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Le droit international selon Hans Kelsen

 | 
Ninon Grangé
, 
Frédéric Ramel

Première partie. La règle interdisant les lois ex post facto et la poursuite des criminels de guerre de l’Axe

Présentation

Valéry Pratt

Texte intégral

  • 1 Jusqu’en février 2015 ce texte demeurait introuvable en ligne et je n’avais pu en trouver une copi (...)
  • 2 Arrivé à Cologne en 1930, il en repart au printemps 1933 pour Genève car il figure parmi les premi (...)
  • 3 Pour une approche synthétique de cette question, voir V. Pratt, « Juger la guerre : Nuremberg et l (...)

1Le texte de Kelsen que j’ai choisi de présenter et de traduire est un texte de circonstance paru dans une revue difficile à trouver1 mais qui n’en joue pas moins un rôle capital pour qui cherche à penser les conditions du procès international de Nuremberg et à comprendre le parcours de pensée de Kelsen face à cet objet judiciaire non identifiable au premier abord que fut le Tribunal militaire international (TMI). En effet, ce texte s’inscrit dans une série de réflexions menées par Kelsen alors qu’il était encore en Europe2 et poursuivies au-delà du Procès lui-même tant pour en évaluer sa valeur comme précédent que pour continuer à penser le nouvel ordre juridique international qui s’est mis en place au lendemain de la Seconde Guerre mondiale3.

2Kelsen rédige cet article alors que l’accord de Londres concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des puissances européennes de l’Axe et le statut du Tribunal militaire international viennent d’être signés par les Alliés le 8 août 1945 et que le Procès n’a pas encore débuté (du 20 novembre 1945 au 1er octobre 1946). L’article anticipe une critique qui sera faite à plusieurs reprises pendant et après le Procès : cette justice de vainqueur impose des peines individuelles là où la loi internationale ne les prévoyait pas. On serait dans un cas de flagrant non-respect du principe de non-rétroactivité. Kelsen s’évertuera ici à démontrer qu’il n’y a pas de sacro-saint principe de non-rétroactivité qui vaille comme tel en droit international et que donc la critique qui s’en tient à cet aspect rate sa cible. Il fournit donc des arguments pour défendre l’idée qu’il faut juger les criminels de guerre de l’Axe et s’en donner les moyens sans contrevenir à l’ordre juridique positif existant. Ce qui n’empêche pas le bon normativiste qu’il est à en appeler à des règles morales et des principes d’humanité – sans aller jusqu’à défendre le droit naturel dont il montre bien que sa conception de la rétroactivité est liée à la nature même du droit et non à la relation entre l’acte commis et la valeur de la loi.

  • 4 L’expression « Nations unies » viendrait, et Churchill le fit remarquer à Roosevelt, de Lord Byron (...)

3Sa défense de la justice internationale et de la logique des Nations unies s’inscrit dans la continuité de ses prises de position qu’il importe de rappeler avec leur contexte historique. Le 1er janvier 1942, ce sont vingt-six États en guerre avec les puissances de l’Axe qui souscrivent à la Déclaration des Nations unies dans laquelle Roosevelt et Churchill énoncent les principes d’un futur ordre mondial. Ces nations s’appelleront par la suite les Nations unies4 et donneront naissance en avril 1945 à l’Organisation des Nations unies. Le nouvel ordre mondial et le nouveau droit international qui est appelé à le régir se mettent donc en place bien avant la fin de la guerre et cet aspect sera déterminant pour comprendre les conditions de possibilité du Procès de Nuremberg. Remarquons en outre que cette déclaration comporte déjà une référence à la protection des « droits de l’homme ».

  • 5 « Interallied conference on the punishment of war crimes » qui deviendra la « Interallied commissi (...)
  • 6 Cité par A. Wieviorka, Le procès de Nuremberg, Paris, Liana Levi, 2006, p. 10.

4C’est avec la déclaration de Saint-James du 13 janvier 1942, déclaration faite à l’issue d’une Conférence interalliée pour la sanction des crimes de guerre5, que s’ouvre véritablement la légitimation du Procès à venir de Nuremberg. Cette conférence, qui a pour objet de réfléchir aux lendemains de la guerre, essaie pour la première fois de mettre au point des instruments juridiques permettant de poursuivre les criminels de guerre, puisqu’elle affirme que les signataires « placent parmi leurs principaux buts de guerre le châtiment par le moyen de la justice organisée des responsables de ces crimes, qu’ils les eussent ordonnés ou commis »6. Cette déclaration débouchera sur la United Nations War Crimes Commission dans laquelle Kelsen a été nommé conseilleur juridique au printemps 1945.

5Roosevelt lancera un avertissement le 21 août 1942 dans une déclaration officielle sur la poursuite des crimes de guerre :

  • 7 Voir la déclaration en ligne : [www.ibiblio.org/pha/policy/1942/420821a.html] (le 16 janvier 2018) (...)

le gouvernement des États-Unis a l’intention – je crois savoir que c’est également celle de chacune des Nations unies – de châtier comme il se doit après la victoire la barbarie des agresseurs en Europe et en Asie, sur la foi des témoignages et des preuves qui lui sont parvenus. Il convient par conséquent de les avertir, dès à présent, qu’ils seront un jour traînés devant les tribunaux des pays qu’ils oppriment aujourd’hui et qu’ils devront alors y répondre de leurs actes.7

  • 8 On peut noter que dans une réunion du Cabinet de guerre du 6 juillet 1942, Churchill affirmait san (...)
  • 9 L’historien Robert Gellately, dans l’introduction qu’il a rédigée en 2004 pour la parution des Ent (...)
  • 10 Cité par T. Taylor, Procureur à Nuremberg, traduction de M.-F. de Paloméra, Paris, Éditions du Seu (...)

Les tribunaux dont il est ici question sont encore des tribunaux nationaux. L’avertissement de Roosevelt est suivi par une déclaration de Churchill qui, devant la Chambre des communes le 8 septembre 1942, parle de « l’heure de la vengeance »8 ; et par celle du gouvernement soviétique qui demande, dans une note du 14 octobre 1942 rédigée par Molotov, que les coupables soient jugés9. Mais ce dernier ajoute qu’il serait juste de déférer « tout dirigeant de l’Allemagne nazie […] devant un tribunal international ». Cette idée soviétique nouvelle, on la retrouvera dans une note du 12 novembre 1942 adressée par Ivan Maisky, ambassadeur soviétique en Grande-Bretagne, au secrétaire du Foreign Office, Anthony Eden, dans laquelle il suggérait effectivement la « création d’un tribunal international pour juger les “grands criminels de guerre” »10. Eden trouve cette proposition prématurée.

6On sait que la conférence de Yalta jouera un rôle déterminant que le procureur Jackson lui-même rappellera dans son célèbre réquisitoire introductif :

  • 11 R. Jackson, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international — Nur (...)

En application des instructions du défunt Président Roosevelt et de la décision prise à la Conférence de Yalta, le Président Truman ordonna aux représentants des États-Unis de rédiger un projet d’accord international qui fut soumis au cours de la Conférence de San Francisco aux ministres des Affaires étrangères du Royaume-Uni, de l’Union Soviétique et du Gouvernement provisoire français. Ce projet est devenu, après de nombreuses modifications, le Statut de ce Tribunal.11

  • 12 H. Kelsen, « The essential conditions of international justice », Proceedings of the American Soci (...)
  • 13 H. Kelsen, « International peace—by Court or Government ? », The American Journal of Sociology, vo (...)
  • 14 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1944. Ouvrage q (...)

Face aux nombreuses prises de position de Jackson avant le Procès, les réflexions de Kelsen au début des années 1940 sur la question du jugement des criminels de guerre permettent de s’intéresser à la position du philosophe du droit qui développe une réflexion détachée des risques et de l’instrumentalisation liés à l’engagement du ministre de la Justice de Roosevelt et futur procureur en chef des États-Unis. Avant de lire celui qui nous intéresse, ce sont trois textes de Kelsen qu’il faut avoir à l’esprit. Datant de 1941, 1943 et 1944 et portant respectivement sur « les conditions essentielles de la justice internationale » 12, la responsabilité des criminels de guerre13, et « la Paix à travers le droit »14, Kelsen y met à chaque fois en avant le rôle de la procédure judiciaire dans la construction du droit international dont l’objectif est la paix.

  • 15 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », Revue de droit in (...)
  • 16 Ibid., p. 252.
  • 17 H. Kelsen, « The essential conditions of international justice », art. cité, p. 74.

7« The essential conditions of international justice » pose dès 1941 la question des conditions de la paix et de la responsabilité des individus. Kelsen y poursuit ses réflexions sur le droit international menées depuis le début des années trente. Il avait déjà publié en 1932 un texte sur « la technique du droit international et l’organisation de la paix »15 où il soulignait : « L’organisation internationale, qu’il s’agit de réformer par l’abolition de la guerre et des actes de contrainte analogues, n’est pas autre chose que le droit international, donc un ordre juridique. »16 L’article de 1941 est un plaidoyer en faveur de l’établissement, sur le plan international, d’une cour disposant d’une compétence obligatoire. Il s’agit, pour Kelsen, d’une étape nécessaire pour asseoir la paix au niveau international. Il l’envisage dans une perspective interétatique mettant l’accent sur la nécessité de donner à cette institution une compétence obligatoire afin d’éviter les problèmes qui ont provoqué l’échec du système établi par la Société des Nations. Kelsen précise la manière dont le droit émergea historiquement et, en particulier, l’évolution vers la centralisation des différentes fonctions nécessaires à cette émergence selon des rythmes et des vitesses différents. Dans la section IV de cette étude, il souligne que la fonction consistant à appliquer le droit a été centralisée bien avant celle qui porte sur la création délibérée du droit. En d’autres termes, le juge précède le législateur ou, plus précisément, le juge centralisé précède le législateur centralisé. Il faut d’abord juger et prendre conscience des problèmes juridiques avant de généraliser de façon abstraite les cas rencontrés dans des règles. Kelsen affirme que le droit appliqué par le juge à ces époques reculées était du droit coutumier issu d’une « collaboration de tous les individus sujets à l’ordre juridique »17. Le droit coutumier est encore une composante importante des ordres juridiques internes et, surtout, de l’ordre juridique international. Pour Kelsen, il est possible de croire, avec un certain degré de probabilité, que l’ordre juridique international suivra une évolution comparable aux ordres internes en matière de centralisation croissante.

8On entrevoit déjà le cadre général où l’on doit comprendre l’analyse que Kelsen donnera de l’évolution du droit dans le temps et, plus précisément, de la non-rétroactivité. Pour Kelsen, l’application du droit est une manière de créer du droit :

  • 18 Ibid., p. 82.

L’histoire du droit romain et anglo-américain montre comment des décisions judiciaires créent du droit. Mais, même d’un point de vue purement théorique, l’hypothèse d’une opposition radicale entre la législation et une décision judiciaire, entre la création et l’application du droit, est intenable. L’opposition n’est à vrai dire que très relative. Tout acte d’application du droit est en même temps un acte de création du droit.18

9On retrouve ces idées dans un autre article qui lui est contemporain, intitulé « International peace—by Court or Government ? », où il tire également les leçons de l’effondrement de la SDN et invite à instaurer la contrainte dans le droit international en imposant la nécessité de la résolution juridique de tout conflit. Il s’y donne les moyens de penser les conditions de possibilité de la communauté internationale et insiste sur le rôle mineur du pouvoir législatif par rapport au pouvoir judiciaire.

  • 19 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard (...)
  • 20 Elle sera invoquée au début de l’accord de Londres pour justifier l’institution du Tribunal milita (...)
  • 21 La Déclaration est consultable en ligne : [http://avalon.law.yale.edu/wwii/moscow.asp] (le 16 janv (...)

10L’article « Collective and individual responsibility in international law with particular regard to punishment of war criminals »19 paraît juste après la déclaration de Moscou du 1er novembre 1943. C’est un texte de circonstance qui se donne les moyens de penser les enjeux de l’époque. Cette déclaration est adoptée par les trois puissances alliées et au nom des trente-trois Nations unies et sera invoquée à Londres lors de l’institution du Tribunal militaire international20. La Déclaration sur les atrocités, signée par Roosevelt, Churchill et Staline, fait partie de la déclaration de Moscou et aborde sans la trancher la question de savoir comment sanctionner les grands criminels puisque les Alliés affirment que « cette déclaration n’a pas entendu trancher le cas des principaux criminels de guerre dont les actes ne peuvent être géographiquement localisés et qui doivent être punis en vertu d’une décision commune des gouvernements alliés »21.

11Kelsen de son côté et à sa manière invite à réfléchir au problème majeur qui surviendra après la guerre : peut-on juger des personnes qui ont commis des atteintes au droit international ? Il écrit :

  • 22 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard (...)

Parmi tous les problèmes qui vont se poser après la guerre, aucun n’est aussi constamment discuté, et aucune demande n’est formulée de manière aussi juste, que la question de savoir si les personnes qui, en tant que membres du gouvernement ou des forces armées, ou en tant que sujet des puissances de l’Axe, ont commis des infractions au droit international doivent être traduites en justice. Quels sont les crimes pour lesquels une peine peut être demandée, et quels sont les principes de justice applicables à de tels crimes ?22

  • 23 Ibid., p. 531.

Il a déjà conscience qu’il s’agit ici de punir « les personnes moralement responsables d’un des plus grands crimes de l’histoire de l’humanité »23. Il faudra passer de la perception d’une responsabilité morale à l’établissement d’une responsabilité juridique. Ce crime concerne le jus ad bellum puisque la raison qui préside à l’entrée en guerre était injuste. Le crime est simplement celui d’avoir causé la guerre. La guerre n’est permise que pour se défendre d’une attaque, sans quoi elle viole le droit international, en particulier le pacte Briand-Kellog. La guerre n’est autorisée en droit international que comme sanction. Il s’agit là d’« un principe fondamental du droit international » que, selon Kelsen, l’Allemagne, l’Italie, le Japon ont manifestement violé, même s’il rappelle que le principe du bellum justum n’est pas reconnu par la plupart des internationalistes comme une règle du droit positif.

12Vient ensuite le deuxième crime, celui qui concerne le jus in bello, à savoir la violation des lois de la guerre, notamment des conventions de La Haye (1907) et de Genève (1929). Ce sont, dit Kelsen, « des crimes de guerre au sens strict du terme ». Ces deux catégories de crimes sont clairement définies en droit international pour la première mais également en droit interne pour la deuxième catégorie, tout crime de guerre (par exemple le viol, l’assassinat) étant aussi un crime de droit commun. Il ne fait pas de doute pour Kelsen qu’au regard du droit nous avons là affaire à des actes criminels.

  • 24 Ibid., p. 532.

13Il reste cependant un crime qui n’a alors juridiquement de valeur qu’hypothétique. En effet, à quoi correspond sur le plan du droit la violation des principes de l’humanité ? Elle ne sera pas abordée par Kelsen car s’il s’agit certes d’actes qui enfreignent la morale, ils ne peuvent cependant, à ce stade, être qualifiés juridiquement d’illégaux : aucune responsabilité légale ne peut être dégagée, ni en droit interne ni en droit international24. La question des « crimes contre l’humanité » n’est pas l’objet de cet article ; il y reviendra dans le texte de 1945 portant sur la rétroactivité, que je traduis ci-après.

  • 25 Cicéron, De Officiis, III, 29, 108.
  • 26 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard (...)

14Il existe en fait des exceptions à la règle générale du droit international qui veut que seuls les États soient des sujets responsables au vu de ce droit. En effet, dans le droit international classique la responsabilité individuelle était sanctionnée en ce qui concerne la piraterie. Cicéron déjà condamnait les pirates comme « ennemis du genre humain »25. Un État qui arrête, juge et punit des pirates, agit dans le cadre du droit international et de la défense du principe de la liberté en mer. C’est la preuve que le droit international peut contraindre les individus, et penser que ce n’est pas possible est une erreur : il est sensé de concevoir un droit international pénal. Kelsen donne ensuite d’autres exemples de crimes qui établissent la responsabilité de l’individu en droit international, parmi lesquels notamment les crimes de guerre. Il conclut que « le droit international établit, au moins de manière indirecte, la responsabilité individuelle »26. Ce qui veut dire que l’individu peut lui aussi être sujet du droit international.

15Il reste que face au crime concerné, celui d’avoir déclenché la guerre, le droit international général, aussi bien que celui des traités, ne l’envisage que sous l’angle de la responsabilité collective. On ne saurait rendre l’individu responsable d’un acte qu’il a commis au nom de l’État auquel il appartient. En droit, les actes concernés se définissent uniquement comme étant des actes d’État. Le problème, souligne Kelsen, c’est que l’opinion publique exige que les criminels qui ont déclenché et mené cette guerre soient punis. Comment alors les juger ? Si un individu est incriminé, seul l’État dont il relève peut le juger, car aucun État ne peut juger les agissements d’un individu d’un autre État sans contrevenir à une règle élémentaire du droit international qui pose qu’aucun État ne peut en juger un autre. C’est ce qui explique le refus du Sénat des États-Unis de ratifier le traité de Versailles : il s’opposait aux poursuites à l’égard de l’empereur Guillaume II car juger un individu en poste dans l’État, c’était juger l’État lui-même.

  • 27 Ibid., p. 543.

16Kelsen en dégage une conclusion qui est sans appel pour l’accord à venir de Londres sur le Tribunal de Nuremberg. En effet, la condition pour pouvoir juger des individus responsables de la Seconde Guerre mondiale, c’est de signer un traité dont l’État de ces individus serait partie : « […] le fondement juridique du procès, en tant que règle, sera un traité international conclu avec l’État dont les actes doivent être punis, traité par lequel la juridiction sur ces individus sera attribuée à une cour nationale ou internationale »27.

  • 28 Pour une analyse du concept même de (non)-rétroactivité, voir V. Pratt et J. Viñuales, « Rétroacti (...)

17Remises en perspective, les analyses de Kelsen entre 1941 et 1945 vont du général au particulier, de la possibilité et des caractéristiques d’une centralisation du pouvoir judiciaire sur le plan international (1941) à l’établissement d’une responsabilité pénale individuelle (1943), qui ne saurait être mise en échec par le principe de non-rétroactivité (1945)28.

  • 29 Ce texte paraît quelques mois après celui de Lemkin intitulé « The legal case against Hitler » dan (...)
  • 30 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard (...)
  • 31 Voir C. Schmitt, Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz‚ « N (...)

18« The Rule against ex post facto law and the prosecution of the Axis war criminals »29 reprend une idée déjà exprimée en 1943 : « Le principe interdisant le droit ex post facto n’est pas – quelle que soit la raison – applicable à un tel traité »30. Ce texte est très important dans la mesure où l’on y fera référence lors du procès lui-même pour débattre de la question de la rétroactivité du statut de Londres31. Kelsen montre qu’au vu des crimes jugés à Nuremberg, on ne saurait justifier une application stricte de la règle de la non-rétroactivité. Cette règle n’a pas de valeur en droit international et d’un point de vue moral ces crimes sont suffisamment graves pour pouvoir être châtiés en l’absence d’une peine précise fixée avant la commission de l’acte. C’est-à-dire que Kelsen ne raisonne plus ici en simple positiviste mais prend à son compte les valeurs d’humanité que le Tribunal cherche à défendre : c’est l’esprit du procès qui doit l’emporter sur la lettre de la loi écrite. Ce qui doit nous intéresser dans cette brève présentation, c’est la manière dont les aspects théoriques et juridiques développés in abstracto dans ses études de 1941 et 1943 sont alors appliqués au cas spécifique des accords de Londres. La brièveté du texte permet d’en cerner rapidement les idées principales que l’on se propose de résumer dans le souci de produire une vision d’ensemble.

  • 32 H. Kelsen, « The rule against ex post facto law and the prosecution of the Axis war criminals », T (...)

19(1) Pour bien justifier sa position, Kelsen souligne que la rétroactivité au sens strict n’existe nulle part : il faut bien qu’à un moment donné, on institue une nouvelle norme juridique afin de punir de nouvelles infractions. Ce principe de rétroactivité est d’abord un principe général du droit que l’on trouve dans la Constitution des États-Unis et ne se limite pas au droit pénal. Il ne peut avoir une application stricte sans quoi les conséquences pour la loi seraient « insupportables »32. C’est un principe qui connaît toujours des exceptions.

20(2) Il rappelle les fondements de la rétroactivité en remontant au droit romain puis au droit naturel, avec l’idée que le droit prescrit ce que l’homme doit faire et ne saurait réguler ce qu’il a fait. L’interdit de la rétroactivité est donc une nécessité logique.

21Un élément important de ces observations introductives est la distinction entre la manière dont la non-rétroactivité est conçue dans la perspective jusnaturaliste et celle qui découle du positivisme juridique. Dans le premier cas, la non-rétroactivité est absolue, du fait que la doctrine jusnaturaliste s’intéresse uniquement à la définition du comportement proscrit et non pas aux autres éléments de la norme (telle que la sanction ou, ajoutons-le, le niveau auquel la responsabilité est établie). Dans une perspective jusnaturaliste, le droit fixe la conduite qui doit être suivie dans le futur. Se référer à un comportement survenu dans le passé n’a pas de sens car il ne peut pas être modifié. Kelsen montre que, la sanction n’étant pas un élément essentiel de la norme telle que la conçoit le jusnaturalisme, une nouvelle norme qui ne ferait que fixer une sanction pour un comportement survenu dans le passé n’a pas véritablement de sens. Soit le comportement était déjà incriminé par le droit naturel (indépendamment de la sanction que l’on pourrait y attacher), soit il ne l’est pas (ce qui ne changera pas par la sanction illégitime).

22En revanche, le positivisme s’intéresse au rapport entre le sujet et l’autorité qui sanctionne. Dans la perspective positiviste, la sanction est un élément essentiel de la norme et la question de savoir si une nouvelle norme peut rattacher une sanction même à un comportement survenu avant son adoption est non seulement concevable mais aussi importante. Donc une règle de droit peut définir une sanction valable dans le futur tout en la rattachant à un acte commis dans le passé, avant que la règle de droit n’ait été édictée.

23(3) Une loi rétroactive peut nous sembler injuste car elle condamne un individu pour un crime dont il ignorait la qualification. Un tel sentiment d’injustice vient donc de l’idée que la loi est comme un contrat où chacun sait quels sont ses engagements. Le principe parallèle est que nul n’est censé ignorer la loi, tout du moins doit-il avoir la possibilité de la connaître. L’interdit de la rétroactivité dérive de la règle qui empêche d’appliquer des lois que les sujets ne pouvaient pas connaître.

24(4) On a donc une opposition entre deux principes : le respect de la non-rétroactivité ; et la nécessité de condamner des crimes évidents. Quand deux principes entrent en conflit, l’un doit restreindre l’autre pour éviter la contradiction. À cet égard, l’interdiction d’appliquer une loi inconnue peut entrer en conflit avec sa conséquence, à savoir l’idée que nul n’est censé ignorer la loi. Or il y a bien une différence entre une loi rétroactive qui punit un acte « indifférent » ou « innocent » et une telle loi qui sanctionne un acte qui viole des normes supérieures. Kelsen ne parle pas encore de Nuremberg, mais on peut déjà déduire que les crimes qui y seront jugés entrent dans cette deuxième catégorie : l’injustice de ne pas les juger en se soumettant à la non-rétroactivité serait bien plus faible que l’injustice commise si on ne les jugeait pas.

  • 33 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Oxford University Press, 1765-1769.

25(5) Kelsen se place alors sur un plan plus général pour expliquer que le principe d’après lequel il est interdit d’appliquer des lois inconnues est, de toute manière, juridiquement restreint : il ne vaut que pour le droit que produit le législateur car la coutume et le juge peuvent bien énoncer de nouvelles règles de droit que le sujet de droit ignorait. Toute nouvelle règle créée par la coutume ou issue de la jurisprudence est rétroactive car elle renouvelle le champ du droit applicable. En somme, tout texte de loi est rétroactif dès lors qu’il change le droit existant. On peut cacher la rétroactivité de telles règles en ayant recours à la fiction que la coutume préexiste à sa toute première application ou que le juge ne fait qu’interpréter la loi, y compris lors de la première affirmation d’un précédent qui liera les juridictions statuant par la suite. Or il s’agit là d’explications fictives. Ce n’est que lors d’un processus de création organisé et délibéré que le principe de non-rétroactivité pourrait s’appliquer en tant que paramètre ou « bonne pratique » du législateur raisonnable, pour reprendre l’expression de Blackstone (Commentaries, 16)33 auquel Kelsen se réfère depuis le début de l’article. En somme, si l’on devait interpréter le principe de non-rétroactivité de manière rigide, il en résulterait une limitation excessive à la capacité de gérer le droit dans le temps. Il est donc nécessaire de restreindre le champ d’application de la non-rétroactivité, qui devrait déployer ses effets surtout en matière pénale. Mais même en cette matière, son effet ne doit pas être exagéré.

  • 34 Traité de Versailles, Strasbourg, Librairie militaire Berger-Levrault, 1919, p. 108. Le texte du t (...)

26(6) Quel rôle peut alors jouer ce principe d’application restreinte dans la poursuite des grands criminels de guerre à Nuremberg ? Kelsen rappelle d’abord les trois crimes pour lesquels ils vont être jugés. Comme la responsabilité individuelle pour crime de guerre est déjà établie en droit international, la règle ex post facto ne s’applique pas. Par contre, pour les crimes d’agression et les crimes contre l’humanité, la question se pose différemment. Comme on a affaire à une cour internationale établie par un traité international, c’est bien le droit international qui entre en jeu. Or le recours à la force dans le cadre d’une agression constitue certainement une violation du droit international. Mais une telle violation n’est pas pour autant un crime dont devraient répondre des individus. Donc, en établissant une responsabilité pénale individuelle à cet égard, l’accord de Londres établit bien une règle rétroactive. Cela dit, conclure des traités dont l’application est rétroactive n’est pas interdit en droit international, sauf à considérer que les principes généraux du droit font partie du droit international et que parmi ces principes figure la non-rétroactivité. Kelsen estime que ces deux conditions ne sont pas remplies. Et quand bien même une telle règle ferait partie du droit international, elle ne saurait s’appliquer face aux violations du pacte Briand-Kellogg car de telles violations ne sont ni innocentes ni indifférentes, et les accusés ont commis ces actes en pleine connaissance de cause. L’accord de Londres a beau créer du droit rétroactif, en aucun cas il ne transforme un acte qui était légal en acte illégal. Ce que l’Accord ajoute, c’est la dimension de la responsabilité individuelle ou, en d’autres termes, l’organisation de la sanction. Pour que la non-rétroactivité puisse être revendiquée, il aurait fallu non seulement que la violation du droit ne soit pas connue comme telle mais qu’en outre aucune sanction n’ait pu être envisagée. Or, en l’occurrence, c’était tout sauf le cas puisque l’opinion publique mondiale était bien informée des menaces officielles à l’égard des dirigeants nazis, et ce sans compter le précédent de Versailles qui avait déjà inculpé Guillaume II en son article 227 pour « offense suprême contre la morale internationale et l’autorité sacrée des traités »34. Il faut en conclure avec Kelsen qu’il est exclu d’appliquer ici de façon stricte et mécanique le principe de la non-rétroactivité. En tant que tel, ce principe n’est pas une objection possible. Les crimes commis étaient connus comme crimes en droit interne et le problème posé par leur sanction en droit international est résolu avec l’accord de Londres.

27Ces crimes sont une violation manifeste des règles morales élémentaires, or il s’agit de rétablir la justice face à cette atteinte majeure. Le principe de non-rétroactivité est certes, lui aussi, un principe de justice. Mais, eu égard à l’idée même de justice, ce principe, plus procédurier et formel, est moins important que le respect des règles morales élémentaires, ce qui implique un conflit de principes. Donc, pour rendre justice, il faut reconnaître que la validité du principe est inférieure à ce qui a été violé.

28(7) En toute rigueur, pour juger les criminels de guerre il faudrait un accord entre les belligérants. Mais l’Allemagne a perdu son statut d’État souverain et n’est plus à même de signer un traité international. Ainsi aurait-il suffi que les puissances occupantes appliquent le droit sur le territoire puisqu’elles incarnent ensemble la légitimité du pouvoir établi en Allemagne. Il n’était pas besoin de passer par la médiation d’un traité à valeur et à portée internationales ; une cour spéciale aurait suffi. On peut considérer l’accord de Londres comme un acte législatif interne, propre à l’Allemagne.

29(8) Faisant retour sur la Constitution de Weimar, Kelsen rappelle qu’en son article 4 elle affirme la supériorité des traités sur le droit interne. Ce qui veut dire que les nazis, en violant le pacte Briand-Kellogg, mais aussi leurs engagements vis-à-vis des pays agressés, ont non seulement porté atteinte au droit international mais aussi à leur propre droit interne. Qui plus est, les nazis ont aboli dans le droit allemand la règle interdisant au droit pénal d’agir rétroactivement, règle qui datait du 15 mai 1871 et qui a été amendée le 28 juin 1935 pour affirmer le droit de punir en vertu non seulement des règles existantes mais aussi « du sens de la justice propre au peuple ». Ainsi les nazis avaient pu adopter des lois à portée rétroactive. Si donc l’on appliquait leur droit et leur méthode, le principe de la non-rétroactivité ne serait en rien un obstacle. Mais il est vrai que ce n’est pas un argument suffisant, car s’en tenir à une telle démarche, c’est reprocher aux criminels en question ce qu’on s’autoriserait soi-même à faire. C’est là une objection sérieuse mais il suffit de rappeler que cette considération est secondaire par rapport aux autres arguments qui permettent de montrer que le principe de non-rétroactivité ne saurait s’appliquer dans le cadre de la poursuite des criminels de guerre nazis. Cet argument secondaire n’en est pas moins une étape de plus dans l’argumentation pour dire que

personne n’a le droit de tirer avantage d’un principe de justice qu’il ne respecte pas lui-même […]. La non-application de la règle interdisant la rétroactivité du droit est une sanction juste infligée à ceux qui ont violé cette règle et qui par conséquent ont perdu le bénéfice de sa protection.

  • 35 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law  (...)
  • 36 R. H. Jackson, « The Nürnberg Trial », Temple Law Quarterly, no 20, 1946, p. 338-344.
  • 37 Pour la tournure générale des débats et la signification du Procès de Nuremberg, je me permets de (...)
  • 38 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law  (...)

30Si cet article anticipe la défense de la possibilité de juger les criminels de guerre allemands, Kelsen n’en restera pas là et nuancera l’ensemble du problème, au-delà de la seule rétroactivité, dans l’article qui pose en 1947 la célèbre question : « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law ? » 35 Et sa réponse sera négative. Alors que Jackson soutenait dans son rapport au Président Truman du 7 octobre 194636 que le jugement de Nuremberg était entré dans les principes du droit et qu’il constituait un précédent, Kelsen réfute cette vision des choses37 et soutient que les conditions matérielles et formelles ne sont pas réunies pour qu’on ait affaire à un précédent : la première condition est qu’il y ait établissement d’une nouvelle règle de droit et qu’ensuite cette règle soit produite par la décision juridique ; alors seulement elle peut devenir source de droit. Une décision juridique qui ne produit pas un nouveau principe de droit ne peut être considérée comme un précédent. Ce qui caractérise le précédent, c’est qu’il est une source du droit au côté du pouvoir législatif, de la coutume et des traités (en droit international) : « L’élément le plus caractéristique du précédent est sa capacité à créer du droit. »38 Donc, un jugement rendu sur la base d’un droit existant n’est pas un précédent, quand bien même ce jugement masquerait son innovation en prétendant avoir eu recours à ce droit.

  • 39 Ibid., p. 155.

31Or le jugement de Nuremberg s’est contenté d’appliquer, et non de créer, le droit énoncé dans l’accord de Londres. Certes ce droit lui-même est nouveau, notamment l’inculpation d’individus en droit international. Ici l’auteur s’en tiendra à la nouveauté constituée par le « crime contre la paix » et à la manière dont ce crime a permis la poursuite des individus. Concernant ce crime, l’accord de Londres s’appuie, entre autres, sur le pacte Briand-Kellogg ainsi que sur d’autres pactes signés par l’Allemagne avec des pays qu’elle a ensuite attaqués. Le problème souligné alors, c’est qu’« aucun de ces traités ne prévoyait la responsabilité pénale individuelle »39. La responsabilité ne peut en ce cas être que collective, et le droit positif ne dit pas autre chose. Kelsen montre qu’on ne peut pas juger des individus sur la base de la seule invocation des « principes généralement admis du droit pénal » comme le fait Jackson. Et ce d’autant moins que le droit interne ne condamne pas les crimes commis durant la guerre car cette dernière ne concerne que les relations d’État à État. Et un État n’a pas le droit de juger un autre État du fait de sa souveraineté. Donc si un individu a agi au nom d’un État, il ne saurait être poursuivi que par son État ou avec l’autorisation de son État. Cela se produit exceptionnellement, en matière d’espionnage par exemple.

  • 40 Cité par Kelsen, ibid., p. 161.

32Pourtant le jugement de Nuremberg a justifié la poursuite des individus sur la base du pacte Briand-Kellogg, en se référant à une argumentation différente de celle de Jackson puisqu’il invoque le fait que des individus avaient déjà été poursuivis devant des tribunaux militaires en vertu de la convention de La Haye. Mais Kelsen estime là encore que c’est une prise de position trompeuse car le Tribunal militaire international n’a rien à voir avec ces tribunaux invoqués dans le jugement. Ces tribunaux ont puni des actes privés commis en temps de guerre et non des actes d’individus agissant au nom de l’État. Kelsen insiste sur le fait que la convention de La Haye ne concerne que la responsabilité des États. Se référant en outre au Code militaire des États-Unis, plus précisément au Basic Field Manual, Rules of Land Warfare de 1940 (FM 27/10)40, il souligne que même en droit interne, ce ne sont jamais les individus qui sont poursuivis lorsqu’ils agissent sur ordre.

  • 41 Ibid., p. 161-162 : « That the London Agreement is only the expression, not the creation, of this (...)

33En somme, ni la doctrine du procureur, ni le jugement ne permettent d’établir la responsabilité pénale de l’individu. Le jugement n’a rien créé, seul l’accord de Londres a permis de créer des règles pour punir les individus. Que les juges invoquent cet accord en disant que le droit international doit s’adapter à un monde changeant et en soutenant que le droit international n’est pas statique mais évolue, que donc le droit mis en œuvre par le tribunal ne soit que l’expression d’un droit existant et non sa création, apparaît aux yeux de Kelsen comme la « fiction typique de la doctrine problématique de ceux dont le but est de voiler le caractère arbitraire des actes d’un législateur souverain »41.

  • 42 Ibid.
  • 43 Cité par Kelsen, ibid., p. 163.
  • 44 Statut de la Cour internationale de justice, disponible en ligne : [www.un.org/fr/documents/icjsta (...)

34Le seul fondement juridique de ce jugement était « le droit créé par l’accord de Londres »42. S’il est certain que cet Accord a créé du droit nouveau, il n’en est pas moins certain que le Tribunal lui-même n’a pas inventé du droit, il n’a fait qu’appliquer le droit par lequel il a été institué. L’accord de Londres est la seule source de droit ici, et cette source n’était valable que pour ce Tribunal. On n’a donc pas affaire à un véritable précédent qui doit toujours, en tant que tel, disposer d’une force contraignante. Ce jugement ne saurait contraindre quelque juridiction que ce soit par la suite. Le cas de la Cour permanente de justice internationale, et ensuite celui de la Cour internationale de justice (CIJ), sont ici des exemples intéressants à rappeler puisque leur article 59 stipule que « [l]a décision de la Cour n’est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a été décidé »43. Il en va de même pour le Tribunal militaire international (TMI) qui n’a d’autorité sur aucune autre cour ni sur d’autres cas du même type ; le jugement rendu reste donc unique. Si le TMI devait encore juger d’autres cas, il ne pourrait le faire que sur la base de l’accord de Londres et non en s’appuyant sur son premier jugement. Par ailleurs, il n’existe pas de tribunal pénal permanent appelé à juger des individus. Un tel tribunal ne pourrait exister que sur la base d’un traité et alors le jugement du TMI ne serait d’aucun recours. Kelsen souligne que la seule cour de justice qui existe, la Cour internationale de justice, est absolument incapable de juger des individus, puisque son article 34 précise dans son alinéa 1 que « seuls les États ont qualité pour se présenter devant la Cour »44.

  • 45 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law  (...)

35Tous ces points permettent d’affirmer, avec toute la sévérité que l’argumentation impose et que l’euphémisme permet, que « la déclaration de M. le procureur Jackson selon laquelle le jugement de Nuremberg constitue un précédent judiciaire est pour le moins prématurée »45.

36Il reste que, sans règle qui rende le jugement obligatoire pour d’autres juridictions, le jugement pourra être suivi et pris en compte à condition que sa valeur exemplaire soit reconnue. Cette reconnaissance sera une reconnaissance de la justice à l’œuvre dans un tel jugement. Le problème, c’est que le jugement rendu à Nuremberg, même s’il remplissait toutes les conditions nécessaires pour avoir la valeur d’un précédent, ne saurait être qualifié de juste.

Notes

1 Jusqu’en février 2015 ce texte demeurait introuvable en ligne et je n’avais pu en trouver une copie qu’à l’Institut de droit international de Heidelberg via l’Institut des hautes études internationales de Genève (où Kelsen est passé en fuyant le nazisme) que je remercie tous deux. Pour consulter une version du texte original en ligne, voir : [http://lawcollections.library.cornell.edu/nuremberg/catalog/nur:02047] (le 11 février 2016).

2 Arrivé à Cologne en 1930, il en repart au printemps 1933 pour Genève car il figure parmi les premiers professeurs mis à l’index par le régime nazi, en application de la loi du 7 avril 1933 dite de « rétablissement de la fonction publique ». Cette situation difficile fait que, comme le note Otto Pfersmann, « sur le plan scientifique, il est conduit à s’intéresser de plus en plus au droit international et au dysfonctionnement des instruments de règlement de conflit. En même temps, son effort philosophique et juridique demeure motivé par la recherche d’une technologie de la paix » (« De la justice constitutionnelle à la justice internationale : Hans Kelsen et la Seconde Guerre mondiale », Revue française de droit constitutionnel, no 16, 1993, p. 761).

3 Pour une approche synthétique de cette question, voir V. Pratt, « Juger la guerre : Nuremberg et la restauration de l’état de droit mondial », La guerre-monde 1937-1947, A. Aglan et R. Frank éd., Paris, Gallimard, t. II, 2015, chapitre liv, p. 2365-2410.

4 L’expression « Nations unies » viendrait, et Churchill le fit remarquer à Roosevelt, de Lord Byron qui la forgea dans son poème Le Chevalier Harold (chant III, stance xxxv). Ce dernier appliquait cette expression aux nations alliées dont les armées avaient battu Napoléon à Waterloo : « Here, where the sword united nations drew, / Our countrymen were warring on that day ! » (Boston, Philipps, 1858, p. 109).

5 « Interallied conference on the punishment of war crimes » qui deviendra la « Interallied commission on the punishment of war crimes ».

6 Cité par A. Wieviorka, Le procès de Nuremberg, Paris, Liana Levi, 2006, p. 10.

7 Voir la déclaration en ligne : [www.ibiblio.org/pha/policy/1942/420821a.html] (le 16 janvier 2018) ; je traduis.

8 On peut noter que dans une réunion du Cabinet de guerre du 6 juillet 1942, Churchill affirmait sans réticence : « If Hitler falls into our hands we shall certainly put him to death » (voir la page 67 de ce document en ligne des archives nationales britanniques : [www.nationalarchives.gov.uk/documents/cab_195_1_transcript.pdf], le 16 janvier 2018)

9 L’historien Robert Gellately, dans l’introduction qu’il a rédigée en 2004 pour la parution des Entretiens de Nuremberg de Goldensohn, émet l’hypothèse suivante : « Il semble que Viatcheslav Molotov, ministre soviétique des Affaires étrangères, ait été le premier à suggérer l’idée de procès dès le 14 octobre 1942. À cette date il écrivit à divers gouvernements est-européens en exil à Londres pour leur faire part de l’inclination de Moscou à traduire les plus hauts dirigeants du “criminel gouvernement hitlérien” devant un “tribunal international spécial” » (« Introduction. Nuremberg : des voix surgies du passé », dans L. Goldensohn, Les entretiens de Nuremberg, R. Gellately éd., traduction de P.-E. Dauzat, Paris, Flammarion, 2005, p. 10).

10 Cité par T. Taylor, Procureur à Nuremberg, traduction de M.-F. de Paloméra, Paris, Éditions du Seuil, 1995, p. 41.

11 R. Jackson, Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international — Nuremberg 14 novembre 1945-1er octobre 1946, édité à Nuremberg en 1947 par le Secrétariat du Tribunal sous la juridiction des Autorités alliées de contrôle pour l’Allemagne, t. II, 21 novembre 1945, p. 153.

12 H. Kelsen, « The essential conditions of international justice », Proceedings of the American Society of International Law, no 35, 1941, p. 70-98.

13 H. Kelsen, « International peace—by Court or Government ? », The American Journal of Sociology, vol. 46, no 4, janvier 1941, p. 571-581.

14 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1944. Ouvrage que je n’aborderai pas ici.

15 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », Revue de droit international et de législation comparée, vol. 61, 1934, p. 5-24. Republié dans Écrits français de droit international, Ch. Leben éd., Paris, Presses universitaires de France, 2001, p. 251-267.

16 Ibid., p. 252.

17 H. Kelsen, « The essential conditions of international justice », art. cité, p. 74.

18 Ibid., p. 82.

19 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard to punishment of war criminals », California Law Review, no 31, 1943, p. 530-571.

20 Elle sera invoquée au début de l’accord de Londres pour justifier l’institution du Tribunal militaire international : « Considérant que les Nations unies ont, à diverses reprises, proclamé leur intention de traduire en justice les criminels de guerre / Considérant que la Déclaration publiée à Moscou le 30 octobre 1943 sur les atrocités allemandes en Europe occupée a spécifié que les officiers et soldats allemands et les membres du parti nazi qui sont responsables d’atrocités et de crimes, ou qui ont pris volontairement part à leur accomplissement, seront renvoyés dans les pays où leurs forfaits abominables ont été perpétrés, afin qu’ils puissent être jugés et punis conformément aux lois de ces pays libérés et des Gouvernements libres qui y seront établis / Considérant que cette Déclaration était faite sous réserve du cas des grands criminels, dont les crimes sont sans localisation géographique précise et qui seront punis par une décision commune des Gouvernements alliés ». L’accord est consultable en ligne sur le site du CICR : [www.icrc.org/dih.nsf/52d68d14de6160e0c12563da005fdb1b/ef25b8f448034148c1256417004b1ce6?OpenDocument] (le 16 janvier 2018).

21 La Déclaration est consultable en ligne : [http://avalon.law.yale.edu/wwii/moscow.asp] (le 16 janvier 2018).

22 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard to punishment of war criminals », art. cité, p. 530, je souligne.

23 Ibid., p. 531.

24 Ibid., p. 532.

25 Cicéron, De Officiis, III, 29, 108.

26 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard to punishment of war criminals », art. cité, p. 536.

27 Ibid., p. 543.

28 Pour une analyse du concept même de (non)-rétroactivité, voir V. Pratt et J. Viñuales, « Rétroactivité et non-rétroactivité en droit international : essai de clarification conceptuelle », Annuaire français de droit international, vol. 59, 2013, p.  327-358.

29 Ce texte paraît quelques mois après celui de Lemkin intitulé « The legal case against Hitler » dans lequel ce dernier écrit que « l’un des arguments avancés contre le jugement de Hitler et de ses collaborateurs pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité est que le droit international n’a prévu ni incriminations, ni procédures à cette fin. Et si un tel dispositif était instauré maintenant, avance-t-on, il se heurterait au principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Mais ce principe vise à protéger la liberté des individus : personne ne doit en effet être poursuivi pour un acte qui ne constitue pas une infraction au moment où il a été commis » (« Les poursuites judiciaires contre Hitler », dans O. Beauvallet, Lemkin, face au génocide, Paris, Michalon, 2011, p. 112).

30 H. Kelsen, « Collective and individual responsibility in international law with particular regard to punishment of war criminals », art. cité, p. 544.

31 Voir C. Schmitt, Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz‚ « Nullum crimen, nulla poena sine lege », H. Quaritsch éd., Berlin, Duncker & Humblot, 1994 ; et la plaidoirie de Hermann Jahrreiss, avocat de la défense, qui se place sur le pur plan du droit : Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, ouvr. cité, t. XVII, p. 467-504.

32 H. Kelsen, « The rule against ex post facto law and the prosecution of the Axis war criminals », The Judge Advocate Journal, vol. 2, no 46, 1945, p. 8.

33 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Oxford University Press, 1765-1769.

34 Traité de Versailles, Strasbourg, Librairie militaire Berger-Levrault, 1919, p. 108. Le texte du traité a été publié au JORF du 11 janvier 1920, p. 458 et suiv. Il a également été publié par la Revue générale de droit international public, n° 6, D, 1919, p. 1-190 ; et en brochure par les éditions Dalloz. On en trouvera facilement de larges extraits au Recueil Sirey, 1924, « Lois », p. 1433 et suiv.

35 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law ? », The International Law Quarterly, vol. 1, n2, 1947, p. 153-171.

36 R. H. Jackson, « The Nürnberg Trial », Temple Law Quarterly, no 20, 1946, p. 338-344.

37 Pour la tournure générale des débats et la signification du Procès de Nuremberg, je me permets de renvoyer à la première partie de V. Pratt, Nuremberg, les droits de l’homme, le cosmopolitisme. Pour une philosophie du droit international, Bordeaux, Le Bord de l’eau (La pensée élargie), à paraître en mai 2018.

38 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law ? », art. cité, p. 154.

39 Ibid., p. 155.

40 Cité par Kelsen, ibid., p. 161.

41 Ibid., p. 161-162 : « That the London Agreement is only the expression, not the creation, of this new law, is the typical fiction of the problematical doctrine whose purpose is to veil the arbitrary character of the acts of a sovereign law-maker. »

42 Ibid.

43 Cité par Kelsen, ibid., p. 163.

44 Statut de la Cour internationale de justice, disponible en ligne : [www.un.org/fr/documents/icjstatute/pdf/icjstatute.pdf] (le 16 janiver 2018).

45 H. Kelsen, « Will the judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in international law ? », art. cité, p. 164; je traduis : « The statement of Mr. Justice Jackson that the judgment of Nuremberg constitutes a judicial precedent, is at least premature. »

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