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Territoires d'Europe

 | 
Violette Rey
, 
Thérèse Saint-Julien

Partie 2. Mémoire des lieux et lieux de mémoire, différences et identités territoriales

Identité et territoire : le droit constitutionnel allemand et la gestion des différences1

Identity and Territory : German Constitutional Law and Management of Differences

Anne-Marie Le Gloannec

Résumé

Without putting memory to work to make the past meaningful, how can a German identity and territorial identification be conceived after 1945 ? The Federal Republic found itself faced with existential questions regarding the nature of the state and the community that constituted it. At that moment state-building was regarded as provisional, its federal form was to incarnate democracy, and the principle of respect for the human being was expected to occupy a distinguished normative position.
The text deals, from a legal point of view, with the nature of the social bond to be restored and invented. Through the Fundamental Law and its evolving interpretation, the author examines the tension between politics and ethics, subjective natural law and positive law. She shows how the fundamental and subjective rights conceived at that time have acquired an objective dimension.
The analysis then goes on to tackle the political debate between fundamental rights and fundamental values, as well as the role of religious reference. It stresses the emergence of a national bond that might not be national but is rather the bond of “constitutional patriotism” (Habermas), especially given that the reunification of the two Germanies has led to a diversification of German society rather than towards unification.
The reflection finally turns to the recent question of minority rights. It emphasizes the division between advocates and opponents of a unifying vision of fundamental rights (and a disguised centralism), which mirrors a division between two conceptions of federalism. These divisions prompt an uneasy jurisprudence, with courts being caught between conflicting legal demands. The author finally discusses the merits and limitations of Habermas’views on communication ethics.

Texte intégral

  • 1 Cette contribution emprunte l’essentiel à un autre article : « La conception de l’État en Républiqu (...)

1Alors que les frontières des Amériques ont été figées au lendemain des indépendances, les frontières de la vieille Europe sont fluides. Elles se font et se défont et l’Europe se morcelle. En 1871, au lendemain de la première unité allemande, il y avait 14 États en Europe ; au terme des règlements issus de la Première Guerre mondiale, 24. Ils sont désormais 54, issus de l’éclatement des fédérations au lendemain de la chute du communisme. Seule exception, l’Allemagne retrouve son unité en 1990. Faut-il cependant parler d’exception allemande ? Sur la longue durée, l’Allemagne ne symbolise-t-elle pas cette Europe, plus exactement cette Europe centrale et orientale, aux frontières indéfinies, marches et non fronts, ces lignes de rencontre de fronts militaires (Foucher, 1991 ; Rey, 1996) ? De la Marche brandebourgeoise à l’État prussien et à l’Empire allemand, l’Allemagne n’a cessé de s’étendre des rives du Rhin à celles de la Baltique jusqu’à se replier en 1945 sur un morceau de territoire dont on a prétendu qu’il incarnait le Reich dans ses frontières de 1937. Dans l’après-guerre froide, l’Allemagne est bien une exception : alors que les plus riches des États fédérés abandonnent les fédérations, soviétique, yougoslave et tchécoslovaque, le plus prospère des États allemands prend en charge l’ancienne Allemagne de l’Est en faillite.

2Ces bouleversements territoriaux s’accompagnent de remaniements institutionnels (royaume, empire, dictature et républiques) et de brassages de populations, de leur inclusion, de leur exclusion ou de leur extermination… Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la République fédérale a accueilli quelque 12 millions de réfugiés venus de l’Est, du Reich, des territoires annexés ou au-delà des anciennes terres de colonisation. Avec la réunification, elle s’est ouverte aux 17 millions d’Allemands de l’Est qui sont devenus citoyens de cette République. La question se pose alors de savoir comment put se concevoir une identité allemande, comment s’est opérée une identification au territoire, aux institutions, aux autres.

  • 2 Heimat a la même racine étymologique que Heim, double formation qu’on retrouve également en hongroi (...)

3Comme on l’a maintes fois souligné, l’identification ne s’est faite, au cours des siècles, ni par rapport à des frontières, mouvantes, ni par rapport à des institutions, changeantes quant à elles. C’est l’identification à un pays, à un sol, à un paysage, die Heimat, le foyer en quelque sorte qui a prévalu, comme ailleurs en Europe centrale et orientale (Losonczy, 1997)2. Avec la construction d’États modernes, avec l’unité allemande et le heurt des nationalismes au siècle dernier, l’identification se déplace vers les institutions et un territoire, l’Empire, hypostasié comme pour en assurer la permanence. En 1945, l’Empire est défait et la Prusse, dissoute. La République fédérale d’Allemagne est proclamée en tant qu’État de droit démocratique, social et fédéral, où le respect de l’être humain doit détenir une place normative tout à fait particulière. Si la nouvelle République et la nouvelle Constitution prétendent fonder un nouveau lien social, celui-ci peut-il cependant s’épuiser en celles-là, d’autant que les nouvelles institutions paraissaient encore fragiles ? Il leur faut être acceptées, voire appropriées par les citoyens de République fédérale, alors même que l’État ainsi constitué ne doit être qu’un Provisorium, destiné à se fondre un jour en une Allemagne réunifiée. Provisoire, l’État de République fédérale peut-il susciter une identification durable des citoyens à ce qu’il était censé incarner, la démocratie ?

4Cependant, juristes et hommes politiques ont revendiqué l’identité de la République fédérale au Reich dans les frontières de 1937. Autrement dit, bien que nouvelles, les institutions de la République étaient lestées du poids du passé. Le national pouvait-il constituer un lien, alors que l’histoire des constructions qui avaient précédé cette seconde République interdisait d’y avoir recours ? En outre, le présent l’hypothéquait puisque la nation était divisée : c’est dans les années 70 que Karl Dietrich Bracher (1976) forge l’expression de « démocratie post-nationale parmi les États-nations ». En tant que construction étatique et sociale, la République fédérale a ainsi été confrontée, de façon quasi existentielle, à une question essentielle, celle de la nature de l’État et de la communauté qui le constitue.

5En l’absence d’une mémoire autorisée, sinon glorifiée, pouvant donner sens au passé et fonder ou refonder le présent, et avec les mémoires individuelles parfois tues, parfois refoulées, quels référents communs liaient les Allemands en une communauté d’avenir ? De quel ciment intégrateur disposait-ils, sinon de valeurs qu’on voulait humanistes, généreuses, universalisantes ? Bien qu’humanistes et généreuses, ces valeurs étaient-elles susceptibles de réunir un consensus ou ont-elles, au contraire, fait l’objet de controverses ? Quel devait être le rôle de l’État, pourvoyeur de valeurs ou garant des libertés ?

6L’histoire de la République fédérale est notamment celle de débats portant sur les valeurs de la République. On connaît la fortune du concept de patriotisme constitutionnel, que le philosophe Dolf Sternberger a énoncé en 1979, empruntant d’ailleurs à la civil religion américaine, avant qu’un autre philosophe, Jürgen Habermas, ne le popularise dans les années 80. Ce succès attestait la réalité d’un artefact qui ne s’était probablement concrété que dans les années 70. En 1968, le sociologue Mario Rainer Lepsius avait appelé à la formation d’une « conscience institutionnelle démocratique » (demokratisches Institutionenbewusstsein), qui recoupe en essence le patriotisme constitutionnel sternbergerien et habermassien. De fait, le patriotisme constitutionnel, virtuellement présent dans les premiers débats qui ont porté sur les valeurs de la République, apparaît par sédimentation. Il a fallu attendre que se révèlent clairement des positions libérales pour que naisse le concept de patriotisme constitutionnel, lorsque le débat a perdu de sa virulence ou plus exactement lorsque les tenants d’une lecture ouverte de la Constitution ont affiché leurs positions et plus ou moins emporté l’adhésion des citoyens de République fédérale. Certes, les années Kohl ont relancé la question du lien national, mais pour autant, les clarifications déjà opérées n’ont pas été brouillées.

1. Du droit naturel aux droits fondamentaux : de la rationalité du juridique

7Dans l’après-dictature nationale-socialiste, les débats s’inscrivent dans l’ordre politique et dans la réflexion philosophique, tout en présentant la particularité de le faire par l’intermédiaire d’une réflexion juridique qui les médiatise. Cette surdétermination du juridique en Allemagne, où tradition et profession juridiques ont bon ancrage, atteste que l’ordre juridique y est souvent perçu comme neutre, voire infaillible. Cet ordre se substitue au politique, entaché d’illégitimité, synonyme de désordre, voire de guerre des dieux (Lepsius, 1988).

  • 3 G. Radbruch (1973, p. 343) plaide pour le respect du droit positif, à moins que l’hiatus entre droi (...)

8Un certain nombre de juristes allemands, dont Gustav Radbruch, le plus remarquable par sa formule de l’intolérable3, ont alors marqué haut et fort leur volonté de renouer avec le droit naturel, rejetant le droit positif tenu pour responsable de cette confusion entre légalité et légitimité qui a condamné la République de Weimar – même si par ailleurs la Cour n’a jamais suivi cette voie, voire s’en est distinguée clairement. Parallèlement, les rédacteurs des Constitutions de certains Länder ont voulu se référer explicitement à des valeurs et à une conception chrétiennes du monde, traduisant un effort de restauration, au demeurant non dénué d’ambiguïté – car que pouvait-on restaurer qui n’ait pas été, d’une façon ou d’une autre, perverti par le nazisme (Beutler, 1973) ?

  • 4 L’article 140 de la Loi fondamentale reprend les articles 136 à 141 de la Constitution de Weimar, f (...)
  • 5 De même que l’article 20 portant sur la nature de la République fédérale, État fédéral, démocratiqu (...)

9En revanche, le texte de la Loi fondamentale prend ses distances par rapport à ces tentatives visant une restauration d’un ordre chrétien. Dans son préambule, ce texte se contente en effet d’évoquer la responsabilité du peuple allemand devant Dieu et devant les hommes (Verantwortung vor Gott und den Menschen)4. À la différence des Constitutions de Bavière et du Bade-Wurtemberg, il est interpellatif plus que prescriptif. Toutefois la place qu’il accorde aux droits fondamentaux s’inscrit dans cette recherche d’un ordre en quelque sorte transcendant. Le caractère spécifique des droits fondamentaux énoncés par la Loi fondamentale découle du fait que ceux-ci sont des droits subjectifs, directement applicables, et que l’article portant sur l’intangibilité de la dignité humaine, et sur l’inviolabilité et l’imprescriptibilité des droits de l’homme, ne peut être constitutionnellement modifié ni abrogé5. Force est de reconnaître que, dans sa jurisprudence, la Cour constitutionnelle a voulu d’a-bord ériger ce corps de droits fondamentaux en principes pour ainsi dire suprapositifs, l’axiologisant et recréant en quelque sorte l’ordre naturel perdu. Elle a recouru à des arguments différents dans le temps, suscitant d’ailleurs des critiques. À ce titre, ce n’est pas la spécificité des droits fondamentaux qui a été l’objet de controverses, mais la mesure même de leur spécificité et leurs conséquences dans le droit allemand.

  • 6 Les articles énonçant les droits fondamentaux s’appliquent aux Allemands comme aux résidents étrang (...)
  • 7 La Cour a déduit du respect des droits fondamentaux la liberté de se promener à cheval en forêt, ce (...)

10Les droits fondamentaux (Grundrechte) de la personne humaine et des Allemands6 sont directement applicables. Droits subjectifs, à ce titre ils autorisent les titulaires du droit à recourir à la juridiction et, de fait, la jurisprudence est considérable. Généreux, ces droits subjectifs sont extrêmement généraux, selon les dispositions de la Loi fondamentale portant sur l’intangible dignité de la personne humaine (article 1, § 1) et sur le droit au libre développement de la personnalité (article 2, § 1) ; aussi ont-ils été précisés par la jurisprudence de la Cour7.

  • 8 Lüth-Urteil, voir BVerfGE (Bundesverfassungsgerichtentscheidung [décision de la Cour constitutionne (...)
  • 9 Ainsi dans les jugements portant sur le Sozialistiche Reichspartei (SRP, Parti socialiste du Reich) (...)

11Droits subjectifs, ces droits fondamentaux ont une dimension objective, moins directement par le biais d’obligations qui seraient faites aux pouvoirs publics qu’indirectement par un effet de leur rayonnement sur l’ensemble de l’ordre juridique. Dans un jugement célèbre de 1958, la Cour constitutionnelle a estimé que les droits fondamentaux ont une dimension objective, qui irradie l’ordre juridique tout entier par un effet indirect (Drittwirkung)8. Ainsi, par cette jurisprudence conférant aux droits subjectifs une dimension objective, le droit allemand se distingue de tous les droits européens, « loin de l’idée positiviste selon laquelle les droits subjectifs sont une création étatique dont la consécration et la mise en œuvre dépendent exclusivement de la bonne volonté des pouvoirs publics » (Grewe et Ruiz-Fabri, 1995). Cette démarche se justifie, selon la Cour, parce que les droits fondamentaux forment un système de droits, un tout cohérent, irradiant l’ordre juridique, et que les articles 1 et 20 sur l’intangibilité de la dignité humaine et le caractère démocratique, social et fédéral de la République ne sont pas susceptibles d’être entamés. À cet égard, les droits fondamentaux revêtiraient un caractère de quasi-droit naturel. Les juges constitutionnels ont même plusieurs fois évoqué un « ordre axiologique concret » (objektive Wertordnung)9, ou ont recouru à des formulations plus ou moins analogues, évoquant un « système de valeurs des droits fondamentaux » (Wertsystem der Grundrechte), des « représentations axiologiques » (Wertvorstellungen), etc.

12Cette histoire jurisprudentielle a connu certaines évolutions. Sans cesser de vouloir ériger le corps de droits fondamentaux en un tout cohérent s’imposant à l’ordre juridique tout entier, la Cour a recouru à des arguments variables : dans les années 50 et 60, elle a mis en avant la thèse d’un ordre de valeur dont elle s’est distanciée ensuite, après avoir essuyé le feu de multiples critiques.

  • 10 Ainsi BVerfGE 3, 321. Voir A. Langner, 1959.

13Dans les premiers temps, la Cour s’est efforcée de donner une dimension axiologique au droit, en érigeant les droits fondamentaux et le système démocratique de la République en système axiologique – renouant en quelque sorte indirectement avec le droit naturel sans en franchir toutefois la ligne. Parallèlement aux travaux de juristes, tels Gustav Radbruch, Arthur Kaufmann et même Helmut Coing, qui entendaient refonder le droit naturel, la juridiction de la République fédérale s’est appuyée sur un droit naturel, explicitement dans le cas de la Cour fédérale de justice ou d’autres juridictions, ou implicitement, par le truchement de cet ordre de valeurs ou de droits suprapositifs (überpositives Recht) évoqués par la Cour constitutionnelle10. Cette démarche a eu une double conséquence, paradoxalement contradictoire et cependant intimement mêlée, de relativisation et d’hypostase de l’État, deux écueils que la Cour n’a pas su ou voulu éviter dans ces premières années. Cette relativisation de l’État se lit dans l’énoncé de droits suprapositifs et donc préétatiques, s’imposant à l’État et au législateur, et limitant leurs compétences. L’hypostase se lie à cette démarche, puisque les juges ont pour tâche de mettre en évidence ces valeurs et ces droits suprapositifs, ce qui aboutit à un gouvernement des juges qui se substitue au législateur.

  • 11 Böckenförde, 1992, p. 67-91, notamment p. 81 (pour la traduction française, voir notamment p. 31). (...)

14Dans les deux cas, le danger est grand de s’en remettre non à un raisonnement juridique mais à des tâtonnements axiologiques, qui portent en eux la possibilité d’une guerre des dieux, car, comme le souligne Ernst-Wolfgang Böckenförde (1992), l’un des critiques les plus cohérents et les plus déterminés d’une axiologisation du droit, il ne peut y avoir de compréhension des valeurs et d’un ordre de valeurs rationnellement fondée. Par conséquent, le recours à des jugements de valeur comme fondement du droit laisse le champ libre à une subjectivité incontrôlée – même si Ernst-Wolfgang Böckenförde écarte l’idée que le droit soit unilatéralement déterminant : le droit s’inscrit, au contraire, dans le champ de tension entre politique et éthique11. Mais à vouloir axiologiser le droit, il peut en résulter la construction d’un ordre moral qui ne serait qu’un décalque de l’ordre prévalent. C’est ce qu’Eduard Spranger a reproché à Henri Coing, l’un des tenants les moins subtils du droit naturel, à savoir de reproduire « une carte de la conscience des valeurs moderne, occidentale, influencée par le christianisme » (Maihofer, 1962, p. 61).

  • 12 BVerfGE 10, 59.
  • 13 Cette démarche de la Cour, qui considère que les droits suprapositifs sont ancrés dans la Constitut (...)
  • 14 BVerfGE, 93 (1-34). Ce jugement intervenait à la suite d’une plainte de particuliers, anthroposophe (...)

15Néanmoins, la Cour a pris ses distances à l’égard de ces deux tentations. D’une part, après s’être, dès 1959, clairement démarquée du droit naturel, dans la mesure où elle a estimé que la diversité des enseignements qui en étaient issus ne lui offrait aucun recours12, elle a admis l’existence de droits suprapositifs, les droits de l’homme, mais qui, pour être ancrés dans la Loi fondamentale, n’en sont ni plus ni moins des droits positifs. On distinguerait ainsi des droits suprapositifs, préétatiques – les droits de l’homme – et des droits positifs – les droits fondamentaux. Ceux-ci ne seraient autres que les droits de l’homme, ancrés dans le droit positif, auxquels la Loi fondamentale reconnaît précisément un caractère particulier – un droit suprapositif inscrit dans le droit positif (Herzog, 1990)13. Pour faire bref, les droits suprapositifs se positivent ; du droit naturel, il ne reste que sa concrétion positive. D’autre part, la Cour s’est distancée du concept de Wertordnung au profit d’autres concepts, tels que objektive ou wertgebundene Ordnung, wertsetzende Grundsatznormen ou objektive Grundrechtsgehalten, cette dernière formulation étant la plus neutre. Elle se libérait ainsi pas à pas d’une confusion entre valeurs éthiques et droit, qui allait dans le sens d’une interprétation conservatrice. Elle en venait à une conception plus ouverte, plus libérale de la Constitution, conception dont le jugement sur le crucifix de 1995 est le paradigme14. Dans ce jugement, la Cour constitutionnelle soulignait la distinction entre instance étatique, nécessairement neutre, et croyances et pratiques, valeurs et convictions, individuelles et collectives (bavaroises ou non) ; entre donc, d’un côté, ce par quoi l’État est lié et, de l’autre, les pratiques sociales. Cette distinction a été résumée par Ernst-Wolfgang Böckenförde en une formule célèbre qu’il a forgée en 1967 et souvent reprise depuis (1994, p. 75) : « L’État vit de présupposés qu’il ne peut garantir » (Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann), reconnaissant que s’il n’y a pas de droit préexistant à l’État et qui cependant s’imposerait à lui, la volonté et les représentations des constituants sont façonnées par les principes éthiques et moraux et les débats politiques de la société à laquelle ils appartiennent.

2. Droits fondamentaux et valeurs fondamentales : la confusion des sentiments

16Ainsi, dans les années 50, les énoncés de la Cour ont abouti à ériger un ordre de valeurs, alors qu’ultérieurement la Cour exigera des instances étatiques une neutralité axiologique au nom même des droits fondamentaux. À travers ruptures et continuités, cette évolution de la jurisprudence s’est faite en parallèle à un débat public sur les valeurs, inscrit dans des paramètres définis par les institutions judiciaires.

17D’un côté, le juge constitutionnel a joué le rôle fondamental qui lui est dévolu par la Constitution mais qu’il s’est aussi arrogé lui-même, dans sa volonté de constituer un « ordre axiologique concret », déduit des droits fondamentaux, qui s’impose à l’ordre juridique et au législateur, et qui s’expose à travers la jurisprudence. Cependant, ce rôle lui est tout autant conféré par ceux qui s’adressent à lui, citoyens et hommes politiques, les uns agissant par méfiance envers le politique, les autres par pusillanimité. Ce rôle est tel qu’on a pu parler d’un gouvernement des juges. Il a été critiqué par des voix aussi différentes que celles d’Ernst-Wolfgang Böckenförde et de Jürgen Habermas, car il peut aboutir à un refoulement de la démocratie, par les limites qu’il impose au législateur et à l’exécutif. Même si, en substance, à une vision traditionaliste et quasi holistique de la société s’oppose une conception ouverte et moderne de la Constitution, et à un discours sur les valeurs occidentales-chrétiennes, le patriotisme constitutionnel sternbergerien et habermassien.

18De l’autre, le débat politique lui-même s’est juridisé : il n’est pas jusqu’aux partisans conservateurs d’un ordre moral nécessairement homogénéisateur qui n’aient avancé masqués, empruntant au juridique les catégories de leur argumentation, et s’unissant ainsi aux artisans d’un ordre axiologique concret. Ce débat, lancé par l’Académie catholique de Hambourg, s’est inscrit dans un contexte de rapide modernisation et de mutations profondes d’une société restée très conservatrice jusque dans les années 60. Il a été prolongé par une longue interrogation du SPD portant sur la nature des valeurs fondamentales en République fédérale. Helmut Kohl, qui dirigeait le parti chrétien-démo-crate alors dans l’opposition, n’hésita pas à assimiler valeurs et droits, invoquant pour ce faire l’Occident chrétien alors que le chancelier Helmut Schmidt, émule quant à lui de Karl Popper, distinguait entre valeurs et droits fondamentaux. Le premier tenait donc l’État pour garant de valeurs qui préexistent à celui-ci, tandis que le second récusait toute intervention étatique dans le processus social de concrétion des valeurs fondamentales. Si l’un et l’autre paraissaient à première vue s’entendre sur les mêmes valeurs, ils s’opposaient en réalité sur ce que pouvait être le mode de production de ces valeurs, et donc sur leur nature : en quelque sorte transcendante et permanente pour le conservateur ; émergeant de débats sociaux et politiques pour le socialdémocrate (Gorschenek, 1978).

19Le débat politique n’en est pas moins caractérisé par une absence de remise en cause du religieux dans l’espace public, et ce malgré la sécularisation de la société allemande, société moderne s’inscrivant dans un processus d’individuation. Le débat sur ce point avait pourtant été lancé dès les années 70, avec la loi fédérale portant sur l’interruption volontaire de grossesse. Cette loi qui renonçait à assortir l’avortement de sanctions pénales, voire qui l’autorisait en certaines circonstances, avait conduit certains à s’interroger sur les valeurs d’une société en pleine modernisation, comme vingt ans plus tard le fera le jugement sur le crucifix, qui a suscité une polémique sur la nature du lien social. Pourtant, ni les défenseurs ni les détracteurs d’un pluralisme universaliste ne se sont réclamés de la laïcisation de l’espace public, tant celui-ci demeure imprégné de valeurs religieuses ou, plus exactement, de leur rémanence, de leur invocation – valeurs en partie au nom desquelles il s’est reconstitué dans l’aprèsguerre.

  • 15 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 1. Wahlperiode, 2. Sitzung : cité par M. R. Lepsius, « Die (...)

20Ernst-Wolfgang Böckenförde, l’un des adversaires les plus décidés de l’axiologisation de la jurisprudence, s’est pourtant interrogé en 1978 sur L’État en tant qu’État moral, titre d’un opuscule du grand juriste allemand qui peut surprendre le lecteur français. Se référant aux réflexions d’Helmut Schmidt et d’Helmut Kohl sur la nature du lien social et sur les fondements de l’intégration, il a résumé à ce propos l’opposition entre Kant et Hegel. En réponse aux inquiétudes de ceux pour qui l’État allemand ne savait pas susciter l’adhésion des citoyens, il a jaugé les interrogations des années 70. Cette question du lien citoyen aurait pu se poser dans les années 50 : à peine élu, Theodor Heuss, le premier président de la seconde République, n’avait-il pas déclaré, le 12 septembre 1949 : « Nous sommes confrontés à l’immense tâche de devoir construire un nouveau sentiment national »15 ? Ce faisant, Theodor Heuss signalait qu’il fallait constituer un lien qu’il baptisait de national, à la fois faute de mieux et parce que le lien national n’avait pas alors perdu sa force d’attraction, tant la division de l’Allemagne l’avivait, tant aussi on n’avait pas encore mesuré toutes les conséquences du passé immédiat.

21Dès les années 60, les interrogations se sont faites plus explicites, plus pressantes, voire plus justifiées. Certains intellectuels et hommes politiques se sont interrogés sur la nature de la construction ouest-allemande, sur sa légitimité et son identité, sur ce qui légitimait l’État aux yeux des citoyens et sur ce qui constituait le ferment intégrateur de la société ouest-allemande. La construction du mur de Berlin en 1961 et, une décennie plus tard, la quasi-reconnaissance de l’autre État allemand, qui repoussait l’unité nationale vers un avenir lointain voire hypothétique, ébranlaient la vision d’un État provisoire destiné à se fondre dans une Allemagne réunifiée. Dans le même temps, critiques radicales, frémissements d’un mai 1968 qui s’était annoncé dès 1967, puis terrorisme mettaient en question la supériorité et la pertinence du modèle même de construction politique, économique et sociale que cette Allemagne occidentale prétendait incarner.

  • 16 M. R. Lepsius (1988, p. 567-568) met en avant la nécessité d’une rupture et non d’une continuité né (...)
  • 17 Dont E. -W. Böckenförde soulignait le danger, à savoir que l’État sonde les reins et les cœurs de s (...)

22Tant que les élites ouest-allemandes ont entretenu la fiction, juridique et politique, d’une identité de la République fédérale au Reich, réclamant la réunification de l’Allemagne dans les frontières de 1937, elles ont fondé la seconde République sur la continuité et non sur la nouveauté, c’est-à-dire sur la démocratie. Pour susciter le ralliement des citoyens, c’est-à-dire l’identité des citoyens à la République, il a fallu refonder celle-ci sur ce qu’elle avait de plus authentique, la démocratie : il a fallu que la République fédérale se reconnaisse elle-même, pour reprendre les termes de Karl Jaspers, et que ses représentants cessent de postuler l’identité au Reich pour reconnaître la nouveauté de cette République, en sa qualité d’État et d’État démocratique (Jaspers, 1960 et 1966). À cet égard, il a été impératif de susciter ce que Lepsius a appelé, en 1968, « une conscience institutionnelle démocratique » (ein demokratisches Institutionenbewusstsein)16. Le concept de patriotisme constitutionnel était alors proche, bien qu’il ait fallu attendre 1979 pour le lire sous la plume de Dolf Sternberger, et les années 80 pour qu’il connaisse une véritable fortune habermassienne… S’offrait alors la vision d’une religion civile, rassemblant les citoyens en une croyance commune. Elle n’a cependant trouvé son expression dans la formule sternbergerienne17 que quelques années plus tard.

23Avec le jugement sur le crucifix de 1995, la polémique sur la nature du lien social s’est inscrite dans un autre contexte, celui où le lien national était redevenu une possibilité. L’unité nationale retrouvée a pu contribuer à la reconstitution d’un lien intégrateur, fondé précisément sur le national : en invoquant l’unité du peuple allemand (Wir sind ein Volk), la majorité des Allemands de l’ancienne RDA n’avaient-ils pas voulu la réunification ? Cependant, avec l’unification – voulue – et avec l’immigration – non choisie –, la société allemande s’est diversifiée et différenciée plus qu’elle ne s’est unifiée (Hanke, 2001), mettant en question la nature, sinon la réalité, du lien social. D’aucuns ont pensé que le lien national, ou encore bavarois et catholique, devait servir de fondement à une identité collective. S’opposaient à cette position tous ceux qui ne pouvaient se reconnaître en une telle définition, anthroposophes, chrétiens et non-chrétiens, croyants et non-croyants. Pour Jürgen Habermas (1998) et d’autres avec lui, le lien national n’était pas la seule possibilité : le patriotisme constitutionnel était une autre solution.

3. Nationalisme et démocratie, droits des minorités et démocratie discursive

24Faut-il pour autant opposer lien national et patriotisme constitutionnel, comme l’a fait Jürgen Habermas ? N’y a-t-il pas plutôt deux conceptions du lien national qu’il convient de distinguer, une conception ethnique, celle-là précisément dont nombre d’Allemands de l’Ouest ont voulu se détourner dans les années 60, et une conception démotique, alliant lien national et patriotisme constitutionnel ? Car dans cette République fédérale qui s’auto-reconnaissait le lien national n’a jamais disparu, bien que devenu de plus en plus ouest-allemand et non allemand (Schweigler, 1975). Et précisément parce qu’en République fédérale le lien national est à la fois ouest-allemand et démocratique, certains Allemands de l’Est qui revendiquent un nationalisme ethnique ne s’intègrent pas.

25Le débat est toujours politique : il s’agit d’inventer la société allemande, de comprendre le lien national comme démocratique, fondé à la fois sur la Constitution et les institutions. Ce débat politique ne s’en inscrit pas moins dans un espace empreint de religieux et de juridique, lesquels s’entrecroisent, voire s’hybrident. Plus exactement, le juridique et le religieux constituent le lien et le liant nécessaires ; avec des définitions qui ne se recouvrent pas, ils fondent l’un la société et l’autre la communauté.

26Ainsi les deux débats, celui des années 70 et celui des années 90, présentent des analogies. L’un et l’autre abordent la nature du lien social, national ou post-national, l’un et l’autre empruntent ce détour juridique pour traiter de ce qui fait la cohésion de la société allemande sans cependant remettre en cause le lien religieux, et enfin l’un et l’autre s’inscrivent dans des contextes sociaux, nationaux et internationaux, qui présentent des similitudes. Le débat des années 70 a été déclenché par une loi – faisant suite à un jugement de la Cour – dans une société en pleine mutation. Extrême gauche, alternatifs et terroristes la remettaient en question ; elle était comme privée d’un contre-modèle allemand, puisque RFA et RDA avaient procédé à une semi-reconnaissance mutuelle ; elle baissait la garde anticommuniste dans une atmosphère de détente ; elle était en proie à la première crise du pétrole et, partant, à l’effritement du modèle keynésien. Dans le même temps se dessinaient les prémices de ce que l’on allait nommer la globalisation. Alors qu’avait disparu le contre-modèle communiste, la polémique des années 90 a aussi été déclenchée par un jugement de la Cour. L’accession des nouveaux Länder à la République fédérale a signifié l’intégration d’une population aux valeurs différentes de celles qu’entretenait la société occidentale, tandis que l’installation sur le sol allemand de populations d’origine étrangère, parfois de confessions différentes, musulmanes pour certaines, s’avérait durable. La globalisation avançait cette fois à visage découvert après les secousses de la guerre du Golfe. Le clivage entre modernistes et conservateurs recouvre alors une autre ligne de partage entre défenseurs d’une vision sinon universaliste, du moins unificatrice des droits fondamentaux, et détracteurs d’un centralisme déguisé, depuis longtemps dénoncé par des universitaires et des hommes politiques (Hesse, 1962 ; Abromeit, 1992 ; Grewe, 2001). En 1995, trois des huit juges du premier sénat qui a dû examiner la plainte ont estimé que la Cour empiétait sur les compétences des Länder en matière d’éducation, celles de la Bavière en l’occurrence. Dans leur opinion dissidente, les juges minoritaires de la Cour ont mis en avant deux arguments. Le premier est que, si les droits des minorités doivent être respectés, ils n’ont pas à prévenir l’exercice d’une liberté religieuse positive, d’autant que la majorité des Bavarois appartient à une Église chrétienne, d’où la nécessité d’établir un compromis entre droits des minorités et droits de la majorité, entre liberté négative et liberté positive. Le second argument a été que la croix et la chrétienté ne sauraient se comprendre dans un sens missionnaire, mais qu’il s’agissait bien plutôt d’une expression de la tradition occidentale. Les deux arguments se rejoignent : il ne fallait pas que les droits des minorités empêchent l’exercice des droits de la majorité incluant le droit à affirmer une identité qui s’impose quasiment à tous – et de ce fait, une identité plus fermée qu’ouverte.

27Une partie de l’opinion publique, ou plus exactement de l’opinion publiée, a rejoint les juges minoritaires. Ainsi, de façon curieuse, le philosophe Otfried Höffe, par ailleurs néo-kantien réputé, a défendu cette opinion dissidente, et fait siennes ces objections sans en souligner les paradoxes, voire les dangers (Massing, 1995 ; Höffe, 1999). Le paradoxe n’en était pas moins réel puisqu’on a accusé la Cour de fondamentalisme juridique. Pour celle-ci en effet, le crucifix ne saurait être ravalé au simple rang d’objet folklorique, alors qu’à l’inverse le ministre-président de Bavière, Edmund Stoiber, évoquait dans un même souffle le crucifix, les Alpes et le lac de Chiemsee… comme constitutifs de l’identité bavaroise (Hill, 1995). En somme, on inversait les rôles : à la Cour, le fondamentalisme ; à Stoiber, la tolérance. Plus grave, le compromis entre liberté négative et liberté positive, entre droits des minorités et droits de la majorité, n’apparaissait pas pour ce qu’il est, soit un compromis intenable qui met en cause les droits des minorités, renvoyant dos à dos minorités et majorité, alors que précisément l’inégalité des situations réclame qu’on garantisse les droits des premières (Denninger, 1995). Höffe, Stoiber et d’autres réclamaient un droit à l’identité, en soi tout à fait légitime. Une société démocratique peut-elle cependant définir son identité en se fondant sur des principes qui renient les droits des minorités, en imposant à celles-ci une identité dont elles n’ont que faire ?

28À travers ce jugement et la polémique qui l’a suivi, deux conceptions du fédéralisme se sont affrontées, l’une privilégiant l’unité territoriale, juridique et administrative, au nom d’une application sans faille des droits fondamentaux à laquelle les Länder ne peuvent déroger, l’autre préservant au contraire le domaine réservé des Länder et leurs particularités, avec, en forçant le trait, d’un côté l’universalisme unitariste et de l’autre le particularisme obscurantiste. On serait tenté de rapprocher ce combat juridico-politique d’un autre, celui que les Länder, Bavière en tête, mènent depuis quelques années contre le processus d’unification européenne, menaçant certaines avancées communautaires en défendant leurs compétences propres.

29La réalité n’est toutefois pas aussi tranchée dans la mesure où la Cour constitutionnelle n’est pas au-dessus de tout soupçon. S’agissant de l’interruption volontaire de grossesse, en 1998 la Cour a préféré sauvegarder le compromis législatif fédéral de 1995 au détriment de la législation bavaroise. Ce jugement de 1998, écrit Constance Grewe (2001), « met un frein aux particularismes fédérés » au nom de droits fondamentaux qui, théoriquement, exigent une nécessaire homogénéité fédérale. Or dans ce cas précis, la Cour refuse d’en contrôler l’application, par crainte de défaire le délicat équilibre que le législateur a instauré en 1995 entre conservateurs et libéraux, entre tenants du droit à la vie et avocats de la libre disposition de soi. Cependant, le jugement de 1998 ne se résume pas en une opposition entre particularisme et unitarisme, entre fédéralisme et centralisme, il est aussi un équilibre entre exigences locales contradictoires, entre particularisme bavarois, multipliant les obstacles à l’avortement, et particularisme est-allemand, où l’interruption volontaire de grossesse avait été autorisée par le régime communiste. Il reflète, à cet égard, un double malaise de la Cour : un malaise juridique face à des exigences de droits contradictoires, et un malaise politique face aux délicats arbitrages du législateur par rapport à des exigences politiques là encore contradictoires.

  • 18 La critique est d’autant plus rapide que le philosophe reproche à E. -W. Böckenförde de confondre v (...)

30Précisément faut-il faire reposer sur la Cour tout le poids d’arbitrages au demeurant controversés ? Ne faut-il pas, comme le réclame Jürgen Habermas, l’un des critiques les plus virulents d’une juridisation du politique, réinvestir le politique, revitaliser, radicaliser la démocratie par l’entremise de processus de communication ? Pour le philosophe, le droit n’échappe pas à un processus d’axiologisation et ne permet donc pas de résoudre les irréductibles conflits de valeurs. La critique est parfois bien rapide, car Jürgen Habermas omet de prendre en compte l’évolution de la Cour et d’une jurisprudence dont on a dit plus haut qu’elle se dépouillait de plus en plus de tentations axiologisantes18. Toujours est-il qu’à lire Jürgen Habermas c’est non le droit, mais le langage qui doit servir de médium entre les individus, pour permettre à la fois, comme le résume brillamment Pierre Bouretz (1999), « l’entente entre les individus à partir de la pluralité de leurs mondes vécus et de leurs points de vue dans l’univers des valeurs » et « la justification des normes pratiques sans recours à une conception métaphysique de la vérité » – à laquelle le droit n’échapperait pas. Le langage en effet instaure une contrainte transcendantale faible : « Quiconque se sert d’une langue naturelle afin de s’entendre avec un destinataire à propos de quelque chose qui existe dans le monde se voit contraint d’adopter une attitude performative et d’accepter un certain nombre de présuppositions » (Habermas, 1997, p. 17-18). Cette éthique de la discussion refonderait la démocratie et revivifierait la Constitution, qui peut se comprendre non « comme un ordre juridique et global concret qui imposerait a priori à la société une forme de vie déterminée », mais comme un moyen de définir « les procédures politiques selon lesquelles les citoyens, en exerçant leur droit d’autodétermination, sont en mesure de poursuivre, de manière coopérative et prometteuse, le projet de créer des conditions de vie justes » (Habermas, 1997, p. 286).

31Pourtant, à lire Jürgen Habermas, on ne peut éviter de se demander si ce n’est pas trop attendre du langage – comme on peut trop attendre du droit – et si le processus communicationnel ne requiert pas en fait une entente préalable, inscrite dans une culture politique démocratique. Rousseau, pour qui il fallait que les hommes soient ce que la culture démocratique doit leur permettre de devenir, l’avait déjà pressenti. Car qu’est-ce qui garantit que la communication intersubjective fonde la démocratie et le respect des droits, des minorités notamment, si ce n’est en fait l’inscription dans une culture politique démocratique ? Par-delà un universalisme ténu, en quoi la communication intersubjective peut-elle être fructueuse, si l’on ne présuppose pas que les interlocuteurs s’entendent non seulement sur les règles du jeu mais aussi sur des principes communs ? En somme, le patriotisme constitutionnel peut-il se penser sans se fonder sur des valeurs culturelles communes propres à une communauté historique particulière ? C’est bien le sens par exemple de la critique formulée par Yves Sintomer (1999).

  • 19 BVerfGE 89, 1555.

32De fait, le patriotisme constitutionnel n’est pas dépourvu de cette dimension nationale que Jürgen Habermas voudrait écarter, si l’on en croit notamment le jugement rendu par la Cour constitutionnelle en 1993 à propos de la constitutionnalité du traité de Maastricht19. Constatant la persistance des États-nations, la Cour a estimé qu’en l’absence d’un demos européen et d’institutions qui en émaneraient, elle conserve la capacité de juger s’il y adéquation ou non entre l’ordre européen et l’ordre constitutionnel allemand. Elle se prévaut des vertus de celui-ci, et notamment des droits fondamentaux, pour affirmer, si besoin est, la supériorité constitutionnelle allemande par rapport à l’ordre européen (Weiler, 1995). En somme, de façon apparemment paradoxale, le patriotisme constitutionnel peut se prêter à une sorte de « nationalisme constitutionnel ».

***

33À deux reprises au moins en cinquante ans de République fédérale, la question de la nature du lien social s’est ainsi posée. Au lendemain de la destruction de l’Europe et de l’Allemagne par les Allemands eux-mêmes, il a fallu construire une République et une société nouvelles, susceptibles d’emporter l’adhésion de tous ceux, qui, même s’ils étaient Allemands d’origine, avaient connu des processus de socialisation différents, pour l’essentiel dans des cultures non démocratiques. Il a fallu démocratiser les esprits et faire de ces millions d’Allemands ruinés et sans repères, certains étant réfugiés d’Europe centrale et orientale, les citoyens d’une nouvelle République et les membres d’une société en recomposition. Dans les années 90 à nouveau, la République fédérale a dû intégrer 17 millions d’Allemands de l’Est, porteurs de valeurs différentes de celles qu’entretenait la société occidentale, le pacifisme ou les attentes vis-à-vis de l’État y étant plus marqués qu’à l’Ouest. Il a fallu aussi intégrer les milliers d’Allemands d’origine étrangère et les millions d’étrangers présents parfois depuis plusieurs décennies dans le pays.

34Les institutions allemandes ont joué – et jouent – à cet égard un rôle important, la Loi fondamentale notamment et la Cour constitutionnelle, qui, l’une et l’autre, ont placé le respect de la personne humaine au centre de la pensée constitutionnaliste allemande de la seconde République, sans que pour autant le lien social s’épuise dans le patriotisme constitutionnel. Le sentiment d’appartenance nationale n’a jamais disparu, même s’il n’a cessé de se définir de façon différente, épousant les variations territoriales de la République ouest-allemande ou allemande. À cet égard, en suscitant un vaste élan de solidarité, les inondations de l’été 2002 en Allemagne orientale ont certainement plus contribué à faire des Allemagnes une Allemagne, avec une communauté de destin ou du moins de solidarité, que la reconstruction des nouveaux Länder depuis 1990. Le respect des droits de l’homme et du citoyen et l’application des mêmes droits à tous les Allemands n’en impliquent pas moins une négation, potentielle ou réelle, des particularismes des États fédérés, notamment de la Bavière ou des nouveaux Länder : l’histoire de la République fédérale est faite de tensions permanentes, dont l’issue est sans cesse renégociée entre particularismes et centralisme, et la République fédérale reste travaillée par des mouvements de décentralisation et de centralisation.

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Notes

1 Cette contribution emprunte l’essentiel à un autre article : « La conception de l’État en République fédérale : valeurs et démocratie », L’État en Allemagne : la République fédérale après la réunification, A. -M. Le Gloannec éd., Paris, Presses de Sciences-Po, 2001, p. 21-44.

2 Heimat a la même racine étymologique que Heim, double formation qu’on retrouve également en hongrois, avec les deux notions de Haza et Haz.

3 G. Radbruch (1973, p. 343) plaide pour le respect du droit positif, à moins que l’hiatus entre droit positif et justice devienne si intolérable que le droit positif s’efface devant la justice.

4 L’article 140 de la Loi fondamentale reprend les articles 136 à 141 de la Constitution de Weimar, faisant des Églises des personnes morales de droit public.

5 De même que l’article 20 portant sur la nature de la République fédérale, État fédéral, démocratique et social, et, d’une façon générale, les articles concernant la division de l’Allemagne en Länder et le principe de participation de ceux-ci à la législation, selon l’article 79, § 3.

6 Les articles énonçant les droits fondamentaux s’appliquent aux Allemands comme aux résidents étrangers, à l’exception pour ceux-ci des articles 8, portant sur la liberté de réunion, 9, sur la liberté d’association, 11, sur la liberté de circulation, 12, sur la liberté de profession, et 16, sur la nationalité allemande.

7 La Cour a déduit du respect des droits fondamentaux la liberté de se promener à cheval en forêt, celle de nourrir les pigeons…, toutes pratiques qui, comme le souligne avec causticité une juriste allemande, peuvent ne pas être immédiatement comprises comme contribuant à cet épanouissement de la personnalité individuelle dont l’article 2, § 1 fait état (Osterloh, 1999).

8 Lüth-Urteil, voir BVerfGE (Bundesverfassungsgerichtentscheidung [décision de la Cour constitutionnelle]) 7, 198 : 205. Pour un résumé de l’affaire, on se reportera à A. Grosser, 1978, p. 412.

9 Ainsi dans les jugements portant sur le Sozialistiche Reichspartei (SRP, Parti socialiste du Reich), voir BVerfGE 2, 1 ; sur le Kommunistische Partei Deutschlands (KPD, Parti communiste d’Allemagne), BVerfGE 5, 85 ; et sur l’affaire Lüth, BVerfGE 7, 198.

10 Ainsi BVerfGE 3, 321. Voir A. Langner, 1959.

11 Böckenförde, 1992, p. 67-91, notamment p. 81 (pour la traduction française, voir notamment p. 31). Dans les années 60 et 70, de nombreuses critiques ont vu le jour portant précisément sur cette question (Goehrlich, 1973 ; Denninger, 1975, p. 545).

12 BVerfGE 10, 59.

13 Cette démarche de la Cour, qui considère que les droits suprapositifs sont ancrés dans la Constitution et que par conséquent ils sont positifs, est à rapprocher de la démarche inverse et tout autant nuancée d’E. -W. Böckenförde (1988, p. 181-202), qui a introduit l’idée non d’un droit naturel, qu’il estime définitivement discrédité, mais de ce qu’il appelle un droit de nature (das von Natur Rechte). La Cour et le grand juriste allemand estiment qu’il existe autre chose que le droit positif, tout en ayant peine à définir cet « autre chose », alors que par ailleurs, en Allemagne, aux États-Unis ou en France, un certain droit naturel est réhabilité.

14 BVerfGE, 93 (1-34). Ce jugement intervenait à la suite d’une plainte de particuliers, anthroposophes vivant en Bavière : ceux-ci estimaient intolérable que leurs enfants fussent contraints d’étudier à l’ombre de la croix, puisque le règlement scolaire bavarois impose la présence de crucifix dans les écoles – confessionnelles ou non. Ce règlement scolaire s’appuie sur la Constitution du Land, dont l’article 131 fait de « la crainte de Dieu » l’objectif suprême de l’éducation tandis que l’article 135 assimile écoles confessionnelles et écoles publiques. Déboutés par diverses instances, ces parents portèrent leur requête devant la Cour constitutionnelle de Karlsruhe. Dans son jugement de 1995, la Cour prit le contre-pied de la politique bavaroise : elle y défendait, au titre de l’article 4, § 1, la liberté religieuse en tant que droit fondamental, que l’État, instance neutre, doit respecter, et elle exigeait de l’État bavarois qu’il modifie le règlement scolaire et cesse d’imposer la présence d’un crucifix dans les écoles autres que confessionnelles.

15 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 1. Wahlperiode, 2. Sitzung : cité par M. R. Lepsius, « Die unbestimmte Identität der Bundesrepublik », Hochland, n° 6, août-septembre 1968, p. 564. Cet article s’inscrit dans une série d’articles, dont le premier « Das perfekte Provisorium », sous la plume de B. Freudenfeld (Hochland, n° 5, juin-juillet 1967, p. 421-432), en appelait précisément à l’auto-reconnaissance de la RFA, « provisoire parfait », dont « la Loi fondamentale avait élaboré des normes définitives », p. 432. Je dois à H. A. Winkler d’avoir attiré mon attention sur cette série d’articles. Ce dernier a consacré deux écrits à ce débat paru dans Hochland et, d’une façon plus générale, à la question du débat sur l’identité (Winkler, 1993, p. 12-33 ; Winkler, 2000).

16 M. R. Lepsius (1988, p. 567-568) met en avant la nécessité d’une rupture et non d’une continuité néfaste.

17 Dont E. -W. Böckenförde soulignait le danger, à savoir que l’État sonde les reins et les cœurs de ses citoyens. Cet auteur fut d’ailleurs un farouche opposant des interdictions professionnelles, dans la mesure où celles-ci devaient répondre non à un comportement déviant, mais à des convictions jugées dangereuses. Or l’État libéral n’a pas à sonder les consciences sous peine d’illibéralisme.

18 La critique est d’autant plus rapide que le philosophe reproche à E. -W. Böckenförde de confondre valeurs et droits fondamentaux, ce que précisément le juriste ne fait pas, comme on l’a indiqué plus haut (voir Habermas, 1997, p. 276).

19 BVerfGE 89, 1555.

Auteur

Politologue, chercheur à la Fondation nationale des sciences politiques de Paris et au centre Marc Bloch de Berlin

© ENS Éditions, 2005

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