lex Van der Lubbe) du 29 mars 1933 (RGB1, I, 151) et la loi concernant l’enlèvement du 22 juin 1936 (RGB1, I, 493)10.

37Si la loi allemande était appliquée aux criminels de guerre allemands, la règle interdisant les lois ex post facto ne serait pas un obstacle. Contre une telle perspective on pourrait objecter que l’abrogation de la règle contre les lois ex post facto est l’une des méthodes qui a rendu le régime nazi si haïssable aux yeux du monde civilisé, et que les puissances qui ont fait la guerre pour détruire le régime nazi ne doivent pas appliquer ces principes détestables.

38C’est là une objection sérieuse ; et il n’est certainement pas recommandé de justifier la non-application de la règle interdisant les lois ex post facto exclusivement ou d’abord par un principe du droit nazi. Cela n’est pas nécessaire puisqu’il y a d’autres arguments meilleurs pour prouver que la règle interdisant les lois ex post facto n’est pas applicable dans le cadre de la poursuite de tels criminels de guerre allemands. Mais il n’est peut-être pas superflu d’utiliser comme un argument supplémentaire l’idée que personne n’a le droit de tirer avantage d’un principe de justice que lui-même ne respecte pas. Sans quoi un meurtrier pourrait objecter à l’encontre de la peine de mort le commandement « tu ne tueras point ». Toute sanction prévue par la loi, que ce soit la privation de la vie, de la liberté ou de la propriété est, par sa nature même, l’infliction d’un mal qui, s’il n’est pas administré comme une sanction, c’est-à-dire contre une faute, est une sanction fautive. La non-application de la règle interdisant les lois ex post facto est une sanction juste infligée à ceux qui ont violé cette règle et qui par conséquent ont perdu le privilège d’être protégés par elle.

Notes

1 Le titre français traduit littéralement le titre original anglais, « The rule against ex post facto law and the prosecution of the Axis war criminals », qu’on aurait certes pu rendre par « Le principe de non-rétroactivité et la poursuite des criminels de guerre de l’Axe », mais il importe de ne pas céder à cette tentation de clarté et de simplicité car elle induirait en erreur. Justement, Kelsen ne parle pas de principe mais de règle, une règle étant moins fondamentale car c’est une règle parmi d’autres et non une base, un fondement. Et il ne parle pas de rétroactivité pour ne pas essentialiser là non plus une pratique juridique codifiée certes mais non pas inébranlable. Aussi dans le texte avons-nous gardé cette lourde formule : « règle interdisant les lois ex post facto » et veillé à traduire « rétroactivité » seulement là où Kelsen emploie directement le terme en anglais, ce qu’il fait du reste dès le début mais ne fait plus ensuite. Le texte original est disponible en ligne : [www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/JAG_II-3.pdf]. Mes remerciements vont à Emmanuel Pasquier pour sa relecture et ses judicieuses remarques. (NdT)

2 Article 1, Section 9, 3. : « Aucune loi portant condamnation sans jugement <bill of attainder>, ou aucune loi rétroactive ne sera promulguée ». (NdT)

3 Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Oxford University Press, 1765-1769, 16.

4 J. Elliot, The Debates, Resolutions, and Other Proceedings in Convention on the Adoption of the Federal Constitution, as Recommended by the General Convention in Philadelphia on the 17th of September 1787, New York, Lenox Hill Publications, vol. 2, 1888, p. 353.

5 2 Peters 416, et note 681 s.

6 Voici le texte de l’Accord, II, article 6 : « Les actes suivants, ou l’un quelconque d’entre eux, sont des crimes soumis à la juridiction du Tribunal et entraînent une responsabilité individuelle : / (a) “Les Crimes contre la Paix” : c’est-à-dire la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d’une guerre d’agression, ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l’accomplissement de l’un quelconque des actes qui précèdent ; / (b)“Les Crimes de Guerre” : c’est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la déportation pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ; / (c)“Les Crimes contre l’Humanité” : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. » (NdT)

7 Voir mon article : « The legal status of Germany according to the declaration of Berlin », American Journal of International Law, vol. 39, 1945, p. 518 et suiv.

8 Haute Cour de justice, en allemand dans le texte original. (NdT)

9 « Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde. » (NdT)

10 Les codes pénaux de la République socialiste fédérative soviétique de Russie de 1922 et de 1926 ne reconnaissent pas la règle interdisant la législation ex post facto. L’article 58 (13) du Code de 1926 prévoit expressément des peines pour « tout acte ou lutte active contre la classe ouvrière ou le mouvement révolutionnaire dont toute personne était coupable alors qu’elle occupait un poste à responsabilité ou secret (en tant qu’agent) sous le régime du tsar ou en complicité avec tout gouvernement contre-révolutionnaire durant la période de la guerre civile », c’est-à-dire pour des actes qui ont été accomplis bien avant que le Code entre en vigueur et qui n’étaient alors pas des crimes du tout.

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