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Le droit international selon Hans Kelsen

 | 
Ninon Grangé
, 
Frédéric Ramel

La théorie du droit international de Hans Kelsen et ses évolutions1

Carlos M. Herrera

Pour le professeur Charles Leben, au moment de son éméritat

Texte intégral

  • 1 Cet article a pu compter avec les commentaires avisés de Leïla Choukroune, professeure de droit in (...)
  • 2 Voir C. M. Herrera, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997 ; La philos (...)

1Chercher à rendre compte de la théorie du droit international de Hans Kelsen implique d’assumer une stratégie d’analyse attentive à son historicisation. Approche toujours d’actualité tant on assiste encore de nos jours à des lectures qui se montrent peu soigneuses de reconstruire les concepts kelséniens dans leurs évolutions et tensions, ne serait-ce qu’internes. En réalité, et comme j’espère l’avoir montré dans des travaux précédents2, ce type de démarche anhistorique finit par produire des mésinterprétations conceptuelles – a contrario, la dimension d’historicité, du moins interne, d’une conception juridique a une portée théorique centrale.

2Dans le cas d’espèce, notre perspective devrait permettre d’aboutir à la périodisation de son œuvre internationaliste, un domaine pour lequel nous n’en comptons pas encore. Dans la mesure où elle nous aiderait à mieux comprendre comment la théorie kelsénienne doit être abordée, l’intérêt méthodologique d’une telle périodisation est incontestable. Mais le thème de ce travail est bien la théorie du droit international de Hans Kelsen et ses évolutions, et non pas l’évolution de la théorie kelsénienne du droit international, ce qui suppose que l’objet est moins les changements mêmes que la portée de la théorie dans son devenir. À vrai dire, sa conception du droit international révèle un enchevêtrement particulièrement dense (et qui est parfois source de confusion chez les commentateurs) entre les thèses théoriques et les thèses techniques. En outre la place que le droit international occupe dans son œuvre évoluera pour devenir de plus en plus importante. Et sa conception se développe, en plus, dans un contexte de profondes transformations du droit international, tant en ce qui concerne la doctrine juridique que le droit positif lui-même.

  • 3 Martti Koskenniemi, « Les doctrines du droit international dans le temps », Le droit international (...)
  • 4 A. Truyol y Serra, Histoire du droit international, Paris, Economica, 1995, p. 146. Voir aussi, du (...)
  • 5 Selon Koskenniemi, en défendant l’autonomie des règles juridiques internationales face au modèle p (...)

3Restons un instant sur ce contexte, et abordons d’abord le niveau concernant la discipline censée s’occuper de ce droit. On sait que ce qu’on appelle la doctrine du droit international – entendue comme la tentative de construire un savoir autonome par rapport à des visées pratiques ou politiques – est apparue assez tardivement dans la culture juridique européenne par rapport aux autres branches du droit public. D’après les travaux de Martti Koskenniemi, on ne peut parler de doctrine juridique qu’au début du xxe siècle3. Des œuvres comme celles d’un Heinrich Triepel en Allemagne, d’un Dionisio Anzilloti en Italie, ou d’un Louis Renault ou un Paul Fauchille en France, sont déjà représentatives de ce tournant dont les premiers signes sont repérables dans le dernier quart du xixe et qui se consolide définitivement après la Première Guerre mondiale. La nouvelle génération d’internationalistes qui émerge à ce moment achève plusieurs ruptures, mais nous ne retiendrons ici que la principale innovation théorique qu’elle entraîne : l’apparition des grandes œuvres systématiques, des grands récits de la doctrine. Selon Antonio Truyol y Serra, ce tournant est représenté par des auteurs comme Georges Scelle, Hugo Krabbe ou Nicolas Politis, et bien entendu Kelsen. Cette nouvelle approche du droit international délaisse les sujets qu’il régit (avant tout, l’État) pour se concentrer sur le processus de l’élaboration de ses règles4. C’est pourquoi ce groupe de juristes est approché parfois par le biais du concept de formalisme5.

  • 6 En effet, sa théorie du droit international se veut positiviste, elle est une « véritable théorie (...)
  • 7 L’introduction à son deuxième cours à La Haye, en 1932, exprime bien ce premier tournant, surtout (...)
  • 8 Kelsen avait commencé à enseigner le droit international en 1930, quand il regagne l’université de (...)
  • 9 En effet, pour Kelsen, la communauté internationale devra passer par « tous les stades du développ (...)
  • 10 Lorsqu’il s’installe aux États-Unis, et surtout quand il devient professeur titulaire à Berkeley, (...)
  • 11 Sur la naissance des relations internationales comme une discipline américaine, voir S. Hoffmann, (...)

4Même si l’on doit éviter une reconstruction trop dichotomique entre un moment politique et un moment scientifique, il est certain que Kelsen se revendique du positivisme juridique dès ses premières publications de droit international6. Chemin faisant, nous arrivons à l’autre question évoquée plus haut, celle qui touche à la place du droit international dans sa propre théorie. L’intérêt de Hans Kelsen pour le droit international a pu connaître des statuts différents. Il semble avoir été, dans un premier moment qu’on peut situer entre 1918 et 1932, avant tout abstrait, et même quelque peu secondaire par rapport à son attachement aux autres branches du droit public7. Son attention est impulsée par l’un de ses disciples le plus important de l’époque, Alfred von Verdross à partir d’un article pionnier de 1914 – comme l’on sait, il deviendra ensuite, déjà éloigné de son maître, le plus important internationaliste autrichien. À l’époque Kelsen privilégie plutôt le droit constitutionnel comme domaine juridique positif pour déployer ses concepts théoriques, et les questions du droit international qui retiennent son intérêt se rapportent pour ainsi dire au problème de l’État : le concept de souveraineté et les rapports entre systèmes juridiques. Certes, dès 1926, il va délivrer le premier de ses trois cours de l’Académie de droit international de La Haye, mais à l’époque l’institution est encore émergente – elle vient d’ouvrir finalement ses portes en 1923 – et surtout elle est un produit, assez politique au demeurant, du premier après-guerre (même si ses bases datent d’avant). Les successifs éloignements biographiques que Kelsen va vivre à partir de la fin des années vingt (d’abord de l’Autriche, ensuite de l’Europe8) vont finir par enlever tout cadre national, qui est propre au droit constitutionnel, à sa réflexion. Sans que la prégnance conceptuelle du modèle étatique pour penser un droit supra-étatique disparaisse pour autant9, il se concentrera désormais presque exclusivement sur le droit international, y compris après son installation définitive aux États-Unis10. Ce changement de culture juridique touche également à la manière de faire du droit international, dans une approche « américaine » qui abandonne de plus en plus le « wilsonisme » pour une vision plus en contact avec les réalités du pouvoir, jusqu’à l’émergence d’une nouvelle discipline qu’on appellera les « relations internationales »11. Ce tournant, pour ce qui est de Kelsen, concerne même ses lieux d’enseignement, comme le War Naval College où il finit sa carrière académique en 1953.

  • 12 Mais il n’y a pas de différence de nature entre l’État et la communauté internationale, même en so (...)
  • 13 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Leipzig / Vienne, Deuticke, 1934, p. 154.

5Par-delà ces moments, on peut identifier une thèse générale de la théorie kelsénienne qui restera stable tout au long de son œuvre : l’affirmation (conceptuelle) du caractère juridique du droit international. Certes, sa forme historique est celle d’un droit primitif, ce qui comportera à son tour des problèmes spécifiques dans son traitement par la science juridique, en particulier concernant la production des normes et, davantage encore, leur application et exécution12. Si nous esquisserons, en conclusion, une tentative de périodisation de sa théorie du droit international, on peut avancer, d’ores et déjà, une différence dans le déploiement de cette thèse : si dans la première partie de son œuvre d’internationaliste, la question reçoit surtout un traitement conceptuel et systématique, à partir des années trente elle est saisie par un biais différent, qui concerne davantage une question de technique juridique visant un système qui puisse pallier les inconvénients (passagers) de ce stade primitif. Dans cette différence d’approche, une autre idée reste acquise : la théorie pure du droit rend possible le progrès technique pour atteindre l’organisation unitaire d’un ordre juridique mondial centralisé, même si elle s’interdit de le recommander (directement)13.

6Nous aborderons le problème de la théorie du droit international chez Kelsen par deux interrogations particulières bien qu’étroitement liées. Nous chercherons d’abord à saisir le mode spécifique par lequel sa vision du droit international traduit la conception épistémologique de la Reine Rechtslehre. Cette problématique nous permettra de voir comment se construit une théorie du droit international à l’intérieur d’un projet plus vaste – elle peut être considérée à ce titre comme une perspective « interne ». Notre seconde partie, en revanche, s’intéresse davantage au positionnement de Kelsen dans le cadre du développement historique du droit international. Elle s’ouvre ainsi aux questions politiques, car on apercevra l’impact de l’évolution du monde sur sa théorie juridique.

Le droit international dans la théorie pure du droit

7Nous nous plaçons ici au cœur du projet kelsénien, le point où sa théorie du droit international présente le contact le plus étroit avec sa philosophie (épistémologie) du droit. Elle assure les bases pour concevoir l’existence du droit international comme droit.

8Nous aborderons dans cette partie deux éléments de la Reine Rechtslehre qui se déclinent ici dans la spécificité de l’objet « droit international ». D’abord, le problème du fondement de la validité du système juridique international, autrement dit, le problème de la norme fondamentale. Ensuite, la question de la juridicité des normes du droit international, autrement dit, le problème de la contrainte.

La validité des normes du droit international

  • 14 On sait que la question de la Grundnorm est l’une des plus redoutables de la théorie kelsénienne, (...)

9Kelsen défend l’idée que le droit international possède une validité objective, à l’instar de tout droit, indépendante donc de la volonté des sujets obligés, les États. S’il en est ainsi, le fondement de validité de cet ordre juridique qu’est le droit international doit être aussi, en dernière instance, une norme fondamentale14. Puisqu’il soutient non seulement la thèse du caractère juridique du droit international mais défend encore une conception moniste internationaliste des ordres juridiques, la question va se poser très vite dans son argumentation, avec peut-être encore plus d’acuité que dans le domaine étatique.

  • 15 H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », ar (...)

10La norme fondamentale, comme l’on sait, « donne au dernier fait le caractère de fait fondamental de la création du droit » comme Kelsen le dit dans son premier cours de La Haye15. La fonction essentielle de cette « norme » hypothétique est donc de « donner », à titre d’hypothèse, compétence légitime à une autorité positive, à effet de poser des normes. Mais cette validité, contrairement à ce que soutient la théorie traditionnelle (et notamment la conception dualiste), doit échapper à la volonté des États, à leur « reconnaissance », comme s’il n’y avait pas de volonté supérieure à celle de l’État.

  • 16 Voir J. L. Kunz, « The “Vienna School” and international law », Law Quarterly Review, vol. 11, 193 (...)
  • 17 E. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die « clausula rebus sic stantibus », Tübingen, Mohr, (...)

11Dans un premier temps, Kelsen soutiendra avec Anzilotti et son propre disciple Verdross que la norme fondamentale du droit international coïncide avec le principe pacta sunt servanda, par lequel la coutume internationale établit que les États s’obligent par leur volonté, exprimée surtout par des traités16. Une telle identification avait sans doute une portée politique spécifique dans le contexte de la Première Guerre mondiale, notamment à propos de la responsabilité dans son déclenchement, et qui n’est sans doute pas étrangère à la réaction violente contre la théorie de Kelsen de l’un des internationalistes allemands les plus réputés de l’époque, le très conservateur Erich Kaufmann, qui s’était illustré comme un défenseur de la clausula rebus sic stantibus, qu’il plaçait au centre de l’essence du droit international dans un livre très important de 191117.

  • 18 Même s’il ne rend explicite son changement de position que bien plus tard.
  • 19 H. Kelsen, « La théorie du droit international coutumier » [1939], Écrits français de droit intern (...)
  • 20 H. Kelsen, « La théorie du droit international coutumier », art.cité, p. 67.

12Kelsen abandonnera cette idée dès les années trente18. En effet, elle supposerait une fiction selon laquelle la coutume internationale serait une sorte de traité (tacite) entre les États, à l’instar de l’idée de contrat social, qu’il rejette comme fondement de l’État19. Cette conception comporterait, en outre, un maintien du dogme de la souveraineté de l’État, qui ne pourrait être obligé qu’après avoir donné son consentement. La maxime pacta sunt servanda est elle-même une norme de droit international positif, créée par la voie de la coutume. En fait, cette norme coutumière fait partie déjà de l’ordre du droit international positif, tandis que la norme fondamentale est une norme supposée, tout aussi hypothétique que dans l’ordre étatique. Autrement dit, c’est elle qui doit instituer « l’état de fait de la coutume comme acte créateur du droit »20.

  • 21 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 425.
  • 22 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 129.

13Il fallait trouver donc le fondement de validité du droit international coutumier qui fait de la coutume « fondée par la conduite mutuelle des États un mode de création du droit »21. Or une théorie « qui ne recourt pas à une autorité transcendante », comme le dit Kelsen dans son cours de 1952 à La Haye, « se borne à constater qu’en affirmant qu’un État est juridiquement obligé de se comporter de la manière dont les autres États se comportent habituellement on suppose que la coutume internationale est un fait créateur du droit »22.

  • 23 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, traduction de l’anglais par B. Laroche et de l’ (...)
  • 24 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 291-292.

14Il s’agit d’une hypothèse pour l’interprétation des relations internationales. D’après Kelsen, on peut l’énoncer ainsi : « […] les États doivent se conduire comme ils ont accoutumé de se conduire »23, ou encore, dans une formulation plus tardive : « Les États – c’est-à-dire les gouvernements des États –, doivent se conduire dans leurs relations mutuelles de telle ou telle façon, où la contrainte doit être exercée par un État contre un autre État, aux conditions et de la façon qui résultent d’une coutume donnée des États. »24

  • 25 Ibid., p. 424 ; et Principles of International Law, New York, Rinehart, 1952, p. 418.
  • 26 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 290-291. Mais voir déjà H. Kelsen, « La naissance (...)

15La norme fondamentale redevient alors une hypothèse, qui institue la coutume internationale, c’est-à-dire la conduite mutuelle des États, comme mode ou fait créateur du droit. Par ce biais, elle habilite les sujets de la communauté internationale à régler leur conduite réciproque par des traités. L’État doit se conduire comme les États se conduisent habituellement dans leurs rapports entre eux25. La norme fondamentale représente l’hypothèse permettant de considérer le droit international général – c’est-à-dire les normes qui règlent la conduite mutuelle des États – comme normes juridiques obligatoires liant les États, puisqu’on présuppose ainsi une norme fondamentale qui institue la coutume comme fait créateur du droit international. Cette conception lui offre aussi la possibilité d’étaler la suprématie du droit international sur le droit étatique, telle qu’elle s’illustre avec la problématique de la reconnaissance de l’État nouveau par le droit international, suite à une révolution26.

  • 27 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 109.

16S’il y a bien un droit commun international, il ne se confond pas avec le droit international particulier ou conventionnel dont la validité dépend d’une règle de droit international coutumier. En fait, le droit international général a un caractère coutumier – il n’existe pas un droit international à caractère conventionnel27.

17Autrement dit, le droit international coutumier représente le premier degré de l’ordre juridique international. En effet les normes de droit international, comme celles de n’importe quel ordre juridique, ne se trouvent pas sur un même plan horizontal ; la science du droit peut en établir une hiérarchie dans laquelle Kelsen entend distinguer au moins trois niveaux : à la base, nous trouvons les normes dictées par les tribunaux et organes internationaux créées par un traité ; à l’échelon suivant, les normes de droit international conventionnel (créées par voie de traités conclus entre des États et qui obligent ces États particuliers) ; et enfin, au niveau supérieur, les normes de droit international général, créées avant tout par la coutume, du moins à l’époque où il produit cette systématisation.

La contrainte des normes de droit international

  • 28 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 45.
  • 29 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 178.

18On l’a dit déjà : le premier souci de Kelsen est d’affirmer le caractère juridique du droit international, avec tout ce que cette idée comporte à l’intérieur de sa conception du droit comme un ordre de contrainte (Zwangsordnung). Le droit international (général) « est un ensemble de normes objectives réglant les relations pacifiques des États »28. Cette affirmation entraîne rapidement une deuxième proposition, dont la portée politique était à l’époque, et le reste sans doute aujourd’hui, centrale : tous les rapports entre États peuvent être résolus « par une décision appliquant le droit international existant »29.

  • 30 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 1 (...)

19En fait, le droit international implique, aussi bien que le droit étatique, un monopole de la force, de la « violence légitime », au profit de la communauté internationale. Toutefois, à la différence du système étatique, nous sommes devant un ordre de contrainte décentralisé, c’est-à-dire un ordre où les sanctions sont appliquées avant tout par les individus lésés par l’acte illicite. On comprend mieux maintenant pourquoi Kelsen qualifie de manière insistante le droit international de primitif : il est un ordre juridique où le principe de la justice privée prévaut, même si ses sujets (les États nationaux) agissent, à l’instar de la vendetta, comme des organes de la communauté. Il s’agit d’un droit positif primitif dans la mesure où il n’institue pas un organe spécialisé pour la création et l’application des normes. Bien entendu, cette particularité n’enlève rien à la juridicité du droit international : ce n’est que le degré de centralisation qui distingue un ordre juridique international d’un ordre juridique national, et les niveaux de centralisation sont susceptibles d’évoluer, sachant que la centralisation selon lui n’est pas essentielle pour la notion de droit30.

  • 31 H. Kelsen, Collective Security under International Law, Washington, Government Printing Office, 19 (...)

20En revanche le caractère juridique de la norme se définit aussi en droit international par le devoir de contrainte attaché à une conduite déterminée, sous la forme « dans telles ou telles conditions, que détermine l’ordre juridique, un acte de contrainte doit avoir lieu ». Kelsen cherche dès lors à transposer ce modèle dans un cadre décentralisé comme celui de l’ordre international. En identifiant d’abord la sanction en droit international. Et il va considérer la guerre comme la forme de sanction juridique propre au droit international. C’est en s’inspirant de son maître de la faculté de Vienne, l’internationaliste et historien du droit international Leo Strisower (1857-1931), auteur du livre Der Krieg und die Völkerrechtsordnung en 1919, et à ce titre précurseur de la Reine Rechtslehre, que Kelsen réhabilite la théorie de la guerre juste (bellum justum). Pour notre auteur, le choix en faveur de cette interprétation de la guerre est bien entendu théorique : c’est seulement si cette doctrine est acceptée qu’on peut concevoir l’ordre international comme un droit, comme il l’affirme encore dans son dernier livre sur le droit international31.

21La guerre en droit international positif n’est pas un acte extra-juridique et doit donc être interprétée soit comme une sanction, soit comme un acte illicite, c’est-à-dire comme condition d’une sanction. Dans ce cas-là, elle est permise, elle ne serait que la réaction légale contre un comportement illégal d’un État. Pour Kelsen, les obligations, établies par le droit international au stade du développement qu’il connaît, prévoyaient deux formes de sanction : la guerre et les représailles – qui constituent un degré inférieur (« limité ») d’intervention (interférence) contre un autre État. Les conditions techniques du droit international empêchaient alors d’envisager un autre type de sanction, plus centralisée, du type des opérations de police.

  • 32 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 1 (...)

22Toutefois, Kelsen estime que « [l]a validité du droit international est de même nature que celle du droit interne des États, puisque les règles de droit international par lesquelles s’exprime cette validité, révèlent la même structure que celles du droit interne »32. À l’instar du concept de norme fondamentale, qui entraînait une série de conséquences sur la structure du droit international, l’affirmation de la guerre comme sanction change en quelque sorte l’angle d’approche du phénomène pour devenir celui de son application par un organe décentralisé. Comme nous l’avons vu, en tant qu’ordre primitif, l’exécution de la sanction de droit international est réalisée par un autre État, qui se trouve lésé par la conduite illicite, et cela aussi longtemps qu’il n’existera pas une organisation centralisée.

  • 33 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, ouvr. cité, p. 389.
  • 34 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », art. cité, p. 9.

23Mais après la Seconde Guerre mondiale, Kelsen n’hésite pas à expliciter les raisons « politiques » d’une telle interprétation de la guerre comme sanction. En effet il s’agirait d’un choix qui donne un caractère inéluctable à ce qui n’est du point de vue scientifique qu’une hypothèse, à savoir que le droit international actuel est à un stade qui doit le conduire à évoluer vers une plus grande centralisation33. Par le passé, il avait noté que le fait que les États se sentaient toujours obligés de justifier les guerres par les torts qu’on leur aurait infligés, autrement dit « l’idée qu’une telle justification est nécessaire », montrait déjà « le sens du droit international objectif »34.

24Comme on le verra, les espoirs d’y parvenir grâce au système des Nations unies et notamment de l’existence d’un Conseil de sécurité, seront vite douchés pour le juriste autrichien, dans la mesure surtout où la Charte présuppose l’unanimité de cet organe pour agir, ce qui revenait à garder toute sa primauté à la souveraineté des États par le biais du droit de veto.

25Mais une telle problématique nous amène déjà à aborder la question de sa théorie du droit dans l’évolution du droit positif.

La théorie du droit international de Kelsen dans un monde en mutation

26Nous l’avons dit : cette seconde interrogation nous conduit plus fortement à l’aspect dynamique, externe de la théorie pure, puisqu’elle la replace dans l’évolution du système international, après chacune des deux guerres mondiales du xxe siècle.

27Ce contexte induit notamment deux effets dans le volet internationaliste de la Reine Rechtslehre. D’abord dans sa dimension technique concernant les formes les plus efficaces de l’organisation juridique du monde. Mais les bouleversements des relations internationales, notamment au moment du déclenchement de la guerre froide, conduisent finalement la théorie vers une mutation plus générale touchant les buts du droit international.

Universelle ou internationale ? Les formes de l’organisation juridique

28Du point de vue de ce que Kelsen appelle « la politique juridique », l’état du droit international pouvait être, comme tout ordre juridique primitif, insatisfaisant pour notre juriste. Seul un degré majeur de centralisation de ses organes, et surtout d’application des sanctions, pouvait permettre une évolution technique, qu’il tenait pour souhaitable.

  • 35 H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, ouvr. cité, p. 123.
  • 36 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 200 ; je souligne. En dernière in (...)

29La question apparaît assez tôt dans ses réflexions, à propos de l’opposition des visions moniste / dualiste. À l’origine, la conception dualiste est celle du primitif, qui ne peut pas concevoir l’existence d’un autre ordre que le sien. En revanche Kelsen considère que l’unité du point de vue de la connaissance – c’est-à-dire du point de vue supérieur de la science – exige impérativement une conception moniste des rapports entre droit interne et droit international, à savoir comme un même système des normes35. Cette thèse théorique a une contrepartie technique : seule la position moniste internationaliste permettrait le développement des institutions du droit international conduisant vers une plus grande centralisation du système positif. En effet, du point de vue de la politique juridique, comme il le soutient à un moment assez tardif de son élaboration, « [n]otre théorie crée une condition essentielle pour parvenir à une unité politique du monde, doté d’une organisation juridique centralisée »36. Cette perspective aura cependant des traductions fort différentes. Dans le moment le plus abstrait de son approche du droit international, l’idée d’unité prend les traits d’un État mondial. Plus encore, dans son premier grand livre de droit international, en 1920, il n’hésite pas à emprunter la notion de civitas maxima chez le philosophe allemand Christian Wolff. En dépit de ses accents politiques explicites, et qu’il assume non moins explicitement, Kelsen entend utiliser ce concept, courant encore au xviiie siècle, pour interpréter le droit international existant, positif.

  • 37 H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », ar (...)
  • 38 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, The University of Carolina Press, 1940, p. 5-12.

30Il n’empêche : en l’associant étroitement à l’idée de pacifisme, le juriste autrichien soutient que « [l]’organisation du monde en un État universel doit être le but ultime, encore lointain d’ailleurs, de tout effort politique »37. Pourtant ce sont sans doute les accents trop idéologiques d’une telle notion qui le conduiront à l’abandonner assez rapidement. Mais l’idée d’un État mondial se précisera davantage d’un point de vue juridique, en se nuançant par ce mouvement même, avec l’introduction du caractère fédéral d’une telle organisation. En effet le juriste autrichien semble considérer que la solution idéale du problème de la paix mondiale passe par l’établissement d’un État fédéral mondial, une confédération d’États composée de toutes les nations. S’il jugeait que ce stade ne serait pas facilement atteignable sans une longue égalisation des différences culturelles, il ne pensait pas moins qu’il fallait avancer dans les différents échelons d’une telle construction, et notamment en matière de juridiction, point sur lequel il insiste au début des années quarante38.

  • 39 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », art. cité, p. 17.

31En partant de la constitution historique de l’État-nation tel qu’il la reconstruit lui-même, notre auteur soutient que la centralisation de l’application du droit précède celle de sa création ; la formation d’un organe central de législation n’interviendrait que dans un stade déjà assez avancé de l’évolution. Nous touchons une conception forte de la théorie pure, que l’on ne retrouve pas que dans le droit international : « Les fondations de toute organisation juridique comme de toute communauté juridique, c’est la juridiction »39. En revanche, le dernier stade du développement est donné par la centralisation de l’exécution de la peine, qui a pu rester longtemps sous la modalité de l’autoprotection ou de la vengeance de sang. Le droit international, pense notre juriste, suivra probablement le même cheminement.

  • 40 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 1 (...)

32Dans tous les cas de figure, Kelsen insistera sur l’importance de l’établissement d’une juridiction suprême mondiale – du type d’une cour de justice à laquelle se soumettront les États – comme embryon de cet ordre juridique mondial, car l’absence d’un tribunal centralisé pour constater la violation d’une norme internationale constitue le « plus grave défaut technique de ce droit »40. Une telle juridiction comporterait déjà un principe de centralisation dans la décision des sanctions, même si leur exécution resterait confiée, au moins dans un premier temps, aux États individuels. Par là même, une telle cour favoriserait l’émergence, dans un avenir plus ou moins lointain, d’un État mondial.

  • 41 Ibid., p. 179 ; et H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 201.

33Cette vision n’a pas qu’un fondement dans l’évolution génétique de toute communauté juridique, ou du moins elle présente un prolongement théorique (dans un enchevêtrement typiquement kelsénien) : le droit international ne peut pas être défini par son objet mais par la procédure de sa création41. L’établissement d’une juridiction obligatoire apparaît alors comme la voie pour le perfectionnement du droit international. C’est ainsi que l’œuvre de Kelsen va saluer tous les efforts entrepris dans ce sens depuis la convention de La Haye de 1899 organisant une Cour permanente d’arbitrage, puis l’érection en 1920 de la Cour permanente de justice, jusqu’à l’émergence de la Cour internationale de justice, devenue organe de l’ONU, en 1945.

  • 42 Pour Kelsen, cette organisation a commis une erreur fondamentale en évitant d’instituer comme orga (...)

34Mais Kelsen n’en reste pas au droit existant et s’engage dans une réflexion spécifique de politique juridique. C’est ainsi qu’une bonne partie de ses travaux à partir des années trente va proposer des solutions techniques alternatives devant les limitations des institutions existantes. Sa position de principe favorable à une organisation juridique des États ne comportait guère, on l’a déjà souligné, l’acceptation de l’ordre international positif, en particulier celui résultant de la Première Guerre mondiale, même s’il était toujours prêt à saluer tout progrès vers une centralisation du système international. C’est ainsi qu’il se montrera particulièrement critique à l’égard des instruments juridiques existants, et tout particulièrement de la Société des Nations42.

  • 43 Dans la nomination des juges par chaque État, les hautes cours de justice nationales joueraient un (...)
  • 44 Le projet kelsénien prévoyait aussi un conseil, mais clairement placé comme un organe subsidiaire (...)

35Le point le plus intense de cette réflexion vient lorsque la fin de la Seconde Guerre mondiale semble déjà proche. À l’époque, en effet, le juriste se concentre sur un projet de constitution d’une « Ligue permanente pour le maintien de la paix », en donnant même une rédaction de l’ensemble des articles de son éventuel traité. Connaissant déjà sa conception du droit international, on ne sera guère surpris de constater que la plupart de ses quarante articles ont trait à une cour qui ressemble à s’y méprendre à un tribunal constitutionnel. Elle serait formée par dix-sept membres à vie, désignés par-delà les questions de nationalité43. La cour serait compétente pour toute dispute entre les membres de la Ligue, appliquant les règles du droit international, mais également, et sans doute au nom d’un certain réalisme, les principes généraux du droit et la règle d’équité ex æquo et bono si les parties en étaient d’accord. Ses décisions seraient exécutées par l’État désigné par la sentence44.

36La fermeté de ce dessein explique pourquoi Kelsen se montre non moins critique à l’égard de la structure interne de l’Organisation des Nations unies après 1945. Certes il voit un grand progrès dans l’établissement d’un Conseil de sécurité, détenteur exclusif du pouvoir de prendre des mesures de coercition impliquant l’usage de la force armée. La centralisation du mécanisme coercitif était à ses yeux, on le sait, une grande avancée juridico-politique, peut-être la plus importante dans ce contexte. Mais cette institution fondamentale de la nouvelle organisation voit son efficacité amoindrie par l’établissement du principe d’unanimité, et donc d’un droit de veto des cinq membres permanents. La paralysie du système qui s’ensuit – notamment au moment de la guerre de Corée – fait dire à Kelsen que le système international revenait à un stade moins évolué que celui de la Société des Nations…

  • 45 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 201-202 (comparer avec « Théorie généra (...)

37Mais, en même temps, Kelsen considère de plus en plus l’idée d’un État mondial comme utopique, et il finit par soutenir que le problème de la paix ne pourra être résolu que dans le cadre d’une organisation internationale dont le niveau de centralisation ne fera pas disparaître le droit international des États. Dans ces même années cinquante, suite à ce qu’il estime être l’échec de l’Organisation des Nations unies, les possibilités de centralisation du droit international semblent se réduire dans un avenir proche. Une vision pessimiste qui déteint aussi sur sa conception théorique : si la fonction essentielle du droit international est toujours de déterminer les sphères de validité des ordres juridiques des États, celle de les unir en un système juridique universel semble s’éclipser quelque peu45. Elle marque tout aussi fortement la dernière conception kelsénienne du but du droit international.

Paix ou sécurité ? Le but du droit international

  • 46 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 52.
  • 47 Ibid., p. 292.
  • 48 Il cherchera à infléchir l’interprétation ensuite, en disant que le texte n’interdit pas la guerre (...)

38Kelsen présentera souvent le droit comme un ordre pour promouvoir la paix, tant sur un plan interne que sur un plan international. La paix est présentée comme une situation dans laquelle il n’y a pas d’usage de la force. Le monopole de la contrainte est censé, dans un cas comme dans l’autre, éviter la violence privée, en enlevant aux individus ou aux États la possibilité d’employer la force dans les rapports mutuels, pour la confier à la communauté. Bien que le droit soit une technique pour réaliser la paix, Kelsen se charge de souligner que « [l]a paix du droit est une paix simplement relative : en effet, le droit n’exclut pas de façon absolue l’usage de la force […] le droit n’est pas un ordre sans contrainte »46. En ce sens, Kelsen rejettera toujours l’idée que le droit international et les ordres étatiques qui lui sont soumis « ne s[on]t valables que parce que, et en tant qu’ils réalisent la paix »47. Déjà sa critique du traité de Paris d’août 1928 plus connu sous le nom de « pacte Briand-Kellogg », qui comportait une clause par laquelle les parties s’obligeaient à ne pas recourir à la guerre comme instrument de politique nationale, allait dans ce sens : pour lui, le pacte aurait mieux servi la cause de la paix si « [a]u lieu de s’efforcer à abolir complètement la guerre, il s’était contenté de la subordonner, mais sans aucune exception, à un arrêt de justice préalable, c’est-à-dire à faire une simple mesure d’exécution de cet arrêt »48.

  • 49 H. Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical Analysis of its Fundamental Problems, Londres (...)

39Plus tard Kelsen critiquera le fait que la charte des Nations unies n’impose pas aux membres l’obligation de désarmement, ce qui semble essentiel pour l’objectif de maintien de la paix. Encore à l’époque il définissait la paix internationale comme « une condition à l’absence de force dans les relations entre États »49. Mais, comme il se charge de le souligner lui-même, notamment dans la deuxième édition de la Reine Rechtslehre, il modifiera le rapport qu’il avait établi jadis entre droit et paix, notamment comme idéal remplaçant celui de justice. En effet les années cinquante voient apparaître une nouvelle vision, liée à l’évolution du monde sous la guerre froide, d’où l’importance de la théorie du droit international comme vecteur de ce changement plus global dans sa conception juridique générale.

  • 50 H. Kelsen, Collective Security under International Law, ouvr. cité, p. 6-7 et 34.

40En tout cas il préfère affirmer désormais que le droit international ne garantit pas la paix, mais assure une sécurité collective. Dans le livre qu’il consacre à ce sujet, qui est aussi son dernier travail d’ensemble sur le droit international, il estime toujours que la fonction essentielle du droit est de garantir la paix dans les relations entre les États. L’interdiction de la force est donc un élément essentiel de tout système de sécurité collective, dont bénéficie l’État à l’intérieur de la communauté constituée par le droit international50. Par sécurité collective, Kelsen fait référence à une protection minimale, donnée par un ordre juridique, contre l’emploi de la violence, assurée par la détermination des conditions et des organes autorisés à employer la force physique. Mais elle peut présenter plusieurs degrés.

  • 51 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 25-26.

41Cependant, pour notre auteur, à ce stade du développement où les membres de la communauté sont juridiquement obligés d’assister la victime d’un acte illicite, on n’a pas dépassé un niveau primitif. Seule la centralisation du monopole de la force peut éviter les défauts de la décentralisation, où il n’y a pas d’autorité distincte et indépendante des parties pour déterminer le caractère légal ou illicite de l’acte. La légitime défense apparaît également comme un concept du ressort de la justice privée. Mais même dans ces faiblesses, un ordre de contrainte fondé sur le principe de la justice privée est déjà un ordre juridique51.

  • 52 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 53.
  • 53 S. Sur, « Sécurité collective », Dictionnaire de stratégie, Th. de Montbrial et J. Klein éd., Pari (...)

42Désormais, pour lui, « [i]l est difficile d’affirmer que l’état de droit soit nécessairement un état de paix, que garantir la paix soit une fonction essentielle au droit »52. Seulement telle est la tendance de son évolution. Et cette évolution s’exprime tout particulièrement en ce qui concerne le but de l’organisation juridique du monde, qui n’est plus la paix mais la sécurité collective. Le système de l’ONU s’engage déjà dans cette voie. Or, comme il a été pointé par Serge Sur, construire la sécurité collective comme système comporte une série de conséquences qui ne vont pas dans le sens de la théorie kelsénienne défendue jusqu’alors. Contentons-nous d’en noter deux : elle ne s’attache qu’à la sécurité interétatique et, surtout, « [e]lle se polarise sur les aspects militaires de la sécurité, la protection des États contre l’agression armée, ce qui la conduit à négliger l’origine profonde des guerres, voire à minorer la dimension préventive du maintien de la paix »53.

  • 54 H. Kelsen, Collective Security under International Law, ouvr. cité, p. 258-261.

43Après l’« échec » du système de l’ONU tel qu’il apparaissait avec la question coréenne, la notion permettait de justifier un traité comme celui de Washington, signé et ratifié en 1949, qui donnait naissance à l’OTAN, et que Kelsen avait jugé d’abord comme une déviation « inconstitutionnelle » du système général de sécurité collective. Mais ensuite il considère que ce type d’organisations régionales de sécurité est autorisé. Elles n’ont même pas besoin d’être des territoires voisins, il suffit d’avoir un ennemi commun. En ce sens, de manière implicite mais claire, il estime que l’OTAN est une organisation régionale de sécurité collective et non pas une alliance au sens traditionnel du mot (c’est-à-dire avec des visées d’agression). Il s’agit plutôt d’une alliance défensive devant un danger commun d’agression. Elle se justifie quand l’organisation universelle de sécurité collective n’est pas efficace pour garantir la paix internationale54.

44Si le concept de sécurité collective ne se confond pas avec la paix, les liens sont toutefois sensibles, car pour Kelsen la première vise à réaliser la seconde. Le droit ne réalise pas directement, « par nature », la paix, mais il exprime, dans son évolution, une tendance à pacifier les rapports humains. En ce sens, le dernier Kelsen est sans doute plus près de l’idée de pacification, comprise comme un processus dynamique qui passe par la sécurité collective, que dans la définition abstraite d’un idéal (la paix). D’une certaine manière, le tournant de l’approche en termes de relations internationales pris par certains de ses anciens disciples, non seulement de la période genevoise, mais aussi d’un Josef Kunz, l’amène à modérer son normativisme, notamment sur un plan politique, sans que celui-ci disparaisse pour autant. Kunz notait d’ailleurs que « [l]a Guerre froide a mis en doute la stricte division entre l’état de paix et l’état de guerre – division qui fut axiomatique dans les droits des gens classique ».

  • 55 J. Kunz, « Les crises et les transformations du droit des gens », Académie de droit international (...)
  • 56 Ibid., p. 29.

45Cette réflexion s’inscrivait dans une réflexion plus générale sur le droit international de l’âge atomique. En effet, comme il l’écrivait dans les années cinquante, « [l]’extrême insécurité dans les relations internationales, le haut degré d’incertitude de toutes les normes du droit international, le caractère provisoire et parfois éphémère des organisations internationales, la vaste transformation du droit international, tout cela révèle notre époque »55. Kunz estimait que l’Organisation des Nations unies, à différence de la Société des Nations, était marquée par le pessimisme et une dépréciation du droit international, au bénéfice du réalisme. Plutôt que la paix par le droit, la nouvelle devise serait alors « la sécurité par le pouvoir »56. Si la sécurité remplaçait la paix comme but, il s’agirait de « l’idéal d’une période de crise totale ». D’ailleurs, pour Kunz, le système des Nations unies ne garantissait pas un véritable système de sécurité, justifiant du coup une organisation comme l’OTAN. Mais c’était le caractère universel du droit international qui était désormais en cause.

  • 57 M. Yourcenar, Mémoires d’Hadrien, Paris, Gallimard, 1977, p. 111. Sur le rapport de la théorie pur (...)

46Kelsen ne sera jamais aussi explicite. Mais comme l’Hadrien de Yourcenar, il pourrait dire : « La paix était mon but, mais point du tout mon idole ; le mot même d’idéal me déplairait comme trop éloigné du réel. »57

*

47Nous venons de voir que la conception kelsénienne du droit international a traversé une série de mutations, internes et externes. Leur importance nous conduit à distinguer trois grands moments dans le développement de cette théorie juridique.

48Le moment abstrait (1918-1932), marqué par l’utilisation des élaborations épistémologiques dans des domaines touchant avant tout le phénomène étatique (à partir de la critique de l’idée de souveraineté notamment), tout en proposant une vision politique forte avec l’idée d’un État mondial.

49Le moment technique (1933-1950), qui le conduit à une analyse plus serrée des questions du droit international positif, puis à penser un système institutionnel alternatif sur la base de l’expérience de l’entre-deux-guerres.

50Le moment des relations internationales (1951-1960), où les conséquences de la guerre froide l’amènent à repenser la place de la paix, l’efficacité d’un système de sécurité collective prenant le pas sur l’idée d’une organisation supra-étatique et même interétatique, dans une conception juridique qui sous-entende davantage la pratique réelle des États, les rapports de pouvoir. Et notamment un monde bipolaire.

51Aucun de ces trois moments n’entraîne de véritable rupture avec le précédent, et il conviendrait donc de concevoir ces évolutions comme des inflexions, des déplacements. En outre, c’est surtout sa vision politique du droit international (l’État mondial, la paix comme idéal) qui est au centre des changements les plus marquants. Ces évolutions sont cependant suffisamment importantes pour nous interdire d’aborder la théorie de droit international de Kelsen comme un bloc, coulé d’un seul métal.

Notes

1 Cet article a pu compter avec les commentaires avisés de Leïla Choukroune, professeure de droit international, University of Portsmouth.

2 Voir C. M. Herrera, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997 ; La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction, Québec, Presses de l’Université Laval, 2002.

3 Martti Koskenniemi, « Les doctrines du droit international dans le temps », Le droit international et le temps, Société française pour le droit international éd., Paris, Pedone, 2001. Il y a bien dès la fin du xixe siècle des traités et ouvrages de droit international, notamment en français, mais il s’agirait plutôt d’une approche pratique, politique, avant tout dans une pente diplomatique.

4 A. Truyol y Serra, Histoire du droit international, Paris, Economica, 1995, p. 146. Voir aussi, du même auteur, Doctrines sur le fondement du droit des gens, édition mise à jour par R. Kolb, Paris, Pedone, 2007, p. 91.

5 Selon Koskenniemi, en défendant l’autonomie des règles juridiques internationales face au modèle précédent, qui restait attaché à l’idée de souveraineté, ces auteurs privilégient une approche par la règle, qui « relie la force obligatoire du droit à sa capacité formelle de s’opposer ou de s’élever au-dessus des politiques étatiques » : « Entre utopie et apologie : la politique du droit international », La politique du droit international, Paris, Pedone, 2007, p. 61.

6 En effet, sa théorie du droit international se veut positiviste, elle est une « véritable théorie juridique [qui] ne prétend pas créer elle-même je ne sais quelles règles de droit, mais uniquement donner une interprétation de l’ensemble de celles qui existent » (H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1920, p. 314 ; je traduis).

7 L’introduction à son deuxième cours à La Haye, en 1932, exprime bien ce premier tournant, surtout quand on y lit : « […] une analyse juridique rigoureuse est indispensable pour atteindre l’amélioration si désirable de la technique du droit international. C’est justement pour remplir cette tâche de la politique du droit qu’une théorie pure du droit est nécessaire, de même qu’il n’y a pas de médecine scientifique sans biologie, pas de technique sans physique » (H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », Académie de droit international de La Haye, recueil des cours, Paris, Librairie du recueil Sirey, vol. 42, 1932, p. 122).

8 Kelsen avait commencé à enseigner le droit international en 1930, quand il regagne l’université de Cologne, et poursuit sa carrière dans ce domaine lorsqu’il s’installe en 1933 à Genève pour intégrer l’Institut universitaire des hautes études internationales, encore une institution marquée par l’esprit « internationaliste » de l’après-guerre.

9 En effet, pour Kelsen, la communauté internationale devra passer par « tous les stades du développement par lequel l’ordre juridique interne était passé antérieurement » (H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », Revue de droit international et de législation comparée, t. XV, 1934, p. 11). Ainsi le droit international est pensé par Kelsen sur le modèle de l’ordre étatique, ce qui lui sera parfois reproché. Mais pour lui, le droit international n’a pas une nature différente du droit étatique, seulement un degré moindre de développement. Kelsen va plus loin dans sa modélisation du droit international sous la forme du droit étatique, car son évolution est présentée comme un élargissement du mécanisme étatique, qui permettra d’arriver, un jour, à l’État mondial.

10 Lorsqu’il s’installe aux États-Unis, et surtout quand il devient professeur titulaire à Berkeley, en 1945, c’est en droit international qu’il devient enseignant, au département de science politique, ce qui augmente encore son rapprochement avec les relations internationales.

11 Sur la naissance des relations internationales comme une discipline américaine, voir S. Hoffmann, « An American social science : international relations » [1977], Janus and Minerva. Essays in the Theory and Practice of International Politics, Boulder, Westview Press, 1987, notamment p. 6 et suiv.

12 Mais il n’y a pas de différence de nature entre l’État et la communauté internationale, même en son stade primitif actuel. Voir H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », Académie de droit international, recueil des cours, vol. 11, 1927, p. 319. Ce caractère primitif se reflète aussi dans le fait que la règle du droit international prévoit une responsabilité collective plutôt qu’individuelle, et fondée sur le résultat et non sur la faute.

13 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Leipzig / Vienne, Deuticke, 1934, p. 154.

14 On sait que la question de la Grundnorm est l’une des plus redoutables de la théorie kelsénienne, notamment dans ses liens avec le positivisme juridique. Je laisse de côté les aspects les plus abstraits de la discussion, et même de l’évolution du concept comme tel dans la construction kelsénienne.

15 H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », art. cité, p. 256.

16 Voir J. L. Kunz, « The “Vienna School” and international law », Law Quarterly Review, vol. 11, 1934, p. 370-421.

17 E. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die « clausula rebus sic stantibus », Tübingen, Mohr, 1911. Comme l’on sait, le principe du changement vital des circonstances permettant de renoncer à un traité, même unilatéralement, avait été invoqué par le gouvernement allemand pour justifier l’invasion de la Belgique par les troupes allemandes.

18 Même s’il ne rend explicite son changement de position que bien plus tard.

19 H. Kelsen, « La théorie du droit international coutumier » [1939], Écrits français de droit international, Ch. Leben éd., Paris, Presses universitaires de France, 2001, p. 83 ; Théorie du droit international public, La Haye, Martinus Nijhoff Publishers (Recueil des cours), 1952, p. 131 ; Théorie pure du droit [1960], traduction de Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 292 n.

20 H. Kelsen, « La théorie du droit international coutumier », art.cité, p. 67.

21 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 425.

22 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 129.

23 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, traduction de l’anglais par B. Laroche et de l’allemand par V. Faure, Issy-Les-Moulineaux / Bruxelles, LGDJ / Bruylant (La pensée juridique), 1997, p. 415.

24 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 291-292.

25 Ibid., p. 424 ; et Principles of International Law, New York, Rinehart, 1952, p. 418.

26 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 290-291. Mais voir déjà H. Kelsen, « La naissance de l’État et la formation de sa nationalité : les principes ; leur application au cas de la Tchécoslovaquie », Revue de droit international, vol. 4, 1929, p. 613-641.

27 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 109.

28 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 45.

29 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 178.

30 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 126. Sur un plan historique, toutefois, Kelsen voit dans la centralisation d’un ordre juridique le signe de son développement. En revanche il soutient cependant à l’égard du droit international que la technique de la décentralisation a le mérite de respecter l’égalité des États, qui est un principe démocratique. Voir H. Kelsen, Law and Peace in International Relations, Cambridge, Harvard University Press, 1942. Bien entendu, la portée de l’argument de Kelsen est très relative… car les moyens d’exécution dont disposent les différents États restent très inégaux.

31 H. Kelsen, Collective Security under International Law, Washington, Government Printing Office, 1957, p. 37.

32 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 137.

33 H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, ouvr. cité, p. 389.

34 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », art. cité, p. 9.

35 H. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, ouvr. cité, p. 123.

36 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 200 ; je souligne. En dernière instance, une conception dualiste, qui supposerait l’existence de deux systèmes juridiques différents, lui semble contradictoire avec l’existence du droit international positif. Voir H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 424.

37 H. Kelsen, « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », art. cité, p. 326. Sur le thème, voir Ch. Leben, « La notion de civitas maxima chez Hans Kelsen », Actualité de Kelsen en France, C. M. Herrera éd., Paris, LGDJ, 2001, p. 87-98.

38 H. Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, The University of Carolina Press, 1940, p. 5-12.

39 H. Kelsen, « La technique du droit international et l’organisation de la paix », art. cité, p. 17.

40 H. Kelsen, « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 130.

41 Ibid., p. 179 ; et H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 201.

42 Pour Kelsen, cette organisation a commis une erreur fondamentale en évitant d’instituer comme organe central de son dispositif la Cour internationale de justice, lui préférant le Conseil et l’Assemblée de la Société. De ce fait, les disputes territoriales furent placées sous l’autorité du Conseil, parce que ses concepteurs ne voulaient pas une juridiction obligatoire, préférant des arrangements « politiques ». Même s’il s’agit du droit international particulier, le juriste autrichien lui reconnaîtra cependant le grand mérite d’accepter la théorie de la guerre juste. Ses préoccupations pour éviter les défauts de cette première organisation, malgré la conscience que « le rêve d’un État mondial est trop grand » dans l’état actuel de la civilisation, nous les retrouverons dans un projet de création d’une nouvelle organisation pour remplacer la Société des Nations que Kelsen écrira au début des années quarante.

43 Dans la nomination des juges par chaque État, les hautes cours de justice nationales joueraient un rôle central, ainsi que les facultés de droit et les sections nationales des académies de droit international, qui proposeraient les deux noms dont le gouvernement ferait le choix.

44 Le projet kelsénien prévoyait aussi un conseil, mais clairement placé comme un organe subsidiaire de la cour. Il est formé des quatre membres permanents (les cinq de l’actuel Conseil de sécurité moins la France…), sans droit de veto. On retrouve également une assemblée qui réunit les représentants des membres de cette Ligue.

45 H. Kelsen, Principles of International Law, ouvr. cité, p. 201-202 (comparer avec « Théorie générale du droit international public : problèmes choisis », art. cité, p. 180). L’État doit être conçu comme « un ordre juridique partiel immédiat au droit international, relativement centralisé, avec un domaine de validité territoriale et temporelle internationalement limité, et avec une vocation à la totalité, relativement au domaine de validité matérielle, qui n’est limité que par la réserve du droit international » (Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 443).

46 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 52.

47 Ibid., p. 292.

48 Il cherchera à infléchir l’interprétation ensuite, en disant que le texte n’interdit pas la guerre comme instrument de politique internationale (ce qu’il avait refusé auparavant).

49 H. Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical Analysis of its Fundamental Problems, Londres, Stevens, 1951, p. 19, je traduis ; voir p. 104 et suiv.

50 H. Kelsen, Collective Security under International Law, ouvr. cité, p. 6-7 et 34.

51 H. Kelsen, Théorie du droit international public, ouvr. cité, p. 25-26.

52 H. Kelsen, Théorie pure du droit, ouvr. cité, p. 53.

53 S. Sur, « Sécurité collective », Dictionnaire de stratégie, Th. de Montbrial et J. Klein éd., Paris, Presses universitaires de France, 2007, p. 507.

54 H. Kelsen, Collective Security under International Law, ouvr. cité, p. 258-261.

55 J. Kunz, « Les crises et les transformations du droit des gens », Académie de droit international de La Haye, recueil des cours, vol. 88, 1955, p. 16 et 24.

56 Ibid., p. 29.

57 M. Yourcenar, Mémoires d’Hadrien, Paris, Gallimard, 1977, p. 111. Sur le rapport de la théorie pure avec le pacifisme en droit international, voir C. M. Herrera, « Guerre et paix dans l’émergence d’une théorie du droit international après 1918. Kelsen et le courant pacifiste », Éthique, politique, religions, no 9, 2016-2, p. 29-49.

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