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    Plan détaillé Texte intégral Introduction Le sujet des droits de l’homme : une personne capable d’exercer des droits civils et politiques L’institutionnalisation asilaire des (in)capables Droits de l’homme et droits humains : individualisation ou universalisation de la capacité ? À retenir : une représentation nouvelle de la personne Discussion : l’actualisation de l’idéal universaliste de la personne humaine Notes de bas de page

    Reconnaître la capacité juridique comme droit humain

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre 3

    Généalogie et actualisation de la capacité juridique

    p. 111-159

    Texte intégral Introduction Une histoire du concept de capacité juridique La capacité juridique, entre la personne juridique et la personne humaine Les métamorphoses de la capacité juridique Corpus et enjeux de traduction Le sujet des droits de l’homme : une personne capable d’exercer des droits civils et politiques Personne de droit et personne humaine Les deux sources « civiliste » et « politique » de la capacité juridique Les (in)capacités, véhicules de minoration et d’émancipation La raison, une capacité reconnue civilement et politiquement La présomption civile et politique de capacité En bref : de l’homme capable des droits de l’homme aux incapables du droit civil L’institutionnalisation asilaire des (in)capables L’expertise médico-légale sur la capacité, les incapacités et la responsabilité Le succès de l’institutionnalisation des aliénés et l’évincement des (in)capacités La justification par les droits de l’homme de l’internement des aliénés La critique de l’aliénisation médico-juridique des incapacités au nom de droits supérieurs En bref : la personne aliénée et ses capacités étriquées Droits de l’homme et droits humains : individualisation ou universalisation de la capacité ? L’individualisation des (in)capacités juridiques Universaliser la capacité juridique : une reconnaissance de la vulnérabilité et de la souveraineté de la personne humaine Accompagner à la prise de décision ou au respect des volontés ? Une approche supranationale en tension avec les évolutions domestiques À retenir : une représentation nouvelle de la personne Discussion : l’actualisation de l’idéal universaliste de la personne humaine Une mobilisation transnationale et les conditions de sa créativité Une norme fondamentale s’affranchissant d’une approche catégorielle du handicap La personne humaine et son appréhension par les droits Notes de bas de page

    Texte intégral

    Introduction

    1Après avoir analysé des éléments de la controverse internationale suscitée par l’affirmation de capacité juridique universelle depuis 2006, nous entendons montrer que la force soudaine de cette revendication s’explique par la potentialité que contient historiquement le concept juridique de capacité. Véhicule technique des opérations juridiques de minoration et d’émancipation, ce concept apparaît aussi comme le réservoir de forces politiques de minorisations ou d’émancipations des groupes sociaux. En prenant le langage des droits humains, la revendication d’universalisation de la capacité juridique libère la force émancipatrice présente dans son histoire, et actualise le processus de valorisation de la personne humaine.

    2Cette enquête sur la structure temporelle de la capacité juridique vise à montrer que la mobilisation de ce concept actualise l’épaisseur des expériences humaines de minoration et d’émancipation. Cette généalogie nous permettra d’interpréter la revendication d’universalisation de la capacité juridique comme une actualisation du processus de sacralisation de la personne humaine, reposant non plus sur une représentation de ses facultés rationnelles mais sur sa souveraine vulnérabilité.

    Une histoire du concept de capacité juridique

    3L’histoire conceptuelle que nous proposons prend en considération une multiplicité d’échelles historiques et le temps long. S’inscrivant dans les outils développés par Reinhart Koselleck, elle porte une attention particulière à l’irréductibilité d’un concept à ses usages sociaux contemporains pour prendre en compte les potentialités sociales antérieures gardées en réserve par les formes linguistiques. Cette perspective est particulièrement heuristique pour les concepts juridiques, dont elle permet de distinguer une structure temporelle propre, irréductible à leurs déterminations sociales ou politiques contemporaines. Pour Koselleck, cette structure temporelle se caractérise par une « répétabilité structurelle », qui ouvre à « une applicabilité durable » (1997, p. 175). Celle-ci ne signifie pas que les principes juridiques sont nécessairement appliqués durablement ; elle signifie qu’ils peuvent faire l’objet de nouvelles applications à travers leur transmission, leur reprise, leur transformation ou leur reformulation. En deçà ou au-delà des contextes sociaux et politiques qui peuvent expliquer la transformation des usages, il y a un travail proprement juridique, dans le sens d’une prétention reconnue institutionnellement à dire ou interpréter une norme, qui participe à la délimitation de possibles dans les nouvelles applications d’énoncés juridiques, conditionnant leur « structure temporelle ». Sans ignorer les conditions sociales du travail des juristes1, c’est toutefois sur la transformation des énoncés que nous portons une attention particulière pour inscrire la capacité juridique universelle comme possibilité offerte par l’histoire du concept juridique de capacité.

    La capacité juridique, entre la personne juridique et la personne humaine

    4Pour délimiter l’enquête, reprenons donc la formulation de la capacité juridique comme universelle. Celle-ci provient de l’interprétation de l’article 12 par le Comité des droits, et de dispositions qui inscrivent la capacité juridique dans un article concernant la reconnaissance de la personnalité juridique. Le lien entre capacité et personnalité juridique constitue un premier élément formel à étudier, qui s’inscrit dans l’articulation entre personne humaine et personne juridique. Loin d’être un problème relevant seulement de l’histoire du droit, cette mise en équivalence pose aujourd’hui encore un défi considérable, la notion de personne juridique étant à la fois plus large et plus étroite que celle de personne humaine. Plus large, dans le sens où des entités non humaines peuvent être considérées comme des personnes de droit (les personnes morales, les animaux), et plus étroite, dans le sens où la personnalité juridique peine à recouvrir l’ensemble des dimensions anthropologiques inhérentes à la personne humaine.

    5Il s’agit de pouvoir identifier le type de médiation que constitue la capacité juridique pour permettre de reconnaître la personne humaine en droit, et inversement d’attribuer et concrétiser pour la personne humaine des pouvoirs, voire des possibles que l’existence d’une personnalité juridique confère. Cette capacité est-elle une fiction du droit ? Correspond-elle au contraire à des aptitudes naturelles, de fait, des êtres humains, qui pourraient être observées, identifiées ? Pour éclairer les potentialités sociales du concept de capacité juridique, il s’agit d’en faire une esquisse de généalogie pour saisir les multiples occurrences qui l’ont actualisé dans différentes traditions juridiques.

    Les métamorphoses de la capacité juridique

    6Cette généalogie est structurée en trois temps. Nous éclairons d’abord l’émergence d’énoncés juridiques mobilisant le répertoire de la capacité et l’inscrivons dans la constitution du sujet de droit moderne, du sujet des droits de l’homme.

    7Dans un premier temps, nous identifions l’espace conceptuel dans lequel émerge la notion de capacité juridique, à l’articulation de la personne humaine et de la personne de droit. Nous montrons qu’en reconnaissant des pouvoirs différenciés aux personnes de droits, le concept de capacité est un véhicule puissant de différenciation sociale rendant juridiquement opérants les processus d’émancipation et de minoration. Nous montrons les deux sources, qualifiées ici de civiles et politiques de ce concept, l’une renvoyant aux opérations d’inclusion et d’exclusion du droit civil, l’autre aux opérations de reconnaissance des formes de souveraineté des droits politiques. Nous dégageons l’ambiguïté du concept de capacité dans le processus de reconnaissance des droits de l’homme, celui-ci reposant à la fin du xviiie siècle sur une représentation substantielle des êtres humains comme doués de « raison » : la capacité juridique est le véhicule d’un processus politique d’émancipation en même temps que d’un processus social de minorisation des personnes déraisonnables.

    8Nous décrivons dans un deuxième temps les modalités prises par l’institutionnalisation d’un dispositif de minorisation des incapables de raison, celui de l’institution asilaire. L’articulation entre personne de droit et personne humaine n’est plus régulée au niveau juridique mais par le savoir médical. Ce moment historique de l’émergence et du développement de l’institution asilaire participe à la mise en avant d’une autre représentation de la personne humaine, fondée non pas tant sur ses facultés rationnelles que sur sa dignité. L’incapacité juridique apparaît alors comme un outil central pour marquer l’indisponibilité de la personne humaine.

    9Dans un troisième temps, nous analysons comment le développement du droit international des droits humains renouvelle le questionnement sur la capacité juridique en distinguant deux modalités : l’une consiste à positionner la capacité comme déclinaison individualisante de la personne humaine en droits ; l’autre invite au contraire à mettre en équivalence personne humaine et capacité juridique, et à caractériser ainsi la capacité juridique comme le véritable niveau de reconnaissance en droit de toutes les personnes humaines, quelles que soient leurs caractéristiques naturelles.

    Corpus et enjeux de traduction

    10Le corpus étudié consiste principalement en des textes de droit positif, des textes de théorie du droit ou de doctrine juridique et des textes d’histoire du droit, textes que nous avons regroupés à partir de recherches sur Google Scholar, en sélectionnant les termes francophones et anglophones de « capacité civile », « capacité juridique », « legal capacity », « mental capacity ». L’enquête se confronte à la question de la traduction, principalement de concepts juridiques à la fois dans le temps et dans l’espace. Sur le temps long, il convient de saisir les évolutions de la langue, et la traduction de langues anciennes en langue contemporaine. Les concepts de droit romain ont parfois été repris de manière littérale dans différentes traditions juridiques influencées par le droit romain, comme le terme de persona traduit par « personne » en langue française, ou person en langue anglaise ; d’autres concepts, comme la capitis deminutio ne sont parfois pas traduits, ou peuvent faire l’objet de plusieurs traductions différentes (comme « réduction de tête », ou « diminution de capacité »). Les usages linguistiques d’un même pays changent. Ainsi, le langage juridique en Angleterre jusqu’au xve, voire xvie siècle relève plutôt de l’ancien français et est traduit en anglais par des commentateurs de la common law ou des historiens du droit, à partir desquels une traduction en français moderne est faite. À l’intérieur d’une même langue, des termes différents peuvent être utilisés pour le même concept. La capacité juridique est ainsi souvent signifiée par le terme de competence en anglais états-unien alors que celui de capacity est utilisé en anglais britannique ; ou au contraire, une même notion peut signifier des concepts différents ; dans des traditions juridiques voisines, des termes peuvent prendre des significations opposées : ainsi, la tutelle du Code civil français est nommée « curatelle » dans le Code civil québécois, et la curatelle devient « tutelle ».

    Le sujet des droits de l’homme : une personne capable d’exercer des droits civils et politiques

    11Commençons donc par positionner l’émergence de la notion de capacité juridique en articulation avec les notions de personnalité juridique et de personne humaine. La notion de personne fait l’objet d’une littérature philosophique et juridique considérable, renouvelée et rediscutée à chaque évolution théorique importante2. La notion de capacité juridique ne fait en revanche pas l’objet d’une attention particulière par les historiens du droit, lesquels font même preuve, à cet égard, d’une certaine discrétion doctrinale3. Elle émerge au début de l’époque moderne pour résoudre le problème de la mise en équivalence de la personne de droit et de la personne humaine alors que le concept de persona s’est considérablement complexifié. En faisant jouer l’opposition entre les êtres humains majeurs et mineurs, il offre une technique centrale de distribution des aptitudes naturelles ou concrètes des êtres humains au niveau de la personne de droit. Cette technique est reprise par les philosophes et théoriciens politiques modernes qui s’appuient sur ce critère d’âge pour mener l’opération d’universalisation des droits à tous les êtres humains.

    Personne de droit et personne humaine

    12La place de la persona dans le corpus juridique romain est centrale, et même « fondamentale » (Mauss 1938)4. La personne est appréhendée comme un point d’imputation (Dewey 1926 ; Thomas 1998) qui permet d’actualiser dans la vie sociale des pouvoirs d’agir différenciés. La personne est le point d’imputation de pouvoirs liés à des caractéristiques dites naturelles, comme le sexe, la naissance5 ou l’âge6, ou légales ; le pouvoir des personnes repose également sur des positions sociales reconnues juridiquement (le droit oppose les pouvoirs des personnes libres et des esclaves, des citoyens romains et des étrangers). La persona désigne la possibilité de s’engager dans la vie juridique et sociale pour des individus humains. Il n’y a pas d’élaboration théorique d’une unité de la personne humaine, mais il y a un usage juridique pratique d’un même outil, la persona, pour attribuer divers droits à une grande diversité d’individus appréhendés à travers des caractéristiques particulières (les hommes libres, les femmes, les fils, les filles, les esclaves…). De nombreuses personae sont déterminées par le fonctionnement concret d’individus qui sont empêchés d’agir sur la scène juridique à travers des interdictiones. Ainsi, la persona mente capta, ou furiosa, ou dementia, est interdite d’agir, sans qu’une catégorie commune, qu’on pourrait caractériser comme l’incapacité juridique ou le handicap, émerge7. Dès la loi des XII Tables8, on trouve des traces de la tutelle comme technique d’intervention à la place de personnes ne pouvant pas agir sur la scène juridique. Des pouvoirs sont octroyés à un tiers, un membre de la famille élargie, concernant la sécurisation des biens de l’individu et la garde de la personne. Si l’absence de concept explicite de capacité juridique ou de personnes handicapées dans le droit romain ne permet pas de conforter l’affirmation du Comité des droits que « depuis toujours, les personnes handicapées sont privées de leur droit à la capacité juridique », il n’en demeure pas moins que des interdictions à exercer des droits sont prévues et peuvent exclure des personnes en raison d’un fonctionnement ou d’un état de santé spécifique. Il s’agit bien là de techniques de capacitation ou d’incapacitation structurées par la catégorie de personne. Les pouvoirs attribués aux personnes dépendent principalement de leurs statuts, qui peuvent être transformés et notamment diminués. Pour autant, ces personnes statutaires ne définissent pas l’individu. Elles marquent un point d’imputation de biens qui renvoie à un individu concret, sans lui donner une identité définie ; cet individu peut engager plusieurs « personnes » dans sa vie civile. Dans cette première détermination par le droit romain de la notion de personne, la mise en équivalence entre « personne humaine » et « personne de droit » est simple et directe mais elle n’est ni unifiée ni égalitaire. Au regard de cette mise en équivalence simple, il n’est pas nécessaire d’expliciter ou d’élaborer des concepts, comme ceux de statut, d’état ou de capacité, qui seront ultérieurement développés pour traduire le droit romain dans des institutions juridiques historiquement beaucoup plus tardives.

    13Au cours de la période médiévale, des déterminations de la persona sont développées par le droit canonique, dans au moins deux directions. Une première consiste à élargir le type d’organisme auquel le terme de persona permet d’imputer des droits : il devient possible d’imputer des droits à des entités non humaines, comme la figure de Dieu9, des congrégations religieuses ou encore des corporations civiles. Une seconde direction consiste à donner un contenu à cette notion de personne, « une substance », comme les philosophes médiévistes la discutent à partir des premiers conciles. Cette substance se caractérise par la raison, comme Thomas d’Aquin, après d’autres, le synthétise : « vera persona est rei rationabilis individua substantia » (1962, p. 57). Ces caractérisations élargissent en même temps qu’elles précisent la notion de persona, complexifiant considérablement la mise en équivalence entre la personne juridique et la personne humaine.

    Les deux sources « civiliste » et « politique » de la capacité juridique

    14Cette complexification participe à l’émergence progressive de la notion de « capacité » au début de la période moderne10. Au xve et au xvie siècle, différents ouvrages classiques de jurisconsultes, comme Loisel, Loiseau, ou Bodin, n’utilisent pas encore le terme de « capacité ». À la fin du xviie siècle, en revanche, la référence à cette notion est devenue courante, chez les philosophes et théoriciens politiques comme Locke, sur lequel on reviendra, mais aussi chez les jurisconsultes et les théoriciens du droit comme Domat. Deux émergences parallèles du concept nous semblent importantes à souligner, l’une que l’on caractérise comme « civile » en ce qu’elle relève de la tradition des juristes civilistes, l’autre, comme « politique », en ce qu’elle a pour enjeu de dégager la nature souveraine de certaines personnes.

    15La première apparition de la notion est identifiée dans la tradition des juristes civilistes. La classification en droit civil des personnes à travers leurs capacités et leurs incapacités est bien connue, et est présente au moins à partir des travaux de jurisconsultes du xviie siècle. Avec Domat par exemple, la classification des personnes, issue du corpus romain, se structure autour de la question de l’état des personnes et de ses capacités et incapacités :

    Quoique les lois civiles reconnaissent une espèce d’égalité que met le droit naturel entre tous les hommes, elles distinguent les personnes par certaines qualités qui ont un rapport particulier au droit civil et qu’on appelle l’état des personnes. Ce sont ces qualités dont il est parlé dans le droit romain sous le titre de Statu hom. Mais on ne trouve ni dans ce titre ni dans aucun autre ce que c’est que l’état des personnes. […] [Si l’on considère les différentes lois qui régissent la société, on s’aperçoit] qu’elles ont tout cela de commun qu’elles rendent les personnes capables ou incapables ou de tous engagements ou de quelques-uns […]. De sorte qu’on peut dire que l’état des personnes consiste dans cette capacité ou cette incapacité […]. (Domat 1689, p. 34-35)

    16Les lois civiles, dans le langage des jurisconsultes, impliquent des dispositions relatives aux offices publics, aux ecclésiastiques, au droit coutumier, qui ont un effet sur les « particuliers », ou autrement dit « les personnes ». Celles-ci font l’objet d’un livre préliminaire, « L’état des personnes », conditionnant les développements relatifs aux engagements et aux successions. Domat y distingue les capacités naturelles et les capacités relevant de la loi. Les incapacités dites naturelles relèvent du sexe, de la filiation (jusqu’à un certain âge), de la légitimité de la naissance, de l’accomplissement de la naissance (les avortons et les fœtus ont des capacités juridiques), des spécificités sexuelles (les eunuques sont incapables de mariage), du fonctionnement (les insensés et imbéciles, les sourds, muets et infirmes ont des incapacités spécifiques), d’une commune humanité (les monstres ont des incapacités spécifiques), et de l’âge. Les incapacités relevant de la loi concernent les gentilshommes, les bourgeois, les serfs, les vassaux, les impubères, les mineurs, les prodigues, les religieux, les ecclésiastiques. Dans cette acception de la capacité juridique, celle-ci permet de moduler la reconnaissance des engagements interpersonnels des personnes humaines aussi bien en fonction de leurs caractéristiques « en chair et en os » que de leurs statuts sociaux. De fait, ces statuts sociaux prennent une place centrale dans l’Ancien Régime, avec une hiérarchisation selon l’ordre social d’appartenance (Pothier 1825). Les règles civiles distribuent l’état civil et les capacités en fonction de cet ordre (ecclésiastiques, nobles, gens du tiers état).

    17Parallèlement à cette tradition civiliste, une autre émergence, politique, de la notion apparaît. Ce sont les discussions d’historiens du droit de la fin du xixe siècle et l’ouvrage classique de Kantorowicz (1997) sur les deux corps du roi qui permettent d’identifier cette autre caractéristique de la capacité juridique, à l’articulation d’un attribut individuel et d’une source sociale de pouvoir. Cette question de la dualité des pouvoirs est un enjeu central de l’époque médiévale qui cherche à articuler le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel et elle fait miroir à la doctrine des deux natures de la personne du Christ. L’idée de capacité rend possible une résolution de cette question de la dualité des pouvoirs d’une même personne. Maitland évoque ce double régime de capacités en même temps qu’il reconnaît la difficulté d’élaboration de cette idée : « L’idée qu’un homme peut tenir un territoire ou des biens selon deux capacités différentes n’est pas formée facilement » (Pollock et Maitland 1898).

    18Dans The History of English Law before the Time of Edward I, Maitland relève un usage tardif du vocable « capacité » au xvie siècle, qu’il analyse comme révélateur d’un lent développement d’une « loi des capacités », puis comme « germes d’une doctrine des capacités » (ibid., p. 47). Cette doctrine répond au problème de l’articulation de deux régimes d’engagement juridique par une même personne sur les mêmes actes, dissociation et articulation nécessaires pour résoudre aussi bien des problèmes de succession11 que d’exercice du pouvoir. La doctrine des deux capacités permet de concevoir un double régime d’engagement des personnes, relevant d’une « capacité privée » et d’une « capacité publique ».

    19Au-delà de la difficulté à se représenter les actions d’une même personne sous plusieurs régimes juridiques, l’émergence du concept de capacité juridique thématise la question de la source du pouvoir. Cette émergence est présente dans les réponses du droit canonique à des problèmes de succession pour des personnes ayant à la fois une existence particulière et une existence en tant que membre d’un État. Pour Gierke (1900), il n’y aurait pas de capacité à agir juridiquement sans une autorisation venant du droit positif d’un État. Reprenant cette distinction, Kantorowicz (1997) nous donne à voir très directement des usages de la notion de capacité dans les Commentaires de Plowden, juriste anglais du xvie siècle, dont il fait un point de départ à sa célèbre thèse des deux corps du roi. L’historien désigne de manière interdépendante les corps « politique et naturel » du roi, qui expriment dans l’action deux capacités, qui sont unies mais distinctes dans la même personne. D’une manière qui fait étonnamment écho à l’argumentation de l’Observation générale, Plowden distingue donc un régime d’engagement « naturel », engageant les personnes avec leurs handicaps, leurs infirmités, les variations de l’âge, et un régime d’engagement, dit politique, qui ne peut être invalidé par aucun handicap du corps naturel.

    20Kantorowicz évoque incidemment de nombreux exemples d’analyses dans l’histoire des idées, où une même personne est appréhendée à travers deux aspects (par exemple l’ami d’Alexandre et l’ami du roi chez Aristote et Plutarque ; le capitaine du navire en tant que capitaine et en tant que passager chez Sénèque), pour les distinguer de ce qu’il appelle « l’élaboration de la doctrine des capacités », à savoir une double appréhension entre un individu concret et « son office ». Cet office est le pouvoir qui lui est spécifiquement mandaté par le groupe social comme « souveraineté ». Dans cette étape de l’histoire du concept juridique de capacité, celui-ci permet d’appréhender un régime souverain d’engagement de la personne (en l’occurrence celle du roi) dans la vie politique et sociale, se différenciant d’un autre régime d’engagement qui est celui de l’individu physique.

    21En quoi ces émergences « civiliste » et « politique » de la notion de capacité se rejoignent-elles ? Toutes deux marquent une dualité des personnes, qui peuvent être appréhendées à travers des capacités naturelles et des capacités légales. Si cette dualité est superposée de manière descriptive chez Domat, elle apparaît comme résolutoire d’une question relative à la source du pouvoir chez Plowden. L’élément de souveraineté dégagé à travers la question des « capacités du roi » permet de questionner un impensé dans la place centrale que Domat donne à la notion de capacité dans le droit des personnes, et de se dégager d’une emprise du droit privé sur le déploiement du concept. Certes, Domat est proche d’isoler cette dimension proprement politique de la « capacité à user de son droit » :

    Il est libre aux personnes capables d’user de leurs droits de renoncer à ce que les lois établissent en leur faveur. Ainsi, un majeur, qui n’a aucune incapacité, comme serait la démence, ou une interdiction, peut renoncer à une succession que la loi appelle. (Domat 1689, p. 32)

    22Si la capacité et les incapacités juridiques sont devenues une technique centrale du droit privé relevant de la compétence des civilistes, l’origine de la catégorie semble être bien plutôt du côté de l’articulation d’un double régime d’engagement des personnes, en fonction de leur aptitude naturelle et en fonction de leur reconnaissance, l’articulation entre ces deux régimes d’engagement relevant aussi bien de représentations anthropologiques (qu’est-ce que peut une personne humaine ?) que d’une organisation politique (quel pouvoir est reconnu aux membres d’un collectif ?).

    Les (in)capacités, véhicules de minoration et d’émancipation

    23Le concept de capacité juridique apparaît à ce stade aussi bien comme une technique de dédoublement de la personne que d’articulation permettant de donner une place à des individus présentant des caractéristiques naturelles spécifiques dans l’organisation sociale et politique. Pour continuer à éclairer le développement du concept, nous proposons maintenant de l’analyser à l’aune de techniques voisines de transformation de la place des individus dans la vie politique et sociale, à savoir les techniques de minoration et de majoration souvent associées à des âges de la vie. Deux raisons au moins justifient ce rapprochement. D’une part, la question des âges de la vie ouvre directement à celle de l’identification d’aptitudes naturelles qui peuvent être différenciées ; d’autre part, les dispositions juridiques relatives à la majorité et à la minorité civiles sont de fait articulées par les juristes et les historiens du droit à la question de la reconnaissance des capacités. À travers ces techniques de majoration et de minoration, ce sont aussi différentes modalités de la conversion d’aptitudes naturelles en place sociale et politique qui peuvent être identifiées. Si nos recherches n’ont pas permis d’identifier une véritable histoire de la majorité civile, qui impliquerait de reprendre les travaux d’anthropologie sur les rites de passage, nous nous appuyons dans cette esquisse sur deux historiens du droit ayant développé une histoire de la majorité civile, l’un dans le contexte français, l’autre dans le contexte états-unien.

    24Dans l’« Essai historique et critique sur l’âge de la majorité » paru en 1861, Louis Amiable caractérise l’âge de la majorité civile comme un seuil abstrait qui convertit une aptitude concrète en reconnaissance d’un pouvoir :

    Pour protéger les personnes qui n’ont point encore atteint le complet développement de leurs facultés morales, les législateurs de tous les temps et de tous les pays ont employé un double moyen : ils ont reconnu l’incapacité naturelle de ces personnes, l’ont convertie en une incapacité civile, et ils ont organisé pour elles un pouvoir de protection. En principe abstrait, l’incapacité civile devrait se régler exactement sur l’incapacité naturelle, et cesser par conséquent au moment précis où son intelligence atteint son complet développement. (Amiable 1861, p. 214-215)

    25L’opération qui intéresse Amiable et dont on trouve de si nombreuses occurrences dans la jurisprudence de l’Ancien Régime comme du droit moderne est donc celle de la « conversion » d’inaptitudes naturelles en incapacité juridique et inversement d’aptitudes naturelles en capacité. Or, précisément, ces opérations de conversion dépendent plus ou moins d’une vérification empirique d’une aptitude naturelle, de tests, d’épreuves, ou au contraire d’un geste principalement abstrait, ou « fictif », comme la technique de la « présomption ».

    26Dans les exemples donnés par Amiable qu’il indique reprendre à Montesquieu, l’épreuve empirique est bien souvent déterminante et renvoie d’abord à des qualités physiques. Ainsi, chez les Macédoniens, « peuple chasseur, le jeune homme était dans un état d’infériorité tant qu’il n’avait pas tué un sanglier ». Dans la législation juive, « la capacité civile » serait « étroitement rattachée à la faculté d’engendrer », et les individus pouvaient rester mineurs « s’il n’apparaissait pas de signes physiques constatant la faculté d’engendrer » ; chez les peuples guerriers, il est naturel de faire coïncider la capacité juridique avec celle de porter les armes ; ce lien entre capacité juridique et port des armes expliquerait que l’âge de la majorité ait été porté de 12 ans à 21 ans, « les armes étant devenues beaucoup plus pesantes, l’armure de fer du chevalier étant incomparablement plus lourde à porter que le javelot, la framée, et le bouclier du Germain » (ibid., p. 218). Comme Amiable, James (1960) insiste sur les règles de majorité dans la chevalerie et sur l’importance de l’évaluation de la force physique.

    27À côté de la chevalerie, d’autres fonctions sociales ou professions s’appuient sur des formes de tests liés aux savoir-faire nécessaires :

    on réputait majeurs ceux qui avaient l’âge suffisant pour s’acquitter de leur profession. C’est parce que le développement physique nécessaire pour se livrer aux soins du commerce est plus rapidement atteint que le développement indispensable pour supporter les fatigues de la guerre, que les fils de bourgeois reçurent une majorité plus précoce que les fils de gentilshommes. (Amiable 1861, p. 220)

    28Progressivement, c’est la capacité d’intelligence, de raison, qui semble s’affirmer comme critère principal de passage à la majorité civile, du moins à la capacité à se gouverner de manière « raisonnable ». Les discussions au moment des travaux préparatoires du Code civil témoignent de cette recherche d’un âge raisonnable. Les tribunaux consultés discutent de l’équilibre entre les passions et la raison en fonction de l’âge. À 21 ans, les hommes seraient encore trop soumis à « leurs passions » :

    La jeunesse française est-elle plus sage aujourd’hui ? A-t-elle reçu une meilleure éducation ? A-t-elle montré plus de modération dans ses passions ? Si trop souvent elle tombe dans la caducité au sortir de l’enfance, comme le remarquent les rédacteurs du nouveau Code civil, n’est-ce pas pour s’être trop livrée aux excès qu’entraînent les passions ? […] C’est la force physique acquise à vingt et un ans qui produit la faiblesse morale de cet âge : c’est l’effervescence des passions à cette époque, qui exige impérieusement qu’on le surveille, et qu’on lui laisse un guide et un protecteur : pourquoi l’en priver ? (Ibid., p. 233)

    29Le critère de raison semble de plus en plus important dans la manière d’établir le seuil de la majorité :

    L’histoire de la fixation de l’âge de la majorité permet de comprendre le sens du lien entre droit de vote et capacité à l’autonomie. Le droit de vote radicalise et simplifie à la fois le problème de la capacité civile. Il conduit à tracer une ligne claire et unique de partage entre mineurs et majeurs, tandis que le droit ancien définissait au contraire toute une gamme de statuts particuliers en fonction des différentes catégories d’action juridique (le règlement de convocation des États généraux prévoyait par exemple que les mineurs possédant fief pouvaient voter). (Rosanvallon 1992, p. 280)

    30Cette unification d’une capacité civile et politique dans un seuil de majorité conduit de fait à démocratiser le geste opéré par les médiévistes relatif aux deux corps du roi. Ce n’est plus chez le roi qu’il s’agit de reconnaître l’alliance d’une capacité souveraine et de capacités naturelles, mais dans l’ensemble des citoyennes et des citoyens. L’importance de ce passage, symbolisé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, l’abolition des privilèges, et, in fine, l’identification de la capacité civile et politique a été préparée par les théoriciens politiques du xviie et du xviiie siècle, qui l’ont arrimée à la reconnaissance des facultés de la raison.

    La raison, une capacité reconnue civilement et politiquement

    31Cette reconnaissance d’un être humain capable d’agir sur la scène civile et politique parce qu’il est doué des facultés de la raison ajoute aux représentations classiques de la personne de droit, issues du droit romain, de nouvelles représentations de la personne humaine. Celles-ci sont analysées par les théoriciens du droit naturel et les penseurs contractualistes du xviie et du xviiie siècle qui contribuent à transformer l’être humain en sujet de droit (Zarka 1997, p. 532).

    32C’est sans doute chez Locke que nous trouvons le plus explicitement les opérations conduisant à fonder les droits naturels de l’homme sur une capacité juridique définie comme faculté rationnelle à connaître les lois. Pour le philosophe anglais, l’objectif est d’établir la reconnaissance de l’égale liberté en droit entre tous les êtres humains, « qui fait que personne n’est sujet à la volonté ou à l’autorité d’un autre homme ». C’est par « la reconnaissance des lois de la raison » que l’égale liberté en droit est fondée, reconnaissance qui est conditionnée toutefois par la « capacité de connaître les lois de la raison » :

    Naissant ignorants et destitués de l’usage de la raison, ils ne sont point d’abord sous cette loi : car personne ne peut être sous une loi qui ne lui est point manifestée ; or, la loi de la raison ne pouvant être manifestée et connue que par la raison seule, il est clair que celui qui n’est pas encore parvenu à l’usage de sa raison, ne peut être dit soumis à cette loi […]. Et certes, dans toutes les sortes d’états des êtres créés capables de lois, où il n’y a point de loi, il n’y a point non plus de liberté.
    Mais pendant qu’il est dans un état, dans lequel il n’a pas assez d’intelligence pour diriger sa volonté, il ne faut pas qu’il suive sa volonté propre ; celui qui a de l’intelligence pour lui, doit vouloir pour lui, doit régler sa conduite. Mais lorsqu’il est parvenu à cet état qui a rendu son père un homme libre, le fils devient homme libre aussi […]. Je réponds que c’est l’état dans lequel il peut être supposé capable de connaître ces lois-là, et de se contenir dans les bornes qu’elles prescrivent. Lorsqu’il est parvenu à cet état, il faut présumer qu’il connaît ce que les lois exigent de lui, et jusqu’où s’étend la liberté qu’elles lui donnent. […] C’est un état qui le rend capable de connaître la nature de ces lois. Et c’est aussi ce qu’elles supposent elles-mêmes, lorsqu’elles déterminent, pour cela, l’âge de vingt ans, et dans de certains cas, un âge moins avancé. (Locke 1992, § 54-58)

    33Le premier déplacement est celui d’une rupture avec un ordre politique fondé sur la figure du pater familias. Locke transforme le sens de la relation parentale en lui donnant non plus une signification politique mais seulement une finalité éducative. Il émancipe les enfants de leurs parents en les reconnaissant égaux en droit au regard d’un attribut universel, celui de la raison, le rôle des parents étant dès lors d’accompagner à l’usage de la raison.

    34Le second déplacement consiste à reconnaître en droit que tous les êtres humains sont capables de raison, c’est-à-dire capables de s’engager dans les opérations juridiques. Yves Charles Zarka analyse ce déplacement comme un « transfert de représentations gnoséologiques ou cognitives des êtres humains dans le domaine juridique » (1997, p. 534)12. Ce transfert implique une symétrie entre tous les êtres humains qui peuvent dès lors s’engager dans des actes avec réciprocité. Ce transfert élargit de fait les domaines de la vie sociale où la forme juridique contractuelle peut s’appliquer. À travers ce transfert de représentation, la technique civiliste du droit civil peut être reprise au niveau politique. La reprise de cette technique juridique de droit civil au niveau de la théorie politique et du droit public constitutionnel se fait parallèlement à l’émergence de théories politiques reconnaissant des êtres humains capables de s’engager dans des contrats, non plus en raison de leur statut, mais grâce à leur aptitude naturelle à connaître le droit et les lois ; la capacité juridique devient dès lors « une capacité contractuelle » (Simplican 2015) qui se décline aussi bien comme « capacité civile » régissant les règles du droit privé que comme « capacité politique » régissant l’accès à l’exercice d’un pouvoir collectif par le vote.

    35La personne et ses capacités constituent la trame de fond de ce transfert de représentations vers le droit. Les capacités dites naturelles, que les rédacteurs du Code civil nommeront facultés personnelles, sont reconnues non seulement par le droit mais aussi au niveau politique. Locke considère qu’Adam, en tant qu’homme parfait, est « capable de pourvoir à sa conservation et à son entretien, et de se conduire conformément à la loi de la raison », mais que ses descendants « sont tous nés enfants, faibles, incapables de se donner aucun secours à eux-mêmes, et sans intelligence » (1992, § 56). L’apparition d’un âge standard de la majorité fixe ainsi également une présomption ordinaire de capacité qui consiste à supposer que tout individu ayant atteint l’âge de raison est capable de connaître les lois sous lesquelles il se trouve.

    36Ces déplacements permettent d’articuler l’individu physique, l’être homme, et l’être capable d’actes juridiques. Ils ont en commun de faire de la raison une capacité indispensable. Certes, la capacité juridique ne fait pas l’objet d’œuvre de doctrine. Mais elle est bel et bien interprétée en creux comme une caractéristique du sujet de droit moderne où se joue une opération décisive d’unification d’aptitudes utiles dans différentes formes d’engagement en une capacité de raison reconnue aux sujets de droit. Parallèlement, une limite décisive se dessine pour les personnes dont les facultés rationnelles ne sont pas établies. Là encore, la référence aux travaux de John Locke est incontournable :

    Mais si par des défauts qui peuvent arriver, hors du cours ordinaire de la nature, une personne ne parvient pas à ce degré de raison, dans lequel elle peut être supposée capable de connaître les lois et d’en observer les règles, elle ne peut point être considérée comme une personne libre, on ne peut jamais la laisser disposer de sa volonté propre, à laquelle elle ne sait pas quelles bornes elle doit donner. C’est pourquoi étant sans l’intelligence nécessaire, et ne pouvant se conduire elle-même, elle continue à être sous la tutelle et sous la conduite d’autrui, pendant que son esprit demeure incapable de ce soin. Ainsi, les lunatiques et les idiots sont toujours sous la conduite et le gouvernement de leurs parents. Or, tout ce droit et tout ce pouvoir des pères et des mères, ne semble être fondé que sur cette obligation, que Dieu et la nature ont imposée aux hommes, aussi bien qu’aux autres créatures, de conserver ceux à qui ils ont donné la naissance, et de les conserver jusqu’à ce qu’ils soient capables de se conduire eux-mêmes ; et tout ce droit, tout ce pouvoir ne saurait que difficilement produire un exemple, ou une preuve de l’autorité royale des parents. (Ibid., § 60)

    37En même temps qu’est pensée une forme d’universalisation de la capacité à exercer ses droits, une exception est énoncée qui concerne les individus qui ne « parviennent pas à un degré suffisant de raison ». Loin d’être anecdotique, cette exception va traverser les théories politiques et les traditions juridiques modernes et contemporaines pour devenir ce « problème irrésolu du handicap » dans les théories de la justice (Nouët 2021).

    La présomption civile et politique de capacité

    38Au bout de cette première étape du cheminement apparaît donc cette forme particulière de capacité juridique, que l’on pourrait thématiser comme capacité civile et politique, qui s’énonce à nos yeux de manière emblématique à la naissance du Code civil13 : « À 21 ans, on est capable de tous les actes de la vie civile. »

    39Inscrite à l’article 489, dans le titre 11 de la majorité civile, de l’interdiction du droit des personnes du livre 1er consacré aux personnes, cette présomption apparaît indissociablement civile et politique :

    Le droit de vote est purement dérivé de la capacité civile, il ne fait que la prolonger sur le terrain politique. La construction du droit civil moderne a ainsi fourni le cadre de la réflexion sur le droit de suffrage, pour les hommes de 1789. (Rosanvallon 1992, p. 265)14

    40De fait, cette disposition du Code civil et l’encastrement des droits civils et politiques sont passés inaperçus aussi bien des juristes ou des théoriciens politiques que des philosophes. Nous l’interprétons au contraire comme un énoncé juridique de grande portée, non seulement dans la conscience du droit qu’en ont la plupart des personnes concrètes (pour quel enfant la majorité civile ne constitue-t-elle pas un horizon d’émancipation ?), mais aussi comme énoncé traversé par le souffle de l’abolition des privilèges15 et de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Son célèbre premier article « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » fonde la reconnaissance d’un sujet de droit qui se traduit civilement et politiquement par la présomption d’égale capacité à exercer ses droits16.

    41Ce geste émancipatoire est toutefois indissociable de nouvelles minorations. L’universalité déclarative de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen est restreinte dès la reformulation des droits civils et politiques du nouveau régime démocratique. La présomption de capacité des droits civils et politiques n’est pas irréfragable. Elle peut être défaite. Derrière la présomption civile et politique de capacité s’annonce la possibilité de juger d’incapacités, de minoriser un certain nombre d’êtres humains et de les exclure de cette égalité déclarée : minorisation des esclaves et des habitants des colonies17 ; minorisation des femmes et tout particulièrement des femmes mariées ; minorisation des domestiques ; minorisation des enfants et mineurs ; minorisation des personnes ayant une altération de leurs facultés personnelles, ou autrement dit une raison altérée ou insuffisante.

    En bref : de l’homme capable des droits de l’homme aux incapables du droit civil

    42Nous avons dans ce premier temps identifié la très lente formalisation de la capacité juridique comme modalité d’incarnation moderne de la personne de droit ou, autrement dit, comme attribut de la personne des droits de l’homme.

    43Le concept de capacité apparaît beaucoup plus tardivement que celui de personne, au moment où celui-ci semble insuffisant pour rendre compte du régime d’engagement en droit d’un certain nombre d’entités hétérogènes, relevant plutôt de ce qu’on appellerait aujourd’hui le droit public.

    44La capacité, comme modalité d’incarnation, consiste en une médiation particulière entre la personne comme « point d’imputation formelle » d’un droit, et la « personne humaine », qui se situe indissociablement au niveau des relations des êtres humains entre eux et à celui des relations entre les membres d’une même unité sociale ou politique ; le premier niveau de médiation assurée par la notion de capacité juridique se situe ainsi à l’articulation du droit privé et du droit public18 et constitue de fait une condition centrale des différentes théories du contrat, tant les théories politiques que les théories « civilistes ». Au-delà de ce positionnement « épistémologique », cette modalité d’incarnation articule l’enjeu de la souveraineté des personnes avec celui de leurs engagements relationnels ; à travers l’opération d’unification des aptitudes concrètes des êtres humains dans une capacité qui leur est reconnue par présomption, il s’agit en effet de dégager une souveraineté personnelle qui se déploie des actes relationnels les plus concrets de la vie de tous les jours aux actes les plus symboliques de participation au gouvernement du groupe, quelle que soit la forme juridico-politique prise par ce groupe d’appartenance. Notre enquête conduit à penser que cette opération d’unification est constitutive de l’émergence de la notion de capacité juridique à l’époque médiévale, à travers la figure des « deux capacités unies », établie à partir de la théorie fameuse des deux « corps du roi ». Elle conduit également à considérer que ce principe juridico-politique d’équivalence entre des pouvoirs hétérogènes, celui du souverain et celui de l’être humain concret, est utilisé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen comme dans les théories politiques du contrat prétendant formaliser les régimes démocratiques modernes. L’élargissement de cette mise en équivalence des êtres humains et des citoyens se fait, à l’époque moderne, à travers la reconnaissance de la raison comme attribut du sujet des droits de l’homme ; autrement dit, l’opération d’unification des capacités naturelles en capacité juridique se fait grâce à un attribut spécifique, qui est celui de l’âge rationaliste des lois naturelles de la raison. Cela implique que cette condition, ou cette présomption, comme la doctrine juridique le formulera, n’est pas irréfragable et qu’elle peut être défaite.

    45Cette défaisabilité de la capacité juridique prendra, dans le contexte de cette modalité moderne d’incarnation de la personne capable, de multiples formes. Elle posera des problèmes importants à la doctrine, conduisant à la distinction entre capacité de jouissance des droits et capacité d’exercice des droits19. Elle a concerné, et concerne encore, selon les traditions juridiques et les organisations sociales, de nombreux groupes sociaux (les minorités ethniques, les criminels, les esclaves, les femmes, les personnes handicapées) et peut être logiquement interprétée comme une forme d’exclusion – comme l’énonce le Comité des droits des personnes handicapées – en tout cas de minoration, dans le sens où elle reprend l’opposition anthropologique entre des majeurs et des mineurs, minoration justifiée par de multiples formes de déraisons. L’utopie d’êtres humains universellement capables est rattrapée par l’énonciation de droits civils et politiques autorisant la production d’incapables.

    L’institutionnalisation asilaire des (in)capables

    46La formation du concept de capacité juridique n’a pas seulement pris une place, certes discrète, mais centrale dans la reconnaissance du sujet des droits de l’homme. Elle a conduit aussi à rendre possible la mise à l’écart de nombre d’hommes et de femmes, qui ne seraient pas suffisamment éclairés par les lumières de la raison, qui seraient incapables d’exercer leurs droits, et qui peuvent dès lors être interdits de les exercer. Cet envers de la capacité, les incapacités, n’est pas sans poser des problèmes aux contemporains du premier avènement des droits de l’homme. Pour rendre ces interdictions ou ces incapacités acceptables, il faut les rendre relatives, temporaires ; il faut inventer des savoirs, des méthodes, pour rendre capables les incapables, pour rendre raison aux déraisonnables. L’utopie des droits de l’homme donne naissance à des nouvelles pratiques, dont le geste mythique pinélien de libération des chaînes constitue l’imaginaire le plus durable, celle d’une thérapeutique des (in)capacités de raison, qui rapidement se structure comme médecine aliéniste, sous la forme institutionnelle d’asiles. Cette médecine aliéniste, forme de thérapeutique de l’exercice des droits, s’institue, le temps d’un certain âge d’or (Castel 1976), comme promesse à la fois thérapeutique et politique. Ces médecins aliénistes, gardiens du droit comme de la thérapeutique, deviennent les experts médico-juridiques20 des (in)capacités et des (ir)responsabilités. Ils sont les juges de la qualification des (in)capacités de fait en (in)capacités de droit. Ils deviennent enfin, et sans doute surtout, les garants de l’enfermement légitime. Porteurs de l’utopie des droits de l’homme, ils prennent le quasi-monopole d’un contrôle social que certains critiques considéreront bientôt comme déshumanisant. Cette articulation entre l’enjeu de la reconnaissance des capacités et celui des modalités d’internement est identifiée de manière exemplaire par Michel Foucault :

    La maladie mentale, que la médecine va se donner pour objet, aura été lentement constituée comme l’unité mythique du sujet juridiquement incapable, et de l’homme reconnu comme perturbateur du groupe : et ceci sous l’effet de la pensée politique et morale du xviiie siècle […]. L’internement de l’homme social aménagé dans l’interdiction du sujet juridique – cela veut dire que pour la première fois l’homme aliéné est reconnu comme incapable et comme fou ; son extravagance, perçue immédiatement par la société, limite, mais sans l’oblitérer, son existence juridique. Par le fait même, les deux usages de la médecine sont réconciliés – celui qui tente de définir les structures fines de la responsabilité et de la capacité, et celui qui aide seulement à déclencher le décret social de l’internement. (Foucault 1972, p. 146)

    47Il ne s’agit pas ici d’entrer dans la discussion de la thèse du grand renfermement, mais d’identifier comment la question de l’internement a conduit à évincer la présomption de capacité dans l’institution asilaire à travers une certaine captation médico-administrative des (in)capacités.

    48Pour cela, il convient d’abord d’évoquer la place de la notion de capacité juridique dans le monde médico-légal, puis de souligner comment elle est évincée au profit de notions développées par les spécialistes de la médecine mentale ; nous évoquons enfin comment les critiques juridiques de ce pouvoir médical ont permis de réintroduire des procédures visant à délimiter le pouvoir de l’expertise médicale sur les capacités de fait des personnes.

    L’expertise médico-légale sur la capacité, les incapacités et la responsabilité

    49Depuis le droit romain au moins, catégories juridiques et médicales n’ont cessé de se chevaucher (Vallar 2016). Les juristes reprennent les termes civils ou médicaux pour désigner des formes de déraison. Des termes juridiques sont inversement repris par des médecins comme celui d’aliénation. Ce domaine du « médico-légal » intéresse historiquement aussi bien des « officiers de santé », des médecins, que des spécialistes du droit, la médecine apparaissant comme une source d’expertise pour résoudre des problèmes juridiques. Des médecins interviennent sur les questions judiciaires depuis l’Antiquité et établissent des classifications utiles pour le droit. Ainsi, les Questions médico-légales, de Paul Zacchias, médecin à Rome au début du xviie siècle, parfois consulté pour des affaires civiles ou religieuses21, qui seront reprises par les civilistes du xixe siècle comme par Michel Foucault, évoquent les conséquences juridiques des classifications médicales aussi bien pour des juridictions ecclésiastiques que pour des juridictions civiles. Les questions traitées relèvent de la capacité à s’engager dans des actes juridiques, mais aussi de la responsabilité criminelle ou pénale. Ces enjeux relevant de l’expertise médicale ont continué à être travaillés par des juristes ou par des médecins, dans une perspective médico-légale ou forensique. Ces travaux insistent fortement sur les problèmes posés par des défauts de raison. Les traités se multiplient au xixe siècle, établis par des juristes, mais aussi, et de plus en plus, par des médecins aliénistes. Parfois, ce sont des médecins aliénistes qui traduisent des juristes22, parfois des juristes qui traduisent des médecins, ce qui donne à voir une certaine interchangeabilité des regards sur ces considérations médico-légales. Plus que l’enjeu de la capacité juridique, c’est celui de la « responsabilité pénale » qui suscite le plus de controverse autour de l’émergence de la figure de l’expertise. Cependant, les traités consacrent le plus souvent une grande partie de leurs analyses à la question des capacités et incapacités.

    50Les traditions nationales, et leurs classifications juridiques, ont aussi indéniablement un impact. Ainsi, en Angleterre, où « les incapacités juridiques » sont rattachées davantage aux actes qu’aux personnes (Glenn 1975), les traités sont classés à partir des « incapacités » à effectuer un certain nombre d’« actes juridiques ». Dans son traité sur les lois des personnes « non compotes mentis » dites aussi « of unsound minds », John Shapland Stock (1938) classifie « les incapacités à contracter », « les incapacités à aller en justice », « les incapacités à commettre un crime ». Dans son traité de médecine légale relative aux aliénés et aux sourds et muets, qui sera introduit en France par Itard et Esquirol, le juriste philosophe Hoffbauer (1827) classe les maladies mentales et faiblesses de l’entendement (l’imbécilité, la stupidité, l’étourderie, la distraction, l’erreur de sentiment, la manie, le somnambulisme, l’ivresse, l’impulsion insolite…) et établit des conséquences sur la capacité ou la responsabilité des personnes. Les travaux des juristes établissent directement des liens entre capacité civile et folie, comme ceux de Sacaze (1851), qui, conseiller en cour d’appel, s’intéresse, à partir d’une science qu’il nomme « psychologie légale », à ceux « qui ont perdu leur activité intelligence, et avec elle, cette prérogative d’être libre, d’examiner et de choisir, et de se mêler à la pratique quotidienne de la vie sociale » (p. 11).

    51Ces traités peuvent aborder les questions de minorité, de tutelle, mais aussi parfois les dispositions spécifiques relatives à l’internement psychiatrique. La technique juridique principale reste celle de la minoration, les insensés étant considérés comme des enfants, aussi bien dans la tradition civiliste française que dans la tradition anglo-saxonne de la parens patriae :

    Le principe au fondement de toutes les procédures légales se référant aux cas d’incapacité civile est que le Souverain, en tant que parent politique et tuteur du Royaume, doit la protection à tous ses sujets, à leurs domaines et à leurs biens, et doit assurer cette protection de manière très particulière pour celles et ceux qui, par imbécilité ou manque d’intelligence, sont incapables de prendre soin d’eux-mêmes. (Maclagan 1865, p. 865 ; nous traduisons)

    52Progressivement toutefois, le type de savoir à l’œuvre s’autonomise. À partir de la fin du xviiie siècle et du début du xixe, ce domaine médico-légal se déploie dans de nouvelles directions avec l’émergence de la médecine mentale et la mise en place d’établissements d’internement. À la fin du xviiie siècle, l’expertise sur les facultés de la raison n’était pas encore bien établie, comme l’illustre le désaccord entre Kant et Metzger sur les domaines de compétence des disciplines universitaires23. Pinel lui-même commence par hésiter quant au positionnement disciplinaire de ses analyses. Il les présente d’abord comme philosophiques, puis parle d’une approche médico-philosophique. Si la place institutionnelle des médecins n’est pas encore établie au tout début du xixe siècle24, elle va s’imposer à travers le pouvoir médico-juridique qui leur est confié dans les asiles d’aliénés. Les questions médico-légales faisant l’objet d’une littérature scientifique sont progressivement éclipsées par une forme radicale de captation médico-légale à travers le développement de l’institution médicale asilaire.

    Le succès de l’institutionnalisation des aliénés et l’évincement des (in)capacités

    53La captation médico-légale des (in)capacités ne se limite pas à la question de la place des médecins dans l’expertise judiciaire. Elle conduit à partir du xixe siècle à de nouvelles justifications du traitement des personnes considérées comme incapables, et de leur enfermement. Dans le contexte français, foyer important de la médecine aliéniste, c’est la loi de 1838 sur l’enfermement des aliénés25, considérée comme la première grande loi de santé publique en France, qui donne un pouvoir médico-légal massif aux médecins aliénistes. L’un de ses objectifs, comme l’indique explicitement son rapporteur, est de répondre au problème de la lourdeur judiciaire de la procédure d’interdiction, en « prévenant les demandes en interdiction » (Chambre des députés, séance du 29 juin 1837). La réponse proposée par cette loi ne mentionne pas directement la question de la capacité juridique, mais propose des dispositions parallèles, visant à développer de nouvelles techniques de traitement des insensés. Avec Pinel, avec Esquirol, l’enfermement ne doit plus être considéré d’abord comme une séquestration légale, mais comme une thérapie. L’isolement est en effet une manière de prendre soin d’un malade, qu’il faut éloigner de son environnement. Du même coup, la procédure d’instruction de l’interdiction26 n’est plus adaptée pour justifier légalement ce qui devient « un internement » et pouvoir est donné aux médecins aliénistes de demander, à condition de respecter des règles administratives, des hospitalisations alors qualifiées de « volontaires ». Un nouveau statut civil pour les personnes ayant besoin d’être isolées pour raison thérapeutique est ainsi élaboré dans le dispositif mis en place par la loi de 1838, qui rend légalement possible d’interner sans interdire. Cette loi donne pouvoir aux autorités asilaires, médecins et responsables administratifs sur « les biens » et sur « la personne des internés », ce qui permet d’éviter d’instruire une demande d’interdiction. Elle prévoit dans son article premier que chaque département est tenu d’avoir un établissement « spécialement destiné à traiter et recevoir les aliénés », établissement autorisé à « tenir [renfermées] » les personnes, à condition que leur admission et leur maintien suivent le respect d’une procédure juridico-administrative. Celle-ci se décline sous les formes du placement « volontaire », demandé par un représentant de la famille, ou du placement « d’office », demandé par un représentant de l’État, pour lesquelles sont définies des conditions (des certificats médicaux notamment) ainsi que des modalités de recours judiciaires. Ces placements instaurent un statut juridique provisoire pour les aliénés, statut qui implique une restriction tant de leur liberté de circulation que de celle relative à la gestion de leurs affaires mises sous une administration provisoire assurée par l’établissement. Demolombe utilise le terme de demi-incapacité pour caractériser le régime spécial de protection concernant les personnes internées à l’asile : « [La loi de 1838] a introduit dans notre Code civil une modification de l’état des personnes, une nouvelle incapacité, ou plutôt une demi-incapacité » (1866, p. 549).

    54La doctrine civiliste du xixe siècle se révèle gênée au moment d’établir l’aliénation comme une véritable « incapacité » et propose cette formule de « demi-incapacité » qui sera, dans une certaine mesure, promise à un grand avenir plusieurs décennies plus tard. Pour bien comprendre et interpréter cette gêne, il faut identifier le déplacement de niveau entre le pouvoir strictement juridique, qui transforme les personnes en « majeurs » ou « mineurs », et ce pouvoir médico-légal qui peut enfermer les personnes et agir contre leur volonté, sans qu’il soit nécessaire de « défaire leur capacité juridique ». Au-delà des rivalités entre les « professionnels du droit » et les professionnels de la « médecine » (Bueltzingsloewen 2017), ce sont bien des représentations différentes de la personne humaine qui sont alors à l’œuvre. Dans son geste inaugural de promesse de libération des aliénés, la médecine mentale ne considère pas les aliénés comme des « incapables » ; dans une certaine mesure, elle prend au pied de la lettre la mise en équivalence de « la personne de droit » et de la « personne humaine » en refusant de « minorer » les fous, en estimant que la déraison ne peut être que passagère, qu’il est possible de la traiter, qu’elle ne constitue pas en elle-même un véritable statut juridique minoré. La médecine mentale n’opère pas « l’interdiction » de sujets de droit, et les médecins aliénistes ne sont d’ailleurs pas même convoqués pour leur expertise spécifique dans la procédure judiciaire d’interdiction. Mais à travers la chronicisation du « régime temporaire » d’internement, cette promesse s’effondre et l’état juridique de l’interné devient bien un quasi-statut qui l’incapacite et le minore.

    55Un développement parallèle d’un régime spécial d’aliénation se produit en Angleterre, dans un contexte politique et social très différent, conduisant à une forme d’articulation entre l’incapacité juridique et l’aliénation psychologique distincte. Tout au long du xixe siècle, les autorités judiciaires, à travers le président du tribunal (the Court), le Lord Chancellor, devaient exiger des preuves d’aliénation (insanity) justifiant un internement à l’asile (Bartlett 2001) et mener une enquête pour apprécier la question des incapacités à gérer ses biens. Ces déclarations étaient le plus souvent les mêmes que celles qui avaient servi à l’internement de la personne, et elles étaient suffisantes pour établir l’incapacité de gérer ses affaires. La procédure d’internement et celle d’incapacitation n’étaient ainsi pas confondues, mais reposaient sur les mêmes documents, le lien entre les deux n’étant pas organique, mais mécanique et de plus en plus systématique. Au début des années 1900, la jurisprudence considère ainsi qu’une personne qui est internée (certified) ne peut pas réaliser un acte juridique valide ou s’engager avec un tiers. De fait, il semble que l’administration hospitalière refusait également de laisser les patients internés signer un document, ou déniait la validité de ces signatures (Weston 2019, p. 275).

    56Des évolutions très comparables se dessinent dans des systèmes juridiques avoisinants. Aux États-Unis, la « captation » médicale de la capacité juridique se fait également à partir de la création d’asiles psychiatriques dans la seconde partie du xixe siècle (Grob 1994). Au Québec, le pouvoir médico-légal se développe sous l’influence anglaise, au détriment du pouvoir « religieux » régnant jusqu’alors dans les établissements recevant des pauvres et des insensés (Perreault et Thifault 2012). De fait, le recours aux asiles psychiatriques augmente fortement tout au long du xixe siècle et au cours de la première moitié du xxe. En France, plus de 150 000 personnes sont internées à la fin des années 1950 ; aux États-Unis, ce sont près de 700 000 personnes qui sont internées au début des années 1960.

    57Ainsi, le développement de la médecine aliéniste constitue un élément central de la captation médico-juridique des (in)capacités. Dans la plupart des pays européens et d’Amérique du Nord, un droit spécifique se met en place pour légaliser les internements pour cause de maladie mentale. Les procédures mises en œuvre donnent un statut civil spécial aux personnes internées, qui s’appuie non pas sur le vocabulaire des (in)capacités mais sur celui de « l’aliénation », et qui donne un pouvoir légal considérable à des médecins spécialisés.

    La justification par les droits de l’homme de l’internement des aliénés

    58Cette captation médico-légale des (in)capacités est progressivement justifiée par les droits internationaux des droits de l’homme. Aux lendemains de la Seconde Guerre mondiale, dans un contexte où les critiques de l’institution asilaire deviennent très importantes, le nouvel organe européen de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales, la CEDH, n’évoque pas la question de la capacité juridique, mais justifie en revanche, dans son article 5 relatif à la liberté et à la sûreté, les privations de liberté s’il s’agit de détention d’aliénés (« detention of persons of unsound mind » ; voir Bartlett 2012).

    59De même, plusieurs instances de l’ONU seront amenées à justifier l’internement des « malades mentaux », en développant des garanties procédurales. Si la DUDH de 1948 et les pactes des années 1960 n’évoquent pas les restrictions de capacités ou de libertés, des discussions commencent dans les années 1980 au sein du Comité des droits, dans une observation générale portant sur l’article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques sur la liberté d’aller et venir : le Conseil des droits de l’homme (Human Rights Council, HRC) mentionne explicitement la situation des personnes souffrant de maladie mentale, dont les conditions de détention doivent être garanties par des organes de contrôle, et commande un rapport relatif à la protection de ces personnes. Ce rapport, Principles, Guidelines, and Guarantees for the Protection of Persons Detained on Grounds of Mental Ill-Health or Suffering from Mental Disorder (Daes 1986), dénonce les graves violations aux droits humains qui sont exercées contre les personnes souffrant de maladie mentale. Il évoque notamment les détentions et restrictions abusives de liberté dont font l’objet des personnes internées dans des hôpitaux psychiatriques, non pas tant pour des motifs médicaux que pour des raisons politiques. Ce rapport préconise l’adoption et la mise en place de standards de soin et de protection pour les personnes faisant l’objet d’une limitation de liberté au motif d’une maladie mentale ou de troubles psychiques. Le rapport de Leandro Despouy sur les droits de l’homme et le handicap (1993) confortera ces préconisations et l’Assemblée générale de l’ONU adoptera finalement le 17 décembre 1991 des « principes pour la protection des personnes atteintes de maladie et pour l’amélioration des soins en santé mentale »27. Les dispositions relatives aux restrictions de liberté, faisant l’objet des principes 11 et 16, autorisent ces restrictions sous certaines conditions procédurales comme la least restrictive alternative – ce qui a été traduit par « solution la moins contraignante » – ou la nécessité d’un organe de révision des mesures contraignantes.

    60Plusieurs commentateurs considèrent alors que ces principes relèvent d’un consensus entre une approche médico-paternaliste et une approche centrée sur les droits (Rosenthal et Rubinstein 1993 ; Gostin et Gable 2004 ; Perlin et al. 2006). S’ils formulent l’importance du respect des droits des patients, ils autorisent les limitations légales de liberté d’aller et venir pour des raisons de santé mentale. Non contraignants, ces principes vont cependant être rapidement diffusés comme base doctrinale et utilisés comme guide par des organes de promotion de la santé comme l’OMS, qui les reprend dans l’Ouvrage de référence sur la santé mentale, les droits de l’homme et la législation (2005). La captation médico-légale des (in)capacités paraît ainsi justifiée jusqu’aux normes internationales des droits de l’homme.

    La critique de l’aliénisation médico-juridique des incapacités au nom de droits supérieurs

    61L’aliénisation des (in)capacités ne s’est cependant pas faite sans critique et contestation. Progressivement, la référence aux droits fondamentaux a conduit à contester cette captation par le monde médical de l’expertise sur les capacités des êtres humains, et à faire ressortir une représentation des personnes humaines et des personnes de droit reposant sur leur dignité : la capacité juridique réapparaît alors comme outil permettant de distinguer les personnes pouvant s’engager de celles qu’il s’agit de protéger d’engagements dangereux. Plusieurs éléments nous semblent ici importants à prendre en compte.

    62Un premier argument est relatif à la nécessité d’avoir des garanties procédurales contre les restrictions de droits, tout particulièrement celui de la liberté d’aller et venir. En France, il est présent dans les débats initiaux relatifs à la mise en place des asiles et il est soulevé tout au long de la période aliéniste par des voix de juristes minoritaires (Castel 1976 ; Bueltzingsloewen 2017). Il aura, en 2010, une nouvelle vigueur avec la décision du Conseil constitutionnel de considérer que les garanties procédurales de l’hospitalisation forcée ne sont pas suffisantes (Eyraud et al. 2022). Cet argument se déploie surtout, avec une caisse de résonance très forte, à partir de sa mobilisation historique dans le contexte états-unien, conduisant à des décisions favorables de la Cour suprême américaine. Au tout début des années 1970, l’une de ces décisions, dite « Lessard », a une influence considérable sur l’évolution des législations relatives à l’hospitalisation sans consentement. Dans cette décision, la Cour suprême rejette l’idée qu’une hospitalisation sans consentement relève du pouvoir d’intervenir de l’État, la parens patriae, et exige que ces réductions de liberté suivent une procédure conforme au due process of law, comme l’exige le 14e amendement de la Constitution états-unienne (Appelbaum 1994, p. 28).

    63Quelques années plus tard, c’est au tour de la CEDH d’exiger des procédures de contrôle des hospitalisations sans consentement dans l’affaire Winterwerp : le demandeur s’y « plaint notamment de n’avoir jamais été entendu par les diverses juridictions, de n’avoir pas reçu notification des décisions le concernant, de n’avoir bénéficié d’aucune assistance juridique et de n’avoir pu contester les rapports médicaux. Il s’élève aussi contre le sort réservé à ses demandes d’élargissement et contre la perte de sa capacité civile »28. L’enjeu des garanties procédurales peut ainsi conduire à réintroduire la question de l’évaluation de la capacité juridique comme condition autonome à prendre en compte, ou au contraire comme nécessité d’introduire des dispositifs légaux de protection spécifiques pour les personnes jugées incapables.

    64Un deuxième argument se déploie du côté de la dénonciation de la « discrimination » que constituent ces établissements de soin destinés à des publics spécifiques. Là encore, il trouve une résonance historique forte dans le contexte états-unien avec la critique d’institutions spécialisées pour les personnes déficientes intellectuelles autant que pour les personnes ayant des troubles psychiatriques. Si la désinstitutionnalisation est d’abord le nom donné à une forme d’action publique qui sera promue tout autant que contestée dans le contexte états-unien (voir Kennedy Report, 1963), elle entre aussi dans le langage des droits humains avec la promotion au niveau international, par le mouvement pour les droits des personnes handicapées, d’un droit à un lieu de vie non institutionnalisé (qui prendra dans la CIDPH la forme de l’article 19).

    65Un troisième argument relève des critiques qui ont pu être directement adressées aux asiles et hôpitaux psychiatriques au nom de leur inhumanité. Il s’agit ici d’être prudent et nuancé. D’un point de vue historique, cette critique n’est jamais énoncée de manière directe et élaborée à partir du langage de la dénonciation du non-respect des droits humains. Elle est pourtant très diffuse et se déploie à partir des lendemains de la Seconde Guerre mondiale et de la comparaison qui est parfois faite entre l’état des patients dans les hôpitaux psychiatriques à la fin de la guerre et celui des détenus des camps de concentration et d’extermination de l’Allemagne nazie au moment de la libération des camps. On le sait, dans le contexte français du moins, la famine qui s’est propagée dans les asiles d’aliénés pendant la Seconde Guerre mondiale a eu un effet indéniable sur le mouvement de transformation de la psychiatrie dans les années 1950 et 1960 impulsé par les psychiatres réformateurs (Henckes 2009 ; Bueltzingsloewen 2007, 2012). Cette comparaison sera énoncée dans des configurations assez disparates. Son utilisation analytique par Goffman dans Asiles (1971) aura notamment un succès immense, dont la réception a marqué plusieurs générations de psychiatres mais aussi de critiques de la psychiatrie29. Cette critique de l’aliénisme comme « traitement inhumain » continue à travers le lien entre psychiatrie et droits de l’homme, comme en attestent les prises de position du Haut-Commissaire aux droits de l’homme sur la qualification de certains traitements psychiatriques comme relevant de torture. On retrouve encore ce registre d’argument dans la contestation en France de la loi de 2011 par le collectif « Si c’est un homme ». L’adossement progressif de ce soupçon lancinant de « traitement inhumain » est indéniablement l’une des modalités puissantes de critique du pouvoir médico-légal octroyé à l’expertise psychiatrique depuis la période aliéniste.

    66Enfin, il est nécessaire d’évoquer les effets du jugement du tribunal de Nuremberg sur les expérimentations médicales sur des personnes humaines. Il s’agit d’une critique forte, d’une condamnation pénale du pouvoir médical, non pas tel qu’il s’est exprimé à travers les asiles et hôpitaux psychiatriques mais tel qu’il s’est déployé à travers la question des expérimentations faites sur la personne de malades ou de personnes handicapées30. Contre une forme d’aliénisation de la personne au pouvoir médical, le tribunal de Nuremberg élabore des critères qui deviendront le fondement d’un code éthique pour la communauté médicale. Le premier énonce la nécessité d’un « consentement volontaire du sujet humain », ce qui signifie que « la personne concernée doit avoir la capacité juridique de consentir ». La capacité apparaît ici comme critère permettant d’exclure un certain nombre de personnes des expérimentations médicales, au nom de la dignité. Issu d’un jugement pénal, ce critère va être régulièrement repris par la communauté médicale dans le développement d’une éthique codifiée, qui fait de la capacité et de l’incapacité un élément central de l’autorisation à l’expérimentation médicale.

    En bref : la personne aliénée et ses capacités étriquées

    67Le sujet de droit capable de raison qui émerge historiquement à la période moderne a donné naissance à un dispositif médico-juridique non seulement d’expertise sur les capacités des sujets de droit, mais aussi de traitement institutionnel des personnes considérées comme aliénées.

    68Le succès de ce dispositif médico-juridique dans de nombreux pays depuis le xixe siècle traduit la prédominance d’une approche médicale de la mise en équivalence entre personne de droit et personne humaine, les médecins étant appréhendés comme les experts permettant de rendre aux personnes diminuées leur pleine capacité et d’éviter autant que possible leur minoration. Les solutions juridiques trouvées dans le contexte français et dans le contexte anglo-saxon illustrent des maniements sensiblement différents de la notion de capacité juridique, traversés cependant par une même logique de limitation des effets de minoration : la solution juridique en France, à travers la loi de 1838, permet d’écarter temporairement les « insensés » de la vie sociale sans pour autant les minorer ; dans le contexte anglo-saxon à l’inverse, la minoration semble assumée en étant appréhendée comme temporaire.

    69Les excès de ce pouvoir seront dénoncés sous des multiples formes, notamment par les médecins eux-mêmes, à travers une partie de la communauté psychiatrique, mais aussi à travers les OPH à partir des années 1970. Les garanties procédurales exigées par des instances juridiques nationales supérieures (comme la Cour suprême états-unienne ou le Conseil constitutionnel en France) ou des instances relevant des droits humains (comme la CEDH) permettent indéniablement d’inscrire la préoccupation des droits humains dans la critique du dispositif asilaire et des droits psychiatriques spécifiques. De ces dispositions procédurales ressort l’exigence de donner une égale protection juridique à tout sujet de droit, quels que soient les groupes sociaux ou juridiques auxquels ils appartiennent, quand il s’agit d’autoriser des privations de liberté. Ces dispositions ne semblent cependant pas constituer une critique radicale du pouvoir psychiatrique, comme en attestent les principes des Nations unies de 1990 justifiant les lois de santé mentale.

    70Les excès de ce pouvoir ont pris également la forme d’une critique importante à travers la juridiction légale d’exception, le tribunal de Nuremberg, condamnant des médecins menant des expérimentations sur des personnes humaines, au nom des droits humains. Sans entrer dans la réelle portée historique de ce jugement, il nous intéresse en ce qu’il replace la question de la capacité juridique au cœur d’une réflexion sur le pouvoir médical, sur la personne humaine, et plus largement sur les droits humains. La capacité juridique est énoncée comme une condition indispensable pour recevoir le consentement d’une personne à des recherches médicales. En creux, l’argument permet de dessiner une indisponibilité des personnes jugées incapables, indisponibilité justifiée au nom de la personne humaine, ou, comme l’énonce la DUDH de 1948, au nom de la dignité de la personne. La formulation de la DUDH assume dans une certaine mesure l’anthropologie rationaliste présente dans les premières déclarations de la fin du xviiiie siècle. Elle valorise la personne humaine et sa dignité, confortant des interprétations éthiques des droits de l’homme qui dissocient les capables et les incapables tout en affirmant leur commune dignité.

    Droits de l’homme et droits humains : individualisation ou universalisation de la capacité ?

    71Le sujet des droits de l’homme et du citoyen de 1789 s’est appuyé sur une anthropologie rationaliste s’exposant à la minoration des groupes sociaux considérés comme incapables d’exercer leur raison librement. Une telle représentation anthropologique a conduit au développement d’institutions intervenant sur des individus considérés comme incapables, par insuffisance d’exercice de leur raison, avec une certaine promesse de les restaurer dans leur pleine capacité. L’échec de cette promesse amène au développement de critiques de plus en plus fortes des institutions pensées sur le modèle de l’asile psychiatrique qui suspendent la reconnaissance de la capacité à agir pour eux-mêmes de leurs résidents. Ces critiques finiront par s’imposer à partir des lendemains de la Seconde Guerre mondiale31. Les effets de ces critiques ne touchent pas dans un premier temps les textes relevant des droits internationaux des droits humains. Ainsi, la référence aux « aliénés » / « persons of unsound minds » est présente dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pourtant, ces critiques vont avoir des effets sur les législations spécifiques relatives aux établissements psychiatriques. Elles vont en avoir également sur le développement de l’éthique médicale. Elles vont actualiser le cadre de référence du questionnement sur la prise en considération des personnes vulnérables et de leur autonomie. Sans oublier ce contexte de contestation de l’institutionnalisation d’établissements accueillant des personnes handicapées, de valorisation de la personne humaine par l’internationalisation des droits humains, et de mise en avant de l’autonomie dans le domaine de l’éthique médicale, nous proposons maintenant de caractériser les évolutions de l’articulation entre capacité juridique, personnalité juridique et personne humaine. Nous présentons deux appréhensions différentes des manières de conceptualiser la capacité juridique. La première, conduisant à individualiser cette capacité, est très forte dans de nombreuses législations nationales, mais aussi au niveau de certains textes relevant du droit international, si bien que nous l’associons à une vision dite ici classique des « droits de l’homme ». La seconde, apparue avec la CIDPH, que nous avons jusqu’alors thématisée comme relevant d’une universalisation de la capacité juridique, est portée par les juristes internationaux des droits humains des personnes handicapées et par le mouvement international pour les droits des personnes handicapées. Nous la rattachons à une vision actualisée en adoptant l’expression « droits humains ». Dans ces deux approches, une grande place est donnée à l’enjeu de l’accompagnement, avec cependant une appréhension différente de ce que désigne cette référence à l’accompagnement.

    L’individualisation des (in)capacités juridiques

    72Depuis les années 1950 et l’émergence du droit international des droits de l’homme, de très nombreuses lois domestiques ont été votées concernant les questions de soin sans consentement ou de « tutelle/curatelle » (Eyraud 2010). Ces réformes dessinent une évolution de la conceptualisation de la capacité juridique autour de l’idée d’« individualisation ». Nous rattachons cette évolution à une conception dite classique des droits de l’homme qui reste structurée par l’opposition entre les « capables de raison » et les « incapables de raison », mais qui cherche à mieux prendre en compte la dignité de la personne humaine, telle que la DUDH l’affirme, en cherchant à apporter des garanties juridiques spécifiques pour celles et ceux qui sont considérés comme incapables de raison, tels les principes de « dernier recours », ou de « proportionnalité ». Dans cette acception classique, seuls les « capables de raison » ont accès au gouvernement des affaires humaines et à la pleine citoyenneté. Elle s’articule à une vision des droits de l’homme adossée à la reconnaissance de la citoyenneté. Dans cette évolution, le concept de capacité s’individualise dans le sens où on considère qu’il est possible de le faire correspondre au fonctionnement empirique de chaque personne humaine appréhendée comme un individu singulier.

    73La tendance à l’individualisation de la capacité juridique est forte, s’inscrivant dans la force du modèle médical des (in)capacités, et plus largement dans son extension « bio-psychosociale ». L’individualisation s’appuie sur un compartimentage de la personne qui permet d’objectiver ce qu’elle est encore capable de faire et ce qu’elle n’est plus capable de faire.

    74En France, dès la réforme de 1968, l’intention du législateur est clairement d’individualiser les capacités. La promesse est médicale. Jean Carbonnier, porte-plume du législateur, déclare ainsi : « À chaque malade sa dose de capacité a pu être prescrite » (2002, p. 6). Le leitmotiv de l’individualisation – à travers la proportionnalité – se déploie depuis lors dans la littérature juridique commentant les décrets relatifs à la tutelle d’État dans les années 1970, autour de la révision législative importante votée le 5 mars 2007, et encore – nous y reviendrons – à travers les projets de réforme les plus récents (Caron-Déglise 2018).

    75Cette évolution du concept de capacité entre en résonance avec les travaux dominants d’éthique médicale mais aussi de théorie politique, tels qu’ils s’affirment notamment dans les années 1970 dans le contexte états-unien. Prenons ici comme révélateur la « théorie de la justice » de John Rawls, à partir des analyses menées par Clotilde Nouët (2021), ainsi que le rapport de la Commission nationale pour la protection des sujets humains de la recherche biomédicale et comportementale, dit rapport Belmont (1979), du nom du centre de conférences où se sont tenus les groupes de travail en 1976.

    76Pour Rawls, les personnes qui participent à l’instauration d’un contrat juste doivent avoir des capacités normales : « Je fais l’hypothèse que chacun a des besoins physiques et des capacités psychiques qui ne sortent pas de la normale afin d’éliminer les problèmes posés par les traitements pour les handicapés mentaux ou autres » (2008, p. 122). Il précise encore : « Posons que chaque personne au-delà d’un certain âge, et possédant les capacités intellectuelles nécessaires, développe un sens de la justice dans des circonstances sociales normales » (nous soulignons). Ces capacités, que Rawls qualifie aussi de « capacité mentale » (ibid., p. 71), se caractérisent par la « capacité de comprendre la conception publique de la justice […], de l’appliquer et d’agir à partir d’elle », et également par la « capacité à avoir une conception […] de notre bien ou de notre avantage rationnels, à la réviser et à la poursuivre rationnellement » (p. 72). Et il souligne que ces facultés doivent être possédées « au degré minimal permettant la coopération sociale » : « nous tenons la possession de ce degré de facultés pour la base de l’égalité entre les citoyens conçus comme des personnes » (p. 41, nous soulignons). Suivant Clotilde Nouët, on constate que ces capacités relèvent de déterminations quantifiables empiriquement.

    77Le rapport énonce un principe d’autonomie, dit également principe de « respect des personnes », qui distingue les cas où les personnes seraient capables d’autonomie, impliquant un respect de leur volonté ; et ceux où les personnes ne sont pas capables d’autonomie et où elles ont besoin d’être protégées :

    Certaines personnes ont besoin d’une protection importante. D’autres ont besoin d’une protection minime […]. L’étendue de la protection proposée devrait dépendre du risque de préjudice et de la probabilité des bénéfices attendus. […] Le jugement selon lequel un individu est privé d’autonomie devrait être périodiquement réévalué. Il variera selon les situations. (Rapport Belmont, 1979, cité et traduit par Fabrice Gzil, 2023, p. 44)

    78Si le principe d’individualisation n’est pas clairement explicité, il est déjà décrit par les préconisations. Son explicitation sera faite dans les travaux ultérieurs de sciences médicales et d’éthique, à partir des années 1980, comme ceux de la MacArthur Foundation, qui s’est attachée à identifier des critères fonctionnels d’évaluation des capacités (Grisso et Appelbaum 1996), mais aussi dans des travaux de gériatrie (Marson 2001) ou d’éthique (Kim 2010), s’appuyant aussi bien sur l’analyse de la jurisprudence que sur des recherches cliniques.

    79Il est mis en avant dans la recommandation du Conseil de l’Europe sur « la protection juridique des majeurs incapables », qui réaffirme le principe de proportionnalité, et l’attention aux degrés de capacités :

    Principe 2 : Les mesures de protection et les autres mécanismes juridiques destinés à assurer la protection des intérêts personnels et économiques des majeurs incapables devraient être suffisamment larges et souples pour permettre d’apporter une réponse juridique appropriée aux différents degrés d’incapacité et à la variété des situations.
    Principe 6 : Lorsqu’une mesure de protection est nécessaire, elle doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. (Conseil de l’Europe 1999)

    80Cette attention à l’individualisation est mise en avant dans les évolutions législatives proposées à partir des années 1990 dans de nombreux pays, comme en Allemagne ou aux États-Unis (Mercat-Bruns 2018). La graduation des incapacités est incitée par la loi fédérale modèle32, dont peut s’inspirer un État dans l’élaboration ou l’évolution de son dispositif juridique propre :

    Une personne incapacitée est un individu qui, pour des raisons autres que la minorité, n’est pas apte à recevoir ou évaluer une information ou à prendre des décisions ou les communiquer au point où il n’arrive pas à satisfaire certaines exigences pour sa santé physique, sa sécurité, et ses soins de manière plus globale, même avec une aide technique. (UGPPA 1997 ; nous traduisons)

    81La définition implique une gradation, une relativité de l’incapacité selon les individus avec une mise en exergue des aptitudes cognitives sans référence à un diagnostic médical ou social précis. De multiples États états-uniens ont adapté leur législation en suivant ce principe d’individualisation (Dayton 2014).

    82L’évolution législative la plus ambitieuse semble avoir été menée en Angleterre avec la réforme, emblématique autant qu’inaugurale, du Mental Capacity Act voté en 2005. Cette réforme vise à établir une procédure commune pour permettre à tout tiers d’évaluer les capacités à prendre des décisions d’une personne et à agir à sa place s’il estime qu’elle n’est pas capable d’agir dans son intérêt (Bartlett et Sandland 2007). Elle généralise dans une certaine mesure le principe d’évaluation au cas par cas de la capacité à prendre des décisions. Cette loi relative à la « mental capacity » a une portée importante et constitue le modèle sur lequel de nombreuses réformes du droit des (in)capacités se développent aujourd’hui dans les pays dont le système juridique est inspiré par la tradition anglo-saxonne. En mettant en avant au niveau législatif la « capacité mentale », plutôt que la capacité juridique, elle semble ramener la question juridique à celle d’une expertise psycho-cognitive. La personne humaine peut exercer ses droits en fonction de ses capacités psychocognitives d’autodétermination.

    83Certaines législations interprètent la CIDPH à partir de cette appréhension individualisante. C’est ainsi le cas en Belgique où le juge civil est invité à quantifier plus d’une centaine d’items relatifs aux différentes dimensions de la vie de la personne pour que son appréciation de sa capacité juridique soit la plus singularisée (Warlet 2018).

    84Cette approche individualisante des (in)capacités est structurée par la distinction centrale entre capacités et incapacités. Celles-ci reposent in fine sur l’intérêt des personnes. Pouvoir est donné à un tiers d’apprécier si la personne est en mesure de subvenir à ses intérêts. Elle repose sur une valorisation de l’expertise, celle-ci pouvant être distribuée entre différentes disciplines. Il revient à des experts de définir ce qui est interdit aux personnes, au nom de leurs intérêts. Si le principe de dignité n’est pas absent des textes qui véhiculent cette tendance, il semble pragmatiquement devoir s’articuler à celui de l’appréciation des intérêts des personnes.

    85Cette tendance est fortement critiquée par le Comité des droits, et par des commentateurs qui considèrent qu’elle traduit une approche « fonctionnelle » de l’évaluation des (in)capacités. Si l’évaluation se veut individualisée, elle repose sur une logique opposant le domaine d’incapacités des individus, pour lesquels des tiers sont autorisés à agir, et des domaines où l’individu est capable et peut exercer librement ses choix. Sa force semble résider dans une articulation de visions utilitaristes et déontologiques de la personne humaine.

    Universaliser la capacité juridique : une reconnaissance de la vulnérabilité et de la souveraineté de la personne humaine

    86En contraste avec cette conception individualisante des (in)capacités juridique, une autre conception se dessine à travers l’exigence d’universalisation. Celle-ci s’élabore, non pas à l’intérieur de législations domestiques nationales, mais sous l’influence des organisations transnationales de personnes handicapées avec des premières formulations « doctrinales » énoncées pendant les négociations de la CIDPH, puis, depuis lors, dans les travaux du Comité des droits et ceux de la communauté de juristes internationaux des disabilities human rights. Cette conception reprend l’inaliénabilité des droits de la personne humaine héritière des formulations classiques des droits de l’homme en y intégrant une nouvelle représentation de la capacité à avoir des droits. Du point de vue de notre généalogie du concept de capacité juridique universelle, nous retenons deux sources principales pour illustrer cette évolution, l’une en ce qu’elle joue un rôle central dans l’ambition d’élever le concept de capacité juridique au rang d’une norme fondamentale, l’autre pour le cadrage de la discussion sur la représentation de la personne humaine qui sous-tend cette conception.

    87La première est le « document de référence » élaboré par le secrétariat de la Commission des droits de l’homme de l’ONU pendant la négociation, qui s’avère un jalon sociojuridique central. À travers son auteur institutionnel, ce document assure la continuité entre le corpus institué du droit international des droits de l’homme et son actualisation dans une nouvelle convention. Pour souligner ce travail d’actualisation institutionnelle, revenons à la note transmise au cours des négociations par le secrétariat aux différentes parties prenantes, dans laquelle les auteurs font évoluer le concept de capacité juridique en analysant son articulation à celui de personnalité juridique (person before the law)33. Les auteurs précisent que la note a pour vocation de clarifier les débats autour du futur article 12, ces concepts leur apparaissant comme particulièrement controversés. Cette clarification passe par l’examen de l’usage de ces notions dans les « traités de droit international des droits humains » et dans quelques législations domestiques, en l’occurrence la France, l’Espagne et le Royaume-Uni. Notons au passage la très faible diversité des exemples domestiques pris. Ceux-ci prennent cependant une place anecdotique dans l’argumentation principale, à savoir que la reconnaissance de la capacité juridique comme droit humain est déjà établie par la DUDH.

    88Les auteurs précisent d’abord en note de bas de page, en citant la doctrine existante (Volio 1981), le statut de fondement de la personnalité juridique : celle-ci n’est pas considérée comme un « octroi » par la Convention, mais bien comme une « reconnaissance » ; la Convention acte qu’il s’agit d’un droit déjà là avant même sa reconnaissance textuelle et conventionnelle, et fonde son universalité anthropologique en amont de sa réalité empirique. La difficulté réside cependant dans le fait que l’article 6 de la DUDH n’explicite pas qu’à travers la personnalité juridique, c’est bien une capacité juridique qui est reconnue comme droit humain. Pour lever cette difficulté et hisser la capacité juridique au même niveau de fondement anthropologique, les auteurs montrent que le concept est déjà là en puissance dans la DUDH, qu’il suffit donc de l’expliciter, ce que les traités ultérieurs feront. Pour cela, ils montrent que la capacité est déjà présente dans la personnalité juridique en définissant, de manière quasi tautologique la personnalité juridique comme « une capacité d’être considérée comme une personne de droit » (capacity to be a person before the law). Cette capacité étant posée comme fondamentale, il suffit ensuite de montrer que ses caractéristiques sont dépliées par les traités ultérieurs, et en l’occurrence par l’article 15 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. Celle-ci déclare explicitement que la capacité juridique doit être reconnue sans discrimination entre les hommes et les femmes et elle étend ce droit aux opportunités d’exercer cette capacité. Les auteurs poursuivent le travail d’extension de la capacité juridique comme fondement du droit international en incluant, à l’aide d’une référence à la langue commune34, aussi bien la capacité à agir, entendue comme « capacité à performer des actes avec des effets légaux », « la capacité d’être un détenteur potentiel de droits et d’obligations (élément statique) », et « la capacité d’exercer ces droits et d’assumer ces devoirs par le biais de son propre comportement, c’est-à-dire sans assistance de représentation par un tiers (élément dynamique) » (nous traduisons). Cette extension du concept de capacité juridique sera reprise par le Comité des droits dans son Observation générale.

    89Les auteurs du « document de référence » de la Commission des droits de l’homme ne se risquent pas à discuter les soubassements anthropologiques de leur geste de fondamentalisation. Pour saisir le cadrage de cette discussion, nous nous appuyons sur deux textes de Gerard Quinn qui nous permettent de caractériser les esquisses de la conceptualisation anthropologique de la capacité juridique universelle. Gerard Quinn a été, on le rappelle, rapporteur du texte lançant l’ONU dans l’élaboration d’une nouvelle convention, et il est aujourd’hui rapporteur spécial du Haut-Commissariat aux droits humains. Dans deux textes, « Personhood and legal capacity » et « Reflecting will and preference in decision making », écrits en 2010 et 2016, avant et après la publication de l’Observation générale, il invite d’une part très clairement à rompre avec l’anthropologie rationaliste du sujet de droit moderne et évoque, dans un second temps, les travaux relatifs à l’agentivité morale comme piste principale permettant de fonder le sujet de droit sur une représentation plus juste de l’être humain.

    90Reprenons l’argumentation du juriste irlandais. Quinn considère qu’il faut réformer les lois existantes car elles reposent sur une appréhension ancienne de la capacité juridique ; elles ne donnent pas un statut moral satisfaisant aux personnes handicapées et elles ne permettent pas de reconnaître leur place de manière satisfaisante dans la vie sociale :

    Ainsi, ce n’est pas seulement une ou deux mauvaises lois que nous cherchons à réformer. C’est tout le poids accumulé de l’histoire ancienne et récente, qui n’accorde pas aux personnes avec des handicaps un statut moral entier et qui ne donne pas de valeur à leur présence dans la société et dans l’économie. (Quinn 2010)

    91Pour Quinn, il s’agit de développer un concept de capacité juridique correspondant à une représentation nouvelle de la nature humaine, donnant une place morale et sociale plus satisfaisante aux personnes handicapées :

    La capacité juridique est un outil qui aide à sécuriser la notion de personne humaine dans la vie civile et sociale. Toute conception de la personne implique des présupposés politiques concernant les droits entre les personnes concrètes, ceux entre les personnes et l’autorité publique ; toute discussion sur les droits implique des présupposés sur les manières de coexister socialement. Ces présupposés politiques ont des fondements philosophiques impliquant une certaine vue de la nature humaine. (Quinn 2010, traduction 2018, p. 22)

    92Quinn critique alors les représentations anthropologiques qui fondent à ses yeux « le sujet de droit libéral » :

    Le système juridique et de gouvernement est aujourd’hui fondé sur la valorisation très forte de l’autonomie individuelle. Cela s’ancre dans les Lumières passées qui considère que cette personne, cet homme sans maître, cet atome entrant en collision de manière bénéfique avec d’autres atomes, est rationnelle. (Ibid., p. 23)

    93Après avoir donné des raisons expliquant la force de cette représentation contrefactuelle, Quinn cherche à ancrer une représentation alternative, relevant de l’agentivité morale, à partir aussi bien de travaux d’éthique philosophique, de sociobiologie, de psychologie évolutionniste ou de neurosciences… Il reprend les analyses d’Antonio Damasio, de Bruce Hood, comme d’Eva Kittay pour défendre l’expression d’autonomie relationnelle et relativiser le critère cognitif comme critère principal permettant de donner un statut moral aux personnes. Les références à un médecin neuro-cognitiviste, à un psychologue du développement et à une philosophe du care se rejoignent sur une centralité donnée aux émotions, aux interactions avec autrui, dans la représentation de la personne humaine.

    Ils nous disent fortement et clairement que la cognition est juste une part du menu de capacités que la plupart des humains possèdent. Ils nous disent que la personnalité est premièrement partagée et qu’il est pleinement naturel de se centrer sur la dialectique entre les supports et les menaces qui sont présentes dans notre prise de décision. Et ils nous disent que des nouvelles découvertes techniques sont disponibles et évoluent pour nous permettre de saisir la volonté et les préférences d’une personne, même dans des circonstances où nous pensions qu’elles n’étaient pas connaissables pour nous. Cela devrait être assez pour nous forcer à changer. (Quinn 2016, p. 15 ; nous traduisons)

    94En contraste avec une identification de la personne humaine à partir de son autonomie individuelle et de ses facultés rationnelles, Quinn promeut une interprétation de l’article 12 basée sur la représentation d’une personne humaine constituée par son exposition à des liens soutenants ou menaçants ou, autrement dit, par ses vulnérabilités. Quinn semble ainsi introduire la représentation d’une personne humaine universellement capable parce qu’universellement vulnérable.

    95L’universalisation de la capacité qui doit être reconnue aux personnes juridiques en tant que personne humaine ne se fait pas seulement du côté d’une identification des vulnérabilités. Quinn ajoute, précisant bien qu’il s’agit des conséquences d’« une croyance en la personne humaine » : « Parce que nous croyons en la personne, nous devons croire que toutes ont le potentiel d’exercer une volonté dans le monde » (ibid., p. 17 ; nous traduisons).

    96L’anthropologie défendue par Quinn est celle qui reconnaît la capacité de tous les humains à exercer une volonté dans le monde, ou, pour le dire en des termes plus politiques, une certaine souveraineté. L’insistance sur la volonté et les préférences des personnes apparaît comme une manière de revisiter la forme politique de la capacité juridique qui permet de faire place à des actions souveraines. Rappelons-nous l’insistance de Plowden, selon son interprétation par Kantorowicz, à décrire les capacités du souverain quel que soit son état physique réel. Un pouvoir de vouloir doit être reconnu à toute personne, quels que soient ses handicaps.

    97L’analyse de cette seconde source nous permet d’identifier les caractéristiques principales des représentations véhiculées à travers l’universalité de la capacité juridique. Il s’agit d’octroyer la reconnaissance d’une souveraineté à toutes les personnes humaines alors même qu’elles sont profondément dépendantes et vulnérables. Autrement dit, il s’agit de transformer la représentation anthropologique qui sous-tend le sujet de droits humains.

    Accompagner à la prise de décision ou au respect des volontés ?

    98Ces deux conceptions, « individualisante » et « universalisante », de la capacité juridique convergent vers l’importance de développer des modalités d’accompagnement et de soutien. Le sens et la portée de cet accompagnement diffèrent.

    99Dans l’approche individualisante, c’est « l’accompagnement à la prise de décision » (supported decision making) qui est promu, notamment en alternative aux modalités de prise de décision substitutive. Différents programmes d’accompagnement se développent ainsi depuis quelques années, se présentant parfois comme des formes d’alternative aux mesures de guardianship. Plusieurs de ces programmes se réclament explicitement, depuis les années 2010, de l’article 12 de la Convention dans de nombreux pays (Allemagne, Suède, Australie, Canada…), ainsi qu’aux États-Unis où la Convention n’a cependant pas été ratifiée (Dinerstein 2012 ; Mercat-Brun 2018). En se centrant sur la question de la prise de décision, ces modèles s’inscrivent dans une conception individualisante de la capacité. L’accompagnement est pensé comme une compensation relationnelle à une incapacité décisionnelle. Ces programmes développent majoritairement des évaluations classiques des (in)capacités centrées sur l’identification des difficultés cognitives à prendre des décisions dans son meilleur intérêt. L’accompagnement est pensé comme une relation palliant les incapacités de la personne et repose sur un imaginaire bien souvent thérapeutique ou éducatif. En faisant de la prise de décision un raccourci de ce que serait exercer un droit, ces programmes risquent de véhiculer l’appréhension classique du sujet de droit centrée sur une rationalité individuelle idéalisée, dont la personne doit finalement être pourvue pour participer à l’espace civil et juridique (Nouët 2021).

    100Une conception universalisante de la capacité juridique entend précisément rompre avec ce modèle d’intervention sur autrui pour développer une vision plus environnementale de l’accompagnement. Pour rappel, l’article 12 énonce :

    Les États Parties prennent des mesures appropriées pour donner aux personnes handicapées accès à l’accompagnement dont elles peuvent avoir besoin pour exercer leur capacité juridique.

    101En centrant l’enjeu du respect du droit à la capacité juridique sur l’accès à l’accompagnement, la CIDPH souligne que l’enjeu ne réside pas seulement dans une relation spécifique mais bien dans une attention à la diversité des liens, des services ou des ressources qui environnent les personnes. C’est sur cette dimension d’accessibilisation qu’insiste l’Observation générale no 1 :

    L’accompagnement dans l’exercice de la capacité juridique doit respecter les droits, la volonté et les préférences des personnes handicapées et ne devrait jamais équivaloir à une prise de décisions substitutive. […] Ainsi, les personnes handicapées peuvent charger une ou plusieurs personnes de confiance de leur choix de les accompagner dans l’exercice de leur capacité juridique pour certains types de décisions, ou faire appel à d’autres formes d’accompagnement, comme le soutien par les pairs, la défense de leurs intérêts (notamment par elles-mêmes) ou l’aide à la communication. L’accompagnement des personnes handicapées dans l’exercice de leur capacité juridique peut également comprendre des mesures relatives à la conception universelle et à l’accessibilité − par exemple obliger les acteurs publics et privés tels que les banques et les institutions financières à fournir des informations sous une forme compréhensible ou à fournir une interprétation professionnelle en langue des signes −, afin de permettre aux personnes handicapées d’accomplir les actes juridiques nécessaires pour ouvrir un compte bancaire, conclure des contrats ou effectuer d’autres actes de la vie sociale. L’accompagnement peut également consister à élaborer et reconnaître diverses méthodes non conventionnelles de communication, en particulier à l’intention des personnes qui recourent à des formes non verbales de communication pour exprimer leur volonté et leurs préférences. (ONU 2014, § 17)

    102Si l’accompagnement à la prise de décision est indéniablement compris dans les formulations du Comité des droits, l’accompagnement à la capacité juridique ne s’y réduit pas. Plus que la question de la prise de décision, c’est l’accès à l’exercice de ses droits qui est en jeu : être libre de vouloir ou non prendre une décision ; souhaiter ou non avoir un accompagnement ; mais aussi agir sur l’environnement qui va bien souvent faire obstacle à l’exercice des droits. Cette conception semble faire place à la possibilité d’exercer des droits (à travers des formes de décision, d’action ou, au contraire, de retrait) à travers la simple expression d’une volonté ou d’une préférence, faisant ainsi, de dimensions non cognitives, une part centrale de l’exercice des droits.

    103Dès lors, l’enjeu de l’accompagnement conduit à déplacer la question de l’évaluation, de l’expertise et du jugement, non plus sur les capacités de la personne handicapée, mais sur l’évaluation de l’offre de services qui est proposée aux personnes. Dans une perspective franco-américaine comparée, Marie Mercat-Bruns (2018) souligne les implications d’une telle appréhension généralisée des accompagnements et les analyse à partir des outils proposés par Martha Fineman de « sujet de droit vulnérable » (2008). Elle fait valoir que ces accompagnements impliquent une articulation des dispositions de droit civil et de droits sociaux et met l’accent sur le rôle institutionnel de l’État pour cela. Claire Rommelaere fait ressortir l’importance de penser « l’accompagnement capacitant à l’exercice des droits » (2020, p. 349) sans le lier à une évaluation des capacités des personnes.

    Une approche supranationale en tension avec les évolutions domestiques

    104L’analyse des évolutions récentes de la capacité juridique montre que de nombreuses traditions juridiques se sont engagées dans des dispositions « individualisantes ». L’instance des droits de l’homme qu’est le Conseil de l’Europe recommande cette approche de la capacité juridique. En dénonçant les tentatives de modulation de la capacité juridique à partir d’une évaluation de la capacité mentale, le Comité des droits rejette fortement le principe de cette individualisation. Au-delà de la dénonciation de « l’illusion objectiviste » qui sous-tend la critique de ce principe d’individualisation, c’est bien indirectement une représentation rationaliste, voire in fine cognitiviste, de l’être humain qui est dénoncée, illustrée de fait par la mise en avant de l’enjeu de la « prise de décision » dans l’exercice des droits, qu’on retrouve dans la littérature médicale aussi bien qu’économique mainstream.

    105Au regard de l’ambition d’un tel changement de paradigme, il convient cependant de souligner que son élaboration est située dans un contexte restreint, à savoir des juristes internationaux des droits humains, et tout particulièrement d’un courant spécialisé dans les droits internationaux des droits humains des personnes handicapées. Les travaux du secrétariat du Haut-Commissariat aux droits humains s’appuient sur une analyse des conventions internationales portant sur les droits humains, sans les inscrire dans une échelle historique plus longue, et ne retiennent, des analyses de droit comparé qu’ils opèrent, que trois pays situés dans le même espace d’Europe de l’Ouest.

    À retenir : une représentation nouvelle de la personne

    106Cette esquisse de sociologie historique du concept juridique de capacité avait pour ambition d’inscrire l’interprétation du comité onusien dans l’épaisseur de l’histoire du droit. À travers cette esquisse, l’interprétation universalisante proposée par le Comité apparaît bien comme une potentialité innovante du concept de capacité, conduisant à redéfinir les articulations entre personnalité juridique et personne humaine. Différentes caractéristiques du concept ont été identifiées et permettent d’expliquer son évolution :

    107– Une première caractéristique est que ce concept est un opérateur de hiérarchisation juridique et sociale des personnes humaines ; cette hiérarchisation repose sur des valuations des personnes et des relations qu’elles entretiennent avec d’autres et avec leur environnement ; cette valuation a des effets d’émancipation/aliénation, de majoration/minoration, de souveraineté/vassalité ; l’universalisation de la reconnaissance de la capacité juridique participe d’un processus social et politique de démocratisation de l’émancipation, de la majorité et de la souveraineté ; l’universalisation de la capacité juridique dissout l’opération de hiérarchisation entre les personnes humaines ; elle peut conduire à l’instaurer avec des personnes non humaines.

    108– Une deuxième caractéristique est que la capacité juridique est le point d’articulation entre personnalité juridique et personne humaine ; en universalisant la capacité juridique, la personnalité juridique n’est plus seulement le support formel d’imputation d’un droit mais bien l’expression du respect dû à la personne humaine en tant que souveraine d’elle-même ; la reconnaissance de la personne ne repose pas sur la vérification empirique d’une correspondance entre des aptitudes naturelles et un pouvoir attribué, mais sur une souveraineté qui n’est pas réfragable (Eyraud et al. 2020) ; la personne des droits humains n’est pas expertisable ; cette souveraineté continue de la personne, qui ne fait pas l’objet d’exception, va aussi à l’encontre des dispositifs de reconnaissance d’irresponsabilité pénale ; affirmer la capacité juridique de la personne, quels que soient ses handicaps ou ses fonctionnements, c’est reconnaître la part de souveraineté qui est déniée aux personnes handicapées dans les appréhensions classiques des droits humains ; c’est aussi déployer les droits humains dans les registres les plus concrets de la vie quotidienne dans lesquels les interdépendances à autrui sont particulièrement fortes.

    109– Les (in)capacités des personnes reconnues par le droit dépendent de représentations sociales et anthropologiques qui évoluent ; l’affirmation de la capacité juridique universelle rompt d’une part avec l’idéalisation de la personne humaine par une raison cognitive, telle qu’elle irrigue la conception classique des droits de l’homme, d’autre part avec l’idéalisation par la dignité, qui s’est développée afin de marquer une certaine indisponibilité de la personne à des interventions d’autrui, les rendant incapables au nom même de leur dignité ; la reconnaissance d’une capacité universelle à avoir une volonté et des préférences, quelles que soient les forces et faiblesses des personnes, quelles que soient leurs aptitudes mentales, psychiques ou cognitives, est une manière de garantir les droits aux personnes humaines les plus faiblement autonomes, c’est-à-dire les plus fortement dépendantes d’autrui ; cette reconnaissance exige des dispositifs nouveaux d’interprétation des engagements des personnes dans le monde, qui ne s’adossent pas à une capacité de maîtrise forte, mais à des multiples interdépendances constitutives de déterminants environnementaux et relationnels ; en cela, considérer la capacité juridique comme « universelle » implique de rompre avec des définitions catégorielles de handicaps et de prendre en compte les vulnérabilités des êtres humains, d’offrir les accompagnements nécessaires à l’exercice des droits et de déployer une vision relationnelle de l’autonomie des êtres humains.

    110– Une quatrième caractéristique est relative aux dispositifs sociotechniques de reconnaissance de la capacité juridique ; l’émergence du sujet de droit rationnel de l’époque moderne s’est accompagnée du développement d’un dispositif médico-juridique massif qui a participé à la constitution d’un modèle médical de considération des personnes handicapées ; la reconnaissance de la capacité juridique universelle est une exigence de ne pas donner un pouvoir d’expertise, quel qu’il soit, supérieur à la volonté et aux préférences de la personne ; si ce point constitue une pierre angulaire, il n’en fait pas disparaître la nécessité d’interpréter la volonté et les préférences des personnes, ainsi que leurs droits, dans un contexte de forte interdépendance ; les différentes objections faites par la communauté psychiatrique à l’article 12 de la Convention portent précisément sur les craintes que cette capacité juridique universelle se traduise par une réduction de l’accès aux droits des personnes les plus fragiles ; la mise en œuvre de l’idéal de la capacité juridique universelle nécessite le développement de services d’accompagnement à l’exercice des droits.

    111Cette genèse du concept de capacité juridique explique pourquoi les personnes handicapées étaient invisibilisées dans les premières déclarations des droits de l’homme, mais également pourquoi elles peuvent ressentir avoir été, dans une certaine mesure, « exclues » de ces déclarations ; le sujet de l’émergence des droits de l’homme est un sujet idéalisé dans sa rationalité instrumentale à exercer des droits. Il s’agit maintenant d’imaginer un sujet de droits humains se caractérisant non pas tant par ses capacités cognitives que par une volonté vulnérable.

    Discussion : l’actualisation de l’idéal universaliste de la personne humaine

    112Nous avons cherché à comprendre dans cette partie comment la reconnaissance de la capacité juridique comme droit humain s’est formée. Nous avons développé pour cela une méthode généalogique s’appuyant sur trois échelles historiques différentes, le temps long du concept juridique de capacité, le temps de moyenne durée de l’histoire du mouvement social international pour les droits des personnes handicapées, et le temps récent de la CIDPH et de son interprétation. En prenant ces trois échelles temporelles, nous avons pu défendre l’argument général que la reconnaissance de la capacité juridique universelle est une « attestation événementielle d’une structure propre […] de l’existence humaine » (Maesschalck 2001, p. 448), ou autrement dit, une actualisation de l’idéal d’égale valeur en droit de tous les êtres humains.

    113Nous avons montré que le rassemblement suscité par la négociation de la CIDPH, avec son effervescence et ses moments épiphaniques, a permis de faire coïncider un contexte social (fait de mobilisations transnationales), le temps long de l’existence humaine tel qu’il est institué par les traditions juridiques (à travers l’histoire du concept de capacité), et une intensité épistémique relative aux représentations de la personne humaine, produisant in fine l’expression d’une norme constitutive.

    114Cette généalogie nous permet d’apporter des éléments relatifs à la discussion des trois axes de questionnement suscités par la reconnaissance de la capacité juridique universelle.

    Une mobilisation transnationale et les conditions de sa créativité

    115Les premiers éléments de discussion portent sur la constitution de publics concernés par la capacité juridique universelle. L’analyse de la genèse de ce droit souligne qu’il provient d’un mouvement social transnational qui est parvenu à faire accéder les enjeux de handicap au rang des questions de droit humain en sortant des cadrages nationaux (Brégain 2018). Les organisations internationales et les organisations de personnes handicapées qui ont participé à la genèse et aux travaux préparatoires à la CIDPH se caractérisent par un engagement se situant en dehors de l’action des États-nations, visant à développer une vision commune s’émancipant des normes étatiques mais aussi de protagonistes véhiculant ces normes instituées (comme représentants des professionnels du soin). Le mouvement en spirale (Risse, Ropp et Sikkink 1999) de la reconnaissance de la norme de la capacité juridique universelle se compose d’une dynamique d’éloignement qui a d’abord une dimension géographique, mais qui a également une dynamique représentationnelle. Le mouvement transnational est accompagné d’un geste utopique qui rend possible la formulation de l’idéal d’universalisation de la capacité juridique, en dehors des normes territoriales et de leur temporalité ordinaire. Ce geste utopique est créatif dans le sens où la capacité juridique universelle n’avait pas été pensée jusqu’alors par le mouvement international des droits des personnes handicapées. Il s’impose et se constitue comme idéal valorisé dans la mesure où il rejoint l’intensité du sentiment d’évidence de l’égale valeur de toutes les personnes humaines, quelles que soient leurs caractéristiques. Cependant, ce geste d’éloignement explique aussi combien la capacité juridique universelle peut paraître étrange à des parties prenantes habituées à des représentations plus familières des droits civils domestiques (Doise 2001).

    Une norme fondamentale s’affranchissant d’une approche catégorielle du handicap

    116L’existence procédurale du Comité des droits semble indispensable pour que cette représentation de la capacité juridique universelle ne soit pas seulement utopique, mais bien ancrée institutionnellement. Avec la place centrale jouée par ce comité, nous dégageons des résultats relatifs à notre deuxième axe de discussion portant sur les procédures du droit international et de « mondialisation du droit » (Delmas-Marty 1998) dans l’institutionnalisation d’un nouvel idéal. En trouvant un point d’ancrage institutionnel avec le Comité des droits, l’utopie de la capacité juridique universelle prend une dimension juridiquement normative et devient un fondement pour interpréter les modalités de prise en considération des personnes handicapées. Ce fondement est pour une part procédurale dans le sens où il s’appuie sur des obligations définies par le droit international des droits humains ; il est aussi substantiel, dans le sens où, à travers la capacité juridique universelle, le Comité des droits défend une universalité de l’expérience du handicap. Au-delà du Comité, le droit international du handicap, qui ne relève pas tant de l’initiative des États que de l’articulation entre agences intergouvernementales et ONG, a été lui-même amené progressivement à se fondamentaliser, au sens d’un double mouvement de renforcement dans la hiérarchie des normes juridiques du droit international et d’universalisation de sa justification (Picard 2003). La CIDPH et l’interprétation radicale de l’article 12 portent en cela la possibilité d’un affranchissement des catégories scientifiques ou d’action publique définissant le handicap. Alors que les organisations internationales intervenant dans le domaine du handicap se sont d’abord développées au regard de catégories scientifiques et d’action publique répondant aux difficultés relatives à des handicaps spécifiques, le référentiel du droit international des droits humains et de la non-discrimination a participé à une fondamentalisation et à une transversalisation des réponses aux difficultés rencontrées. La CIDPH ouvre à une vision non spécifique du handicap thématisée le plus souvent, notamment par des sociologues des droits humains (Turner 2006), mais aussi par des juristes (Fineman 2008 ; Mercat-Bruns 2018 ; Roman 2012), comme relevant de « vulnérabilités ». Cependant, la mobilisation de la catégorie de personnes handicapées demeure dans le titre même de la Convention et peut induire à son tour des formes de catégorisation et de spécialisation au regard même de l’enjeu des droits humains des personnes handicapées. Les réticences des États parties montrent que l’inscription procédurale et institutionnelle dans le système du droit international des droits humains ne permet pas d’imposer normativement une vision universelle du handicap. De fait, la dimension institutionnelle et procédurale de la CIDPH ne suffit pas à répondre à la question de juristes de savoir si, à travers la capacité juridique universelle, la Convention entérine ou non un nouveau droit humain.

    La personne humaine et son appréhension par les droits

    117La reconnaissance de l’idéal de capacité juridique universelle comme droit humain implique non seulement sa revendication sociale et son inscription juridique, mais aussi son imprégnation dans la vie sociale. On l’a dit, l’intensité épistémique de l’universalisation de la capacité juridique réside dans l’évidence que tous les êtres humains ont le droit de voir l’expression de leurs préférences et volontés reconnues. La réaffirmation de cette évidence à propos des personnes handicapées a été rendue possible par des mobilisations sociales (en l’occurrence les mobilisations transnationales et la participation de personnes humaines concernées par un handicap aux travaux préparatoires à la Convention) et par l’expression du sentiment que cette universalité n’est pas respectée par les droits domestiques. Cette évidence vient interroger la représentation anthropologique classique associant sujet de droit et sujet rationnel. Contre une vision de la personne définie par une capacité rationnelle à calculer ses intérêts, l’idée de capacité juridique universelle associe l’expression souveraine de préférences et de volontés et la nécessité d’un accompagnement pour que cette expression puisse se manifester et être prise en considération socialement. La longue histoire du concept juridique de capacité souligne ses évolutions possibles et les potentialités émancipatrices ou aliénantes qui le constituent. L’évolution vers une conception « universalisante » de la capacité juridique entre en alternative avec une évolution « individualisante ». Dans les deux cas, la capacité juridique nécessite de réfléchir à la place centrale de l’accompagnement. Les figures de l’accompagnement à la prise de décision et à l’exercice des droits diffèrent. L’association très étroite entre la capacité juridique et l’accompagnement à l’exercice des droits invite à un dépassement des oppositions entre les représentations plutôt rationalistes et neurocognitives de la personne humaine, et celles plus tournées vers les interdépendances et les liens émotionnels. Les partisans de la capacité juridique universelle cherchent à tenir ensemble ces deux orientations en insistant à la fois sur l’irréfragabilité de la capacité et sur la nécessité des accompagnements pour l’exercer.

    118La norme de capacité juridique universelle exige de penser les êtres humains à partir de leurs accompagnements, ou autrement dit, de leur dépendance, ou, comme le dit Martha Fineman (2008), de penser le sujet vulnérable de droits. Ce geste implique de revisiter les fondements normatifs permettant de protéger en droit la personne humaine. La capacité juridique universelle invite à protéger non seulement sa dignité, mais aussi l’universalité de sa capacité, que l’on a parfois appelée « souveraineté » et qui nécessite d’être institutionnellement accompagnée. La norme de capacité juridique universelle propose une nouvelle représentation anthropologique de la personne qu’il revient au droit de protéger, constituant une forme d’accomplissement du geste faisant de l’être humain une personne que le droit ne saurait réduire ou minorer.

    119Cette genèse de la reconnaissance de la capacité juridique universelle comme droit humain souligne les tensions suscitées par l’affirmation de cette norme.

    Notes de bas de page

    1L’une des médiations centrales de la traduction des idées normatives en institution concrète est le fait du travail des juristes. Sur le temps long, les évolutions de la division sociale du travail dans la communauté des juristes, entre les universitaires, les « jurisconsultes » et les praticiens du droit sont complexes. Avec cette expression de travail des « juristes », nous incluons les productions des jurisconsultes, mais aussi de philosophes dont les travaux peuvent viser à donner force au droit ou à des droits.

    2Dans le contexte français, les travaux de Yan Thomas font référence. Notons au niveau international l’article de John Dewey (1926) qui présente l’ampleur de la tâche : répondre à la question de la personnalité juridique implique d’« engager une enquête sur les conflits entre l’Église et l’empire au Moyen Âge, celui entre la montée des États nationaux et la résistance de l’Empire romain médiéval ; les luttes entre les formes de représentation dynastique et populaire de gouvernement ; le conflit entre les institutions féodales, ecclésiastiques et agraires et les besoins économiques produits par la révolution industrielle et le développement des États nationaux ; le conflit entre le “prolétariat” avec la classe capitaliste d’employeurs ; la lutte entre nationalisme et internationalisme, et les relations transnationales… et il ne s’agit que de quelques mouvements remarquables. Ces conflits sont d’abord économiques et politiques. Mais tous ont laissé une impression profonde sur le droit, incluant particulièrement les doctrines et le siège de la personnalité juridique » (p. 660-661 ; nous traduisons).

    3Pour le civiliste Maxime Lemosse, il n’y a pas eu historiquement de « théorie d’ensemble, ni même [de] notion synthétique de capacité juridique » (1967, p. 360). Pour Yan Thomas, il aura fallu attendre « la science juridique moderne » pour qu’« un concept de capacité juridique » s’élabore (1998, p. 87). Dans de nombreux manuels de droit français depuis le xixe siècle, les capacités sont associées à la personne juridique, dont elles seraient l’une des déclinaisons, association qu’un certain nombre de civilistes font remonter au droit romain, mais qui semblent plus sûrement apparaître avec la reprise du droit romain au début de l’époque moderne.

    4Dans son fameux texte sur les catégories du moi, Mauss énonce que la catégorie de personne est d’abord « un fait fondamental du droit » résultant des évolutions du droit romain : « la “personne” est plus qu’un fait d’organisation, plus qu’un nom ou un droit à un personnage et un masque rituel, elle est un fait fondamental du droit. En droit, disent les juristes : il n’y a que les personae, les res, et les actiones : ce principe gouverne encore les divisions de nos codes. Mais cet aboutissement est le fait d’une évolution spéciale au droit Romain » (1938, p. 20).

    5La place dans la famille détermine de manière centrale le pouvoir des personnes. Les enfants restent a priori sous l’autorité du pater jusqu’à la mort de celui-ci. Seul le père a les pleins pouvoirs juridiques de la personne, et il exerce le droit de justice sur ses fils et filles.

    6L’âge constitue une variation forte du pouvoir octroyé aux personnes sur la scène du droit romain. Ainsi, les pupilles sont sous tutelle jusqu’à l’âge de 14 ans, et sous curatelle jusqu’à l’âge de 25 ans. Il existe cependant des seuils d’âge pour de multiples actes spécifiques, qui restent dépendants du consentement du père. Jusqu’à 7 ans, les enfants sont des infantes, qui sont complétement incapables de tout engagement civil. Les garçons peuvent légalement se marier à 14 ans, les filles à 12 ans.

    7Des manuels de droit en France font remonter depuis le xixe siècle les incapacités juridiques à la capitis deminutio (Radin 1929 ; Pahud 2013), faisant du caput l’origine de la capacité juridique. Les juristes civilistes spécialistes d’histoire du droit sont plus prudents et ont tendance à ne pas traduire la notion de capitis deminutio. Voir par exemple Desserteaux 1909.

    8Premier corpus écrit de droit romain, vers 450 avant J.-C.

    9Les débats sur la personne divine sont restés célèbres. Mauss, en anthropologue, mais aussi Thomas, en historien du droit, en font une origine centrale des transformations contemporaines de la notion de personne. Le concile d’Éphèse en 437 définit le Christ comme étant une seule personne, contre Nestor qui distingue la personne divine et humaine. En 451 le concile de Chalcédoine précise l’union hypostatique des deux natures du Christ – divine et humaine – dans une personne, « sans confusion ni séparation » ; cette union n’altère pas chaque nature présente dans la personne christique. Ce modèle d’union hypostatique sert d’horizon à la pensée médiévale sur la personne.

    10L’analyse est ici encore tâtonnante, en raison d’abord de l’absence de travaux existants se centrant sur cette question, les historiens du droit ayant tendance à l’éluder. De manière exemplaire, Yan Thomas, dans sa brève histoire de la notion juridique de personne, élude complètement cette question. D’un côté, il considère en effet que c’est la théorie de droit romain de la personne qui a conduit à une systématisation des « degrés de capacité juridique » par les juristes d’Ancien Régime. De l’autre, il constate, de manière polémique, la place centrale prise par la notion de capacité : « Tel serait le nouveau sujet de droit : le sujet d’un désir illimité qui s’imposerait comme créance ; le sujet capable de réaliser ses appétits au seul titre d’une capacité juridique imprudemment introduite par la science juridique moderne » (Thomas 1998, p. 87).

    11Maitland évoque par exemple des discussions de droit canonique sur la transmission de la propriété de prélats, et des revendications de la papauté.

    12Pour Zarka, ce transfert a été réalisé à travers le passage d’une lecture des représentations cartésiennes de l’homme pensant, comme sujet, à une réappropriation politique de ces compétences dans la figure du sujet de droit et du citoyen. Sur les ambiguïtés de ce transfert de signification du « sujet », voir aussi Balibar 2011.

    13Il faudrait déployer notre argument sur les formes prises par les énoncés de la présomption de capacité dans d’autres contextes juridiques, notamment anglais, états-unien et allemand. Le centrement de la focale sur la formulation française de la présomption de capacité et son articulation juridique avec la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789 se justifie par une forme d’exemplarité historique prise par les énoncés formulés dans le contexte français, qui ne doit cependant pas dissimuler les formulations de la présomption de capacité dans d’autres contextes juridiques.

    14Ce geste d’encastrer les droits politiques dans les droits civils n’aurait pas été discuté selon Rosanvallon (1992). Si cette affirmation est peut-être un peu rapide, il est en revanche incontestable que la portée de ce geste juridique reste très peu dépliée dans la théorie juridique et politique depuis lors.

    15L’abolition des privilèges de la nuit du 4 août transforme de fait le régime d’engagement juridique des individus en abolissant les ordres sociaux d’appartenance.

    16Il est intéressant de noter qu’il n’y a pas de référence à la personne dans le texte de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ni à une capacité juridique commune à l’ensemble des êtres humains. Au contraire, l’article 6 reconnaît les différences de « capacités » comme justification possible de places différentes dans l’occupation de fonctions sociales : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

    17L’écart par rapport à l’affirmation de l’égalité des droits de l’homme est d’abord très prégnant avec la question de l’esclavage. Codifié par le Code noir de 1685, celui-ci repose sur une distinction entre les êtres humains et les personnes de droit. Selon ce code, l’esclave n’est pas considéré comme une personne, il s’agit d’un meuble, mais il est toutefois autorisé à se marier ou à être tuteur de son maître (voir Niort 2004, 2009). Les législateurs révolutionnaires abolissent l’esclavage en 1794. Il est rétabli en 1804.

    18Cette place de la capacité juridique a été invisibilisée par l’appropriation très forte de la notion de capacité civile par la doctrine civiliste française à partir du xixe siècle.

    19Ingrid Maria rappelle que la distinction aujourd’hui très classique en droit français de la capacité d’exercice et de la capacité de jouissance s’origine dans des discussions doctrinales allemande et française du xixe siècle, autour du difficile rapprochement de la personne humaine et de la personnalité juridique, certains auteurs semblant évoquer explicitement le problème posé par « les fous » (2010, p. 36-39).

    20Nous utilisons ici le terme « médico-juridique » et non « médico-légal » pour bien distinguer le nouveau pouvoir qui va être conféré au médecin indépendamment de la discipline médico-légale qui va continuer à se développer.

    21Zacchias s’intéresse à la jurisprudence concernant les actes juridiques réalisés par des personnes malades : « En droit, ceux qui sont affectés du délire mélancolique doivent être, comme tous les insensés, privés de la gestion des affaires qui exige l’intégrité de l’entendement » (cité par Sacaze 1851, p. 33). Les civilistes du xixe siècle semblent davantage s’inscrire dans la jurisprudence d’auteurs de l’Ancien Régime, voire dans la tradition romaniste, que dans la rupture constituée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

    22Le traité d’un juriste et philosophe allemand (Hoffbauer 1827) est ainsi traduit en France par un médecin interne de l’hôpital de la Salpêtrière, avec des notes de deux célèbres médecins, Esquirol, aliéniste à Charenton, et Itard, médecin à l’Institut des sourds et muets. Itard discute, dans une note de bas de page, de la manière de juger de « la capacité morale et intellectuelle de ces individus », faisant des différents contextes de surdité et d’absence de parole des déterminants forts de la possibilité de l’instruction des individus. Il est intéressant de souligner également que les travaux ultérieurs portant sur le développement intellectuel ne seront pas directement des motifs de révisions législatives des critères d’incapacitation, mais constituent de fait des critères mobilisés par les juges dans le travail de jurisprudence.

    23Pour le philosophe, les questions relatives à l’évaluation de la raison relèvent de philosophie morale plus que de traités de psychologie ou de médecine, et doivent donc être soumises à la faculté de philosophie.

    24L’avocat Regnault critique en France le rôle des médecins en justice, « la folie » étant souvent facilement repérable : « J’ai vainement cherché dans les écrits des médecins des arguments assez solides pour motiver une modification dans notre droit » (1830, p. 5-6).

    25En ligne : [http://psychiatrie.histoire.free.fr/legisl/intern/1838txt.htm].

    26L’interdiction est une procédure judiciaire qui interdit à la personne de réaliser des actes civils.

    27En ligne : [https://documents.un.org/doc/resolution/gen/nr0/584/29/img/nr058429.pdf].

    28En ligne : [https://justice.pappers.fr/decision/e866268e17a3275b0c69c983a8ebc96e247c5187].

    29La réception française est notamment éloquente à travers la simple traduction de total institution par « institution totalitaire », très explicitement justifiée dans sa connotation politique par Robert Castel en 1971.

    30Il importe ici de bien saisir le positionnement de l’argument. Nous n’entendons pas considérer qu’il y a un lien historique direct entre la médecine aliéniste et les dérives des expérimentations médicales. Nous faisons de la médecine aliéniste l’exemple historique inaugural d’un pouvoir de droit confié aux médecins de juger d’un statut juridique des personnes et de transformer ce statut.

    31La critique des « institutions » devient à partir des lendemains de la Seconde Guerre mondiale un fil conducteur des mouvements sociaux dans le domaine de la santé mentale et du handicap. Elle conduit à la revendication de « desinstitutionnalisation » qui tient une place centrale dans le mouvement social et dans la conjonction entre les mobilisations issues du monde de la psychiatrie et celles du monde des handicaps moteurs et de la déficience intellectuelle (Eyraud et Triaille 2024).

    32Aux États-Unis, les dispositions relatives à la capacité juridique relèvent de la compétence juridique des États. Cette compétence est toutefois « assistée » au niveau fédéral par des textes standards développés par l’Uniform Law Commission, mise en place en 1892.

    33En ligne : [www.un.org/esa/socdev/enable/rights/documents/ahc6ohchrlegalcap.doc].

    34Pour définir ici l’extension du sens de la capacité juridique, les auteurs s’appuient étonnamment sur un dictionnaire, en l’occurrence de langue anglaise. Cette source semble indiquer la difficulté d’évoquer des sources doctrinales plus académiques. Il faudrait pouvoir analyser le travail mené par les auteurs de ce document de référence, et plus généralement les méthodes de travail de ce secrétariat pour interpréter le sens de cette référence à la langue commune.

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    Palerme, illégalismes et gouvernement urbain d’exception

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    Paysage, patrimoine et développement rural

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    2013

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    1L’une des médiations centrales de la traduction des idées normatives en institution concrète est le fait du travail des juristes. Sur le temps long, les évolutions de la division sociale du travail dans la communauté des juristes, entre les universitaires, les « jurisconsultes » et les praticiens du droit sont complexes. Avec cette expression de travail des « juristes », nous incluons les productions des jurisconsultes, mais aussi de philosophes dont les travaux peuvent viser à donner force au droit ou à des droits.

    2Dans le contexte français, les travaux de Yan Thomas font référence. Notons au niveau international l’article de John Dewey (1926) qui présente l’ampleur de la tâche : répondre à la question de la personnalité juridique implique d’« engager une enquête sur les conflits entre l’Église et l’empire au Moyen Âge, celui entre la montée des États nationaux et la résistance de l’Empire romain médiéval ; les luttes entre les formes de représentation dynastique et populaire de gouvernement ; le conflit entre les institutions féodales, ecclésiastiques et agraires et les besoins économiques produits par la révolution industrielle et le développement des États nationaux ; le conflit entre le “prolétariat” avec la classe capitaliste d’employeurs ; la lutte entre nationalisme et internationalisme, et les relations transnationales… et il ne s’agit que de quelques mouvements remarquables. Ces conflits sont d’abord économiques et politiques. Mais tous ont laissé une impression profonde sur le droit, incluant particulièrement les doctrines et le siège de la personnalité juridique » (p. 660-661 ; nous traduisons).

    3Pour le civiliste Maxime Lemosse, il n’y a pas eu historiquement de « théorie d’ensemble, ni même [de] notion synthétique de capacité juridique » (1967, p. 360). Pour Yan Thomas, il aura fallu attendre « la science juridique moderne » pour qu’« un concept de capacité juridique » s’élabore (1998, p. 87). Dans de nombreux manuels de droit français depuis le xixe siècle, les capacités sont associées à la personne juridique, dont elles seraient l’une des déclinaisons, association qu’un certain nombre de civilistes font remonter au droit romain, mais qui semblent plus sûrement apparaître avec la reprise du droit romain au début de l’époque moderne.

    4Dans son fameux texte sur les catégories du moi, Mauss énonce que la catégorie de personne est d’abord « un fait fondamental du droit » résultant des évolutions du droit romain : « la “personne” est plus qu’un fait d’organisation, plus qu’un nom ou un droit à un personnage et un masque rituel, elle est un fait fondamental du droit. En droit, disent les juristes : il n’y a que les personae, les res, et les actiones : ce principe gouverne encore les divisions de nos codes. Mais cet aboutissement est le fait d’une évolution spéciale au droit Romain » (1938, p. 20).

    5La place dans la famille détermine de manière centrale le pouvoir des personnes. Les enfants restent a priori sous l’autorité du pater jusqu’à la mort de celui-ci. Seul le père a les pleins pouvoirs juridiques de la personne, et il exerce le droit de justice sur ses fils et filles.

    6L’âge constitue une variation forte du pouvoir octroyé aux personnes sur la scène du droit romain. Ainsi, les pupilles sont sous tutelle jusqu’à l’âge de 14 ans, et sous curatelle jusqu’à l’âge de 25 ans. Il existe cependant des seuils d’âge pour de multiples actes spécifiques, qui restent dépendants du consentement du père. Jusqu’à 7 ans, les enfants sont des infantes, qui sont complétement incapables de tout engagement civil. Les garçons peuvent légalement se marier à 14 ans, les filles à 12 ans.

    7Des manuels de droit en France font remonter depuis le xixe siècle les incapacités juridiques à la capitis deminutio (Radin 1929 ; Pahud 2013), faisant du caput l’origine de la capacité juridique. Les juristes civilistes spécialistes d’histoire du droit sont plus prudents et ont tendance à ne pas traduire la notion de capitis deminutio. Voir par exemple Desserteaux 1909.

    8Premier corpus écrit de droit romain, vers 450 avant J.-C.

    9Les débats sur la personne divine sont restés célèbres. Mauss, en anthropologue, mais aussi Thomas, en historien du droit, en font une origine centrale des transformations contemporaines de la notion de personne. Le concile d’Éphèse en 437 définit le Christ comme étant une seule personne, contre Nestor qui distingue la personne divine et humaine. En 451 le concile de Chalcédoine précise l’union hypostatique des deux natures du Christ – divine et humaine – dans une personne, « sans confusion ni séparation » ; cette union n’altère pas chaque nature présente dans la personne christique. Ce modèle d’union hypostatique sert d’horizon à la pensée médiévale sur la personne.

    10L’analyse est ici encore tâtonnante, en raison d’abord de l’absence de travaux existants se centrant sur cette question, les historiens du droit ayant tendance à l’éluder. De manière exemplaire, Yan Thomas, dans sa brève histoire de la notion juridique de personne, élude complètement cette question. D’un côté, il considère en effet que c’est la théorie de droit romain de la personne qui a conduit à une systématisation des « degrés de capacité juridique » par les juristes d’Ancien Régime. De l’autre, il constate, de manière polémique, la place centrale prise par la notion de capacité : « Tel serait le nouveau sujet de droit : le sujet d’un désir illimité qui s’imposerait comme créance ; le sujet capable de réaliser ses appétits au seul titre d’une capacité juridique imprudemment introduite par la science juridique moderne » (Thomas 1998, p. 87).

    11Maitland évoque par exemple des discussions de droit canonique sur la transmission de la propriété de prélats, et des revendications de la papauté.

    12Pour Zarka, ce transfert a été réalisé à travers le passage d’une lecture des représentations cartésiennes de l’homme pensant, comme sujet, à une réappropriation politique de ces compétences dans la figure du sujet de droit et du citoyen. Sur les ambiguïtés de ce transfert de signification du « sujet », voir aussi Balibar 2011.

    13Il faudrait déployer notre argument sur les formes prises par les énoncés de la présomption de capacité dans d’autres contextes juridiques, notamment anglais, états-unien et allemand. Le centrement de la focale sur la formulation française de la présomption de capacité et son articulation juridique avec la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789 se justifie par une forme d’exemplarité historique prise par les énoncés formulés dans le contexte français, qui ne doit cependant pas dissimuler les formulations de la présomption de capacité dans d’autres contextes juridiques.

    14Ce geste d’encastrer les droits politiques dans les droits civils n’aurait pas été discuté selon Rosanvallon (1992). Si cette affirmation est peut-être un peu rapide, il est en revanche incontestable que la portée de ce geste juridique reste très peu dépliée dans la théorie juridique et politique depuis lors.

    15L’abolition des privilèges de la nuit du 4 août transforme de fait le régime d’engagement juridique des individus en abolissant les ordres sociaux d’appartenance.

    16Il est intéressant de noter qu’il n’y a pas de référence à la personne dans le texte de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ni à une capacité juridique commune à l’ensemble des êtres humains. Au contraire, l’article 6 reconnaît les différences de « capacités » comme justification possible de places différentes dans l’occupation de fonctions sociales : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. »

    17L’écart par rapport à l’affirmation de l’égalité des droits de l’homme est d’abord très prégnant avec la question de l’esclavage. Codifié par le Code noir de 1685, celui-ci repose sur une distinction entre les êtres humains et les personnes de droit. Selon ce code, l’esclave n’est pas considéré comme une personne, il s’agit d’un meuble, mais il est toutefois autorisé à se marier ou à être tuteur de son maître (voir Niort 2004, 2009). Les législateurs révolutionnaires abolissent l’esclavage en 1794. Il est rétabli en 1804.

    18Cette place de la capacité juridique a été invisibilisée par l’appropriation très forte de la notion de capacité civile par la doctrine civiliste française à partir du xixe siècle.

    19Ingrid Maria rappelle que la distinction aujourd’hui très classique en droit français de la capacité d’exercice et de la capacité de jouissance s’origine dans des discussions doctrinales allemande et française du xixe siècle, autour du difficile rapprochement de la personne humaine et de la personnalité juridique, certains auteurs semblant évoquer explicitement le problème posé par « les fous » (2010, p. 36-39).

    20Nous utilisons ici le terme « médico-juridique » et non « médico-légal » pour bien distinguer le nouveau pouvoir qui va être conféré au médecin indépendamment de la discipline médico-légale qui va continuer à se développer.

    21Zacchias s’intéresse à la jurisprudence concernant les actes juridiques réalisés par des personnes malades : « En droit, ceux qui sont affectés du délire mélancolique doivent être, comme tous les insensés, privés de la gestion des affaires qui exige l’intégrité de l’entendement » (cité par Sacaze 1851, p. 33). Les civilistes du xixe siècle semblent davantage s’inscrire dans la jurisprudence d’auteurs de l’Ancien Régime, voire dans la tradition romaniste, que dans la rupture constituée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

    22Le traité d’un juriste et philosophe allemand (Hoffbauer 1827) est ainsi traduit en France par un médecin interne de l’hôpital de la Salpêtrière, avec des notes de deux célèbres médecins, Esquirol, aliéniste à Charenton, et Itard, médecin à l’Institut des sourds et muets. Itard discute, dans une note de bas de page, de la manière de juger de « la capacité morale et intellectuelle de ces individus », faisant des différents contextes de surdité et d’absence de parole des déterminants forts de la possibilité de l’instruction des individus. Il est intéressant de souligner également que les travaux ultérieurs portant sur le développement intellectuel ne seront pas directement des motifs de révisions législatives des critères d’incapacitation, mais constituent de fait des critères mobilisés par les juges dans le travail de jurisprudence.

    23Pour le philosophe, les questions relatives à l’évaluation de la raison relèvent de philosophie morale plus que de traités de psychologie ou de médecine, et doivent donc être soumises à la faculté de philosophie.

    24L’avocat Regnault critique en France le rôle des médecins en justice, « la folie » étant souvent facilement repérable : « J’ai vainement cherché dans les écrits des médecins des arguments assez solides pour motiver une modification dans notre droit » (1830, p. 5-6).

    25En ligne : [http://psychiatrie.histoire.free.fr/legisl/intern/1838txt.htm].

    26L’interdiction est une procédure judiciaire qui interdit à la personne de réaliser des actes civils.

    27En ligne : [https://documents.un.org/doc/resolution/gen/nr0/584/29/img/nr058429.pdf].

    28En ligne : [https://justice.pappers.fr/decision/e866268e17a3275b0c69c983a8ebc96e247c5187].

    29La réception française est notamment éloquente à travers la simple traduction de total institution par « institution totalitaire », très explicitement justifiée dans sa connotation politique par Robert Castel en 1971.

    30Il importe ici de bien saisir le positionnement de l’argument. Nous n’entendons pas considérer qu’il y a un lien historique direct entre la médecine aliéniste et les dérives des expérimentations médicales. Nous faisons de la médecine aliéniste l’exemple historique inaugural d’un pouvoir de droit confié aux médecins de juger d’un statut juridique des personnes et de transformer ce statut.

    31La critique des « institutions » devient à partir des lendemains de la Seconde Guerre mondiale un fil conducteur des mouvements sociaux dans le domaine de la santé mentale et du handicap. Elle conduit à la revendication de « desinstitutionnalisation » qui tient une place centrale dans le mouvement social et dans la conjonction entre les mobilisations issues du monde de la psychiatrie et celles du monde des handicaps moteurs et de la déficience intellectuelle (Eyraud et Triaille 2024).

    32Aux États-Unis, les dispositions relatives à la capacité juridique relèvent de la compétence juridique des États. Cette compétence est toutefois « assistée » au niveau fédéral par des textes standards développés par l’Uniform Law Commission, mise en place en 1892.

    33En ligne : [www.un.org/esa/socdev/enable/rights/documents/ahc6ohchrlegalcap.doc].

    34Pour définir ici l’extension du sens de la capacité juridique, les auteurs s’appuient étonnamment sur un dictionnaire, en l’occurrence de langue anglaise. Cette source semble indiquer la difficulté d’évoquer des sources doctrinales plus académiques. Il faudrait pouvoir analyser le travail mené par les auteurs de ce document de référence, et plus généralement les méthodes de travail de ce secrétariat pour interpréter le sens de cette référence à la langue commune.

    Reconnaître la capacité juridique comme droit humain

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    Eyraud, B. (2025). Généalogie et actualisation de la capacité juridique. In Reconnaître la capacité juridique comme droit humain. Lyon: ENS Éditions. https://doi.org/10.4000/13zfq
    Eyraud, Benoît. « Généalogie et actualisation de la capacité juridique ». In Reconnaître la capacité juridique comme droit humain. Lyon: ENS Éditions, 2025. doi:10.4000/13zfq.
    Eyraud, Benoît. « Généalogie et actualisation de la capacité juridique ». Reconnaître la capacité juridique comme droit humain, ENS Éditions, 2025, https://doi.org/10.4000/13zfq.

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