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Chapitre 2
La politisation de la capacité juridique universelle
p. 83-110
Texte intégral
Comme vous l’avez entendu, la guerre des idées est maintenant finie. Le principal challenge dans la période à venir est de traduire les « généralités majestueuses » de la Convention en pratiques. (Gerard Quinn, rapporteur, conférence des États parties, 2008)
« Il y en a qui vivent dans les ténèbres / Pendant que les autres vivent dans la lumière / Nous voyons ceux qui vivent dans la lumière du jour / Celles et ceux qui vivent dans les ténèbres sont hors de vue » [Bertolt Brecht]. C’est une convention pour amener à la lumière celles et ceux qui sont dans les ténèbres.1 (Le président de l’IDA et du forum européen, sixième session de la conférence des États parties)
1La CIDPH a fait l’objet d’un accueil chaleureux, d’« un enthousiasme sans précédent » (Kayess et French 2008) de la part de la communauté internationale. Dès la cérémonie d’ouverture, le 30 mars 2007, 81 États ont signé la Convention, ce qui constitue un record pour un traité international, et plus de 120 États l’ont signée dès la fin de 20072. Le secrétaire général de l’ONU reprend à son compte l’expression du changement de paradigme. Le représentant de l’IDC et président du Forum européen des personnes handicapées utilise la métaphore de la « lumière surgissant des ténèbres ». Cet enthousiasme est accompagné d’inquiétudes relatives à la mise en œuvre de cette Convention. À la première conférence des États parties, Gerard Quinn, coauteur du rapport séminal sur le droit international des personnes handicapées, s’inquiète ainsi que cette Convention « reste dans le pur éther du droit international » si son suivi n’est pas à la hauteur de cette ambition. Cet enjeu du suivi, de la réception, de l’interprétation, de l’application, se pose pour tout texte producteur d’une norme. Il est particulièrement sensible dans le domaine du droit international des droits humains, les dimensions « déclaratoires » des textes des droits humains prêtant particulièrement le flanc aux critiques (Morand-Deviller 2015) qui y voient un consensus moral faible plus qu’une source de transformation politique. La rapidité avec laquelle les États ont signé la Convention peut ainsi être interprétée comme relevant de ce consensus moral dont font l’objet les politiques du handicap (Baudot, Borrelle et Revillard 2013), et prêter le flanc au risque d’une convention « éthérée ». Face à ce risque, de nombreux membres de la société civile s’impliquent dans le processus de domestication de la Convention et se mobilisent pour défendre le « changement de paradigme », l’interprétation radicale de l’article 12, et la mise en œuvre d’une « abolition des systèmes légaux de prise de décision substitutive », entraînant une controverse avec des parties prenantes réfutant cette interprétation.
2L’analyse de la controverse permet de faire ressortir les procédures par lesquelles les parties prenantes des traités internationaux sont amenées à les appliquer. Elle invite à faire attention aux instruments de suivi de la Convention, à leur mise en place, à leur fonctionnement, tout particulièrement en ce qui concerne le Comité des droits des personnes handicapées. Elle nous conduira à soulever le problème des liens entre instances juridiques et instances de connaissance, et à éclairer les questions substantielles de l’article 12 : sur quelle représentation des personnes se fondent l’interprétation de la capacité juridique comme « universelle » et la demande d’abolition des systèmes légaux de prise de décision substitutive ?
3Cette analyse de la controverse s’appuie sur une étude des textes produits par les Nations unies, et notamment l’Observation générale no 1 publiée par le Comité des droits en 2014 ; sur les 68 contributions envoyées lors de la consultation publique ; sur des entretiens avec des protagonistes impliqués, ainsi que sur une revue de littérature comprenant notamment plus de 150 articles qui reprennent l’expression « universal legal capacity ».
L’interprétation de la « capacité juridique universelle » et sa contestation
4En mars 2007, la Convention est ouverte à la signature des États et aux processus de ratification. La Jamaïque est le premier pays à la ratifier, suivie par la Hongrie, puis l’Espagne. À la fin de l’année 2007, cinq pays l’ont ratifiée ; une quarantaine à la fin de l’année 2008. Un nombre significatif d’États émettent des « réserves », dont une partie notable sur l’article 12, faisant de l’interprétation de cet article un enjeu fort de la mise en œuvre de la Convention. S’opposent alors des visions développant une interprétation basée sur le texte, dites objectivistes, ou reposant sur les intentions et l’esprit des rédactrices et rédacteurs, dites « volontaristes » (Corten 2011). Les premières années suivant l’adoption de la CIDPH sont particulièrement intéressantes à analyser, les protagonistes ayant participé à son élaboration étant alors très impliqués dans la justification d’une interprétation volontariste.
La formulation d’une position maximaliste
5Dans les mois qui suivent l’adoption de la Convention, les OPH défendent leur interprétation de l’article 12 et vont développer la notion de « capacité juridique universelle ». En février 2008, le WNUSP publie un « manuel pour mettre en œuvre » la Convention, dans lequel l’article 12 est présenté comme la plus grande victoire de la Convention, qui rompt avec un modèle paternaliste du handicap et promeut un modèle basé sur les droits humains (WNUSP 2008).
6En juin, l’IDA publie un avis juridique, signé par trente et un experts en droit provenant de seize pays, dont sept auteurs rattachés à des universités états-uniennes prestigieuses (Harvard Law School ; Berkeley ; Stanford University ; NYU…), ainsi que Tina Minkowitz. On trouve également quatre professeurs de droit japonais, trois argentins, deux australiens, deux brésiliens, ainsi qu’un anglais, un néerlandais, un danois, un irlandais (Gerard Quinn), un indien (Amita Dhanda), un costaricain, un nicaraguayen, un péruvien, un néo-zélandais. La plupart d’entre eux signeront ultérieurement des articles de doctrine dans des revues de droit, portant sur la Convention et l’article 12. Le texte répond aux critiques qui ont été formulées pendant le processus d’écriture de l’article 12, notamment son inadaptation présumée aux personnes les plus lourdement handicapées. Il défend pour cela la vision de ce qu’il appelle « capacité juridique universelle », qu’il associe directement à un modèle d’« accompagnement à la prise de décision » :
En examinant les travaux préparatoires, nous trouvons que l’adoption du paradigme de la capacité juridique universelle était questionnée par crainte qu’il ne réponde pas de manière adéquate aux personnes avec des besoins élevés. La lecture combinée de la définition du handicap et des obligations d’apporter des solutions d’accompagnement nous conduit à la conclusion que l’article 12 a été formulée pour porter sous son égide toutes les personnes handicapées. (IDA 2008 ; nous traduisons)
7L’avis juridique vise notamment à répondre aux États qui voudraient signer la Convention avec une réserve sur l’article 12 :
En concevant le modèle d’accompagnement à la prise de décision de la capacité juridique, la CIDPH a fait un effort innovant pour reconnaître les aspirations de toutes les personnes en situation de handicap ; nous avons cadré cet avis juridique dans le but d’apporter une compréhension informée de cette innovation. (Ibid.)
8Si le texte comporte plus d’une trentaine de signataires, il semble qu’il ait été inspiré par les travaux d’Amita Dhanda, qui a été impliquée au cours des négociations de la Convention. La juriste indienne a publié successivement deux articles visant à interpréter l’article 12, dans une revue généraliste de droit (Dhanda 2007), et dans une revue spécialisée en droits humains, l’International Journal of Human Rights (Dhanda 2008).
9Dhanda défend l’idée que cette Convention implique un « nouveau lexique » pour qu’elle ne soit pas finalement réduite « au dénominateur commun consensuel » de la plupart des traités internationaux. Elle insiste sur « la texture ouverte » de la Convention pour que les militantes et militants nationaux puissent défendre les interprétations portant le plus d’« aspirations » (Dhanda 2008, p. 55), conformément à l’esprit de ses négociateurs (Dhanda 2007, p. 429). Elle souligne le risque que l’article 12 puisse être interprété comme un « bastion » des pratiques du passé, l’absence d’interdiction explicite des pratiques substitutives rendant possible leur légitimation. Mais elle considère qu’une telle interprétation ne prendrait pas en compte l’horizon universalisant de la formulation de l’article 12, ni le contexte de son élaboration et des négociations, ni des autres articles (notamment le préambule de la Convention et son article 1) qui doivent permettre d’interpréter ce texte.
10Le préambule mentionne l’importance pour les personnes handicapées d’avoir accès à « l’autonomie, l’indépendance, et la liberté de faire ses propres choix », mais aussi « à toutes les aides et accompagnements possibles ». Ainsi, la conception de capacité juridique universelle est défendue comme une interprétation légitime, en ce qu’elle prend en compte les intentions des auteurs du texte, en même temps que l’esprit de l’ensemble de la Convention. Elle s’inscrit plus largement dans une interprétation selon laquelle la CIDPH développe une nouvelle appréhension des droits humains à partir de l’expérience des handicaps, « modifiant, transformant les droits humains traditionnels par l’ajout de concepts clés » (Kayess et French 2008, p. 17 ; nous traduisons). Cette interprétation n’est cependant pas partagée par de nombreuses parties prenantes.
Les réserves interprétatives de premiers États signataires
11Ces travaux des organisations internationales de personnes handicapées et d’éminents juristes spécialistes des droits humains ne suffisent de fait pas à convaincre les États. De manière significative, une proportion importante des déclarations interprétatives et réserves formulées par les États porte sur l’interprétation de l’article 12 de la Convention3. L’Australie, un des premiers pays à ratifier, le 17 juillet 2008, soumet une déclaration précisant que son interprétation de l’article 12 autorise les mécanismes de prise de décision substitutive et les soins forcés. L’Égypte déclare interpréter cet article en définissant la capacité juridique comme « une capacité à acquérir des droits et à être légalement responsable, mais non d’agir » ; la république d’Estonie déclare que cet article n’interdit pas la restriction de la capacité juridique active. Le Canada se réserve « le droit de continuer à utiliser des dispositions de prise de décision substitutive ». L’Irlande et la France formulent des réserves conjointes à l’article 12 et à l’article 14 portant sur les soins forcés.
12Toutes ces réserves interprétatives visent à réduire l’ambiguïté que la lettre du texte laisse ouverte et à imposer une sorte d’interprétation « objective » du texte.
L’approche prudente d’instances onusiennes
13Parallèlement au conflit d’interprétations se développant entre les États parties et les OPH, différentes agences de l’ONU se saisissent de la Convention, conformément notamment à la demande formulée par la déclaration de Madrid4. Plusieurs d’entre elles restent prudentes par rapport à la controverse sur l’article 12.
14Dès 2007, l’Agence interparlementaire onusienne illustre la couverture de son guide pour les parlementaires par une mise en avant des mots « capacités/incapacités »5 et évoque les questions de « droit de vote » et de « prise de décision », mais sans mentionner explicitement l’article 12 ni l’enjeu de « capacité juridique ». Le document insiste sur le fait que la Convention ne crée pas un nouveau droit.
15La Banque mondiale publie cette même année un rapport dans lequel elle rend compte du fait que la Convention ne produit pas un nouveau droit, tout en reconnaissant « l’approche nouvelle » qui a été développée autour de l’article 12 et en reprenant l’expression de « changement de paradigme ». Le rapport en tire les conséquences en anticipant le besoin de réformes législatives et de conseils pour beaucoup d’États parties qui devront renoncer à leur approche de la « tutelle » (Guernsey, Nicoli et Ninio 2007, p. 12-13).
16En 2008, l’UNICEF publie un guide de la CIDPH intitulé en français Une question de capacités. Il inclut une version de la Convention adaptée aux enfants. L’article 12 y est présenté de manière significative :
Les personnes handicapées jouissent de la « capacité juridique » au même titre que les autres. Cela signifie que quand tu seras grand, que tu sois ou non handicapé, tu pourras par exemple emprunter de l’argent pour faire des études ou signer un bail pour louer ton propre appartement. Et tu auras le droit de posséder des biens et d’en hériter. (UNICEF 2008, p. 12)
17L’OMS publie à son tour en 2012 un Tool Kit sur la santé mentale, sur lequel nous reviendrons, qui considère comme évident le nouveau paradigme proposé par la Convention.
18Ainsi, à la suite de l’adoption de la Convention par les Nations unies, les OPH cherchent à s’appuyer sur une expertise reconnue pour promouvoir leur interprétation de l’article 12 et mobilisent des juristes internationaux pour élaborer une doctrine de la « capacité juridique universelle » se fondant notamment sur un modèle d’« accompagnement à la prise de décision ». Cette doctrine semble aller dans le sens d’une convention qui créerait de nouveaux droits, suscitant une réticence des États parties. Beaucoup d’entre eux les expriment au moment de leur signature de la CIDPH en ajoutant des réserves interprétatives. De leur côté, les agences onusiennes restent sur une position ambiguë, reprenant le discours officiel selon lequel la Convention n’ajoute pas de nouveaux droits, mais promeut « une nouvelle approche ».
Légitimer la société civile : le point d’ancrage du Comité des droits
19À la suite des vingt premières ratifications en mai 2008, la Convention entre en vigueur, conduisant à la mise en place progressive des instruments de suivi, d’abord la conférence des États parties, puis le Comité des droits de la CIDPH. Ces instruments de suivi jouent un rôle important pour influencer les États et défendre des interprétations légitimées par la communauté internationale. Face aux critiques dont feront l’objet les interprétations du Comité des droits, notamment celles relatives à sa légitimité, il est nécessaire de saisir d’abord comment les personnes concernées par la Convention se sont emparées de cet outil à travers notamment les modalités d’élection de ses membres, puis à travers l’examen des rapports de suivi des États parties. La force d’interprétation du Comité provient de la légitimité qu’il peut acquérir. La question de l’expertise mobilisée est à ce titre centrale.
La place des personnes handicapées dans la mise en place du Comité des droits par la conférence des États parties
20En octobre 2008, la première conférence des États parties a lieu. Se discutent dans cet espace de forum les modalités de suivi de la Convention incluant les ONG. S’y tient également l’élection du Comité des droits, défini par les articles 34 à 39 de la Convention6. À l’instar des autres conventions internationales des droits humains, la CIDPH s’est en effet dotée d’un comité de suivi de la Convention (Dimitrijević 1985 ; Engle Merry 2006) assurant à la fois une fonction « administrative » de contrôle des engagements étatiques à travers l’examen des rapports des États parties ; une « fonction diplomatique » à travers des interprétations ; et une fonction « quasi juridictionnelle » à travers le traitement des communications individuelles pour les pays ayant signé le protocole facultatif (Hennebel 2007, p. 26-27). Des juristes considèrent ce comité comme « la principale garantie institutionnelle d’efficacité de la Convention » (Boujeka 2007, p. 279).
21Les membres du Comité des droits sont élus par la conférence des États parties sur proposition des États. Trois conditions étaient initialement définies par l’article 28 du Pacte international sur les droits civils et politiques : être « doté d’une personnalité de haute moralité » ; avoir une expérience reconnue dans le domaine des droits de l’homme ; être ressortissant d’un État partie au pacte. Il est précisé qu’il serait intéressant que quelques membres du Comité aient une expérience juridique. Dans les faits, les comités de suivi des conventions des Nations unies sont principalement composés de juristes. La CIDPH a repris ces dispositions dans son article 34, en y ajoutant la représentation équilibrée des sexes et « la participation d’experts handicapés ». La déclaration de Madrid insiste sur l’exigence d’élire des membres du Comité avec une diversité de handicaps et des experts indépendants ayant une crédibilité parmi la communauté diverse de personnes handicapées. Elle recommande aux États signataires de « publiciser les CV de tous les candidats sur le site des Nations unies », de consulter les associations nationales étatiques de personnes handicapées pour leur sélection, et de veiller à une représentation culturelle et régionale équitable7.
22Au moment de la période d’élection, les organisations de la société civile jouent un rôle d’influence. L’IDA poursuit un travail de conseil auprès des États parties dans le processus de nomination et d’élection des experts, reconnaissant l’importance de l’activité diplomatique au sein des délégations étatiques à l’ONU. Dans la pratique, les candidats sont souvent des universitaires ou des personnes travaillant pour des organisations (gouvernementales ou non) dans le domaine du handicap8. Une membre élue du Comité, malvoyante, constate que sa sélection, justifiée par sa participation aux travaux préparatoires de la Convention, a relevé d’un processus exclusivement administratif dans lequel il n’y a pas eu de consultation de la société civile. Un autre membre, australien, ancien président du Comité des droits, lui aussi aveugle, souligne qu’on ne lui a pas demandé quelles étaient ses positions au regard de la Convention, sa sélection provenant de membres de cabinets ministériels qui avaient été ses anciens étudiants. Il regrette que les membres du Comité ne soient en général pas assez bien formés, qu’ils ne soient souvent pas assez forts, qu’il n’y ait probablement pas assez d’expertise ou d’indépendance. Il regrette également l’absence de « représentants de parents » et le manque d’experts « sociologues ou autres », constatant l’influence importante des militants. La question matérielle, et notamment celle du temps consacré au Comité est un gros problème : certes, les membres du Comité ne sont pas payés mais leur indemnisation est significative, et « il y a des personnes qui viennent là seulement pour être quelques jours à Genève, mais qui “n’ouvrent pas la bouche” » (entretien no 6).
23La première élection lors de la conférence des États parties en 2008 conduit à élire les douze premiers membres du Comité : quatre viennent d’Asie (Qatar, Chine, Bangladesh, Jordanie), un d’Océanie (Australie), trois d’Europe (Hongrie, Espagne, Slovénie), deux d’Afrique (Tunisie, Kenya), et deux d’Amérique du Sud (Équateur, Chili). Le Comité précise que sept de ses membres sont directement concernés par un handicap, sans en mentionner la nature. Les informations publiques sur les membres permettent de constater que le handicap visuel est majoritairement représenté (six membres), alors qu’une seule personne est touchée par un handicap moteur nécessitant l’usage d’un fauteuil roulant. Différents protagonistes expliquent la prépondérance du handicap visuel par la place spécifique que les personnes aveugles auraient dans la vie sociale, celles-ci ayant plus facilement accès dans différents pays à des prestations spécifiques et notamment à des adaptations du système éducatif. Lors de la seconde élection en 2010, de nouveaux handicaps seront représentés (absence de bras, dystrophie musculaire, handicap psychosocial), ainsi que de nouvelles personnalités. À la suite de la ratification par l’Allemagne, Theresia Degener est notamment élue membre du Comité des droits (elle sera responsable du groupe de travail sur l’article 12 puis présidente) ; Ron Mac Callum, australien, déjà élu lors des premières élections, devient alors président du Comité.
L’examen des rapports des États membres de la Convention : un conflit d’interprétation entre États parties et Comité des droits
24L’interprétation de l’article 12 va constituer la première préoccupation du Comité nouvellement élu, parallèlement à la réalisation de ses missions. La première session se tient au début de l’année 2009 et est consacrée à l’organisation logistique. Dès la deuxième session, en 2009, le Comité décide de consacrer une journée spéciale de discussion à l’article 12, introduite par le responsable de la branche « traité des droits humains », Ibrahim Salama. La conférencière principale (keynote speaker) est Amita Dhanda. Plusieurs groupes de travail discutent du contenu et de la mise en œuvre de l’article.
25Parallèlement, le Comité commence l’examen des rapports de suivi que les États parties s’engagent à envoyer dans les deux ans après leur ratification, ainsi que les rapports « parallèle » ou « alternatif », produits avec l’implication d’ONG (comme Handicap International ou Human Rights Watch). Ceux-ci permettent au Comité d’avoir des informations pour questionner les délégations officielles des États. Ces rapports alternatifs peuvent conduire notamment à l’implication importante d’ONG transnationales.
26L’examen des États parties commencera avec la Tunisie, qui a envoyé son rapport rapidement, laquelle sera suivie par la Hongrie, l’Espagne, la Chine, l’Argentine. Alors que les premiers États à avoir soumis un rapport se veulent exemplaires sur leurs politiques publiques du handicap et leur volonté de mise en œuvre de la CIDPH, des critiques leur sont adressées concernant l’application de l’article 12 sur leur territoire national et la suppression des prises de décisions substitutives. Ils sont invités à « remplacer les systèmes de prise de décision substitutive par la prise de décisions assistée dans l’exercice de la capacité juridique, conformément à l’article 12 de la Convention », ce qui suscite le désaccord des représentants étatiques. Ce conflit d’interprétation entre le Comité et les États va conduire à l’élaboration d’un document d’interprétation.
Des débats en interne du Comité ?
27À la suite de la journée spéciale consacrée à l’article 12 et de l’examen des premiers rapports des États parties sur le suivi de la Convention, le Comité des droits met en place un groupe de travail pour produire de manière prioritaire une observation générale portant sur l’article 12. Les échanges dans ce groupe de travail sont restés pour beaucoup confidentiels9. Ils n’étaient visiblement pas consensuels, des membres évoquant des « échanges très animés ». Le président du Comité, qui est alors un juriste australien, déficient visuel, et qui n’a pas participé aux travaux préparatoires, dit avoir insisté pour que chacun tienne une position générale sans parler « au nom de son propre handicap », ni au nom d’une expertise spécifique (lui-même en l’occurrence est expert en droit du travail). Il n’a pas défendu l’idée d’une observation sur l’article 12, considérant que les travaux menés étaient « beaucoup trop abstraits, trop généraux », et que « tout le monde aurait gagné à ce que cette observation soit menée plus tardivement ». À titre personnel, il n’était pas favorable à la position préconisant « l’abolition des prises de décision substitutives », considérant que sur les questions de handicap psychosocial, la situation dans les pays pauvres doit être distinguée de la situation dans les pays riches. N’ayant pas la « majorité » sur la question de la priorité de l’article 12 ni de son interprétation, il s’est incliné devant ceux qui voulaient en faire une priorité, défendant une vision très « démocratique » et « indépendante » de son mandat, au point d’insister sur son statut d’universitaire ne dépendant ni du gouvernement ni d’une ONG. Il regrette cependant que cette vision n’ait pas été unanimement partagée et constate qu’une membre du Comité semblait porter la voix d’une association militante qui faisait par ailleurs un gros travail de « lobbying ». Pour une autre membre du Comité, le travail réalisé sur l’article 12 a été mené par des universitaires, qui en avaient la compétence.
28La mise en place du Comité des droits s’est faite dans la dynamique d’adoption de la Convention par les États parties prenantes de l’ONU. La composition effective de cette instance donne une place importante aux membres de la société civile qui ont participé aux travaux d’écriture de la CIDPH. Ceux-ci exercent une influence indéniable sur ces travaux conduisant à reléguer des positions plus minoritaires. La position sur l’abolition des systèmes légaux de prise de décision substitutive n’a ainsi pas été consensuelle au sein de cette instance de suivi. À travers l’examen des États parties, le Comité des droits joue le rôle de point d’ancrage entre les échelles nationale et internationale de la Convention. C’est dans ce contexte que l’Observation générale sur l’article 12 a été élaborée.
Une interprétation « radicale »
29Un premier draft de l’Observation est publié à l’automne 2013, dans lequel les membres du Comité dénoncent l’existence d’un « malentendu général » en ce qui concerne la portée exacte des obligations des États parties au titre de l’article 12. Quelques ajouts ont été réalisés à la suite du débat public. Nous reviendrons succinctement sur ces ajouts après avoir présenté les contributions au débat public. L’Observation générale est adoptée et publiée le 11 avril 2014. La présentation du contenu de ce document, qui est composé de 52 paragraphes, articulé en 5 parties, se déployant sur 15 pages (dans sa version française), va nous permettre d’en dégager la portée politique.
L’inscription sociohistorique dans le progrès des droits humains
30La première partie introductive présente l’article 12 comme une explicitation du principe d’« égalité devant la loi », considéré comme « principe général fondamental de protection des droits de l’homme », énoncé aussi bien dans la DUDH que dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Le Comité y affirme que cet article ne constitue pas un « nouveau droit », mais bien « les éléments spécifiques que les États parties doivent prendre en compte pour assurer aux personnes handicapées » l’égalité devant la loi. Le Comité contextualise l’Observation, considérant qu’elle fait suite à de nombreux débats, mais aussi au malentendu général observé par la lecture des rapports de suivi envoyés par les États parties au Comité. Il la caractérise comme « une interprétation » de la Convention fondée sur ses principes généraux énoncés dans l’article 2 :
le respect de la dignité intrinsèque, de l’autonomie individuelle, y compris la liberté de faire ses propres choix, et de l’indépendance des personnes ; la non-discrimination ; la participation et l’intégration pleines et effectives à la société ; le respect de la différence et l’acceptation des personnes handicapées comme faisant partie de la diversité humaine et de l’humanité ; l’égalité des chances ; l’accessibilité ; l’égalité entre les hommes et les femmes ; ainsi que le respect du développement des capacités de l’enfant handicapé et le respect du droit des enfants handicapés à préserver leur identité. (ONU 2014, § 4)
31Des commentateurs considèrent que ces principes véhiculent une valorisation forte de l’autonomie personnelle (Johnson 2013). Cette valorisation est inscrite dans la dynamique d’« émancipation » des personnes handicapées, qui est formulée à travers un récit sociohistorique du progrès des droits humains :
En vertu de l’article 12 de la Convention, toutes les personnes handicapées ont la pleine capacité juridique. Tout au long de l’histoire, la capacité juridique a été refusée de manière préjudiciable à de nombreux groupes, notamment les femmes (en particulier après le mariage) et les minorités ethniques. Les personnes handicapées demeurent toutefois le groupe auquel la capacité juridique est le plus souvent déniée dans les systèmes juridiques partout dans le monde. Le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité implique que la capacité juridique est un attribut universel inhérent à la personne humaine qui doit être respecté dans le cas des personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres. (Ibid., § 8)
32Ce récit sociohistorique fait de la Convention un aboutissement d’une dynamique d’universalisation de la reconnaissance de la capacité.
Une esquisse d’élaboration doctrinale de la capacité juridique universelle
33La seconde partie est intitulée « Contenu normatif de l’article 12 », et analyse ses différents paragraphes. La capacité juridique est définie comme « la capacité d’être à la fois titulaire de droits et sujet de droit ». L’Observation distingue « capacité juridique » et « capacité mentale », celle-ci étant présentée comme « la capacité d’une personne de prendre des décisions, qui varie naturellement d’une personne à l’autre et peut également varier dans le cas d’une même personne en fonction de nombreux facteurs, y compris des facteurs environnementaux et sociaux » (§ 13). Le document précise :
Le concept de capacité mentale est extrêmement controversé. La capacité mentale n’est pas, comme on le dit souvent, un phénomène objectif, scientifique et naturel. Elle dépend de contextes sociaux et politiques, tout comme les disciplines, professions et pratiques qui jouent un rôle dominant dans son évaluation. (§ 14)
34Cette seconde partie consacre plusieurs longs paragraphes à la définition de « l’accompagnement à l’exercice de la capacité juridique », formulé aussi « accompagnement à prendre des décisions ayant un effet juridique ». On trouve des commentaires sur « les garanties à apporter par les États », comme le fait qu’ils doivent « permettre aux personnes concernées d’être protégées contre la maltraitance, sur la base de l’égalité avec les autres » (§ 20).
35La troisième partie est intitulée « Obligations des États parties ». Elle comporte notamment la mention de « capacité juridique universelle » :
Afin de reconnaître pleinement la « capacité juridique universelle », notion selon laquelle la capacité juridique est inhérente à toute personne, quel que soit son handicap ou sa capacité de décision, les États parties doivent mettre fin aux dénis de la capacité juridique fondés sur le handicap qui sont discriminatoires par leur but ou par leur effet. (§ 25)
36On y trouve également un long développement sur les « régimes de prise de décision assistée ». Une quatrième partie affirme que l’article 12 est la pierre angulaire de la Convention et développe ses relations avec les autres articles qui la composent. L’Observation reformule les liens avec les principes généraux de la Convention énoncés dans les articles 2, 3 et 5. Puis elle souligne l’importance de la capacité juridique pour les femmes handicapées (article 6), mais aussi les enfants. Elle insiste sur les liens avec les articles portant sur l’accessibilité (articles 9 et 13). Cette partie fait écho aux analyses déjà publiées par Amita Dhanda.
37Une dernière partie est enfin consacrée aux enjeux d’application de l’article 12 au niveau domestique, et réaffirme la nécessité d’« abolir des régimes et mécanismes de prise de décisions substitutive » (§ 50) et de « mettre en place des mécanismes efficaces pour combattre les régimes de prise de décisions substitutive formels et informels » (§ 51).
38La publication de l’Observation générale officialise ainsi le concept de « capacité juridique universelle ». Elle donne une interprétation de l’article 12, des orientations pour le mettre en œuvre, et formule des obligations pour les États parties. L’Observation se base sur la représentation de l’être humain comme doté d’une capacité juridique universelle. Cette interprétation redéfinit la capacité juridique, à travers une certaine forme d’élaboration doctrinale, et en tire des implications pour les systèmes légaux existants. En dénonçant un malentendu sur l’interprétation de la Convention, et en tenant une position exigeant l’abolition de lois existantes, l’Observation politise la question de la capacité juridique.
Un débat public transnational
39La mise en discussion publique d’une première esquisse de l’Observation générale, soumise à des relectures contributives pendant quelques mois à l’automne-hiver 2013-2014, sur le site internet de l’ECOSOC, traduit les désaccords d’interprétation. L’analyse des soixante-sept contributions nous conduit à dresser une cartographie de l’état de la controverse internationale au début des années 2010, en même temps qu’elle permet d’identifier les points sur lesquels le Comité des droits a estimé important de prendre en compte ces contributions publiques. De manière générale, la controverse ne porte pas sur le terme de « capacité juridique universelle », qui n’est utilisé que par quelques contributeurs, mais sur la demande d’abolir les systèmes de prise de décision substitutive. Une petite moitié des contributions soutient la position du Comité des droits (n = 32), un quart s’y oppose, alors qu’un quart apparaît comme indéterminé, soit par ambiguïté, soit par absence de positionnement. L’analyse plus approfondie permet d’apporter quelques enseignements sur les parties prenantes mobilisées, sur leur appartenance territoriale, sur leur appréhension des droits.
Des contributeurs à différentes échelles
40Les contributions proviennent de parties prenantes hétérogènes : des OPH (n = 25), certaines se présentant comme mondiales ou transnationales ; des organisations transnationales de défense des droits humains (n = 3), comme Human Rights Watch ; des experts indépendants (n = 15) parmi lesquels de nombreux chercheurs en droit et seulement un psychiatre ; des mécanismes indépendants de suivi de la Convention (n = 8 : Australie, Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, France, Pays-Bas, Royaume-Uni10) ; des organisations de professionnels (n = 7) ; des gouvernements des États parties (n = 5 : Allemagne, Danemark, France, Hongrie, Nouvelle-Zélande).
41Plus de la moitié des contributions proviennent du continent européen (n = 40/67, représentant 15 pays), alors qu’aucune ne provient d’Afrique, et seulement deux d’Asie. La mobilisation de la société civile autour de cette Convention semble ainsi très différenciée territorialement. Les pays scandinaves, reflétant leur engagement sur les politiques du handicap depuis plusieurs années, et le Royaume-Uni sont très fortement représentés. Ce dernier pays concentre 15 % des contributions (n = 10/67). Celles-ci se caractérisent notamment par l’implication de plusieurs centres de recherches universitaires ou chercheurs académiques (n = 8/10), un type de contributeurs fort peu représenté dans les autres pays. Ces contributions prennent principalement une position indéterminée. Il est également important de souligner que de nombreuses contributions de pays de l’Europe de l’Est se font en lien avec des partenaires financés de manière directe ou indirecte par l’Open Society Foundations (OSF)11, qui ont pu également lutter contre les orientations politiques des pays d’Europe de l’Est.
42Les contributions des États parties et des mécanismes nationaux de suivi sont très majoritairement opposées à la position du Comité. Certaines marquent cependant un soutien avec réserve, comme la Nouvelle-Zélande ou la Hongrie.
43Quelques fédérations de personnes handicapées livrent également une interprétation opposée à celle du Comité. C’est le cas de l’organisation australienne ADACAS qui se présente comme une association promouvant les droits des personnes handicapées, des personnes âgées mais aussi des caregivers, et qui considère la position du Comité comme non réaliste pour toutes les situations où le « risque de mise en danger est très important ». Plusieurs fédérations scandinaves sont aussi réticentes à l’interprétation radicale.
44Les contributions transnationales (n = 8) proviennent majoritairement des organisations catégorielles de personnes handicapées (Inclusion International, Autistic Minority International, WNUSP, World Federation of the Deaf), mais aussi des organisations de défense des droits humains (The Advocates for Human Rights, Human Rights Watch), ou des organisations à visée directement politique (OSF). Elles sont toutes favorables à l’interprétation du Comité des droits. Les contributions des organisations généralistes de défense des droits humains sont particulièrement développées.
45Certaines organisations évoquent le fait qu’elles sont représentatives de l’ensemble d’un territoire. Deux organisations australiennes commencent par reconnaître que « la terre » (land) sur laquelle les associations travaillent appartient traditionnellement à une tribu aborigène, les « Ngunnawal ».
46Un certain nombre de fédérations d’associations de personnes handicapées mentionnent le nombre d’associations qu’elles représentent et leur nombre d’adhérents. Par exemple, l’association australienne des femmes handicapées indique représenter 2 millions de femmes ; de même, la fédération française UNAPEI, l’Union nationale des associations de parents d’enfants handicapés intellectuels, indique être porte-parole de 600 000 familles adhérentes.
47La diversité des contributrices et contributeurs est ainsi indéniable même si elle donne à voir de grandes disparités territoriales, les contributions provenant de pays occidentaux étant proportionnellement fortement majoritaires.
Des justifications reposant sur des expériences et des expertises
48Plusieurs formes de légitimation des interprétations défendues peuvent être identifiées. Le registre de l’expertise en droit est mobilisé par de nombreux contributeurs. Des États utilisent ce registre pour contester le statut de l’interprétation du Comité des droits, que ce soit en raison de l’absence de prise en compte de leurs positions (comme la Norvège) ou de la contestation des formulations du Comité (France, Finlande)12. Les représentants des États rappellent ainsi leur souveraineté et leurs prérogatives. D’autres contributeurs reprochent au Comité de ne pas prendre en compte les droits nationaux/domestiques, mais aussi d’autres droits supranationaux comme celui de la jurisprudence de la CEDH, ce qui « crée non seulement un biais juridique, mais aussi un biais géographique » (contribution Colin Harper). Une contribution conteste l’autorité juridique du Comité en mettant en cause la compétence juridique de ses membres :
Je me demande comment ils sont devenus membre du comité. Je ne crois pas qu’ils aient accès à cette position en raison d’une connaissance approfondie en droits. (Contribution Futupema ; nous traduisons)
49Inversement, la position du Comité est défendue au nom d’une expertise juridique : c’est le cas de quelques experts universitaires (comme ceux de l’université de Galway). D’autres contributeurs la soutiennent au nom d’une expertise issue de l’expérience. Plusieurs fédérations d’OPH disent traduire en langage juridique des droits humains les revendications des personnes qu’elles représentent. Ces expertises issues de savoirs d’expérience peuvent conduire à des prises de position opposées, comme c’est le cas pour deux associations australiennes (ADACAS et Advocacy for Inclusion).
50Certaines contributions s’appuient très directement sur la formulation de l’expérience, et emploient un langage profane :
Nous vous prions d’ajuster notre écrit parce que nous n’avons pas les compétences techniques pour faire une meilleure présentation. (Contribution Alamo)
51Si les formats des contributions sont assez disparates, ils peuvent être regroupés dans deux registres principaux de justification, l’expertise juridique ou l’expérience vécue, chacun de ces deux registres pouvant conduire à des prises de position opposées.
Des contributions peu prises en compte par le Comité des droits
52Les contributions développent trois thèmes préférentiels.
53Un premier thème porte sur l’enjeu des modalités de prise de décision. De très nombreuses contributions insistent sur l’importance de développer la question de l’accompagnement à la décision. Quelques-unes insistent sur l’importance de définir ce que le Comité nomme les « prises de décision substitutives ».
54Un deuxième thème porte sur les violations informelles de la capacité juridique, évoquées notamment par Human Rights Watch et l’Open Society Foundation.
55Un troisième thème porte sur la nécessité de donner des exemples de bonnes pratiques. Plusieurs contributions en proposent. Les ONG transnationales sont particulièrement prolixes sur ce point.
56On trouve par ailleurs l’évocation de points de vigilance spécifiques. La Fédération mondiale des sourds regrette le manque de prise en compte « explicite » de la réalité des sourds. Human Rights Watch attire l’attention sur la production de papiers d’identité pour des enfants et adultes. Le seul psychiatre contributeur, George Szmukler, propose deux vignettes/études de cas problématiques, concernant pour la première un homme d’âge moyen consentant « de manière compétente » à une opération avec un risque vital, qui devient confus après l’opération, et qui souhaite alors renoncer à ses soins. Il demande par ailleurs au Comité des points d’éclaircissement – nous y reviendrons. Un juriste, Colin Harper, interroge l’interprétation de l’exigence de « l’égalité avec les autres » et fait l’hypothèse que l’Observation donne un « droit à la prise de décision » pour les personnes handicapées, que les personnes non considérées comme handicapées n’auraient pas.
57Ces contributions au débat semblent cependant n’avoir été guère prises en compte par le Comité des droits. La comparaison entre le premier document soumis au débat public et le document officiel publié permet de constater que le Comité n’a retenu que les recommandations accentuant le sens d’une interprétation radicale de l’article 12. En réponse aux critiques sur le respect des conventions internationales des droits humains précédant la CIDPH, le Comité a ajouté comment il interprétait le lien avec le pacte civil et politique, en explicitant le fait que les précédents instruments ne spécifiaient pas la distinction entre « capacité légale et capacité mentale ». Des propositions concrètes ont également été ajoutées (comme le droit à un certificat de naissance), ou encore la référence au langage des signes, comme le demandait la Fédération mondiale des sourds. Un paragraphe final a également été rajouté pour insister sur la lutte contre les dimensions informelles des violations de capacité juridique. L’absence de prise en compte de la diversité des contributions par le Comité, notamment celles, certes peu nombreuses, provenant de professionnels de la santé mentale, sera par la suite critiquée (Craigie et al. 2019).
58Le débat public autour de l’Observation générale no 1 politise la capacité juridique universelle en légitimant un point de vue contradictoire contraignant des parties prenantes à prendre position. Elle oblige à justifier des expertises mobilisées. On retrouve en soutien de la position du Comité une alliance entre des experts en droit international et des OPH. On constate que la dimension transnationale est réelle mais limitée, deux continents n’étant que très peu ou pas du tout représentés.
La circulation de la controverse
59Parallèlement, à la suite de l’Observation générale no 1, de nombreuses prises de positions sont publiées autour de la capacité juridique universelle. Des spécialistes des relations d’accompagnement, comme les psychiatres ou les tuteurs et curateurs, développent une position, dans la littérature scientifique, ou au nom d’organisations de la société civile. L’articulation de la capacité juridique et des soins sans consentement joue un rôle central dans le développement d’une controverse qui se déploie alors comme conflit entre plusieurs représentations des droits humains. Qui sont les experts qui se saisissent de la controverse ? Comment s’en saisissent-ils ? On va voir qu’ils mobilisent des représentations différentes des droits humains.
La participation à la controverse du monde de la psychiatrie
60La publication de l’Observation générale no 1 va d’abord conduire des professionnels de la psychiatrie et de la santé mentale à se saisir de la Convention pour contester très frontalement l’interprétation de l’article 12.
61Jusqu’alors, étonnamment peu de réactions avaient été formulées par des professionnels de la santé mentale alors même que la question du lien entre droits humains et santé mentale a fait historiquement l’objet de nombreux débats, les tenants d’une approche antipsychiatrique se basant sur les droits humains pour fonder leurs critiques, sans que celles-ci parviennent à s’imposer dans les instruments internationaux de droits humains. Jusqu’à la CIDPH, l’OMS utilisait les « principes de 1991 », comme en atteste l’Ouvrage de référence sur la santé mentale, les droits de l’homme et la législation qu’elle publie en 2005. De fait, l’OMS s’est approprié en 2012 le « changement de paradigme » promu par la Convention avec la publication du Quality Rights Tool Kit (Baudel 2018). À la suite de l’Observation générale par le Comité des droits, de nouveaux protagonistes se saisissent de cette Convention. En juillet 2015 est publié dans le Lancet un article (Freeman et al. 2015) s’opposant très directement à l’Observation générale. Les coauteurs sont des experts de renom dans le domaine de la santé mentale, comprenant des psychiatres, un médecin de santé publique et un anthropologue. Ils reprochent à la Convention de menacer les droits des personnes souffrant de handicaps psychiques, aussi bien dans les domaines d’accès à la santé et à la justice que dans ceux des libertés et du droit de vivre. Ils estiment que la position du Comité ferait augmenter le nombre de stigmatisations et de discriminations.
62Ils recommandent une reformulation de l’Observation générale avec la participation d’autres types d’experts, comprenant des médecins, une plus grande diversité d’usagers, et des représentations de familles.
63Quelques mois après la publication du Lancet, c’est au tour de Paul Appelbaum de publier des articles contre l’Observation générale. À la suite de sa participation à une conférence internationale à Paris, il publie une première analyse dénonçant la « vision utopique », « déconnectée de la réalité des personnes vivant avec un handicap important » (Appelbaum 2016a). Dans un second article publié dans une revue de professionnels de la santé mentale, il tire quelques enseignements du processus, regrettant le manque d’implication de ces professionnels dans le développement de conventions internationales (Appelbaum 2016b). Puis il coordonne trois ans après un numéro spécial de la revue de Psychiatric World Association, publié au début de l’année 2019. Neuf articles sont consacrés au sujet, en plus de l’éditorial. On y retrouve l’intervention de cinq psychiatres, mais aussi de deux juristes, et d’une usagère, plusieurs d’entre eux étant impliqués depuis longtemps dans la controverse.
64En plus de Paul Appelbaum qui reprend, dans l’éditorial, une position très ferme contre l’interprétation du Comité des droits, George Szmukler y affirme une position qu’il avait déjà exprimée à l’occasion de la consultation publique. Un psychiatre allemand, Tilman Steinert, prend une position très critique. Il distingue très fortement le texte de la Convention de son interprétation par le Comité. Il invoque la Cour constitutionnelle allemande qui considère que le droit allemand est conforme à la Convention. À partir de « l’éthique de la psychiatrie », il considère qu’il n’y a pas de compromis possible avec l’interprétation radicale proposée par le Comité, et dénonce sa prétention à avoir le monopole des « droits humains », sa vision étant non seulement « incomplète », mais aussi « choquante » et « inacceptable », les « exagérations dans le domaine de la moralité et de la médecine pouvant avoir des conséquences mortelles » (Steinert 2019, p. 45 ; nous traduisons).
65Une psychiatre italienne présente la position du Comité comme un « challenge au sens commun » et souligne le risque d’abus, d’exploitation, et de graves décisions irréversibles que l’interprétation du Comité entraînerait (Galderisi 2019). Un psychiatre portugais, José Miguel Caldas de Almeida (2019), très impliqué dans le mouvement Global Mental Health, prend également une position très critique.
66La revue titre « La perspective d’une usagère » un article qui s’appuie sur un sondage selon lequel 71 % des personnes ayant vécu des mesures de prise de décision substitutive y seraient favorables (Sunkel 2019). De fait, de plus en plus de publications font valoir des expertises d’usagers de soins contraints défendant leur nécessité. Ainsi, un expert d’usage de la Mental Welfare Commission of Scotland promeut très fortement la nécessité d’une approche modulable de la capacité juridique. S’il considère être capable d’exercer sa capacité juridique dans presque tous les domaines de sa vie, il affirme également qu’il serait déjà mort si on n’avait pas pris des décisions à sa place dans certaines circonstances de sa vie (Craigie et al. 2019).
67Enfin, des chercheurs académiques en éthique médicale se saisissent également de la position du Comité pour la contester très fortement (Scholten et Gather 2018), au nom de l’autonomie et du bien-être des personnes, du problème posé par les influences abusives, mais aussi du fait de l’indifférenciation des responsabilités que le modèle de l’accompagnement à la décision entraînerait, des difficultés de distribution équitable des ressources pour permettre cet accompagnement, ainsi qu’en raison de la nécessaire promotion des mesures d’anticipation qui reposeraient précisément sur un modèle de capacité.
68Ce point de vue très critique des psychiatres, soutenu par certaines prises de position d’experts d’usage mais aussi d’éthiciens, trouve un écho implicite dans la volonté du Conseil de l’Europe d’élaborer un nouveau document de droit international humain concernant le soin forcé et les traitements involontaires. Le Comité bioéthique (comité DH-BIO) du Conseil de l’Europe travaille depuis 2013 à la préparation d’un projet de protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine du Conseil de l’Europe, dite « convention d’Oviedo ». Ce document se présente comme le « seul instrument juridique international » contraignant pour la protection des droits de l’homme dans le domaine biomédical. Ce projet de protocole additionnel, « relatif à la protection des droits de l’homme et de la dignité des personnes atteintes de troubles mentaux à l’égard du placement et du traitement involontaires », a pour objet d’encadrer le recours aux soins sous contrainte.
69La compétence du Comité des droits des personnes handicapées est concurrencée par plusieurs autres comités des Nations unies, tout particulièrement sur la question de la liberté d’aller et venir et des soins forcés. Sándor Gurbai et Wayne Martin (2018) concluent leurs analyses des déclarations des différentes instances des Nations unies en considérant que deux positions incompatibles se dessinent, celle qui se base sur l’interprétation de l’article 9 du Pacte des droits civils et politiques13 et celle du Comité des droits fondée sur la CIDPH. Si l’organisation horizontale de ces différentes instances rend difficile l’articulation de ces positions, les auteurs concluent cependant sur l’importance du travail d’harmonisation promu par l’Assemblée générale des Nations unies.
L’approfondissement doctrinal et politique de la « capacité juridique universelle »
70Un certain nombre de parties prenantes poursuivent avec vigueur la promotion du développement de la capacité juridique universelle comme fondement des droits humains des personnes handicapées. Plusieurs juristes internationaux, en lien pour la plupart avec l’université de Gallway, publient ainsi des commentaires sur l’article 12.
71Dès 2010, Gerard Quinn avait évoqué le nécessité de donner des fondements anthropologiques à la doctrine de la capacité juridique universelle :
Il est fréquemment dit que l’article 12 est emblématique du changement de paradigme proposé par la Convention. Je vais introduire cet enjeu (de l’interprétation de l’article 12) en proposant un nouveau cadrage, avec un nouveau vocabulaire, les termes de tutelle, de décision substitutive, de décision à la place d’autrui, nous conduisant dans un cercle qu’il s’agit de briser pour libérer la force émancipatoire de l’article 12. (Quinn 2010 ; nous traduisons)
72À sa suite, de nombreuses publications de juristes défendent la « capacité juridique universelle » (Ghaly 2019 ; Arstein-Kerslake et Flynn 2017 ; Flynn et Arstein-Kerslake 2017) et insistent sur des dénis historiques de personnalités juridiques rencontrés par différents groupes de population, notamment les femmes et les esclaves, en remontant jusqu’au droit romain. Elles développent également une vision de la personne qui n’est pas fondée sur la raison mais sur des capacités/capabilités « communicative[s] et sémantique[s] ». Leslie Salzman (2017) défend que les mesures de tutelle sont contraires non seulement à l’American Disability Act mais aussi à la Constitution américaine, dans une interprétation se basant sur les principes de due process of law. Elle s’appuie pour cela sur le cas Olmstead. Piers Gooding (2015) présente quelques réponses à différentes objections émises contre la capacité juridique universelle : les situations de coma, d’inconscience du danger provoqué pour autrui, ou encore les risques d’influence abusive. Il répond au risque de manipulation et d’influence abusive en considérant que les garanties apportées par les systèmes légaux de prise de décision substitutive ne sont pas plus importantes que dans les systèmes d’accompagnement à la prise de décision. Il évoque également la possibilité, dans des situations de coma, de communiquer par imagerie cérébrale.
73Des voix isolées parmi les psychiatres défendent cette position. Un article du dossier du World Psychiatry est coécrit par un psychiatre, qui a été mandaté comme spécial rapporteur par les Nations unies pour le droit à la santé, et un juriste spécialiste des droits humains. Ils constatent que la Convention a permis de poser au niveau des droits internationaux des droits humains un questionnement sur les justifications des soins contraints, remettant en cause des siècles de préjudice juridique. Ils défendent que le statu quo existant à l’échelle mondiale et dans de très nombreux pays n’est plus acceptable (Puras et Gooding 2019).
74Cette position va surtout être fortement défendue par le Haut-Commissariat aux droits humains, d’abord à travers un rapport, Mental Health and Human Rights (ONU 2017b), qui s’appuie sur l’interprétation de l’article 12 du Comité des droits de la CIDPH pour affirmer que les personnes avec un « handicap psychosocial doivent toujours conserver leur droit, les prestataires de service devant continuer à chercher leur consentement informé ». Le Haut-Commissariat nomme en 2017 Catalina Devandas comme rapporteuse pour les personnes handicapées, qui publie à son tour un rapport dans lequel elle avance que la Convention « a étendu la compréhension de l’égalité devant la loi dans le système international des droits humains », les autres « traités » devant être complétés afin de conformer leur interprétation (ONU 2017a).
75Catalina Devandas s’appuie sur les exemples du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, qui a modifié une recommandation générale. Elle donne également des exemples de pays (le Costa-Rica, le Pérou) qui auraient entrepris des réformes respectant particulièrement l’article 12. Elle appelle également à mieux prendre en compte le handicap cognitif des personnes âgées au prisme de la capacité juridique universelle et de l’accompagnement à la décision.
76Le Comité des droits comme la rapporteuse spéciale de l’ONU essaient de promouvoir cette interprétation de l’article 12 comme capacité juridique universelle au sein d’autres instances onusiennes. De même, le Comité et la rapporteuse spéciale ont dénoncé le projet de protocole à la convention d’Oviedo, considérant que celui-ci ne respectait pas l’article 12 de la CIDPH, et ont appelé les États parties à s’opposer au projet du Conseil de l’Europe14.
L’insistance sur un point de consensus autour de l’accompagnement à l’exercice des droits
77Parallèlement au développement de positions antagonistes entre ceux qui dénoncent l’idée de capacité juridique universelle et ceux qui la promeuvent se dessine également une troisième position, qui évite de parler de la capacité juridique universelle, tout en réaffirmant fortement l’exigence d’accompagnement à la décision.
78Cette position est portée notamment par les différents protagonistes qui reconnaissent les travaux expérimentaux menés au Canada sur l’accompagnement à la décision dans les années 1990 (Bach, Anweiler et Crawford 1994). Elle est notamment théorisée par les promoteurs du modèle de l’accompagnement à la décision (Bach et Kerzner 2010), qui reconnaissent que « l’égal droit à exercer sa capacité juridique sans discrimination est un droit universel », tout en estimant que cette capacité juridique n’est pas une qualité ou une caractéristique des êtres humains, mais une « construction relationnelle permettant d’entrer en contact avec les autres » (entretien no 7, avec M. Bach, directeur d’association de parents d’enfants handicapés).
79Cette position trouve sa source dans des travaux portant sur la déficience intellectuelle et est notamment fortement portée par Inclusion Europe dès 200815. Elle se diffuse auprès du monde de la tutelle/curatelle. En Australie, un programme pilote est mis en place qui s’appuie sur l’idée d’accompagnement à la décision (Browning, Bigby et Douglas 2014). De même en Écosse, Adrian Ward, un notaire ayant participé aux travaux préparatoires d’une réforme dans ce pays dans les années 1990, considère effectivement que l’insistance sur la « meilleure interprétation » (best interpretation) des volontés et préférences est importante (Ward 2014).
80Dans le domaine des mesures tutélaires/curatélaires de protection, la Convention a fait l’objet d’une réelle réception au niveau notamment de l’International Guardianship Network. Ce réseau fondé en Allemagne au début des années 2000 s’est construit avec l’implication des réseaux anglophones, des réseaux germanophones, puis des réseaux des pays d’Asie du Sud-Est. Lors du 3e congrès se tenant à Washington en juin 2014, plusieurs intervenants discutent l’article 12 et la publication alors récente de l’Observation générale no 1. Lors du 4e congrès se tenant à Berlin en 2016, si l’invitée d’honneur est Theresia Degener, la déclaration proposée par les membres du congrès ne se réfère pas à l’idée d’une capacité juridique universelle. Lors du 5e congrès se tenant à Séoul en 2018, une déclaration alternative est proposée. Bien que signée par Theresia Degener, ancienne présidente du Comité des droits des personnes handicapées, elle ne l’est que par une vingtaine de personnes. Cette réception est approfondie dans différents pays par la doctrine juridique (Rommelaere 2020).
81Les acteurs et actrices spécialisés dans les enjeux de handicaps cognitifs liés au vieillissement semblent se saisir un peu plus lentement de la controverse. Un article paru dans une revue internationale de psychogériatrie souligne l’importance de l’article 12 de la Convention internationale dans le domaine de l’évaluation des capacités. Il ne discute pas directement la question de l’abolition des systèmes de prise de décision substitutive (Peisah et al. 2013), mais insiste sur « le changement de paradigme » conduisant à ne plus « évaluer des incapacités », mais à identifier des « besoins d’accompagnement ».
82Ainsi, il apparaît que les différentes parties prenantes de la controverse se réfèrent à l’idéal des droits humains. Celui-ci fait l’objet de représentations différentes. Pour les uns, la reconnaissance de la capacité juridique universelle est nécessaire pour reconnaître pleinement les personnes en situation de handicap à égalité avec tous les autres êtres humains. Pour les autres, ce droit serait non seulement utopique mais aussi dangereux, pouvant avoir des conséquences néfastes dans la vie d’êtres humains. La pluralité des instances onusiennes conduit à maintenir la controverse ouverte et à ne pas imposer une vision comme supérieure.
À retenir : l’idée-force d’une minorité active
83Ainsi, au lendemain des premières signatures de la Convention et avant même les ratifications des États, un certain nombre de protagonistes qui ont été impliqués dans l’écriture de la Convention ont cherché à continuer à influencer les modalités de ratification, en s’appuyant notamment sur des savoirs juridiques académiques. À la suite des premières ratifications, de la mise en place de la conférence des États parties puis du Comité des droits des personnes handicapées, une scène de forum, donnant un point d’ancrage aux débats portant sur l’interprétation de la Convention, s’est instituée. Cette mise en place des instruments de suivi de la Convention a conduit à la poursuite d’un dialogue entre trois groupes : les États parties, défendant une position territoriale souveraine aboutissant à une interprétation restrictive de l’article 12, les membres de la société civile, soutenant des positions plurielles, et cette nouvelle instance supranationale que constitue le Comité des droits, prônant une vision du handicap fondée sur les droits humains. L’élaboration et la publication d’une Observation générale, au statut controversé, ont indéniablement conduit à l’approfondissement de positions incompatibles et à l’élargissement d’une controverse, qui a, à son tour, joué un rôle central dans le mouvement de diffusion de la Convention, aussi bien au niveau des États qu’auprès d’un certain nombre de protagonistes de la société civile internationale.
84En ce sens, la dynamique processuelle de la mise en œuvre de la Convention a révélé une forte politisation de la question des droits humains des personnes handicapées, entendue aussi bien comme explicitation d’intérêts divergents que comme inscription dans l’agenda d’action publique (Leca 1971). Le Comité des droits a mis à l’agenda de la communauté internationale cette question de la capacité juridique en tirant une certaine force d’une légitimité d’instance de droit international et d’instances composées de personnes directement concernées. Il a donné une reconnaissance institutionnelle à l’expérience des personnes handicapées, reconnaissance se faisant cependant principalement par le truchement de personnes handicapées ayant développé une expertise en droits reconnue de manière universitaire. En conflictualisant la question de l’interprétation de la Convention et de l’article 12, via la défense de son interprétation radicale fondée sur l’idée de « capacité juridique universelle », le Comité a conduit de nouvelles parties prenantes à s’emparer de la question, et à conforter l’opposition entre des positions politiques qui se veulent irréconciliables. Un groupe de juristes spécialisés dans les droits humains des personnes handicapées, militants dans des organisations pour certains, universitaires pour d’autres, s’est constitué en « minorités actives » à travers une position de refus de compromis, marquant la cohérence et le caractère évident de leur interprétation. Un groupe de professionnels de la santé mentale s’est élevé contre cette position. Des figures de compromis ont émergé, qui évitent la référence à la « capacité juridique universelle », et qui mettent en avant « l’accompagnement à l’exercice des droits ».
85D’un point de vue procédural, cette controverse a permis d’interroger la légitimité de ce Comité des droits des personnes handicapées, et plus largement des comités de suivi des conventions internationales. À la frontière entre espace de forum, dans lequel des visions différentes sont présentées et soumises, espace administratif de gestion du suivi de la Convention et espace juridictionnel interprétant le droit, l’activité du Comité des droits est peu connue et peu lisible. Il tire pourtant une force d’un compromis entre les intérêts diplomatiques des États parties et les mouvements sociaux spécialistes de ces instances internationales. Les groupes sociaux qui ne se sont pas intéressés à cette Convention, comme les psychiatres ou les travailleurs sociaux, regrettent de ne pas y avoir fait entendre leurs voix. En invitant à prendre en compte ces groupes sociaux dans le Comité des droits et à réviser l’interprétation de l’article 12, les voix critiques contribuent à renforcer le Comité. La politisation de la capacité juridique universelle se traduit aussi par la mise en rivalité d’instances de protection des droits humains (entre les comités onusiens, mais aussi avec le Conseil de l’Europe) et fait surgir des conflits d’interprétation.
86La politisation de l’article 12 s’est traduite par une certaine explicitation, par les différents protagonistes, de leurs représentations des droits humains et de la personne, qui peuvent se manifester par des prises de position différentes des instances internationales des droits humains, à l’intérieur même du système des Nations unies, ou entre le système onusien et d’autres instances internationales comme le Conseil de l’Europe. Si cette explicitation d’une représentation des droits humains des personnes handicapées se fait à travers le regroupement en minorité active d’une communauté internationale de spécialistes du sujet, composée principalement de juristes internationaux, elle révèle également la constitution d’une « idée-force », dans le sens d’une nouvelle « manière d’orienter les rapports d’interdépendance » entre humains (Doise 2001), se structurant entre un principe de « non-substitutivité » (l’horizon d’abolition des systèmes légaux de prise de décision substitutive) et un principe d’« accompagnement universel », qui fait ressortir une anthropologie défendant une vision relationnelle de l’autonomie.
87L’analyse de cette controverse éclaire ainsi comment le Comité des droits est devenu le point d’ancrage de l’interprétation de l’article 12 fondée sur la « capacité juridique universelle » et a « politisé » la question de la capacité juridique en en faisant un objet de désaccords.
Notes de bas de page
1« “Some there are who live in darkness / While the others live in light / We see those who live in daylight / Those in the darkness out of sight.” This is a convention to bring those in darkness into light. » Nous traduisons.
2Dès mars 2007, 44 États ont également signé le protocole additionnel, et à la fin de l’année, une soixantaine.
3De nombreuses réserves portent sur des questions de souveraineté territoriale.
4Cette déclaration envoyée à l’Assemblée générale des Nations unies par un groupe d’experts réuni en novembre 2007 à Madrid, avec le soutien de la ONCE (Organización Nacional de Ciegos Españoles – Organisation nationale des aveugles espagnols), insiste sur « la participation de la société civile dans la mise en œuvre de la Convention », mais aussi des différentes agences de l’ONU, y compris « les institutions de Bretton Woods », pour qu’elles examinent leurs politiques et leurs programmes à la lumière de la Convention, qu’elles développent un département dédié aux questions de handicaps, et qu’elles consultent et coopèrent avec les ONG.
6Theresia Degener, qui en a été membre pendant presque dix ans, en a établi un document de présentation (Degener et Uldry 2018).
7Déclaration de Madrid, 2007. En ligne : [https://www.un.org/development/desa/disabilities/about-us/expert-group-meetings/civil-society-participation-in-the-implementation-of-the-convention.html].
8Les membres du Comité ne sont pas payés par les Nations unies ; ils ont cependant des indemnisations significatives.
9Nous avons demandé à pouvoir consulter les échanges écrits entre les membres du Comité. Ceux-ci sont considérés comme confidentiels par son secrétariat qui n’a pas donné suite à notre demande d’autorisation dérogatoire.
10La contribution regroupe les mécanismes indépendants d’Écosse, d’Irlande du Nord et d’Angleterre.
11Le Mental Disability Advocacy Center (MDAC) a été par exemple créé en Hongrie en 2002 avec un financement de l’OSF. L’implication de cette organisation dans la diffusion de la CIDPH et de l’article 12 ne se réduit pas au financement d’organisations dans les pays de l’Est. L’OSF, fondé par le milliardaire George Soros, d’origine hongroise, a pour objectif de promouvoir les droits humains. En 2016, à l’occasion des dix ans de l’adoption de la Convention, l’OSF diffuse ainsi une vidéo soulignant le rôle central de la « capacité juridique » (legal capacity) pour défendre les droits des personnes handicapées. Le rôle direct et indirect de l’OSF dans la promotion de la CIDPH mériterait une recherche approfondie qui n’a pas pu être menée, notamment en raison de l’absence de réponses à des demandes d’entretien.
12Ainsi, la contribution de la Finlande indique : « Des formulations comme “Les États doivent” semblent inappropriées. Les recommandations données dans l’observation générale doivent apparaître comme telles et non comme des obligations légales » (nous traduisons).
13ONU, Observation générale no 35. Article 9 (Liberté et sécurité de la personne), 2014, § 19. En ligne : [https://documents.un.org/doc/undoc/gen/g14/244/52/pdf/g1424452.pdf].
14En ligne : [https://www.ohchr.org/en/press-releases/2021/05/un-rights-experts-call-council-europe-stop-legislation-coercive-mental].
15« Position Paper of Inclusion Europe », 2008. En ligne : [https://inclusion-europe.eu/wp-content/uploads/2015/03/15.Position_Supported_Decision_Making_EN.pdf].
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Reconnaître la capacité juridique comme droit humain
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