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Le bonheur du plus grand nombre. Beccaria et les Lumières

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Philippe Audegean
, 
Christian Del Vento
, 
Pierre Musitelli
, 
et al.

I. L’héritage pénal

Avant Beccaria. La culture juridique à l’épreuve du temps

Maria Gigliola di Renzo Villata

Texte intégral

Avant-propos

  • 1 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Milan, Giuffrè (...)

1J’ai plaisir à partir ici d’un jugement exprimé par un grand maître de l’histoire du droit pénal, Adriano Cavanna, auquel m’ont toujours lié des sentiments d’amitié et dont j’ai partagé les perspectives scientifiques. Cavanna assigne aux juristes postérieurs au « petit livre » de Beccaria le rôle de « passeurs », « parce qu’ils se situent entre Lumières et tradition et qu’ils écrivent au moment du passage décisif du droit commun à l’âge des codes »1. Pour ma part, j’inclurais a fortiori dans cette catégorie ceux qui ont justement rendu possible ce passage et ont été les véritables catalyseurs d’un courant de pensée qui, désormais tourné vers le « pénal », en a radicalement modifié les contenus en utilisant des arguments à la fois techniques et humanitaires, dans le cadre d’une conception plus générale de la société perçue comme devant être transformée.

2On a coutume de présenter le moment de la publication des Délits et des peines comme le terminus a quo à partir duquel le droit pénal subit une révolution – ce que semble indiquer l’adjectif, aujourd’hui à la mode, de post-beccarien. Qu’il me soit permis de parler ici des pré-beccariens de façon plus nuancée, en faisant référence à un avant et un après (je ne m’occuperai cependant de l’après qu’à la marge et dans les limites d’un propos qui, tourné vers l’avant, présuppose logiquement un après). Je ne veux nullement par là proposer une relecture de l’évolution du droit pénal sous le signe de la continuité. Mon intention est seulement de m’arrêter, dans les limites d’une contribution nécessairement circonscrite, sur certains moments clés d’une branche du droit qui s’appuie sur des bases plus éloignées dans le temps que la « révolution » beccarienne (une révolution qui n’a d’ailleurs pas encore donné tous les fruits que beaucoup d’entre nous espèrent).

  • 2 A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana, o Note critiche al libro intitolato Dei delitti (...)

3Antonio Giudici, auteur en 1784 de l’Apologia della giurisprudenza romana (Apologie de la jurisprudence romaine), pourrait être un exemple presque paradigmatique de laudator temporis acti si, emporté par la virulence de la polémique post-beccarienne qui oppose les partisans de la nouveauté aux nostalgiques de l’ancien système, il ne s’était pas montré un peu trop partial. Il défend la tradition juridique des siècles précédents et le droit romain contre « l’accusation injuste et injustifiée » de Beccaria, coupable à ses yeux d’imprécisions et de « déformations juridiques ». Claro, écrit-il, « est un criminaliste non négligeable, bien qu’il ait les défauts de son siècle. La philosophie de notre auteur [Beccaria] est-elle pour sa part exempte de toute opinion extravagante ? »2

  • 3 Pour l’usage de l’expression « criminalisti interpreti », voir A. Manzoni, Storia della colonna in (...)

4Alessandro Manzoni, en plein xixe siècle, a contesté les opinions de son « oncle » Pietro Verri, qui s’en était pris comme Beccaria, son autre parent plus proche encore, aux « criminalistes interprètes », coupables à ses yeux de la barbarie qui régnait dans la jurisprudence. Il a des paroles d’estime pour la doctrine de l’Ancien Régime et manifeste dans plusieurs passages de ses œuvres la volonté d’atténuer et de réguler les pratiques arbitraires. Il accuse les juges de ne pas avoir fait un bon usage de leurs pouvoirs et d’avoir au contraire abusé de leur puissance discrétionnaire pour infliger des peines sévères, allant jusqu’à la mise à mort, aux malheureux « coupables »3.

  • 4 F. Carrara, « Introduzione », dans C. A. Weiske, Manuale di procedura penale con speciali osservaz (...)

5Un siècle plus tard environ, dans son introduction à la traduction italienne du manuel de procédure pénale de Carl August Weiske, Francesco Carrara oppose son époque aux temps « bienheureux » de Filangieri, qui faisaient suite à des temps de « perversion intellectuelle et morale des législateurs » : ceux-ci « avaient rendu chaque jour plus épaisses les ténèbres enveloppant la justice criminelle […], devenue alors l’instrument aveugle d’une force cruelle ». Il reconnaît toutefois les mérites et la « sollicitude des praticiens » qui, « avec une assiduité patiente et méritoire, avaient tenté d’atténuer la férocité des lois par de salutaires précautions introduites dans les procédures et par les artifices subtils d’une casuistique toujours louable parce qu’humanitaire »4.

  • 5 Voir Des délits et des peines (Audegean, 2009), § xiii, p. 179-181 : « Il faut plus d’un témoin, p (...)
  • 6 Voir G. Illuminati, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Bologne, Zanichelli, 1979, p. 14. Vo (...)

6Je donnerai un exemple pour justifier mon jugement modéré sur le caractère arriéré du système pré-beccarien. La présomption d’innocence est ainsi généralement considérée comme une conquête progressive à partir des Délits et des peines5. Or, il y a bien des années, Giulio Illuminati a exprimé des doutes, que je partage, sur le fait que les origines de ce principe se situeraient à la fin du xviiie siècle. Selon lui, l’absence de protection de l’accusé se rattachait davantage à une carence du dispositif juridique qu’à l’existence d’une « présomption de culpabilité »6.

  • 7 Voir K. Pennington, « Innocent until proven guilty : the origins of a legal maxim », dans The Pena (...)

7Je laisserai de côté les recherches historiques comme celle de Dione Clementi, focalisée sur l’espace anglo-saxon du début du xiiie siècle, présenté de façon insistante comme étant à l’avant-garde de la protection des droits de l’individu ; ou comme celle de Kenneth Pennington, qui souligne l’importance des sources du droit commun, en particulier celles du doit canon, qui montreraient là encore l’origine anglo-saxonne de cette maxime7. Dans une perspective plus équilibrée, je pense que le processus de prise en considération progressive des droits de l’accusé et donc de son droit à la défense, ainsi que l’atténuation de certaines tendances répressives, manifestes au moment du procès informatif et de l’exécution de la condamnation, a certes été lent, mais qu’il ne commence pas avec les pages de Beccaria, bien que les choses y soient exprimées de façon plus explicite.

L’époque médiévale

  • 8 Voir M. G. di Renzo Villata, « Alle origini di una scienza criminalistica laica matura : l’apporto (...)
  • 9 Voir H. Kantorowicz, « Il “Tractatus criminum” » [1925], dans Rechtshistorische Schriften, H. Coin (...)
  • 10 Voir H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter, I. Die Glossatoren, Munich, C. H. Beck, 1997, notam (...)
  • 11 Voir A. Gouron, « Zu den Ursprüngen des Strafrechts : die ersten Strafrechtstraktate », dans Étude (...)
  • 12 Voir G. Minucci, Tractatus criminum saeculi xii, Bologne, Monduzzi, 1997, « Prolegomena », p. xiii (...)

8On trouve des signes avant-coureurs de cette évolution dès le Moyen Âge, chez des juristes d’autant plus attentifs à la pratique quotidienne du droit (comme Alberto da Gandino) qu’ils savaient mieux se mouvoir dans le ciel de la théorie8. On a ainsi retrouvé de petits traités du xiie siècle, par exemple un « Tractatus criminum » attribué par Hermann Kantorowicz à Jacobus de Boragine9, l’un des quatre docteurs élèves d’Irnerius10 (mais attribué plus récemment par André Gouron à un certain « magister G. »11). Selon la minutieuse reconstitution de Giovanni Minucci, ce traité est le produit d’un travail en mosaïque sur différentes sources d’époque, doctrinales et législatives, composé de six ou sept ouvrages consacrés à des points cardinaux du droit pénal. On y perçoit la trace d’un ordre systématique embryonnaire élaboré par un interprète qui, comme l’a dit Hermann Lange, aborde une nouvelle terre. D’autres petits tractatus criminum ont été analysés par Minucci12.

9À la fin du xiiie siècle, Gandino, sorte de père fondateur d’un droit pénal qui commence à acquérir sa physionomie propre, décrit dans De maleficiis le système pénal de son temps. Dans une perspective très orientée vers les questions de procédure, il en souligne la vocation pratique, en s’appuyant sur la doctrine civiliste mais en se montrant également attentif au pénal. Sur le plan théorique, le modèle accusatoire est encore considéré comme ordinaire, mais on perçoit déjà toute l’importance qu’est en train de prendre la procédure inquisitoire de jure civili, sur le versant laïque, et de jure canonico dans la juridiction ecclésiastique.

  • 13 Voir E. Dezza, « Bartolo e la giustizia penale », dans Bartolo da Sassoferrato nella cultura europ (...)
  • 14 Voir G. Speciale, « Bartolomeo da Saliceto », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, Bo (...)
  • 15 Voir D. Maffei, Giuristi medievali e falsificazioni editoriali del primo Cinquecento : Iacopo di B (...)
  • 16 Voir P. Maffei, « Gambiglioni, Angelo », dans Dizionario biografico degli Italiani, Rome, Istituto (...)

10Le rôle joué par le xive siècle dans cette histoire est loin d’être négligeable : les plus grands commentateurs civilistes et canonistes ont en effet contribué à la constitution d’un corps de maximes reçues. Bartole13, Balde, Bartolommeo Saliceto14 ont écrit des tractatus criminum à la paternité en partie incertaine, depuis la Practica attribuée à Jacopo Belvisio jusqu’au Pseudo-Vitalini15, ce dernier étant lié, dans sa diffusion imprimée, à l’œuvre d’Angelus de Gambilionibus16 et de son annotateur Agostino da Rimini. Tous se confrontent à la nouveauté en étant fermement ancrés dans un droit « vivant ».

11Les canonistes ne sont pas en reste. En raison de la priorité qu’ils accordent aux aspects moraux et religieux, sur lesquels se greffe l’élément juridique à proprement parler, ils se montrent très attentifs à certaines problématiques comme celle de la responsabilité, de l’élément subjectif du délit et de ses circonstances, mais aussi à de nombreux autres aspects destinés à devenir de plus en plus importants. Contentons-nous de citer Johannes Andreae, Niccolò Tedeschi (dit le Panormitain) et, à la fin du xve siècle, Felino Maria Sandeo.

  • 17 Voir E. Sandrini, La professione medica nella dottrina del diritto comune. Secoli xiii-xvi, Padoue (...)
  • 18 E. Dezza, Accusa e inquisizione. Dal diritto comune ai codici moderni, Milan, Giuffrè, vol. 1, 198 (...)
  • 19 A. Aretinus, Super maleficiis, Lyon, Antoine du Ry, 1535, rubr. « Haec est quaedam inquisitio », n (...)

12D’Henri de Suze à Sandeo, le droit canon, de plus en plus élaboré, approfondit de nombreux aspects qui n’étaient auparavant pas même pris en considération, en creusant dans les plis d’un ensemble stratifié de normes et de doctrines. Le Panormitain, véritable autorité en matière de jus canonicum, apprécié également pour ses apports dans la sphère d’un droit pénal que nous pourrions qualifier de laïque, s’interroge par exemple sur la responsabilité d’un clerc qui exerce la chirurgie sans en avoir l’autorisation17. Durant ces mêmes années, autour de 1438, Gambilionibus compose le De maleficiis. Cette œuvre reflète de façon éloquente le développement d’un ordre pénal désormais presque stabilisé autour de certains principes, comme la prédominance de la procédure inquisitoire : il est alors évident que l’inquisitio, désormais instrument ordinaire d’établissement de la vérité et de poursuite du « coupable », est devenue la « structure fondamentale et habituelle du procès pénal »18. Aux yeux de Gambilionibus et des juristes contemporains, la visée répressive (« que les crimes ne restent pas impunis ») justifie la préférence accordée à l’inquisitio (« le procès inquisitoire est réputé plus apte à réprimer les délits que le procès accusatoire »19).

  • 20 Voir E. Cortese, « La “mondanizzazione” del diritto canonico e la scienza civilistica », dans La c (...)

13Je me suis rapidement arrêtée sur ces deux auteurs qui, de façons certes différentes, s’intéressent au droit pénal, mais je suis convaincue de l’importance d’autres civilistes qui, eux aussi, ont apporté leur contribution dans le « domaine criminel » : Bartole, Saliceto, Pietro d’Ancarano, Sandeo… Certaines de leurs interprétations aboutissent ainsi aux œuvres des grands criminalistes du xvie siècle qui, à partir d’Ippolito Marsili, se réfèrent beaucoup aux civilistes et aux canonistes : on peut ainsi parler d’une « mondanisation » de la science du droit canon, selon une expression qu’Ennio Cortese a employée pour souligner le rôle important du droit canon dans le domaine civil20. Les élaborations sophistiquées des doctores canonistes ont subi un processus extraordinaire de transvasement dans les œuvres de criminalistes « laïques ». Ces derniers, tributaires à leur tour et dans une large mesure du droit romain, sont cependant capables de l’interpréter d’une façon qui est plus adaptée à leur époque.

  • 21 J. S. F. Böhmer, Elementa jurisprudentiae criminalis, Halle, Fritsch, 1732, I, 5, « De processu in (...)
  • 22 Voir Der Einfluss der Kanonistik, op. cit.

14Plus tard, Johann Samuel Friedrich Böhmer, reconnaissant cet indubitable héritage romaniste, a fait remonter au droit canon et à Innocent III le procès inquisitoire appliqué « en règle générale […] dans presque toute l’Allemagne »21. Les grands traités du xvie siècle recueillent cet héritage culturel – notamment son attention au sujet, à l’intentio delinquendi, à la culpabilité et l’imputabilité – et l’absorbent dans le domaine du droit civil, dans certains secteurs comme le droit de la famille, le droit des contrats ou celui des successions22.

L’âge moderne

  • 23 F. Decio, Decretalium volumen perspicua commentaria, Venise, F. Giunta, 1593, f° 45r. Sur ces typo (...)

15À une époque de transition entre un xve siècle languissant et un xvie siècle ouvert à la nouveauté, Filippo Decio, en civiliste-canoniste, s’avère particulièrement sensible aux problématiques pénales dans ses commentaires des Décrétales, du Digeste et du Code ou dans ses Consilia. Dans les premiers, il est éclairant d’observer – mais il y aurait bien d’autres exemples possibles – que, en traitant de la peine et de l’arbitrium, le juriste milanais invoque le principe de proportionnalité entre le délit et la peine (« la peine doit être mesurée au délit ») et examine dans le détail le pouvoir conféré au juge d’arbitrer la peine usque ad mortem inclusive (jusqu’à la mort comprise), en se demandant si ce pouvoir est absolu, limité ou « conditionné »23. La sphère du pénal semble ainsi de plus en plus retenir l’attention des juristes, parmi lesquels je ne citerai que quelques auteurs, presque tous italiens et qui appartiennent tous à une période où cet intérêt pour le pénal devient de plus en plus vif dans la respublica jureconsultorum européenne.

  • 24 Voir L. Pallotti, « Marsili, Ippolito », dans Dizionario biografico degli Italiani, op. cit., vol. (...)
  • 25 Voir I. Marsili, Aragona, Lyon, M. Bonhomme, 1543, p. 4r. et suiv.
  • 26 Voir I. Marsili, Avogadra. Lectura super titulo ad l. Corneliam de siccariis, Lyon, J. David, 1531 (...)
  • 27 Voir I. Marsili, Consilia, Venise, B. Rubinum, 1573, respectivement p. 122, 143, 224, 372, 479, 52 (...)
  • 28 F. Cordero, Criminalia, op. cit., p. 505.
  • 29 Voir A. Tiraqueau, De poenis legum ac consuetudinum, statutorumque temperandis, aut etiam remitten (...)

16La pensée d’Ippolito Marsili, premier lecteur de criminalia24, et sa contribution au développement de la science criminelle ont été peu étudiées. Dans son Aragona, ouvrage principalement consacré aux preuves, point névralgique de la doctrine du procès pénal de droit commun, Marsili renvoie constamment aux positions des « civilistes » (Bartole, Balde, Gambilionibus, Giasone Del Maino, Decio) et des canonistes (Andreae, pour ses Additiones au Speculum juris de Guglielmo Durante, Antonio da Budrio, Ancarano, Sandeo dont il avait été l’élève25). C’est encore à ces auteurs qu’il se réfère dans l’Avogadra, consacrée à la loi de Sylla sur les crimes (« Lex Cornelia de sicariis et veneficis ») et riche de renvois aux affaires défendues avec succès par l’enseignant de Bologne grâce aux auctoritates des civilistes et canonistes qu’il cite en diverses circonstances, par exemple pour invoquer la légitime défense et soutenir vigoureusement l’existence d’un droit naturel de se défendre, commun aux hommes et aux animalibus brutis, ou encore pour exposer de façon « modernisée » le régime du crimen in itinere, agrémenté des références obligées au traité De conatu de Felino26 ou aux Consilia27. On peut faire la même observation à propos de sa Practica criminalis [] Averolda noncupata (1574), prompte à examiner les particularités concrètes des différents cas et à proposer des solutions, en particulier dans les Consilia, souvent favorables au coupable : la référence aux opinions de Balde vient s’ajouter aux nombreuses citations de la grande tradition civiliste et canoniste médiévale. André Tiraqueau – c’est le seul nom de criminaliste non italien que je citerai ici, mais il faudrait mentionner bien d’autres auteurs européens – recueille lui aussi l’héritage d’une période riche d’interventions doctrinales dans le domaine pénal. On perçoit ainsi, dans son De poenis legum, une inspiration « garantiste » et une exigence de « transparence » qui soumettent le juge au respect de la loi et qui contrôlent pour ainsi dire ses marges de liberté. Cependant, toute moderne que soit l’œuvre de Tiraqueau, qui compose « l’une des paléomonographies pénalistes entièrement émancipées du vieux modèle exégétique »28, elle reste encore fortement liée au passé : elle se situe à mon sens dans la lignée du Panormitain et des autres canonistes de son siècle, y compris le civiliste-canoniste Decio, considéré avec une révérence peut-être moindre mais non moins marquée. On peut en dire autant des interprètes « civilistes » qui y sont cités, y compris Marsili, citation devenue presque obligée pour toute question liée à la matière criminelle29.

  • 30 Voir M. G. di Renzo Villata, « Egidio Bossi, un grande criminalista milanese quasi dimenticato », (...)

17Egidio Bossi est l’auteur presque oublié des Tractatus varii, compilation (en apparence seulement) de plus d’une centaine de traités sur le droit pénal, qui analysent la procédure dans ses différentes phases et détaillent les différents délits. Dans ces ouvrages, il entreprend un travail d’exploration partiellement systématique de ce que la pratique et la doctrine (civiliste et canoniste, la seconde étant privilégiée) ont bâti autour du noyau thématique du « pénal ». Témoin de la pratique milanaise, mais capable de s’ouvrir aussi à de plus vastes horizons, il est animé par un esprit tantôt répressif, tantôt plus modéré. Il remarque ainsi les dangers de la torture, qu’il ne préconise que lorsqu’elle est vraiment nécessaire et qu’il soumet à un cadre normatif assorti de sanctions à l’encontre du juge qui se hasarderait, en le transgressant, à se comporter en « bourreau ». La tâche que Bossi assigne au juriste et dont, à mon sens, il s’acquitte est de renforcer le cadre d’application de la justice pénale en la soumettant à une réglementation fondée sur une communis opinio qui en limite l’usage et empêche les abus30.

  • 31 Voir G. P. Massetto, S. Parini, « Claro, Giulio », dans Dizionario biografico dei giuristi italian (...)

18Giulio Claro, practicorum practicus, magistrat cultivé et juriste raffiné (« limpide, sobre, exact », estime Franco Cordero, pourtant avare de louanges), au cursus honorum rapide et couronné de succès, fournit une contribution déterminante au droit pénal désormais plus structuré. Tributaire de l’expérience du passé, il prouve qu’il est capable de s’en détacher : son Liber quintus sententiarum, divisé en vingt-deux paragraphes – le premier étant « une sorte de “partie générale” », les vingt suivants étant consacrés aux crimina énumérés par ordre alphabétique et le dernier, « Finalis », étant consacré à la procédure pénale dans ses phases successives jusqu’à la sentence –, a bénéficié d’une grande diffusion et d’une grande autorité31.

  • 32 Voir M. Pifferi, « Deciani, Tiberio », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., (...)

19Tiberio Deciano, grand consultant et troisième titulaire de la chaire de droit pénal à Padoue, fervent bibliophile, inaugure dans son Tractatus criminalis (1590) une nouvelle approche des questions théoriques et pratiques du droit pénal. Sans négliger l’héritage de ceux qui l’ont précédé, il parvient à conférer une solide ossature à son traité en donnant plus d’importance à une partie générale où sont rassemblés tous les crimes et délits, distingués selon l’intérêt lésé, ce qui lui permet d’éviter – du moins en partie – les répétitions propres aux manuels de l’époque, caractérisés par leur ordonnancement casuistique. Cette volonté systématique, qui lui permet de prendre de la hauteur sur les thèmes analysés et d’accomplir un travail de définition (comme en témoigne exemplairement sa réflexion sur la notion de delictum et sur la construction de la faute, dolo), a continué d’être appréciée même après le xviiie siècle32.

  • 33 Voir A. Mazzacane, « Farinacci, Prospero », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op.  (...)

20Prospero Farinaccio, entre la fin du xvie et le début du xviie siècle, incarne un moment charnière dans le développement du droit pénal, qui avait connu un essor presque hypertrophique au xvie siècle. Sa Praxis et theorica criminalis, destinée à un public de juges et avocats, tente de s’imposer comme le thesaurus totius criminalis materiae, mine inépuisable où chacun peut puiser de quoi conforter ses convictions : le travail des civilistes et canonistes du passé y trouve un espace à sa mesure. On constate ainsi l’importance croissante prise par la doctrine des décisions, en particulier par la jurisprudence de la Rote33.

  • 34 Voir L. Garlati, Inseguendo la verità. Processo penale e giustizia nel « Ristretto della prattica (...)

21L’intérêt marqué pour la pratique est en effet l’une des caractéristiques de l’époque, comme en témoigne la floraison des volumes de « pratique criminelle » qui, sous l’Ancien Régime, répondent à une exigence précise du prétoire34. Certains d’entre eux ont bénéficié d’une large diffusion aux xvie et xviie siècles ; d’autres, non moins nombreux, en restèrent au stade du manuscrit. Ils traduisent le besoin persistant des praticiens du droit de disposer d’un guide pour s’orienter dans le labyrinthe normatif et pratique de la justice pénale, géographiquement hétérogène mais néanmoins réductible à un certain nombre de principes communs et traditionnellement acceptés par tous.

  • 35 Voir L. Garlati, « Beccaria giurista riluttante ? », dans Da Beccaria a Manzoni. La riflessione su (...)

22Une caractéristique de ce genre littéraire est la combinaison et l’entrelacement de la partie théorique et de la partie procédurale du droit pénal, réunies comme les deux faces d’une même médaille. On y trouve, d’une part, une description des différentes sortes de crimes et délits, dans leur aspect objectif et subjectif, des diverses circonstances atténuantes ou aggravantes et des peines encourues, largement confiées à l’arbitrium du juge ; on y trouve aussi, d’autre part, une description des différentes phases de la procédure, destinée à présenter dans un cadre aussi formalisé que possible les actes standard du procès offensif et informatif. Le dessein qui anime ces manuels, comme l’a souligné à juste titre Loredana Garlati, est de construire une « entité organique » permettant de porter « un regard unifié » sur ces deux moments du droit pénal. Les « barrières technico-académiques » ne sauraient d’ailleurs faire oublier le lien évident qui subsiste encore entre le droit pénal substantiel et le droit pénal procédural35.

  • 36 Pour une référence à ces deux derniers auteurs, voir J. B. Díaz de Luco, Practica criminalis canon (...)
  • 37 Ibid., f° 93r.-v.

23On retrouve cette vision unifiée, ou mieux entremêlée, dans les milieux laïques et ecclésiastiques. Un exemple est fourni par la Practica criminalis canonica (1543) de l’Espagnol Juan Bernal Díaz de Luco. Au sein d’une structure clairement agencée, quelques chapitres de caractère général sur la procédure et l’organisation de la justice canonique précèdent la partie substantielle. Celle-ci comprend la description des peines encourues par les différentes conduites, puis la description des phases du procès, du moment de l’arrestation, qui doit faire suite à une information sommaire, jusqu’à celui de l’exécution de la peine ; suit enfin la description de chacune des peines décrétées par le juge. L’ouvrage, essentiellement basé sur la norme canonique et sur la doctrine fondatrice développée à partir de cette législation, s’intéresse également à ce qui se passe dans le monde laïque, de Bartole et Balde à Decio et Marsili36, ainsi qu’aux orientations plus récentes, telles que par exemple l’« opinion mise en pratique […] contre quatre religieux au mois de juillet de l’an 1536 dans la ville célèbre de Séville par le très révérend archevêque cardinal, juge délégué par le Siège apostolique »37. Dans cette Practica criminalis émerge également la volonté d’assurer au présumé coupable un minimum de garanties, étant entendu que son destin de condamné est déjà quasiment écrit. Cette conviction est accompagnée de considérations de bon sens, un peu simplistes mais sincères pour l’époque. De la part d’un homme de loi immergé dans la société de son temps, elles résonnent comme la reconnaissance explicite d’une corruption galopante :

  • 38 Ibid., f° 118 [numéroté par erreur 108]r.

Après l’emprisonnement du clerc, les hommes sont en effet généralement plus enclins à considérer la faute de l’accusé que la légèreté du juge. Mais après sa libération, ils osent plus souvent affirmer que cette libération dépend de la paresse du juge dans l’enquête, ou de la facilité avec laquelle il écoute les suppliques et accepte les cadeaux, plutôt que de l’innocence du clerc.38

  • 39 Voir J. B. Caballinus, Actuarium practicae criminalis, Milan, M. Besuti, 1587.
  • 40 Voir B. Carpzov, Practica nova imperialis saxonica rerum criminalium in partes III divisa, Wittenb (...)

24On trouve une structure semblable dans l’Actuarium practicae criminalis de Joannes Baptista Caballinus, dont l’un des éléments caractéristiques est la comparaison continue avec la pratique et les institutions du Dominium mediolani39. Même structure encore dans la Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium (1635) de Benedikt Carpzov, pour prendre un exemple lumineux dans l’espace allemand : cet auteur, dont l’œuvre a été interprétée au siècle suivant par Johann Samuel Friedrich Böhmer, a contracté une dette immense à l’égard de la tradition criminaliste italienne, représentée surtout par Giulio Claro40.

  • 41 F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, Bologne, F. Cardinali et C. Frulli, vol. 1, 1826, p. x-x (...)
  • 42 Voir A. Matthaeus, On Crimes. A Commentary of Books xlvii and xlviii of the Digest, M. L. Hewett ( (...)
  • 43 E. Dezza, Lezioni di storia del processo penale, op. cit., p. 82.

25Presque contemporain de Carpzov, Anton Matthaeus, talentueux criminaliste originaire d’Allemagne mais Hollandais d’adoption, se signale aux yeux des modernes par son De criminibus : « […] il fut le premier et presque le seul jusqu’à notre époque qui s’intéressât à cette partie de la jurisprudence romaine qui porte sur les crimes et les peines », affirme Filippo Maria Renazzi au siècle suivant, allant jusqu’à le couronner d’une immortelle renommée. Sous sa plume, écrit encore Franco Cordero à la fin du siècle dernier, « les criminalia deviennent un système »41. Structuré de manière à favoriser les regroupements thématiques autour des éléments fondamentaux du droit pénal (délit, élément subjectif du délit, accusé, partie lésée, division des délits, examen des différentes sortes de délits, procès, suivant l’ordre des libri terribiles), l’ouvrage s’affranchit presque entièrement des citations d’auctoritates. Soucieux, sur le plan formel, de mettre de l’ordre dans la matière criminelle, il consacre, sur le plan des contenus, un court chapitre à la probatio innocentiae et manifeste sa gêne envers la procédure inquisitoire, si répandue aux dépens de la procédure accusatoire, comme envers la torture, sauf cas particuliers tels que le crime de lèse-majesté ou lorsqu’elle permet de révéler les complices d’un coupable condamné42. Le combat de Matthaeus n’est pas un combat d’arrière-garde et je m’accorde avec Ettore Dezza pour y voir « le signal évident que les temps et la culture juridique et pénale européenne évoluent rapidement, tant du point de vue de la méthode que des contenus, vers des formes et des comportements nouveaux qui trouvent leur pleine maturité et leur expression la plus aboutie au siècle des Lumières »43.

  • 44 Voir C. Thomasius, Dissertatio inauguralis juridica De tortura ex foris christianorum proscribenda(...)
  • 45 Voir C. Thomasius, Problema juridicum an haeresis sit crimen, Halle, C. Salfeldius, 1697 ; De crim (...)
  • 46 Voir H. Grotius, Le Droit de la guerre et de la paix, P. Pradier-Fodéré (trad.) [1867], Paris, PUF (...)

26Il appartiendra aux jusnaturalistes de déplorer l’injustice de cet instrument barbare de recherche de la vérité qu’est la torture et de batailler en faveur de son abolition. On se contentera ici de rappeler la Dissertatio inauguralis De tortura ex foris christianorum proscribenda de Christian Thomasius, exercice universitaire efficace qui dénonce la torture comme inutile pour faire surgir la vérité et comme une peine infligée avant la condamnation, tout en se montrant sensible à de nouveaux aspects du problème tels que la dimension médico-légale44. L’école du droit naturel moderne combat aussi pour la dépénalisation des actes internes et de comportements passibles alors du pire des supplices : c’est à l’entourage de Thomasius qu’on doit la discussion, hétérodoxe pour l’époque, sur les raisons d’une juste dépénalisation de l’hérésie, de la magie et de la bigamie45. Grotius lui-même avait établi que les actes internes, quand bien même le juge viendrait à les connaître, ne doivent pas être punis par le tribunal des hommes. Établir une obligation juridique à partir d’un acte purement interne est en contradiction avec la nature humaine, qui ne peut connaître les raisons de l’âme qu’au moyen de signes extérieurs. Le juriste hollandais en déduisait la nécessité d’accepter un principe du droit romain : « Personne ne mérite d’être puni pour sa pensée [Cogitationis poenam neminem moereri]. »46 Parmi les jusnaturalistes, certains mettent également l’accent sur le rôle correcteur de la peine, qui accompagne sa fonction de prévention générale et spéciale.

  • 47 Voir G. Pelli, Contre la peine de mort, P. Audegean (trad.), Paris, Klincksieck, 2016, notamment p (...)

27Après eux viennent les Lumières : on se contentera ici d’une brève allusion à leur influence décisive dans la formation du patrimoine culturel de Beccaria, qui a lu et utilisé Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Helvétius, auxquels il faut ajouter Le Droit des gens de Vattel (1758). Parmi les penseurs qui, au début des années 1760, se montrent soucieux de réformer le droit pénal figure Giuseppe Pelli47 : on voit ainsi que certaines idées, approfondies et développées par les juristes post-beccariens aux xixe et xxe siècles, étaient déjà présentes chez certains jusnaturalistes antérieurs à Beccaria.

  • 48 Des délits et des peines (Audegean, 2009), p. 299, note 2.
  • 49 Sur le sens de la citation de Bacon, voir F. Venturi, « Introduction », dans Des délits et des pei (...)

28Je conclurai en citant la formule de Bacon choisie par Pietro Verri pour servir d’épigraphe à Des délits et des peines : « Dans toutes les choses difficiles, on ne doit pas s’attendre à semer et à moissonner en même temps, mais il faut les préparer, afin qu’elles mûrissent par degrés. »48 Cette formule correspond parfaitement à ma vision de l’histoire et de l’histoire du droit en particulier : un droit pénal plus juste et plus humain se construit par degrés. On ne pouvait en effet s’attendre à une réforme immédiate et complète : il fallait se contenter de la proposer et de la préparer avec constance et fermeté. Nous n’avons malheureusement pas encore atteint le but qu’elle s’était fixé49.

Notes

1 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Milan, Giuffrè, 2005, p. 221.

2 A. Giudici, Apologia della giurisprudenza romana, o Note critiche al libro intitolato Dei delitti e delle pene, Milan, G. Galeazzi, 1784, « A chi legge », p. 1, note ii. Sur l’auteur, voir L. Garlati, « Molto rumore per nulla ? L’abolizione della tortura tra cultura universitaria e illuminismo giuridico : le note critiche di Antonio Giudici a Dei delitti e delle pene », dans Formare il giurista : esperienze nell’area lombarda tra Sette e Ottocento, M. G. di Renzo Villata (éd.), Milan, Giuffrè, 2004, p. 263-322 ; F. Battaglia, « “Contra interpretes potius quam contra auctores juris antiqui”. Antonio Giudici e la via culta alla riforma dell’insegnamento giuridico », dans Almum Studium Papiense. Storia dell’università di Pavia, D. Mantovani (éd.), II. Dall’età austriaca alla nuova Italia, 1. L’età austriaca e napoleonica, Milan, Cisalpino, 2015, p. 243-246.

3 Pour l’usage de l’expression « criminalisti interpreti », voir A. Manzoni, Storia della colonna infame, G. Barni (éd.), Milan, BUR, 2002, « Introduzione » et chap. 2, p. 4-5 et 35-36. Voir également M. G. di Renzo Villata, « “Un gran male fatto da uomini a uomini”. Tortura, verità, giustizia, morte da Pietro Verri al Manzoni », dans Fame di giustizia. Manzoni e la « Storia della colonna infame », Cormano, Comune di Cormano, 2009, p. 10-26 ; et P. Verri, Osservazioni sulla tortura, L. Garlati (éd.), dans Edizione nazionale delle opere di Pietro Verri, VI. Scritti politici della maturità, C. Capra (éd.), Rome, Edizioni di storia e letteratura, 2010, p. 44 et suiv.

4 F. Carrara, « Introduzione », dans C. A. Weiske, Manuale di procedura penale con speciali osservazioni sul diritto sassone, Florence, E. et F. Cammelli, 1874, p. VII.

5 Voir Des délits et des peines (Audegean, 2009), § xiii, p. 179-181 : « Il faut plus d’un témoin, parce que tant que l’un affirme et que l’autre nie, il n’y a rien de certain, et ce qui prévaut alors c’est le droit que chacun a d’être cru innocent » ; § xvi, p. 191 : « […] soit le délit est certain soit il est incertain ; s’il est certain, il ne lui convient d’autre peine que celle qu’ont établie les lois, et inutiles sont les tourments, parce qu’inutile est la confession du coupable ; s’il est incertain, on ne doit pas tourmenter un innocent, parce que tel est selon les lois un homme dont les délits ne sont pas prouvés. »

6 Voir G. Illuminati, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Bologne, Zanichelli, 1979, p. 14. Voir aussi P. P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell’imputato, Turin, Giappichelli, 2009, p. 33 ; V. Garofoli, « Presunzione d’innocenza e considerazione di non colpevolezza. La fungibilità delle due formulazioni », Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1998, p. 1169.

7 Voir K. Pennington, « Innocent until proven guilty : the origins of a legal maxim », dans The Penal Process and the Protection of Rights in Canon Law, P. M. Dugan (éd.), Montréal / Woodridge, ‪Wilson & Lefleur / Midwest Theological Forum, ‬2005, p. 45-66 ; K. Pennington, D. Clementi, « The Anglo-Saxon origins of the principle “Innocent until proven guilty” », dans Herrschaftsverträge, WahlKapitulationen, Fundamentalgesetze, R. Vierhaus (éd.), Göttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1977, p. 68-76, notamment p. 69.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

8 Voir M. G. di Renzo Villata, « Alle origini di una scienza criminalistica laica matura : l’apporto dei canonisti quattrocenteschi. Riflessioni brevi », dans Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, O. Condorelli, F. Roumy, M. Schmoeckel (éd.), III. Straf- und Strafprozessrecht, Cologne / Weimar / Vienne, Böhlau, 2012, p. 1-21.

9 Voir H. Kantorowicz, « Il “Tractatus criminum” » [1925], dans Rechtshistorische Schriften, H. Coing, G. Himmel (éd.), Karlsruhe, C. F. Müller, 1970, p. 273-285.

10 Voir H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter, I. Die Glossatoren, Munich, C. H. Beck, 1997, notamment p. 181-183.

11 Voir A. Gouron, « Zu den Ursprüngen des Strafrechts : die ersten Strafrechtstraktate », dans Études sur la diffusion des doctrines juridiques médiévales, Londres, Variorum reprints, 1987, p. 43-57.

12 Voir G. Minucci, Tractatus criminum saeculi xii, Bologne, Monduzzi, 1997, « Prolegomena », p. xiii-cxiii ; L. Kèry, « Aspekte des kirchlichen Strafrechts im Liber Extra (1234) », dans Neue Wege Strafrechtsgeschichtlicher Forschung, H. Schlosser, D. Willoweit (éd.), Cologne / Weimar / Vienne, Bölhau, 1999, p. 241-297.

13 Voir E. Dezza, « Bartolo e la giustizia penale », dans Bartolo da Sassoferrato nella cultura europea tra Medioevo e Rinascimento, V. Crescenzi, G. Rossi (éd.), Sassoferrato, Istituto internazionale di Studi Piceni, 2015, p. 3-23 ; M. G. di Renzo Villata, « Bartolo consulente nel “penale” : un’auctoritas indiscussa ? », ibid., p. 25-62.

14 Voir G. Speciale, « Bartolomeo da Saliceto », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, Bologne, Il Mulino, 2013, p. 185-187. Sur le versant pénaliste, voir L. Garlati, « Il diabolico intreccio. Reo convinto e indizi indubitati nel commento di Bartolomeo da Saliceto (C.4.19.25) : alle radici di un problema », dans Panta rei. Studi dedicati a Manlio Bellomo, O. Condorelli (éd.), Rome, Il Cigno, vol. 2, 2004, p. 287-319.

15 Voir D. Maffei, Giuristi medievali e falsificazioni editoriali del primo Cinquecento : Iacopo di Belviso in Provenza ?, Francfort-sur-le-Main, Klostermann, 1979, p. 1-61.

16 Voir P. Maffei, « Gambiglioni, Angelo », dans Dizionario biografico degli Italiani, Rome, Istituto della enciclopedia italiana, vol. 52, 1999, p. 939-941 (également disponible en ligne).

17 Voir E. Sandrini, La professione medica nella dottrina del diritto comune. Secoli xiii-xvi, Padoue, CEDMA, 2008-2009 ; M. G. di Renzo Villata, « Il dibattito sul primato tra scienze della natura e scienze giuridiche. Giuristi e medici a confronto tra Medioevo e Rinascimento », dans Gerolamo Cardano nel suo tempo, Pavie, Cardano, 2003, p. 221-261 ; A. Sciumè, « La professione medica nell’età del diritto comune tra esigenze di sperimentazione e rispetto delle norme deontologiche », ibid., p. 163-171.

18 E. Dezza, Accusa e inquisizione. Dal diritto comune ai codici moderni, Milan, Giuffrè, vol. 1, 1989, p. 31.

19 A. Aretinus, Super maleficiis, Lyon, Antoine du Ry, 1535, rubr. « Haec est quaedam inquisitio », n° 2, f° 1r.

20 Voir E. Cortese, « La “mondanizzazione” del diritto canonico e la scienza civilistica », dans La cultura giuridico-canonica medievale. Premesse per un dialogo ecumenico, E. de Léon, N. Álvarez de las Asturias (éd.), Milan, Giuffrè, p. 123-156.

21 J. S. F. Böhmer, Elementa jurisprudentiae criminalis, Halle, Fritsch, 1732, I, 5, « De processu inquisitorio et quidem de inquisitione generali », § 77, p. 40-41.

22 Voir Der Einfluss der Kanonistik, op. cit.

23 F. Decio, Decretalium volumen perspicua commentaria, Venise, F. Giunta, 1593, f° 45r. Sur ces typologies d’arbitrium, voir M. Meccarelli, Arbitrium : un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milan, Giuffrè, 1998 ; B. Durand, Arbitraire du juge et consuetudo delinquendi : la doctrine pénale en Europe du xvie au xviiie siècle, Montpellier, Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, 1993 ; M. Lesné-Ferret, « Arbitraire des peines et droit coutumier dans le Midi de la France », dans Studi di storia del diritto, Milan, Giuffrè, vol. 1, 1995, p. 27-47 ; B. Schnapper, Les Peines arbitraires du xiiie au xviiie siècle : doctrines savantes et usages français, Paris, ‪Librairie générale de droit et de jurisprudence, ‬1974.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

24 Voir L. Pallotti, « Marsili, Ippolito », dans Dizionario biografico degli Italiani, op. cit., vol. 70, 2008, p. 264-267 ; M. Cavina, « Marsili, Ippolito », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., p. 1286-1287.

25 Voir I. Marsili, Aragona, Lyon, M. Bonhomme, 1543, p. 4r. et suiv.

26 Voir I. Marsili, Avogadra. Lectura super titulo ad l. Corneliam de siccariis, Lyon, J. David, 1531, notamment p. iiir., vv., viv., viir., xr., xviiir. et suiv.

27 Voir I. Marsili, Consilia, Venise, B. Rubinum, 1573, respectivement p. 122, 143, 224, 372, 479, 527, 671.

28 F. Cordero, Criminalia, op. cit., p. 505.

29 Voir A. Tiraqueau, De poenis legum ac consuetudinum, statutorumque temperandis, aut etiam remittendis, et id quibus quotque ex causis, dans Le « De poenis temperandis » de Tiraqueau [1559], A. Laingui (éd.), Paris, Economica, 1986, cause 3, § 7, p. 53 pour le renvoi à l’Avogadra de Marsili. Sur cet auteur, voir G. Rossi, Incunaboli della modernità : scienza giuridica e cultura umanistica in André Tiraqueau (1488-1558), Turin, Giappichelli, 2007.

30 Voir M. G. di Renzo Villata, « Egidio Bossi, un grande criminalista milanese quasi dimenticato », dans Ius Mediolani. Studi di storia del diritto milanese offerti dagli allievi a Giulio Vismara, Milan, Giuffrè, 1996, p. 365-616 ; « Egidio Bossi e il giudice : una “finta” terza parte ? », Acta Histriae, 21, 3, 2013, p. 19-38 ; « Bossi, Egidio », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., p. 316-319.

31 Voir G. P. Massetto, S. Parini, « Claro, Giulio », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., p. 552-555, et F. Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Rome / Bari, Laterza, 1985, p. 307-336.

32 Voir M. Pifferi, « Deciani, Tiberio », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., p. 726-728 ; Generalia delictorum. Il « Tractatus criminalis » di Tiberio Deciani e la « Parte Generale » di diritto penale, Milan, Giuffrè, 2006, p. 202 et 244 ; F. Cordero, Criminalia, op. cit., p. 297-305.

33 Voir A. Mazzacane, « Farinacci, Prospero », dans Dizionario biografico dei giuristi italiani, op. cit., p. 822-825.

34 Voir L. Garlati, Inseguendo la verità. Processo penale e giustizia nel « Ristretto della prattica criminale per lo Stato di Milano », Milan, Giuffrè, 1999 ; « La voce, il volto, la colpa. Il comportamento dell’imputato durante l’interrogatorio : conseguenze ed effetti giuridici secondo le Pratiche criminali d’età moderna », Le Corti d’Assise, 3-1, 2013, p. 25-45, notamment p. 25-27. Les pratiques criminelles de Vénétie ont été partiellement étudiées dans L’amministrazione della giustizia penale nella Repubblica di Venezia (sec. xvi-xviii), G. Chiodi, C. Povolo (éd.), Vérone, Cierre, 2004. Voir aussi M. Sbriccoli, « Giustizia criminale », dans Storia del diritto penale e della giustizia. Scritti editi e inediti (1972-2007), Milan, Giuffrè, t. I, 2009, p. 13-17.

35 Voir L. Garlati, « Beccaria giurista riluttante ? », dans Da Beccaria a Manzoni. La riflessione sulla giustizia a Milano : un laboratorio europeo, G. Panizza (éd.), Cinisello Balsamo, Silvana, 2014, notamment p. 71.

36 Pour une référence à ces deux derniers auteurs, voir J. B. Díaz de Luco, Practica criminalis canonica, omnia propemodum quae a clero committi possunt flagitia, una cum pœnis eorundem miro ordine ac iudicio singulari complectens, Venise, V. Vaugris, 1543, f° 91r.

37 Ibid., f° 93r.-v.

38 Ibid., f° 118 [numéroté par erreur 108]r.

39 Voir J. B. Caballinus, Actuarium practicae criminalis, Milan, M. Besuti, 1587.

40 Voir B. Carpzov, Practica nova imperialis saxonica rerum criminalium in partes III divisa, Wittenberg, T. Mevii, 1646 ; J. S. F. Böhmer, Observationes selectae ad Bened. Carpzovii Practicam novam rerum criminalium imperialem saxonicam, Francfort-sur-le-Main, F. Varrentrap, 1759. Pour une contextualisation synthétique de ces textes, voir E. Dezza, Lezioni di storia del processo penale, Pavie, Pavia University Press, 2013, p. 80 et suiv.

41 F. M. Renazzi, Elementa juris criminalis, Bologne, F. Cardinali et C. Frulli, vol. 1, 1826, p. x-xi ; F. Cordero, Criminalia, op. cit., p. 504.

42 Voir A. Matthaeus, On Crimes. A Commentary of Books xlvii and xlviii of the Digest, M. L. Hewett (trad.), B. C. Stoop, Pretoria, University of South Africa, vol. 2, 1993, livre 48, II, 4, § vi, p. 261-262.

43 E. Dezza, Lezioni di storia del processo penale, op. cit., p. 82.

44 Voir C. Thomasius, Dissertatio inauguralis juridica De tortura ex foris christianorum proscribenda […], Halle, C. A. Zeitler, 1705.

45 Voir C. Thomasius, Problema juridicum an haeresis sit crimen, Halle, C. Salfeldius, 1697 ; De crimine bigamiae, Leipzig, J. M. Burgkmann, 1715. Voir M. A. Cattaneo, Delitto e pena nel pensiero di Christian Thomasius, Milan, Giuffrè, 1976.

46 Voir H. Grotius, Le Droit de la guerre et de la paix, P. Pradier-Fodéré (trad.) [1867], Paris, PUF, 2012, II, xx, 18, p. 474. Le principe apparaît en D.48.19.18 : « Cogitationis poenam nemo patitur. » Voir M. A. Cattaneo, La filosofia della pena nei secoli xvii e xviii, Ferrare, De Salvia, 1974, p. 9-10.

47 Voir G. Pelli, Contre la peine de mort, P. Audegean (trad.), Paris, Klincksieck, 2016, notamment p. 19. Voir aussi R. Pasta, « Beccaria tra giuristi e filosofi : aspetti della sua fortuna in Toscana e nell’Italia centro-settentrionale », dans Cesare Beccaria tra Milano e l’Europa, Milan / Rome / Bari, Cariplo / Laterza, 1990, p. 512-533. Renato Pasta dirige actuellement l’édition en ligne des quatre-vingts volumes du journal intime de Pelli, les Efemeridi (http://pelli.bncf.firenze.sbn.it).

48 Des délits et des peines (Audegean, 2009), p. 299, note 2.

49 Sur le sens de la citation de Bacon, voir F. Venturi, « Introduction », dans Des délits et des peines (Chevallier, 1965), p. 2.

Auteur

Université de Milan

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