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Le bonheur du plus grand nombre. Beccaria et les Lumières

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Philippe Audegean
, 
Christian Del Vento
, 
Pierre Musitelli
, 
et al.

IV. Discussions européennes : Italie

« Voilà le sophisme qui a séduit tant de publicistes »

Lectures contractualistes des Délits et des peines dans l’Italie du second XVIIIe siècle

Pietro Costa

Texte intégral

La thèse de Beccaria : « La peine de mort n’est […] pas un droit »

  • 1 Voir E. Dezza, « Il problema della pena di morte », dans Il contributo italiano alla storia del pe (...)

1L’abolition de la peine de mort – sans doute la thèse la plus audacieuse et la plus scandaleuse du réformisme beccarien – est défendue dans Des délits et des peines au moyen de deux lignes argumentatives1. L’une d’entre elles, la plus développée et la plus célèbre, démontre que la peine de mort est moins dissuasive que d’autres peines (tels que les travaux forcés à perpétuité) ; l’autre soutient l’illégitimité du jus vitae ac necis. Si, dans le premier cas, le but consiste à rendre plus rationnelle et plus efficace (ainsi que plus « humaine ») la politique pénale du souverain, dans le second cas l’objectif est plus audacieux, puisqu’il touche aux fondements et aux limites du pouvoir politique et s’attaque à la légitimité même du jus gladii.

  • 2 Des délits et des peines (Fontana-Tabet, 2015), § xxviii, p. 148.

2Pour atteindre cet objectif, Beccaria recourt au langage du contractualisme qu’il hérite des principaux théoriciens du xviie et du xviiie siècle (Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf, Rousseau). C’est en s’interrogeant sur le moment fondateur de l’ordre politique qu’il découvre ainsi la racine de l’illégitimité de la peine de mort : « Quel est celui qui a jamais voulu laisser à d’autres l’arbitre de le tuer ? Comment peut-il y avoir, dans le plus petit sacrifice de la liberté de chacun, celui du plus grand parmi tous les biens, la vie ? »2

3L’argumentation de Beccaria paraît ici se borner à tirer une conséquence indiscutable des axiomes contractualistes. Elle est cependant illusoirement claire et distincte, car si elle recourt aux principaux instruments conceptuels de la tradition jusnaturaliste et contractualiste, elle les emploie en réalité pour formuler une thèse abolitionniste qu’aucun des contractualistes précédents n’avait défendue.

4En matière de philosophie pénale, les contractualistes que connaissait Beccaria étaient divisés, malgré d’importantes convergences, par une nette fracture. La pomme de discorde était la nature et le statut du droit de punir : celui-ci était-il un droit originaire, consubstantiel à la condition humaine, détenu par tous les sujets avant d’être transmis par contrat au souverain, comme le voulaient Grotius et Locke, ou bien était-il une expression nécessaire de la souveraineté qui, en tant que telle, était inconcevable avant sa création, comme le soutenaient Hobbes et Pufendorf ? Pour inconciliable qu’elle soit, cette dissension n’empêchait pas la formation d’un sentiment unanime sur des aspects non moins importants de la politique pénale : d’un côté, sur la fonction de la peine, qui est fermement distinguée de la vengeance et conçue comme un instrument de contrôle efficace et rationnel auquel sont assignés différents buts (de la correction à la mise hors d’état de nuire du criminel) parmi lesquels figurent au premier plan la prévention et la sécurité ; et, de l’autre côté, sur la nécessité d’admettre parmi les instruments punitifs du souverain la peine de mort qui, si elle ne doit certes être prononcée qu’en dernier recours et toujours dans le cadre d’une institution pénale obéissant à un principe de proportionnalité rationnelle entre la gravité du crime et la sévérité de la peine, ne saurait néanmoins être abolie : c’est la reine des sanctions et la sanction du roi, l’emblème intangible de la souveraineté.

  • 3 Voir D. Ippolito, « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », L’Acropoli, V (...)

5Beccaria recueille l’héritage de cette tradition, tout en s’en distinguant par un décalage essentiel : il adhère fermement à ses prémisses théoriques, mais il en tire la conséquence de l’abolition de la peine capitale. Pour ce faire, Beccaria navigue avec une audacieuse liberté dans les différents courants (parfois incompatibles) du contractualisme. Ainsi se fraie-t-il une route personnelle, principalement caractérisée par ces affirmations : a) le droit de punir et l’existence des peines relèvent non de l’état de nature, mais de la société civile ; nul individu ne se dégrade donc « naturellement » par les crimes qu’il commet ; b) l’individu est mû par une volonté acharnée de se conserver (comme chez Hobbes), qui reste inchangée dans la société civile et exige d’être respectée par le souverain ; c) le souverain n’est pas (comme le soutient Pufendorf) une entité dotée de pouvoirs supérieurs et irréductibles à ceux des sujets qui l’ont créée, mais dépend de leurs motivations et de leurs volontés originaires ; d) le souverain (comme l’a soutenu Locke) peut être soumis à des contraintes (et donc notamment à l’interdiction de condamner à mort) sans que l’ordre établi en soit compromis3. Une fois démontrée, sur le fondement de ces affirmations, l’illégitimité de la peine de mort, Beccaria peut enfin déplacer l’axe de l’argumentation sur le thème de la sécurité et prouver la faible efficacité préventive de la peine capitale. Dès lors, aucun autre argument ne peut plus être invoqué en faveur du droit de vie et de mort, pas même celui (abstraitement envisageable) de la necessitas, susceptible de forcer l’ordre juridique « normal ».

  • 4 Pour une étude du rapport entre Beccaria et le contractualisme des xviie et xviiie siècles, je me (...)
  • 5 Sur les lecteurs italiens de Beccaria, de précieuses contributions sont offertes par A. M. Rao, « (...)

6Beccaria imprime donc à la tradition contractualiste une brusque déviation en un lieu particulièrement délicat – le droit de punir – qui conditionne la définition générale de la souveraineté4. Certes, dans la seconde moitié du xviiie siècle, le paradigme contractualiste est désormais loin d’être prépondérant. Parmi les textes rédigés dans toute l’Europe par les défenseurs et les adversaires des Délits et des peines, ceux qui sont fondés sur la séquence « état de nature-contrat social » n’occupent pas une position dominante. C’est pourtant sur le terrain de la fondation contractualiste de l’ordre politique que repose l’argument beccarien de l’illégitimité de la peine de mort. Il peut donc être intéressant d’observer comment les lecteurs contractualistes des Délits ont réagi à l’abolitionnisme de Beccaria. C’est à cette question que je tenterai de donner quelques réponses, provisoires et partielles, puisque je limiterai mon propos à des œuvres rédigées en Italie dans les dernières décennies du xviiie siècle, sans nulle prétention à l’exhaustivité5.

L’objection des « pufendorfiens » : la distance « qualitative » entre le souverain et ses sujets

7Au moment de la rédaction des Délits et des peines, le contractualisme, bien que de provenance étrangère, circulait largement en Italie : ses textes de référence étaient des œuvres transalpines dont un grand nombre étaient connues de Beccaria. On lisait encore Grotius, on citait souvent les jusnaturalistes de l’espace allemand – Pufendorf (commenté par Barbeyrac), Heinecke, Thomasius, Wolff – et Locke était un auteur unanimement reconnu.

  • 6 On peut considérer Alberto De Simoni comme un contractualiste sui generis. Il reprend en effet l’i (...)

8Au sein du milieu contractualiste italien, il existait donc déjà, avant la publication des Délits et des peines, une certaine prédisposition à un réformisme pénal inspiré par l’exigence d’une rationalisation du système normatif, au nom du cercle vertueux qui, associant efficacité préventive, proportionnalité entre les délits et les peines et refus de toute cruauté non nécessaire, a trouvé en Beccaria son expression la plus incisive et la plus influente6. Si donc, de ce point de vue, la culture des contractualistes italiens était prête à accueillir les germes contenus dans Des délits et des peines, elle était aussi, d’un autre point de vue (plus étroitement théorique), déjà habituée à des règles du jeu que Beccaria proposait de bouleverser ou au moins de reformuler : ces règles présidaient justement à la fondation du droit de punir et à la représentation de la souveraineté. On retrouve également en Italie (pour s’exprimer de manière synthétique) la summa divisio entre la ligne venue de Grotius et Locke et la ligne venue de Hobbes et Pufendorf (bien que le nom de Hobbes soit prudemment évité), entre le droit de punir comme prérogative de tout individu dans l’état de nature et le droit de punir comme apanage de la souveraineté.

  • 7 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore. Lampredi e il diritto naturale, Milan, Giuffrè, 1981  (...)
  • 8 Voir G. M. Lampredi, Juris publici universalis sive Juris naturae et gentium theoremata, Florence, (...)
  • 9 G. M. Lampredi, Diritto pubblico universale o sia diritto di natura e delle genti, Milan, G. Silve (...)
  • 10 Ce problème avait déjà été abordé dans G. M. Lampredi, De licentia in hostem liber singularis in q (...)

9Le modèle pufendorfien trouve de nombreux adeptes parmi les contractualistes italiens : l’un d’entre eux est Giovanni Maria Lampredi, figure importante de l’université de Pise7. Dans le De maiestate, publié en 1761, puis dans son ouvrage principal, les Theoremata, publiés entre 1776 et 1778, Lampredi adhère au contractualisme pufendorfien : même distinction entre pactum unionis et pactum subjectionis, même représentation de la souveraineté, même solution au problème du droit de punir. Contre la thèse de Grotius, Locke, Wolff et Barbeyrac, nommément cités, Lampredi soutient que le seul point de jonction entre l’état de nature et la société civile est le droit de se défendre : dans l’état de nature, la victime d’une agression, en tant que titulaire du droit-devoir d’assurer sa conservation et de se procurer le bonheur, est autorisée à se défendre8 (et elle l’est également dans la société civile, lorsqu’elle n’est pas en mesure de faire promptement intervenir la force publique). La question est de savoir si l’action de l’agressé contre l’agresseur peut être considérée comme une peine proprement dite. Le seul élément qui les rapproche pourrait être trouvé dans les exigences que Lampredi impose à l’action défensive : celle-ci ne doit pas franchir les limites de la stricte nécessité et doit demeurer fondamentalement étrangère à toute forme de vengeance. Mais ce qui sépare la défense de la peine est surtout le fait que la première, à la différence de la seconde, s’épuise tout entière dans le rapport entre l’agressé et l’agresseur. Seule la victime est appelée en conscience à juger de l’injustice de l’action d’autrui et à y porter remède : les autres ne sont pas autorisés à intervenir tant que l’agresseur ne représente pas également un danger pour eux. Or c’est justement à propos de ce passage décisif (de l’individu à « tous ») que Lampredi souligne la distance entre sa conception et celle des principaux représentants de la ligne héritée de Grotius. Rien n’interdit d’appeler « peine » le droit de se défendre, à condition toutefois d’être bien conscient que, en procédant ainsi, on appellerait alors « droit de punir le droit de tuer les bêtes fauves qui, mues par la férocité naturelle ou par la faim, attaquent les hommes et les autres animaux »9. C’est donc dans la société civile qu’il faut situer le droit de punir : ce droit suppose l’inégalité et requiert la création contractuelle d’un souverain désigné comme titulaire exclusif de l’exercice de la violence légitime10 (cette violence étant parfaitement compatible, comme l’a montré Grotius qui est explicitement invoqué, avec la morale chrétienne).

  • 11 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore, op. cit., p. 157. Voir aussi A. Rotondò, « Su Giovann (...)

10Une chose est donc le droit à l’autodéfense, qui n’est pas de nature pénale, autre chose est la peine au sens propre, qui présuppose la société civile et la superioritas du souverain. Cette distinction typiquement pufendorfienne, adoptée dans les Theoremata sans y être approfondie, est reprise et développée par un élève de Lampredi, Francesco Foggi, dans un Saggio sopra l’impunità qui, publié en 1774, est présenté par un recenseur de l’époque comme ayant été écrit par l’auteur « sous la dictée » de son maître11.

  • 12 Voir [F. Foggi], Saggio sopra l’impunità legittima o l’asilo, Livourne, G. V. Falorni, 1774, p. 34 (...)

11Selon Foggi, dans la condition prépolitique de l’humanité, l’individu peut réagir à une injuste agression en se défendant par la force ou en réclamant la réparation du dommage. Si cette dernière peut être considérée comme une peine indirecte ou « naturelle », il n’en demeure pas moins que la peine proprement dite, que Foggi appelle directe ou arbitraire, prononcée par la décision souveraine d’un superior, inflige au coupable un mal supérieur à celui qu’exige la réparation du dommage. La peine au sens propre est donc étrangère à l’état de nature : si elle ne l’était pas, il s’ensuivrait notamment que le principe d’égalité serait transgressé, puisque différents individus pourraient donner des peines différentes pour un même délit12.

12De même qu’il ne peut y avoir de peine proprement dite en l’absence d’un souverain, de même le crime se définit non comme la violation de droits ou comme la cause d’un dommage social, mais comme la transgression d’une loi promulguée par un superior. Prendre pour critère de l’action criminelle le dommage social qu’elle provoque, comme le voudraient, selon Foggi, de nombreux philosophes illustres de son temps, serait recevable si les lois étaient toujours conformes à l’utilité publique. Or, une telle exigence est irréaliste : l’erreur des philosophes est de confondre l’idéal et le réel, en négligeant le fait que les gouvernants sont des êtres humains et donc faillibles. On ne peut exclure qu’il existe des lois dont la transgression ne provoque aucun dommage social : or on ne saurait pour autant admettre la désobéissance à ces lois. Seule la loi du souverain est donc le fondement de l’ordre social et le critère de définition du crime. Il n’en reste pas moins vrai que la loi doit poursuivre l’intérêt général. Mais le prince et son sujet ne partagent pas la même condition : le premier doit créer la loi en fonction de l’intérêt général, tandis que le second doit la respecter, quel que soit le degré d’adéquation entre cette loi et son objectif.

  • 13 Voir ibid., p. 80-81, note 1.

13Foggi défend une perspective qu’on pourrait qualifier (au prix de quelque anachronisme) de positiviste et de relativiste : est un crime ce que le souverain définit comme tel. Même le vol, fait observer Foggi, peut être autorisé par une loi positive, comme c’était le cas, sous certaines conditions, à Sparte. Mais en soutenant cette thèse, Foggi se rapproche dangereusement de Hobbes et se sent obligé de s’en démarquer en ajoutant que, s’il est vrai qu’on doit obéir à la loi même si elle est « erronée », même si elle est socialement nuisible ou inutile, on ne doit pourtant le faire que si le prince agit de bonne foi et si son erreur est innocente13. Cette ligne de défense n’est guère solide, mais elle répond bien à l’orientation modérément « absolutiste » exigée à la fois par le modèle pufendorfien et par le climat politique du temps.

14C’est donc le contrat social qui, en instaurant l’ordre politique, rend possible la peine au sens propre et en confie la détermination et l’application à la libre décision du souverain. La porte n’en est pas pour autant ouverte au pur et simple arbitraire du prince. D’un côté, en effet, la peine répond à une exigence : la peine proprement dite – comme souffrance infligée au coupable et supérieure à la simple réparation du dommage – est indispensable dans une société civilisée et sophistiquée (nous dirions aujourd’hui dans une société complexe), car la prévention y est indispensable ; d’un autre côté, et par conséquent, la peine est un instrument qui, choisi par le souverain en vue de l’utilité générale, est justifié par sa fonction dissuasive. De ce point de vue, Beccaria n’a pas prêché dans le désert : il suscite des approbations et renforce des positions déjà existantes. Plus délicate est la question suivante : qui est le juge de l’utilité de la peine (c’est-à-dire du rapport d’adéquation entre la peine et sa fonction dissuasive) ? La réponse de Foggi est nette : c’est le souverain, dont le jugement discrétionnaire ne souffre aucune contestation possible. Le caractère « scandaleux » de l’abolitionnisme de Beccaria vient justement de sa prétention à soumettre l’exercice souverain de la violence légitime à des contraintes inconditionnelles : cette prétention profane le sancta sanctorum de la souveraineté.

15Pour Beccaria, le souverain ne saurait disposer de pouvoirs que ses sujets ne peuvent lui avoir confiés, parce qu’ils sont directement incompatibles avec leur irréductible volonté de se maintenir en vie. Tel est l’argument « contractualiste » auquel Foggi doit répondre. Il le fait en se servant des analyses de Pufendorf sur le fondement du droit de punir.

  • 14 Voir S. Pufendorf, De jure naturae et gentium, Lund, Adami Junghaus-Vitus Haberegger, 1672, VIII, (...)

16Pufendorf aborde certes le problème de la peine capitale, mais son souci principal est le fondement du droit de punir. Il partage avec Hobbes la thèse selon laquelle, dans l’état de nature, on ne trouve pas trace de ce droit et tente de résoudre, mieux que le philosophe anglais, le problème que ce dernier avait formulé : comment le souverain peut-il infliger des punitions alors même que les individus ne peuvent lui avoir transféré le droit de punir, puisqu’ils en sont eux-mêmes dépourvus dans l’état de nature ? La réponse brillante de Pufendorf, fondée sur sa théorie des corps moraux, consiste à soutenir que la création contractuelle de l’ordre politique fait naître une entité dont les pouvoirs ne sont pas la simple résultante mécanique ou la somme des pouvoirs des individus qui l’ont créée. Cette entité jouit pour ainsi dire d’un supplément ontologique qui lui permet de disposer de pouvoirs nouveaux et spécifiques : or, parmi eux figure le droit de punir14.

17Plutôt que de se concentrer sur la question de Pufendorf (et de Hobbes) – comment le pouvoir punitif vient-il au souverain ? –, Foggi s’intéresse à sa réponse – l’idée du souverain comme corps complexe, irréductible à la somme de ses sujets – et l’utilise comme rempart contre l’abolitionnisme de Beccaria : le souverain est une réalité supérieure et autonome par rapport aux individus qui l’ont créé. Beccaria n’avait pas clairement exprimé son refus d’une telle vision de la respublica, mais toute son argumentation reposait sur une idée opposée de la souveraineté comme essentiellement réductible aux volontés et aux motivations originaires des individus. Il n’est donc pas étonnant que Pufendorf soit invoqué par certains contractualistes italiens pour affirmer la distance infranchissable et qualitative entre le souverain et ses sujets et pour rejeter par là même la thèse beccarienne de l’illégitimité de la peine capitale.

  • 15 Voir F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, Rome, J. Generosus Salomoni, 1775, II, ii, § 7, p.  (...)
  • 16 Voir F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, op. cit., II, iv, § 16, p. 68-70.
  • 17 Voir ibid., II, iii, § 8, p. 38-39 ; II, iv, p. 44-72.
  • 18 Voir ibid., II, ix, p. 127. Sur Renazzi, voir M. R. Di Simone, La Sapienza romana nel Settecento. (...)
  • 19 Voir L. Cremani, De jure criminali, op. cit., I, II, v, § 6, p. 149 ; I, II, v, § 7, p. 150. Sur C (...)

18Entre Beccaria et les contractualistes italiens d’obédience pufendorfienne tels que Lampredi, Foggi, Renazzi ou Cremani, les convergences ne manquent certes pas. Tous partagent la conviction que le droit de punir ne naît qu’après la fondation contractuelle de la société civile15. Pour eux, le but des peines n’est pas l’application de la loi du talion16, mais l’utilité sociale et la sécurité, qui peuvent être renforcées par la rationalisation du système punitif qu’ils appellent de leurs vœux17. Toutefois, la thèse abolitionniste et surtout celle de l’illégitimité (« contractualiste ») de la peine de mort ne leur en apparaissent pas moins à tous comme inacceptable. Si Filippo Maria Renazzi évite de se prononcer et s’abrite derrière une singulière référence – vraisemblablement nicodémique, si l’on tient compte de son appartenance aux États du pape – à l’intime conviction du lecteur18, Luigi Cremani reprend l’argument pufendorfien employé par Foggi et le renforce au nom du jus necessitatis, que seul le prince peut interpréter et appliquer19.

19Si les pufendorfiens italiens font donc bon accueil à l’insistance sur le lien entre peine et sécurité et à l’exigence d’une rationalisation du système pénal, ils voient néanmoins dans l’abolition de la peine de mort un dangereux affront aux prérogatives souveraines et une brèche où peuvent s’engouffrer les passions « dés-ordonnantes » des sujets.

L’anti-abolitionnisme de Gaetano Filangieri

  • 20 Voir M. A. Cattaneo, « Alcuni problemi nella dottrina della pena di Gaetaeno Filangieri », dans Ga (...)

20Les théoriciens du droit de punir inspirés par Pufendorf sont nombreux, mais ils n’occupent pas toute la scène. La ligne adverse, qui s’inspire de Grotius et de Locke, compte parmi ses défenseurs l’un des plus grands représentants de la philosophie des Lumières : Gaetano Filangieri. Ce n’est en effet pas un hasard si l’attention de l’historiographie, qui a consacré des études importantes au réformateur napolitain, s’est particulièrement concentrée sur sa philosophie du droit pénal20.

  • 21 F. Venturi, « Gaetano Filangieri. Nota introduttiva », dans Illuministi italiani, V. Riformatori n (...)

21Dans le troisième volume de La Science de la législation – que Venturi présente comme le traité « encyclopédique » de droit pénal le plus complet du xviiie siècle21 –, Filangieri traite avec acuité et profondeur (quoiqu’au moyen d’une argumentation qui n’est pas toujours linéaire, en raison notamment de l’éclectisme qui le caractérise) des principales questions de la doctrine pénale, dans le cadre d’une conception jusnaturaliste fondée sur la dualité entre état de nature et société civile et sur le contrat social comme point de passage entre les deux stades. Comment situer le droit de punir dans ce cadre théorique ?

22Nul ne met en doute le fait que tout individu dispose d’un droit originaire de se défendre, corollaire du besoin (et du droit) de se conserver. Deux questions se posent toutefois : l’action exercée par la victime contre son injuste agresseur peut-elle être considérée comme l’infliction d’une peine ? et si oui, la victime seule est-elle autorisée à agir, ou n’importe quel sujet en a-t-il également le droit ?

  • 22 L’auctoritas invoquée par Filangieri est Christian Wolff : voir G. Filangieri, La scienza della le (...)
  • 23 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 23.
  • 24 Ibid.

23Filangieri adopte sans hésitation la seconde voie22 au nom d’un argument très convaincant fondé sur une interprétation rigoureuse du terme de droit. À mon « droit de défense » ne peut correspondre un inébranlable « droit à la vie » de l’agresseur parce qu’« il serait contradictoire que deux droits opposés existent simultanément »23. Il en découle une importante conséquence : l’indisponibilité des droits naturels (y compris du plus important d’entre eux, le droit à sa propre conservation) n’est pas absolue et la perte d’un droit n’est pas la conséquence d’un « renoncement », d’un contrat, mais d’un processus « objectif » (ou mieux, intersubjectif). Un certain type de comportement (une agression) donne à la victime un nouveau droit – le droit de se défendre – et annule un droit préexistant de l’agresseur – son droit à la vie. Or ce droit à la vie, une fois perdu en conséquence d’un acte injuste, ne peut être restitué immédiatement après : « Devrons-nous croire que la même cause (le crime) puisse produire un moment avant et un moment après deux effets diamétralement opposés ? »24 Le droit de tuer le coupable est donc accordé à quiconque.

  • 25 Ibid.

24Cet argument, fondé sur le rapport entre droits incompatibles, n’est cependant que la première salve du feu roulant déclenché par Filangieri. Son deuxième argument n’est que la simple confirmation de la thèse de Locke (défini comme « le plus grand penseur d’Europe »25) : le droit de punir doit déjà exister dans l’état de nature pour que soit garantie l’efficacité contraignante des lois de nature avant la fondation de la souveraineté.

  • 26 Voir ibid., p. 25 : « Qui d’entre nous, au récit de quelque crime atroce, ne voudrait pas avoir en (...)
  • 27 Sur le risque de l’anachronisme qui guette toute application trop rigide et « actualisante » des d (...)

25Au-delà du fait qu’il manifeste une adhésion explicite à la ligne lockienne, le troisième argument employé par Filangieri pour renforcer la thèse de son mentor est intéressant. La nature, observe Filangieri, ne fait rien d’inutile et ne suscite chez les êtres humains que des sentiments qui correspondent à ses lois. Or, un sentiment universellement partagé est le fait de se réjouir lorsque le coupable subit une « peine méritée » : nous souhaitons tous venger un tort grave même lorsque celui qui l’a subi est un parfait inconnu26. Cet argument, que nous appellerions aujourd’hui « rétributionniste », fondé sur le désir naturel et universel que le coupable soit puni, paraît parfaitement plausible à Filangieri qui n’y voit aucune contradiction avec l’idée d’une peine « qui regarde vers l’avenir »27.

  • 28 Voir G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 24, note e.

26Digne d’intérêt est enfin le quatrième argument, qui repose sur un locus classicus de la tradition jusnaturaliste : l’analogie entre les individus dans l’état de nature et les nations souveraines. Si cette analogie (ou mieux cette homologie) est fondée, s’il est vrai (et c’est le cas) que, pour punir l’offenseur, toute nation peut intervenir et non seulement la nation offensée, alors vaut le principe, pour l’individu dans l’état de nature comme pour les nations dans le droit des gens, que chacun est « gardien et garant » des lois naturelles28.

27Proche de Locke dans sa conception du droit de punir, Filangieri le suit également dans sa définition de l’état de nature comme condition déjà potentiellement « ordonnée » : s’il est nécessaire d’en sortir (en créant le souverain par un contrat), ce n’est ni parce qu’un ordre prépolitique est impossible, comme le voulait Hobbes, ni parce que les règles font défaut et qu’il n’existe pas d’instruments (les peines) pour en garantir le respect, mais parce qu’un emploi « diffus » de la force laisse trop libre cours à l’insécurité, à laquelle on ne remédie qu’en concentrant le pouvoir entre les mains du souverain.

  • 29 Ibid., p. 27.
  • 30 Pour Wolff, la civitas ne pourrait devenir titulaire d’un jus puniendi « si, dans l’état de nature (...)
  • 31 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 25, p. 7.
  • 32 Ibid., p. 8.

28« Or, cette imperfection de l’état de nature a été corrigée dans l’état civil. Dans cet état, on n’a pas créé un nouveau droit, mais on a assuré l’exercice de l’ancien. »29 Filangieri s’inspire aussi bien de Locke que de Wolff en soutenant que le droit de punir du souverain est étroitement dépendant des lois naturelles qui étaient déjà à l’œuvre avant la formation du corps politique30. On trouve pourtant aussi, dans La Science de la législation, des expressions qui, quoiqu’elles ne contredisent pas formellement la thèse de la continuité du droit de punir avant et après le pacte social, soulignent toutefois vigoureusement le rôle des lois positives. Les lois sont présentées comme l’expression directe non du pacte social (au singulier) qui institue la souveraineté, mais des pactes (au pluriel) que les sujets nouent avec la société : « Si les lois sont les formules qui expriment les pactes sociaux, toute transgression de la loi est donc la violation d’un pacte. »31 La violation de la loi naturelle semble reculer au second plan, tandis que le devant de la scène est occupé par le rapport entre le citoyen et la société : le devoir repose désormais sur le pacte que chacun noue avec la société pour garantir son droit correspondant. « Si les pactes sociaux ne sont autres que les devoirs que tout citoyen contracte envers la société en compensation des droits qu’il acquiert, toute violation d’un pacte doit donc être suivie de la perte d’un droit. »32 Ce qui surgit au premier plan est donc le lien qui noue les individus à la société, au point de susciter un portrait du transgresseur qui n’est pas sans rappeler le pathos holistique de Rousseau :

  • 33 Ibid., chap. 26, p. 12-13.

Cette même société qui défendait ta tranquillité s’armera contre toi, et elle ne déposera pas les armes tant que tu n’auras pas subi la peine encourue par ton crime […]. Tu perdras ta vie, ton honneur, tes biens et toutes les prérogatives de la citoyenneté, parce que tu as violé les pactes qui assurent la jouissance de tous ces droits. De citoyen que tu étais, tu deviendras l’ennemi de la patrie, et nous qui exprimons la volonté générale, nous ordonnons au corps qui a entre ses mains la faculté exécutive de la libérer de cet ennemi […].33

29La définition du criminel comme ennemi dont le corps social doit se libérer n’empêche cependant pas Filangieri de souscrire aux principales thèses du réformisme pénal des Lumières, qui avait trouvé en Beccaria sa plus brillante expression : insistance sur le lien entre peine et sécurité, importance de la prévention, proportion entre la peine et le délit. Filangieri dresse un plan systématique des réformes indispensables en vue d’une restructuration rationnelle du procès pénal et du droit criminel, et il le fait en harmonie avec les thèses exposées dans Des délits et des peines (qu’il utilise plus largement qu’il ne l’affirme). C’est surtout dans le chapitre 19, consacré au problème de la peine de mort, que Beccaria passe au premier plan : or, c’est pour être durement attaqué comme l’auteur d’un « sophisme » ou d’un « paralogisme ». Pour le réfuter, Filangieri se voit contraint de s’engager dans une « discussion » sur la légitimité de la peine de mort qu’il n’hésite pas à définir comme « métaphysique ».

  • 34 Ibid., chap. 29, p. 18.
  • 35 Ibid.

30Ses adversaires sont désignés comme ces « écrivains modernes » qui ont poussé « la plupart de leurs lecteurs à croire que la peine de mort, dont toutes les nations ont fait usage, ne peut dériver d’aucun droit »34. Filangieri exagère cependant le nombre et la force de ses adversaires : la « plupart » des lecteurs des Délits n’étaient nullement devenus « abolitionnistes » et les « écrivains modernes » sont un pluriel qui renvoie en réalité à un singulier, c’est-à-dire à l’auteur de ce sophisme que Filangieri s’apprête à démonter35.

  • 36 Ibid., p. 20.

31Les arguments de Beccaria sont d’abord paraphrasés (voire presque littéralement reproduits), puis condensés en un syllogisme destiné à mettre en évidence leur structure logique et à rendre immédiatement visibles leurs points faibles : « Nul ne peut donner ce qu’il n’a pas ; or, l’homme n’a pas le droit de se tuer ; le souverain, qui n’est autre que le dépositaire des droits transférés par les individus au corps entier de la société, ne peut donc lui non plus avoir le droit de punir quiconque de mort. » Tel est « le sophisme qui a séduit tant de publicistes »36.

  • 37 Ibid.

32Pour le démolir, Filangieri ne semble pas pouvoir se contenter de deux célèbres argumentations, respectivement élaborées par Pufendorf et par Rousseau. Il fait d’abord référence à ce même passage du Droit de la nature et des gens que Lampredi et Foggi avaient déjà utilisé contre Beccaria : peu importe que l’individu ait ou non donné au souverain le pouvoir de le tuer – observaient les pufendorfiens de l’université de Pise – puisque le corps politique, en tant que corps complexe, bien qu’engendré contractuellement par les individus, dispose de nouveaux pouvoirs irréductibles aux capacités et aux volontés originaires des contractants. En réalité, le thema demonstrandum du jusnaturaliste saxon ne concernait pas tant la légitimation de la peine de mort que la fondation du droit de punir. Filangieri semble en être conscient lorsqu’il attribue à Pufendorf la capacité de prévoir et l’intention d’empêcher, grâce à sa théorie des corps moraux, « les funestes conséquences susceptibles d’être déduites » du principe selon lequel « nul n’ayant le droit de se priver » du bien de la vie, « nul ne peut céder au souverain un droit qu’il n’a pas »37.

  • 38 Voir G. Ricuperati, « Giornali e società nell’Italia dell’“Ancien Régime” (1668-1789) », dans Stor (...)
  • 39 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore, op. cit., p. 150-151.
  • 40 Voir Giornale de’ letterati, t. XVII, 1775, art. III, p. 145-174.

33Lampredi et Foggi ne sont jamais cités, mais il ne semble pas invraisemblable de supposer que Filangieri s’inspire de leur recours à ce passage de Pufendorf pour contester l’abolitionnisme. Les thèses de ces auteurs bénéficiaient en effet d’une vaste circulation : pour ne donner qu’un exemple, un périodique qui ne pouvait qu’être familier à Filangieri (notamment parce qu’il avait publié des comptes rendus de sa Scienza della legislazione), le Giornale de’ letterati38, avait donné un large écho39 aux Theoremata de Lampredi et avait publié une longue présentation40 du Saggio de Foggi.

  • 41 Voir G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 21: « Il se contenta d’u (...)
  • 42 Ibid. Voir aussi (ibid.) : « La volonté de cent millions d’hommes ne peut rendre juste ce qui est (...)
  • 43 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 21. Le recenseur anonyme du v (...)

34Quoi qu’il en soit, l’argument anti-abolitionniste des pufendorfiens italiens semble insuffisant aux yeux de Filangieri : il en diminue l’importance en le réduisant à une simple comparaison (l’harmonie complexe résultant du son simultané de plusieurs cordes est irréductible à la somme des sons de chacune d’entre elles), dépourvue en tant que telle de force démonstrative41, et il laisse de côté la thèse centrale dont s’étaient servis Lampredi et Foggi (les droits du corps politique sont irréductibles à ceux des sujets qui l’ont créé). En même temps, il ne manque pas de se faire l’avocat du diable abolitionniste en développant un brillant argument : si le droit à la vie est un droit absolu et inaliénable, il ne peut être mis en cause par aucune volonté contraire, qu’elle soit individuelle ou collective, de la même façon que « cent millions de cercles ne feront jamais un carré »42. Mais ni l’argument ni le contre-argument ne sont convaincants pour Filangieri, parce qu’ils ne sont fondés que sur des « comparaisons », « qui ne doivent jamais être les armes d’un philosophe qui raisonne »43.

  • 44 J.-J. Rousseau, Du contrat social, dans Œuvres complètes, Paris, Gallimard (Bibliothèque de la Plé (...)
  • 45 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 22.

35Pufendorf ne peut donc être invoqué contre la thèse beccarienne de l’illégitimité de la peine de mort, et c’est pour des motifs analogues, c’est-à-dire en raison de son insuffisance théorique, que Rousseau ne peut davantage être mobilisé à cette fin. Celui-ci se borne en effet à l’argument suivant : « Qui veut la fin [la conservation de sa vie] veut aussi les moyens, et ces moyens sont inséparables de quelques risques […]. »44 Le philosophe de Genève ne prend donc pas à bras-le-corps le thème central, c’est-à-dire le caractère prétendument absolu du droit à la vie. La conséquence est qu’« il y aura toujours de quoi défendre le sophisme en question, tant qu’on n’aura pas recouru aux vrais principes d’où le droit de punir doit être déduit »45.

36Pour prendre le problème à la racine, Filangieri détourne le regard de la société civile et le ramène sur la condition prépolitique de l’humanité : son objectif est de tirer du fondement du droit de punir la conséquence de la légitimité de la peine de mort. Il recourt à cette fin à trois arguments :

  • 46 Même s’il n’est pas nommément invoqué, Antonio Genovesi est un « précédent » que Filangieri ne pou (...)
  • 47 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 28, note 1.
  • 48 Ibid., p. 27.

37a) Le premier consiste à renouveler l’affirmation qui est à la base de la théorie inaugurée par Grotius : quiconque, dans l’état de nature, peut infliger une peine, même en l’absence d’un supérieur, parce que son crime rend le coupable inférieur à tout autre et donc punissable46. Ce qui distingue la formulation de Filangieri de la vulgate héritée de Grotius et de Locke est néanmoins la référence au « droit ». Le coupable est « inférieur » non en vertu d’une dégradation morale, mais en vertu d’une diminution juridique : son droit à la vie est annulé par le droit opposé qu’a la victime de se défendre. Il n’y a donc plus d’égalité naturelle (qui « ne peut être que l’égalité des droits »), le coupable perd son droit à la vie et il est alors permis de le condamner à mort47 : « Dans l’état de nature, l’homme a droit à la vie : il ne peut renoncer à ce droit, mais il peut le perdre par ses crimes. »48

  • 49 Ibid., p. 27-28.

38b) Le deuxième argument est plus intéressant, parce qu’il suggère une réponse originale au problème de la fondation du droit de punir. Il est vrai que, par le contrat social, tout individu transfère au souverain son droit de se défendre. Mais ce droit ne saurait être conçu comme le droit que chacun possède sur sa propre personne : il désigne plutôt le droit que chacun possède sur la vie de quiconque se rend coupable d’une injuste agression49. Ce que l’individu cède au souverain n’est donc pas un droit sur sa propre vie : l’argument de Beccaria semble ici brillamment contourné.

  • 50 Ibid., p. 20. Une argumentation analogue est développée par Nicola Spedalieri. Fidèle à l’hypothès (...)

39c) Enfin, le troisième argument a beau jeu de transformer en un problème ce droit à la vie que Beccaria présentait comme un axiome évident et irréfutable. Pourquoi, se demande Filangieri, la vie serait-elle un droit inaliénable et non d’autres droits pourtant aussi fondamentaux que le droit à la liberté ou à l’honneur ? De deux choses l’une : ou bien les droits naturels sont tous inaliénables et incompressibles, et alors la peine capitale n’est pas la seule à devoir être considérée comme illégitime, puisque la peine de détention, par exemple, réduit un bien aussi essentiel que la liberté ; ou bien on peut suspendre les droits des responsables d’un crime grave, et alors non seulement le droit à la liberté, mais aussi le droit à la vie, pourront être mis entre parenthèses50.

  • 51 Sur la tendance implicitement « expansive » de l’abolitionnisme de Beccaria, voir les considératio (...)

40Quoique dans les limites imposées par l’exigence d’une reductio ad absurdum de l’argument de Beccaria, Filangieri soulève un problème de première importance, celui de la tension, tendanciellement aporétique, entre les aspirations pressantes à une « absolutisation » des droits fondamentaux et les appels tout aussi insistants à la nécessité d’une politique de discipline et de contrôle (notamment « punitif ») des sujets. Lorsque l’auteur de La Science de la législation fait remarquer que, si la peine qui porte atteinte au droit naturel à la vie était illégitime, celle qui viole le droit non moins essentiel à la liberté devrait l’être tout autant, il souligne la tension qui existe entre le « langage des droits » et le pouvoir punitif du souverain : il pressent en effet que l’abolitionnisme contient une tendance potentiellement expansive qui peut aller jusqu’à mettre en question non seulement la peine de mort, mais la logique même du mécanisme punitif51.

Un argument à « laisser de côté » : l’illégitimité de la peine de mort

41Filangieri prétend que le sophisme abolitionniste a séduit nombre de philosophes et de pénalistes. Par son caractère provocant, par son aptitude à bousculer des habitudes mentales invétérées, l’audacieuse offensive lancée dans les Délits contre la légitimité, l’efficacité dissuasive et l’inhumanité de la peine capitale n’a certes pas peu contribué au succès extraordinaire du livre. Pourtant, le nombre des lecteurs qui se sont déclarés convaincus par l’opportunité de remplacer la peine de mort par la peine « alternative » de la prison à vie est en fin de compte très réduit. Ce sont plutôt d’autres aspects de la philosophie pénale de Beccaria – sa conception utilitariste de la peine, sa sensibilité « humanitaire », ses projets de rationalisation du système normatif – qui ont rencontré la faveur de ses lecteurs « éclairés ». Souvent, comme dans le cas de Lampredi ou de Filangieri, ceux-ci refusaient l’abolitionnisme de Beccaria tout en adoptant et en utilisant largement ses propositions réformatrices.

  • 52 Voir D. Zuliani, La riforma penale di Pietro Leopoldo, Milan, Giuffrè, 1995. Dans la suite du text (...)

42Il n’en reste pas moins que c’est bien en Italie qu’a lieu un événement crucial qui prend le contre-pied des théories anti-abolitionnistes des héritiers de Pufendorf et de Grotius : cet événement est l’abolition de la peine de mort dans la Toscane de Pierre-Léopold. L’article LI de la nouvelle loi pénale ne laisse subsister aucun doute : « Par la présente loi, nous avons aboli pour toujours la peine de mort à l’encontre de quiconque se rendra coupable […] de l’un des crimes jugés capitaux par les lois promulguées jusqu’alors […]. » La force persuasive du sophisme beccarien, tant redoutée par Filangieri, semble ainsi confirmée : ce sont bien les arguments des Délits qui ont gagné le grand-duc à la cause abolitionniste et l’ont conduit à mettre fin à une tradition multiséculaire. Les discussions et les avis demandés par le grand-duc à ses « conseillers » en portent la trace, comme le montrent clairement les témoignages rendus accessibles par le précieux travail de Dario Zuliani52.

43Dans la onzième remarque du projet initial, l’argument invoqué contre la peine capitale est ainsi justement le sophisme tant décrié : « La peine de mort devra rester à jamais abolie par la loi et l’édit devra en exposer la raison, à savoir que nul membre de la société n’a pu transférer à cette société un droit que lui-même n’a point sur sa propre personne » (p. 207). Ayant requis l’avis de ses conseillers sur cette thèse, Pierre-Léopold obtient des réponses qui se distinguent entre elles tant par leur façon de poser le problème que par les solutions proposées.

44La cause abolitionniste est ainsi défendue par Giuliano Tosi, qui ne recourt cependant pas à l’argument employé dans la onzième remarque, mais juge préférable de se fonder sur l’Écriture sainte plutôt que sur le droit naturel : si en effet le créateur de la nature est Dieu, il convient d’invoquer directement le droit divin positif pour en tirer la preuve que Dieu ne veut pas la mort du coupable (voir p. 215-219).

45Antonio Caciotti Bianchi s’oppose à Tosi, mais n’en élude pas moins à son tour l’argument contractualiste, puisqu’il fonde le jus gladii non sur les « membres de la société », mais sur « Dieu immédiatement » (p. 221). Giuseppe Giusti adhère au contraire à la proposition abolitionniste, mais ne soulève pas le problème de la légitimité de la peine de mort : il se contente de faire observer que cette peine n’est plus appliquée en Toscane depuis un certain temps déjà, et que les crimes y sont pourtant en plus forte diminution que dans les « États limitrophes » (p. 226). En revanche, Antonio Maria Cercignani aborde de front le problème de la légitimité de la peine capitale. Si Beccaria, fait-il observer, avait raison de soutenir que « les souverains revendiquent le droit de vie et de mort » en vertu d’une décision contractuelle des sujets, la peine de mort pourrait effectivement être contestée. Mais tout autre est le fondement du droit de punir : invoquant l’autorité de Grotius, Locke, Cumberland, Vattel et Burlamaqui, Cercignani l’associe au droit de se défendre que chacun possède dans l’état de nature. Tel est le droit qui, sans aucune décision contractuelle des sujets, est administré par le souverain. Par conséquent, ce qui est contestable n’est pas la légitimité de la peine de mort, mais le pouvoir discrétionnaire que s’arrogerait le souverain s’il décidait de l’abolir : ce faisant, il transgresserait en effet la loi de nature qui, à l’encontre des crimes très graves, exige la punition extrême (voir p. 207-215).

46Nous ne sommes donc pas en présence d’un chœur unanime d’abolitionnistes enthousiastes ; et ceux qui, parmi eux, se déclarent en faveur de l’abolition ne font pas appel à l’argument de Beccaria (et de Pierre-Léopold), mais à des considérations de nature différente. Telle est la raison pour laquelle Tosi lui-même, dans l’une de ses interventions suivantes, conseille de « laisser de côté » la « cause » trop controversée de l’abolition – c’est-à-dire l’argument contractualiste qui permettait à Beccaria de conclure à l’illégitimité de la peine de mort – et de se borner à énoncer la disposition normative.

47Ainsi se présente le débat qui précède la rédaction de l’article LI qui, dans sa forme définitive, abolit la peine de mort. Cette disposition est justifiée par plusieurs motifs : puisque les peines doivent servir à la réparation du dommage causé par le criminel, à la correction du coupable et à la sécurité des citoyens, puisqu’elles doivent conjuguer la plus grande efficacité préventive et le moindre mal infligé au coupable, et si l’on tient compte également de la croissante « docilité des mœurs du siècle présent et tout particulièrement du peuple toscan » (p. 206-207), c’est la condamnation aux travaux forcés – « qui servent à fournir un exemple continuel, et non une terreur momentanée » – qui doit être employée, non la peine de mort.

  • 53 C’est dans cette perspective que se situe le compte rendu anonyme (mais attribuable à Piero Ranucc (...)

48Le texte législatif multiplie ainsi les motivations, toutes fidèlement inspirées de Beccaria. Un seul de ses arguments manque à l’appel : l’argument contractualiste, qui fait de l’abolition de la peine de mort non un choix raisonnable du souverain, mais une obligation impérieuse qui lui incombe53. La peine de mort est refusée parce qu’elle est inutile pour gouverner la société (ou parce qu’elle est moins utile que d’autres peines), non parce qu’elle est injuste. Pierre-Leopold s’était pourtant engagé sur la voie de l’abolition en partant justement de cet argument contractualiste, mais il l’a abandonné en chemin, convaincu (semble-t-il) par les considérations de Tosi sur le caractère problématique de cet argument et sur la faible estime dont il bénéficie.

49La Léopoldine est indéniablement le premier succès, et un succès considérable (quoiqu’éphémère), de la proposition abolitionniste de Beccaria. Elle tire cependant sa force non de la démarche contractualiste des Délits et des peines, mais de sa politique pénale, fondée sur la conviction que la peine de réclusion conjuguée à une application certaine et inexorable des sanctions est un meilleur instrument que la peine de mort pour garantir la sécurité (ainsi que pour rendre la répression plus « humaine »).

Témoignages de contractualistes abolitionnistes

50Le tout premier succès de l’abolitionnisme de Beccaria ne passe donc pas par la voie étroite de la dénonciation contractualiste de l’illégitimité de la peine capitale. Il n’en reste pas moins que, si les abolitionnistes ne sont pas tous contractualistes, de même les contractualistes ne sont pas tous anti-abolitionnistes. C’est ainsi justement dans la Toscane de Pierre-Léopold que, deux ans après la promulgation de la Léopoldine, paraît un ouvrage de Cammillo Ciaramelli qui déduit de prémisses contractualistes une défense « intégrale » de la thèse abolitionniste.

  • 54 Voir C. Ciaramelli, Della pena di morte. Trattato filosofico-politico, s. l. [Florence], s. n., s. (...)

51Sensible à l’enseignement de Lampredi, Ciaramelli voit dans le contrat social l’acte fondateur de l’ordre politique et se range (quoique sans le thématiser explicitement) à la ligne « pufendorfienne » qui situe la peine (au sens propre) dans la sphère de la société civile (et non dans l’état de nature). C’est dans la société que les besoins se multiplient, qu’augmentent les tentations de violer les droits d’autrui et que devient nécessaire l’intervention répressive du souverain54, mandaté par les individus pour garantir la sécurité : c’est « au seul centre de la sécurité des hommes » (p. 34) que le souverain doit rapporter son action de gouvernement, en ayant toujours en vue la salus populi comme critère inspirateur de toute loi et donc notamment de la loi pénale.

  • 55 Une thèse abolitionniste fondée sur la Bible avait été soutenue quelques années auparavant avec co (...)

52C’est dans ce cadre que Ciaramelli affronte le problème de la peine de mort, non sans rendre hommage aux « très sages lois de Toscane, devenues un objet d’émerveillement pour les nations les plus savantes » (p. 49). Après avoir récusé les prétentions à déduire de l’Écriture sainte une justification de la peine de mort (alors que c’est plutôt la conséquence contraire qui devrait être suggérée par la douceur évangélique55), Ciaramelli affirme que la liberté et l’égalité reposent sur la loi de nature et doivent donc le plus possible être conservées dans l’ordre civil. La peine y devient certes nécessaire et est donc, en tant que telle, conforme à la loi de nature. Toutefois, « cette approbation de la loi de nature ne pourra s’étendre au-dehors jusqu’à la destruction de l’homme » (p. 69), de même qu’on ne saurait concevoir que l’individu ait transmis au corps politique, « contre lui-même et contre les autres, un droit qu’il n’avait pas » (p. 62).

53En dépit de l’empreinte laissée dans son ouvrage par Lampredi, Ciaramelli adopte l’argument que ce dernier avait réfuté sous l’autorité de Pufendorf et que Filangieri avait dénoncé comme un sophisme. On a donc ici affaire à un contractualiste qui n’hésite pas à faire sienne la thèse beccarienne de l’illégitimité de la peine de mort. Il est vrai, toutefois, que cette thèse n’est pas l’élément central de l’argumentation de Ciaramelli qui, par la suite, adopte une démarche singulière.

  • 56 Voir Montaigne, Essais, I, 20 (« Que philosopher c’est apprendre à mourir »).

54Une peine n’est une peine que si elle est afflictive et celle qui inflige la mort apparaît à l’opinion courante comme la plus sévère des punitions imaginables ; or c’est une erreur, selon Ciaramelli. En effet, la crainte de la mort « naît chez l’homme d’un ensemble informe de préjugés » qui vont des terreurs enfantines aux « sanglots » et à la souffrance du moribond, de la « confusion qui succède à sa mort » à la « pompe funèbre avec laquelle son corps est honoré » (p. 71-73). En invitant à dédramatiser la mort, Ciaramelli semble se souvenir de Montaigne56, mais ne paraît pas s’apercevoir de l’incompatibilité entre cette thèse et l’argument de Beccaria qu’il avait pourtant fait sien : si en effet la mort n’est pas le pire des maux, il devient difficile de comprendre pourquoi les sujets ne peuvent pas attribuer au souverain le droit de l’infliger.

55Il est pourtant possible d’interpréter charitablement les idées de Ciaramelli en faisant apparaître leur cohérence sous-jacente. Il demeure en effet incontestable que la vie est un bien indisponible, quelle que soit l’importance qu’il convient d’attribuer à ce bien. Affirmer que la mort n’est pas si terrible qu’elle le semble ne remet pas en cause ce principe, mais sert seulement à démontrer que la peine capitale « n’est pas une peine proprement dite, parce qu’elle n’est un mal ni physique, ni moral » (p. 92), et que par conséquent, en dépit des apparences, son efficacité dissuasive est faible. Le souverain doit donc recourir à des peines alternatives plus redoutables que la mort et par là plus efficacement préventives. La réclusion à perpétuité offre une solution adéquate : ce n’est pas la mort mais « l’esclavage perpétuel des coupables » qui apparaît comme la « peine par excellence » (p. 97), parce que le condamné, « forcé à un système de vie où tout inquiète l’esprit et où tout tourmente le corps », y est « contraint à une vie à laquelle seule la mort serait un doux remède » (p. 100).

56On peut donc sans doute admettre la cohérence de fond du raisonnement de Ciaramelli. Il n’en reste pas moins que l’illégitimité de la peine de mort reste marginale dans son argumentation. Son thème central n’est ni le fondement du droit de punir, ni la tension, présente chez Hobbes puis chez Beccaria, entre la tendance incoercible de l’individu à la conservation de soi et le pouvoir souverain, mais la mise en place d’une politique pénale adéquate, centrée sur la fonction dissuasive, « sécuritaire », de la peine, dont la prison à vie apparaît comme l’expression la plus redoutable (et donc la plus efficace).

  • 57 G. Compagnoni, « Discorso pronunciato il dì 2 maggio nella Università di Ferrara », dans Elementi (...)

57Pour trouver une plus franche adhésion au sophisme de Beccaria, si menaçant pour les arcana imperii, il faut attendre l’onde de choc de la Révolution française (et ses contrecoups en Italie). C’est elle, cette « grande révolution » qui « s’est produite depuis quelques mois chez nous », que salue Giuseppe Compagnoni en 1797 en inaugurant à Ferrare la chaire de « droit constitutionnel démocratique et de droit public universel »57. Ses Elementi di diritto pubblico universale visent à offrir un fondement solide aux droits et à la liberté proclamés par la Révolution en se servant des arguments traditionnels du paradigme jusnaturaliste et contractualiste.

58C’est en considérant l’homme dans sa condition prépolitique qu’on distingue ses traits essentiels : le besoin, qui le pousse (comme chez Hobbes) à l’action destinée à le satisfaire, les droits, étroitement reliés aux exigences inscrites dans la nature humaine (la vie, l’indépendance, la liberté, la propriété, la perfectibilité : voir p. 1-15), et enfin le droit de se défendre, sans lequel « tous les autres droits exposés jusqu’ici […] ne seraient pas parfaits » (p. 19). Le pacte social sert à protéger ces droits, qui ne doivent donc subir aucune forme de limitation ou de contraction en passant de l’état de nature à l’état civil. Il est inexact de dire, comme le fait Beccaria, qu’on n’en cède par le pacte qu’une part minimale : les droits sont en effet inaliénables et indisponibles et supposer qu’on puisse les limiter serait contradictoire avec la logique même du pacte social, puisque chaque individu « serait dépossédé de ce que par ce moyen même il veut assurer » (p. 37).

  • 58 Compagnoni semble se référer à l’affirmation rousseauiste selon laquelle le citoyen est tenu d’obé (...)

59C’est sur la base de ces prémisses théoriques que Compagnoni consacre un long chapitre (le sixième) à l’« Examen d’un doute important sur le droit de vie et de mort », c’est-à-dire à un problème qui, selon lui, soulève une « très grave difficulté ». Celle-ci provient à ses yeux des opinions opposées défendues par deux de ses auteurs de référence : Beccaria et Rousseau. D’un côté, Compagnoni hérite de Beccaria la thèse de l’indisponibilité du droit à la vie (qu’il renforce d’ailleurs en soutenant non seulement que le droit à la vie est indisponible et incompressible, mais que tous les autres droits naturels le sont aussi : voir p. 101-102) ; de l’autre côté, il s’inspire de Rousseau dans sa représentation du corps politique et de sa souveraineté. Contraint de choisir entre ces deux auctoritates, Compagnoni n’hésite pas, face à l’enjeu de la conservation de la vie, à choisir la première contre la seconde : que chaque individu « ait la vie sauve » n’est pas « un don conditionnel du corps politique », mais provient « d’un droit naturel et civil […] fondé sur sa constitution originaire » (p. 106-107) ; et le magistrat ne peut pas davantage sacrifier un citoyen plutôt qu’un autre en procédant à des choix arbitraires qui ne tiendraient pas compte du principe d’égalité58.

60Le droit à la vie repose donc, pour Compagnoni comme pour Beccaria, sur une exigence primordiale que la formation de la société civile n’autorise pas à remettre en cause. Le débat suscité par les considérations anti-abolitionnistes de Filangieri reste toutefois encore ouvert. Le droit naturel de se défendre, qui sert pour Filangieri (comme pour tous les jusnaturalistes) de point de départ du raisonnement, est également admis par Compagnoni, qui attire cependant l’attention sur deux aspects. En premier lieu, ce droit est inséparable de l’individu injustement agressé ; en second lieu, il est fondé (et délimité) par l’état de nécessité : la victime de l’agression ne peut tuer que « parce qu’elle est en danger de mort immédiate et indubitable » (p. 110). Le punctum pruriens, que Compagnoni relève avec acuité, est le passage – considéré comme intuitif par Filangieri – de l’individu à « tous », présentés comme les héritiers naturels du droit de se défendre dont l’individu s’était autorisé pour répliquer à l’agresseur. Comment peut-on toutefois soutenir que, en frappant ce même agresseur, les autres individus continuent à exercer leur « droit de se défendre » ? On ne saurait invoquer le devoir de solidarité et de secours, puisque « le mort a tout perdu » et que, avec sa mort, prend fin l’état de nécessité qui autorisait la violence de la riposte. Il ne reste alors qu’un argument possible : présenter les individus dans l’état de nature comme « juges et gardiens des lois naturelles », comme le fait Filangieri « en copiant Locke ». Mais cela revient à attribuer à l’état de nature une caractéristique exclusive de la société civile, puisque « les droits de sécurité et de secours ne prennent forme organisée que par le contrat social » (p. 111). Les héritiers et continuateurs du droit individuel de se défendre ne sont donc pas tous les individus dans l’état de nature, mais le corps politique créé par le pacte social : c’est lui qui tire de la somme des droits individuels le pouvoir légitime de se conserver (voir p. 112-113).

61Après avoir affirmé son adhésion à la tradition (pufendorfienne, mais aussi rousseauiste) qui circonscrit le droit de punir au périmètre de la société civile, Compagnoni s’interroge ensuite sur les caractéristiques qu’y acquiert alors le crime. Le crime est un mauvais usage de la liberté par le transgresseur, convaincu à tort « de pouvoir se suffire à lui-même », de pouvoir se séparer du corps social en recherchant son profit sans égard à la « volonté générale » : « […] telle est l’expression de son détachement, la violation du pacte social, qui est ce qui forme le crime » (p. 115).

62C’est à cette auto-exclusion du transgresseur que le corps politique doit réagir. Or, il ne saurait sanctionner l’excentricité du criminel en l’éliminant : celui-ci conserve en effet son droit de vivre originaire « puisque, pour avoir injustement attenté à la vie d’autrui, il ne s’est pas vu privé par la nature du sentiment du premier besoin essentiel à sa constitution ». Il reste alors deux possibilités : si le transgresseur manifeste des signes de repentir, il peut encore être admis comme membre du corps politique, mais il doit subir des sanctions proportionnelles à la gravité de son acte ; si au contraire « les faits commis sont si atroces qu’ils détruisent toute assurance dans les esprits » ou si le coupable « persiste dans son erreur de se séparer » du corps social, alors « l’exil est la mesure qui pourvoit au besoin public ». La mort n’ajouterait rien (sur le plan de l’efficacité dissuasive) à l’exil, qui répond à l’exigence (indûment poursuivie par la peine capitale) d’exclure de la communauté le transgresseur du lien social (voir p. 117-120).

63En proposant l’exil et en excluant la peine capitale, Compagnoni réussit le tour de force de concilier Beccaria et Rousseau. Il y réussit parce que, d’un côté, il confirme le primat du désir de conservation de soi (qui n’est pas atteint par la métamorphose de l’« homme » en « citoyen » et rend impraticable, parce qu’illégitime, quelle que soit son utilité dissuasive, la peine de mort) ; tandis que, de l’autre côté, il souligne l’importance du lien social et voit dans le criminel un « traître » dont la communauté politique doit se débarrasser, non cependant en le tuant, mais en l’exilant (solution prise en considération par Rousseau, qui ne la jugeait toutefois pas préférable à la peine capitale).

64Compagnoni est ainsi un contractualiste qui, au nom de l’argument de Beccaria sur le caractère inaliénable du droit à la vie, condamne la peine de mort comme injuste sans même ressentir le besoin d’insister sur sa moindre efficacité dissuasive. Sa stratégie apparaît cependant isolée chez les théoriciens italiens de droit public de la fin du xviiie siècle. En adoptant le paradigme contractualiste, l’ex-abbé romagnol est certes en bonne compagnie, mais ne trouve pas un grand secours chez ses prédécesseurs contractualistes dans sa dénonciation de l’illégitimité de la peine capitale. Les partisans de Pufendorf comme ceux de Grotius avaient développé des arguments raffinés pour rejeter le sophisme de Beccaria et cette voie les avait conduits à des alternatives radicales – entre le primat du « tout » et l’autonomie des « parties » comme dans le cas de Lampredi et Foggi – et à des tensions récurrentes – entre le « discours des droits » et le pouvoir punitif du souverain, comme dans le cas de Filangieri.

65Certes, la proposition abolitionniste de Beccaria acquiert force de loi dans la Toscane de la fin du xviiie siècle. Dans le texte législatif, le schéma contractualiste pourtant évoqué par Pierre-Léopold est toutefois prudemment laissé de côté : la peine de mort n’est pas rejetée au nom de son injustice, mais au nom de la « sécurité ». Les avantages sont évidents : privilégier la « sécurité » permet de rendre réversible le choix abolitionniste (si la réalité politique et sociale change, la peine de mort peut redevenir « utile ») ; contester la légitimité de la peine de mort paraît au contraire exiger la nécessité d’un pacte différent entre les individus et le souverain. Ce n’est donc pas un hasard si, dans le sillage d’une révolution qui avait mis en question les racines mêmes de l’ordre politique et social, Compagnoni décide de tout miser sur l’argument de la légitimité et d’insister sur le caractère « despotique » et « tyrannique » de la peine capitale (voir p. 119-121). Le thème crucial – pleinement mis en lumière par le sophisme de Beccaria – était désormais le rapport d’implication réciproque entre les politiques pénales et la structuration de la souveraineté, rapport avec lequel le débat sur la peine de mort des xixe et xxe siècles allait continuer à se mesurer.

Notes

1 Voir E. Dezza, « Il problema della pena di morte », dans Il contributo italiano alla storia del pensiero. Diritto, Rome, Istituto della Enciclopedia Italiana, 2012, p. 223-231.

2 Des délits et des peines (Fontana-Tabet, 2015), § xxviii, p. 148.

3 Voir D. Ippolito, « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », L’Acropoli, VIII, 6, 2007, p. 701-714 ; P. Audegean, La Philosophie de Beccaria. Savoir punir, savoir écrire, savoir produire, Paris, Vrin, 2010 ; K. Ladd, « Penser la peine dans la souveraineté et dans l’époque. Situation de l’argumentation abolitionniste dans Des délits et des peines de Cesare Beccaria », Lumières, 20, 2, 2012 (Penser la peine à l’âge des Lumières), L. Delia, G. Radica (éd.), p. 101-120 ; E. Dezza, « Il problema della pena di morte », op. cit. ; R. Pasta, « Cesare Beccaria », dans Il contributo italiano alla storia del pensiero. Diritto, op. cit., p. 249-252 ; M. Porret, Beccaria. Le droit de punir, Paris, Michalon, 2003 ; B. E. Harcourt, « Beccaria’s On Crimes and Punishments : A Mirror on the History of the Foundations of Modern Criminal Law », dans Foundational Texts in Modern Criminal Law, M. Dubber (éd.), Oxford, Oxford University Press, 2014, p. 39-60 ; P. Audegean, « Dei delitti e delle pene : significato e genesi di un pamphlet giuspolitico », dans La libertà attraverso il diritto. Illuminismo giuridico e questione penale, D. Ippolito (éd.), Naples, Editoriale scientifica, 2014, p. 71-92.

4 Pour une étude du rapport entre Beccaria et le contractualisme des xviie et xviiie siècles, je me permets de renvoyer à P. Costa, « Lo Ius vitae ac necis alla prova : Cesare Beccaria e la tradizione contrattualistica », Quaderni Fiorentini, 44, 2015, p. 817-895.

5 Sur les lecteurs italiens de Beccaria, de précieuses contributions sont offertes par A. M. Rao, « Delle virtù e de’ premi : la fortuna di Beccaria nel Regno di Napoli », dans Cesare Beccaria tra Milano e l’Europa, Milan / Rome / Bari, Cariplo / Laterza, 1990, p. 534-569 ; R. Pasta, « Dei delitti e delle pene et sa fortune italienne : milieux juridiques et lecture “philosophique” », dans Beccaria et la culture juridique des Lumières, M. Porret (éd.), Genève, Droz, 1997, p. 119-149 ; G. Imbruglia, « Riformismo e illuminismo. Il Dei delitti e delle pene tra Napoli e l’Europa », dans Cesare Beccaria. La pratica dei lumi, V. Ferrone, G. Francioni (éd.), Florence, Olschki, 2000, p. 99-126.

6 On peut considérer Alberto De Simoni comme un contractualiste sui generis. Il reprend en effet l’idée du contrat social, tout en y « inoculant » la thèse selon laquelle le jus vitae ac necis du souverain ne dérive d’« aucune cession faite par les hommes », mais provient d’un « plus haut principe », c’est-à-dire de Dieu (Del furto e sua pena [1776], Milan, G. Pirotta, t. I, 1823, p. 56). Il rejette ainsi l’abolitionnisme de Beccaria (dont il partage cependant l’élan réformateur) en développant à la fois des images anciennes – le souverain, tel un « médecin habile et expérimenté, tranche précisément tel membre corrompu et empêche que le venin se répande de manière plus nuisible et plus dangereuse » (p. 129) – et des arguments contractualistes : en vertu du pacte social, les contractants mettent le « dépôt » « de leur propre vie pour assurer la vie d’autrui » (p. 56). Un argument intéressant est l’évocation du lien (lui aussi présent dans la tradition) entre procès pénal et guerre : si le souverain ne peut légitimement prononcer une condamnation à mort, il ne pourra pas non plus « exposer la vie de ses sujets à la guerre » (p. 130). Sur les thèses de De Simoni en matière de procédure pénale, voir E. Dezza, Accusa e inquisizione. Dal diritto comune ai codici moderni, Milan, Giuffrè, 1989, p. 159 et suiv.

7 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore. Lampredi e il diritto naturale, Milan, Giuffrè, 1981 ; « La scuola criminalistica pisana tra Sette e Ottocento », dans Illuminismo e dottrine penali, L. Berlinguer, F. Colao (éd.), Milan, Giuffrè, 1990, p. 241-304.

8 Voir G. M. Lampredi, Juris publici universalis sive Juris naturae et gentium theoremata, Florence, typis Regiae Celsitudinis, Cajet. Camb., 1792, Ire partie, VII, § 7, p. 174 et suiv.

9 G. M. Lampredi, Diritto pubblico universale o sia diritto di natura e delle genti, Milan, G. Silvestri, 1828, t. I, I, vii, § 14, p. 188 (voir Juris publici universalis, op. cit., Ire partie, VII, § 13, p. 190).

10 Ce problème avait déjà été abordé dans G. M. Lampredi, De licentia in hostem liber singularis in quo Samuelis Cocceii sententia de infinita licentia in hostem exponitur et confutatur, Florence, Imperiales Typographi, 1761. Contre Samuel Cocceji, dont la thèse fondamentale était ainsi présentée : « Contre un ennemi qui, armes au poing, attaque nos droits, nous pouvons donc sévir sans limites, puisqu’il s’est rendu coupable d’un préjudice incommensurable » (chap. 5, p. 21), Lampredi avait nié que, dans l’état de nature, en l’absence d’un superior, il puisse exister quelque chose comme une peine (voir chap. 8, p. 38-43) ; il en avait conclu que, les souverains étant entre eux dans une condition analogue à celle de l’état de nature, « il n’y a aucune place pour la punition dans les rapports entre nations » (chap. 9, p. 45).

11 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore, op. cit., p. 157. Voir aussi A. Rotondò, « Su Giovanni Maria Lampredi », Ricerche storiche, IX, 1, 1979, p. 3-28.

12 Voir [F. Foggi], Saggio sopra l’impunità legittima o l’asilo, Livourne, G. V. Falorni, 1774, p. 34-39.

13 Voir ibid., p. 80-81, note 1.

14 Voir S. Pufendorf, De jure naturae et gentium, Lund, Adami Junghaus-Vitus Haberegger, 1672, VIII, iii, § 1, p. 1044.

15 Voir F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, Rome, J. Generosus Salomoni, 1775, II, ii, § 7, p. 19-21 ; L. Cremani, De jure criminali, Pavie, Haeredes P. Galeatii, 1791, I, II, ii, § 5, p. 116.

16 Voir F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, op. cit., II, iv, § 16, p. 68-70.

17 Voir ibid., II, iii, § 8, p. 38-39 ; II, iv, p. 44-72.

18 Voir ibid., II, ix, p. 127. Sur Renazzi, voir M. R. Di Simone, La Sapienza romana nel Settecento. Organizzazione universitaria e insegnamento del diritto, Rome, Edizioni dell’Ateneo, 1980, p. 208 et suiv. ; B. Maschietto, L’« Anti-Rousseau » di Filippo Maria Renazzi, Trente, Università degli Studi di Trento, 1999, p. 1-47.

19 Voir L. Cremani, De jure criminali, op. cit., I, II, v, § 6, p. 149 ; I, II, v, § 7, p. 150. Sur Cremani, voir G. P. Massetto, « Osservazioni sulla Leopoldina in Lombardia », dans La « Leopoldina » nel diritto e nella giustizia in Toscana, L. Berlinguer, F. Colao (éd.), Milan, Giuffrè, 1989, p. 355-437 ; E. Dezza, « La Scuola penalistica pavese fra Sette e Ottocento », repris dans Saggi di storia del diritto penale moderno, Milan, LED, 1992, p. 319-365 ; M. G. di Renzo Villata, « Beccaria e gli altri tra ieri e oggi. Alcune riflessioni a margine della relazione Zagrebelsky », dans Cesare Beccaria. La pratica dei lumi, op. cit., p. 23-47.

20 Voir M. A. Cattaneo, « Alcuni problemi nella dottrina della pena di Gaetaeno Filangieri », dans Gaetano Filangieri e l’illuminismo europeo, L. d’Alessandro (éd.), Naples, Guida, 1991, p. 262-288 ; K. Seelmann, « Gaetano Filangieri e la proporzionalità fra reato e pena. Imputazione e prevenzione nella filosofia penale dell’illuminismo », Materiali per una storia della cultura giuridica, XXXI, 1, 2001, p. 3-25 ; V. Ferrone, La società giusta ed equa. Repubblicanesimo e diritti dell’uomo in Gaetano Filangieri, Rome / Bari, Laterza, 2003, p. 102 et suiv. ; F. Berti, La ragione prudente. Gaetano Filangieri e la religione delle riforme, Florence, Centro Editoriale Toscano, 2003, p. 477 et suiv. ; G. Pecora, Il pensiero politico di Gaetano Filangieri. Una analisi critica, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2007, p. 196 et suiv. ; F. Berti, « Garanzie processuali e diritti dell’uomo nella dottrina della pena di Gaetano Filangieri », Historia et ius, 2, 2012, p. 1-18, et « Droit de punir et construction d’une citoyenneté vertueuse dans la philosophie de la peine de Filangieri », Lumières, 20, 2, 2012, op. cit., p. 73-86 ; A. Tuccillo, « Droit de punir et légitimation de la peine de mort dans la Science de la législation de Gaetano Filangieri », Corpus, 62, 2012 (La peine de mort), L. Delia, F. Hoarau (éd.), p. 231-243. Sur l’influence de Filangieri sur la réflexion pénale du premier xixe siècle, voir M. R. Di Simone, « Gaetano Filangieri e i criminalisti italiani della prima metà dell’Ottocento », dans Diritti e costituzione. L’opera di Gaetano Filangieri e la sua fortuna europea, A. Trampus (éd.), Bologne, Il Mulino, 2005, p. 165-230.

21 F. Venturi, « Gaetano Filangieri. Nota introduttiva », dans Illuministi italiani, V. Riformatori napoletani, Milan / Naples, Ricciardi, 1962-1963, p. 633.

22 L’auctoritas invoquée par Filangieri est Christian Wolff : voir G. Filangieri, La scienza della legislazione, G. Tocchini, A. Trampus (éd.), Venise, Centro di Studi sull’Illuminismo europeo « G. Stiffoni », vol. 4, 2004, III. « Delle leggi criminali », ii. « De’ delitti e delle pene » [1783], chap. 29, p. 26. Dans le passage évoqué par Filangieri, Wolff soutient en effet que « tu disposes sans nul doute du droit parfait de ne tolérer aucune offense de quiconque » (C. Wolff, Jus naturae methodo scientifica pertractatum, Francfort-sur-le-Main / Leipzig, 1740, § 1058, p. 704) ; il ajoute que c’est dans le droit naturel de se défendre que réside la source du droit de punir, fondé sur la nature humaine elle-même (p. 705) et non, comme d’autres l’ont soutenu, sur la jurisdictio et sur l’inégalité de pouvoir entre les sujets. Wolff reconnaît à juste titre que Grotius a lui aussi défendu l’existence d’un droit naturel de punir et de faire du mal à l’agresseur injuste, mais il ajoute qu’il n’a pas su en découvrir le véritable fondement. On ne saurait cependant imputer à Grotius (contrairement à ce que disent les éditeurs de La scienza della legislazione, op. cit., p. 26, note 67) la thèse de la vengeance comme fondement de la peine, que Grotius rejette au contraire explicitement (voir De jure belli ac pacis, Paris, N. Buon, 1625, II, xx, 5, p. 401 ; et G. Courtois, « Hugo Grotius. La bonne et la mauvaise vengeance », dans La Vengeance. Études d’ethnologie, d’histoire et de philosophie, IV. La vengeance dans la pensée occidentale, G. Courtois (éd.), Paris, Cujas, 1984, p. 137-151).

23 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 23.

24 Ibid.

25 Ibid.

26 Voir ibid., p. 25 : « Qui d’entre nous, au récit de quelque crime atroce, ne voudrait pas avoir entre les mains l’impie qui l’a commis pour venger le tort infligé à un malheureux que nous ne connaissons même pas ? […] Si donc la nature n’avait donné qu’au seul offensé le droit de tuer l’agresseur, pourquoi donc inspirerait-elle dans l’esprit des autres une haine aussi résolue contre lui ? »

27 Sur le risque de l’anachronisme qui guette toute application trop rigide et « actualisante » des dichotomies de la pensée pénale des xixe et xxe siècles (théorie de la rétribution / théorie de la prévention) à la culture des xviie et xviiie siècles, je me permets de renvoyer à P. Costa, « Lo Ius vitae ac necis alla prova », op. cit., p. 873-875. Voir les considérations pertinentes et précises de Dario Ippolito dans « La philosophie pénale des Lumières entre utilitarisme et rétributivisme », Lumières, 20, 2, 2012, op. cit., p. 21-34.

28 Voir G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 24, note e.

29 Ibid., p. 27.

30 Pour Wolff, la civitas ne pourrait devenir titulaire d’un jus puniendi « si, dans l’état de nature, la nature même n’avait attribué à chacun le droit de punir quiconque est égal à lui » (Jus naturae, op. cit., § 1061, p. 708).

31 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 25, p. 7.

32 Ibid., p. 8.

33 Ibid., chap. 26, p. 12-13.

34 Ibid., chap. 29, p. 18.

35 Ibid.

36 Ibid., p. 20.

37 Ibid.

38 Voir G. Ricuperati, « Giornali e società nell’Italia dell’“Ancien Régime” (1668-1789) », dans Storia della stampa italiana, I. La stampa italiana dal Cinquecento all’Ottocento, V. Castronovo, N. Tranfaglia (éd.), Bari, Laterza, 1976, p. 287-290.

39 Voir P. Comanducci, Settecento conservatore, op. cit., p. 150-151.

40 Voir Giornale de’ letterati, t. XVII, 1775, art. III, p. 145-174.

41 Voir G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 21: « Il se contenta d’un argument de comparaison, dont on sait son peu de valeur en bonne logique. »

42 Ibid. Voir aussi (ibid.) : « La volonté de cent millions d’hommes ne peut rendre juste ce qui est injuste par nature […]. » Le caractère absolu et indisponible du droit à la vie semble en effet un argument décisif qui pouvait servir de fondement à la thèse beccarienne de l’illégitimité de la peine de mort. Il est intéressant de rappeler que tel avait été l’un des arguments de Giuseppe Pelli dans sa dissertation sur la peine de mort rédigée avant les Délits, demeurée inédite et récemment publiée par Philippe Audegean. Pour Pelli, l’élément déterminant est le devoir de se conserver, d’où proviennent le droit à la vie – dans une perspective qui avait d’ailleurs déjà été illustrée par Locke – et donc aussi le droit de se défendre face à l’agresseur que tous accordent à l’individu dans l’état de nature : « Comment […] les hommes auraient-ils pu fonder une société dans le but de se procurer une plus grande sûreté que celle dont ils jouissaient dans l’état de nature, tout en renonçant dans le même temps au droit qu’ils avaient à leur propre défense et en laissant à l’arbitraire d’autrui leur propre vie dont eux-mêmes n’avaient en aucune façon la faculté de disposer ? » (« Esquisse d’une dissertation sur la peine de mort », dans Contre la peine de mort, P. Audegean (trad.), Paris, Klincksieck, 2016, p. 36). Voir l’analyse raffinée et convaincante de l’éditeur (en particulier p. xxxiv et suiv.).

43 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 21. Le recenseur anonyme du volume 4 de la Science de la législation (voir Giornale de’ letterati, t. LV, 1784, art. VII, p. 185-223) relève lui aussi l’opposition établie par Filangieri entre les deux « comparaisons », manifeste sa préférence pour la seconde (la comparaison « abolitionniste » : voir p. 188-189), mais renonce à discuter de manière approfondie le thème de l’illégitimité de la peine de mort et insiste plutôt sur la plus grande utilité de peines alternatives (voir p. 193-196).

44 J.-J. Rousseau, Du contrat social, dans Œuvres complètes, Paris, Gallimard (Bibliothèque de la Pléiade), vol. 3, 1964, II, 5, p. 376.

45 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 22.

46 Même s’il n’est pas nommément invoqué, Antonio Genovesi est un « précédent » que Filangieri ne pouvait ignorer. Voir A. Genovesi, Della diceosina o sia della filosofia del giusto e dell’onesto, N. Guasti (éd.), Venise, Centro di Studi sull’Illuminismo europeo « G. Stiffoni », 2008, I, xix, § vi, p. 271 : « J’ai démontré qu’en vertu de l’ordre du monde, il y a certains droits qui nous appartiennent, de même que nous appartient l’ousia, l’essence humaine […] ; que quiconque viole l’un d’entre eux est soumis au talion, ce qui signifie qu’il perd un droit correspondant et égal à celui qu’il viole […]. La peine ne consiste donc qu’à reprendre le droit que tu as perdu en offensant celui d’un autre, dont la force ou la puissance de la peine n’est que l’exécutrice. » Voir E. Pii, Antonio Genovesi : dalla politica economica alla politica civile, Florence, Olschki, 1984, p. 257 et suiv. ; D. Ippolito, « Antonio Genovesi lettore di Beccaria », Materiali per una storia della cultura giuridica, XXXVII, 1, 2007, p. 3-20 ; V. Ferrone, « Introduzione », dans A. Genovesi, Della diceosina, op. cit., p. v-lxviii.

47 G. Filangieri, La scienza della legislazione, op. cit., chap. 29, p. 28, note 1.

48 Ibid., p. 27.

49 Ibid., p. 27-28.

50 Ibid., p. 20. Une argumentation analogue est développée par Nicola Spedalieri. Fidèle à l’hypothèse contractualiste, cet auteur définit le « droit de se défendre » originaire comme un « droit de punir » (De’ diritti dell’uomo, Assise, 1791, I, xiii, § 30), déduit de ce droit le pouvoir punitif de la société civile et s’oppose enfin à la thèse de l’indisponibilité du droit à la vie, d’abord au nom de la reductio ad absurdum opérée par Filangieri du sophisme de Beccaria, puis au nom de l’argument de Rousseau (voir I, xiii, p. 64-65 : « C’est justement parce qu’il ne m’est pas permis de renoncer à la vie que je suis tenu de l’assurer de la meilleure façon possible »). Sur Spedalieri, voir A. Pisanò, Una teoria comunitaria dei diritti umani. I « Diritti dell’Uomo » di Nicola Spedalieri, Milan, Giuffrè, 2004. L’objection de Filangieri est reprise par un nombre important d’auteurs, comme le rappelle Dario Ippolito dans « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », op. cit. Quoiqu’il ironise sur la « fable du contrat social », Romagnosi recourt lui aussi à l’argument de Filangieri contre le sophisme de Beccaria : « Vous invoquez la fable du contrat social et des plus petites facultés afin de n’être tués pour aucun crime. Vous rendez-vous compte qu’à ce titre vous proclamez une impunité générale ? De même qu’il ne vous plaît pas d’être tués, de même il ne vous plaira pas davantage d’être bastonnés, d’être enchaînés et privés pour toujours de liberté. […] En consultant votre principe, vous ne pourriez donc jamais être soumis à aucune peine » (G. D. Romagnosi, « Memoria sulle pene capitali », dans Opere, A. De Giorgi (éd.), Milan, vol. 4, 1841, p. 424-425).

51 Sur la tendance implicitement « expansive » de l’abolitionnisme de Beccaria, voir les considérations de Dario Ippolito dans « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », op. cit. Celui qui se laisserait convaincre par la thèse de Raffaele Sbardella – sur l’attribution à Beccaria de certaines annotations manuscrites portées en marge d’un exemplaire des Délits et des peines et où l’on peut lire notamment qu’« aucune peine n’est donc un Droit » (Beccaria / Dei / delitti e delle pene / con / note, Naples, La Città del Sole, 2005) – pourrait alors également invoquer à titre de preuve un indice « textuel ». L’image de Beccaria offerte par Franco Venturi demeure malgré tout convaincante : celle d’un penseur qui, quoiqu’attiré par l’appel de l’utopie, ne franchit pas les bornes d’une réorganisation « raisonnable » du mécanisme punitif : voir F. Venturi, Utopia e riforma nell’illuminismo, Turin, Einaudi, 1970, p. 126. L’objection de Filangieri a trouvé une brillante réplique chez l’anti-contractualiste Giovanni Carmignani qui, reniant sa défense juvénile de la peine de mort, embrasse la cause abolitionniste : selon lui, il faut distinguer les droits que l’être humain, « sans l’aide et sans le fait de la société, ou bien ne pourrait exercer tout en les ayant, ou bien ne pourrait pas du tout avoir ». Les droits de liberté relèvent de cette catégorie, tandis que « le bien de la vie » est « un droit hors de portée des forces sociales parce qu’il existe sans leur présence et sans leur secours » (G. Carmignani, Una lezione accademica sulla pena di morte detta nella Università di Pisa il 18 marzo 1836, Pise, Nistri, 1836, p. 50-51). Sur Carmignani, voir Giovanni Carmignani (1768-1847), M. Montorzi (éd.), Pise, ETS, 2003.

52 Voir D. Zuliani, La riforma penale di Pietro Leopoldo, Milan, Giuffrè, 1995. Dans la suite du texte, les numéros de page entre parenthèses renvoient à cet ouvrage.

53 C’est dans cette perspective que se situe le compte rendu anonyme (mais attribuable à Piero Ranucci, selon P. Comanducci, « La scuola criminalistica pisana », op. cit., p. 290) qui, tout en applaudissant à la décision abolitionniste de Pierre-Léopold, la fait dépendre d’un jugement éclairé sur la « sécurité » de la situation contingente de la société toscane, favorable à un relâchement de la rigueur punitive. Pour Ranucci, il demeure certain que la « règle » est « l’inexorable nécessité et la raison de l’exemple, qui donnent parfois à la société ou au souverain le droit de tuer le coupable », tandis que l’« exception » a lieu lorsque ces exigences sont suspendues, comme c’est le cas en Toscane ([P. Ranucci], « Art. VII (Nuovo Codice Criminale della Toscana pubblicato il dì 30. Novembre 1786) », Giornale de’ letterati, LXV, 1787, p. 199). Quoique provenant d’un autre contexte culturel, un jugement analogue est formulé par le Sicilien Tommaso Natale, sensible à une approche « utilitariste » du problème pénal, mais hostile à la thèse de l’illégitimité de la peine capitale, qu’il juge nécessaire dans des cas extraordinaires et qui est fondée sur le fait que les droits individuels de se défendre « chez les représentants de la société, réunis par convention », « forment le droit souverain de vie et de mort » (« Lettera allo stesso amico in cui si ragiona del sistema del signor Beccaria intorno alla pena capitale e degli opposti sentimenti del signor di Linguet giureconsulto francese », dans Riflessioni politiche intorno all’efficacia e necessità delle pene dalle leggi minacciate, Palerme, G. M. Bentivenga, 1772, p. ix).

54 Voir C. Ciaramelli, Della pena di morte. Trattato filosofico-politico, s. l. [Florence], s. n., s. d. [1788], p. 9-10. Dans la suite du texte, les numéros de page entre parenthèses renvoient à cet ouvrage. Sur cet auteur, voir aussi dans le présent volume le chapitre de Luigi Delia, « Une suite philosophique et politique au chapitre xxviii de Beccaria. Le traité Della pena di morte de Cammillo Ciaramelli ».

55 Une thèse abolitionniste fondée sur la Bible avait été soutenue quelques années auparavant avec conviction par Cesare Malanima dans un ouvrage publié l’année même de la promulgation de la Leopoldina : voir Commentario filologico-critico sopra i delitti e le pene secondo il gius divino, Livourne, T. Masi, 1786. Voir P. Comanducci, « La scuola criminalistica pisana tra Sette e Ottocento », op. cit., p. 294-297. Rappelons qu’une argumentation semblable avait été développée par Tosi dans son rôle de conseiller de Pierre-Léopold.

56 Voir Montaigne, Essais, I, 20 (« Que philosopher c’est apprendre à mourir »).

57 G. Compagnoni, « Discorso pronunciato il dì 2 maggio nella Università di Ferrara », dans Elementi di diritto pubblico universale ossia Principj di Giuspubblico universale, Venise, G. Pasquali, 1797, p. vii. Dans la suite du texte, les numéros de page entre parenthèses renvoient à cet ouvrage.

58 Compagnoni semble se référer à l’affirmation rousseauiste selon laquelle le citoyen est tenu d’obéir lorsque le « prince » (c’est-à-dire le pouvoir exécutif) décide, de manière discrétionnaire et sans appel, qu’« il doit mourir » (J.-J. Rousseau, Du contrat social, op. cit., II, 5, p. 376).

Auteur

Université de Florence

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