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Les Lumières en mouvement

 | 
Isabelle Moreau

Renouveler et réinventer

Trois interprétations de la notion de « lois fondamentales » au xviiie siècle1

Gabrielle Radica

Texte intégral

  • 1 Je remercie Frédéric Audren pour ses conseils et Bruno Bernardi pour sa lecture de ce texte.

1Conçue pour le domaine du droit public, mais élaborée autant par des publicistes que par des théologiens, la notion de « lois fondamentales » a circulé depuis son invention parmi des auteurs aux méthodes d’analyse très différentes.

  • 2 A. Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie française d’après les théoriciens de l’Ancien R (...)
  • 3 Autres lois fondamentales classiquement répertoriées : l’indisponibilité de la couronne et l’inali (...)

2Dans une étude qui remonte à 1907, André Lemaire reconstitue l’histoire de cette notion en commençant avant même l’apparition de l’expression2. Il retrouve d’abord dans les écrits de Smaragde, Jonas d’Orléans, et l’archevêque de Reims Hincmar, la revendication de certaines limitations du pouvoir royal : concours d’une assemblée pour prendre certaines décisions, respect de la loi, obligation morale et religieuse (p. 12). Chez Jean de Salisbury, il repère, à côté des lois naturelle et divine qui encadrent l’action du roi, la mention des « lois du royaume » qui règlent la dévolution et l’exercice du pouvoir royal, caractéristiques d’un pouvoir non tyrannique, et auxquelles le roi ne peut toucher3. L’expression de « lois fondamentales » s’impose peu à peu, et André Lemaire suit son évolution à travers les siècles et son utilisation stratégique par les ligueurs, les frondeurs, et sous la Régence.

  • 4 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, liv. VII, chap. vi, § 9, p. 270 : « Cependant, comme (...)
  • 5 Principes du droit politique, liv. I, chap. vii, « Des caractères essentiels à la souveraineté, de (...)

3À côté de cette interprétation coutumière des lois fondamentales, longtemps prédominante, s’est développée plus tard une autre explication dans les auteurs du droit naturel, qui répondent différemment au même problème. Les lois fondamentales sont chez Samuel Pufendorf des promesses particulières faites par le roi, qui déterminent les modalités que prendra la formulation de sa volonté, et l’obligent même parfois, sous peine de perdre l’obéissance de ses sujets4. On retrouve des termes très proches pour la décrire chez Jean-Jacques Burlamaqui5.

  • 6 Selon l’expression de J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée d (...)
  • 7 Ainsi, il faudrait distinguer l’analyse d’un Bossuet, qui accepte dans la monarchie absolue l’exis (...)

4Souvent invoquée, et à des titres divers, cette notion est « ployable en tous sens »6 et elle s’est effectivement retrouvée au service d’intérêts divers, intérêts de différentes classes ou d’institutions particulières : les grands nobles (Boulainvilliers), les communes (Dubos), le Parlement (La Roche-Flavin), les États généraux. Elle a également alimenté des conceptions différentes du pouvoir, allant de la défense de la monarchie limitée à la valorisation d’une monarchie absolue7.

5Au xviiie siècle, la dualité de l’approche coutumière-historique des lois fondamentales du royaume et de l’approche aprioriste-jusnaturaliste reste observable. Mais quoique distinctes, ces deux approches répondent à un même problème : quelles sont les contraintes qui pèsent sur l’exercice du pouvoir ? À quoi le roi lui-même obéit-il ?

  • 8 Bien sûr, la notion de lois fondamentales s’articule également à celle de constitution dont la con (...)
  • 9 La question des lois fondamentales a été largement balisée et seule la fécondité du questionnement (...)

6Or, Montesquieu, Jaucourt, Rousseau procèdent chacun à une réélaboration conceptuelle des lois fondamentales et donnent à cette notion que l’on pouvait croire épuisée une nouvelle vigueur8. Chacun des auteurs, en effet, ne consent à parler de « lois fondamentales » qu’au terme d’une critique préalable du statut de la notion, et notamment de son statut coutumier, qui permet d’en renouveler l’usage et l’application. C’est de ces modes de circulation particuliers entre les sens de l’expression qu’il sera question ici9. L’étude présente met donc en jeu les formes variées du constitutionnalisme classique.

Montesquieu : l’incorporation conceptuelle

  • 10 Les écrits parlementaristes de La Roche-Flavin par exemple, qui veut faire de l’existence du parle (...)
  • 11 Voir J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu », (...)
  • 12 Montesquieu, De l’Esprit des lois, II, 1, t. I, p. 14. Je souligne. Cette redéfinition est expliqu (...)

7Montesquieu ne peut ignorer ni le sens jusnaturaliste, ni le sens coutumier de l’expression de « lois fondamentales »10. Mais à côté de l’usage traditionnel de cette expression que l’on trouve dans De l’Esprit des lois11, Montesquieu opère une redéfinition décisive de la notion12.

Il y a trois espèces de gouvernement ; le republicain, le monarchique et le despotique. Pour en découvrir la nature, il suffit de l’idée qu’en ont les hommes les moins instruits. Je suppose trois définitions, ou plutôt trois faits : l’un, que le gouvernement républicain est celui où le peuple en corps, ou seulement une partie du peuple a la souveraine puissance ; le monarchique, celui où un seul gouverne, mais par des lois fixes et établies ; au lieu que, dans le despotique, un seul, sans loi et sans règle, entraîne tout par sa volonté et par ses caprices. Voilà ce que j’appelle la nature de chaque gouvernement. Il faut voir quelles sont les lois qui suivent directement de cette nature, et qui par conséquent sont les premières lois fondamentales.

8Les lois fondamentales d’un régime sont prises au sein d’une structure à trois niveaux qui comprend, en premier lieu, la nature d’un gouvernement : « idée qu’en ont les hommes les moins instruits », et qui est un « fait » observable très facilement ; en second lieu, les premières lois fondamentales qui « suivent directement » (II, 1, p. 14) de cette « structure particulière » ou qui y sont « relatives » (III, 1, p. 25) ; et enfin, en troisième lieu, le principe d’un gouvernement ou les « passions qui le font mouvoir » (ibid.). Les lois fondamentales décrivent et développent la nature du régime ; elles y sont liées de façon nécessaire, essentielle, et lui permettent de fonctionner et de se maintenir.

9Jean Ehrard montre la forte originalité du statut des lois fondamentales dans ce texte de II, 1 : déduites de la nature du gouvernement, elles quittent le cadre de la coutume pour se situer du côté de l’essence ou de la nature du gouvernement, au sein d’une analyse qui n’a pas besoin de convoquer le fait historique comme preuve ultime. Montesquieu se sépare ici tout autant d’une référence au contractualisme et ne reprend pas l’idée de certaines clauses restreignant l’exercice de la souveraineté au moment du pacte de soumission. Cette conception des lois fondamentales illustre parfaitement la redéfinition générale antivolontariste des lois opérée au livre I de L’Esprit des lois – redéfinition si scandaleuse aux yeux de certains lecteurs. Les lois ordinaires d’un régime ne sont pas ce que commande le souverain, mais une réalité partielle, qui doit son existence et sa durée au lien que ces lois entretiennent à l’ensemble des facteurs corrélés qui définissent tel ou tel régime, plutôt qu’à leur dépendance vis-à-vis d’une volonté. De même, les lois fondamentales ne sont pas non plus ce qu’extorque le peuple à son souverain. Toutes ces lois en effet, fondamentales ou ordinaires, sont les « rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » (p. 6). Les lois fondamentales sont simplement déduites de la structure du régime. Elles sont les éléments descriptifs sans lesquels on ne peut dire qu’on a affaire ici à une démocratie, là à une monarchie, là encore à un despotisme.

  • 13 Tout ceci est formulé très clairement par J. Ehrard dans « La notion de “ lois fondamentales ” dan (...)

10Ce faisant, Montesquieu ouvre par analogie l’extension de l’expression « lois fondamentales », qui ne concerne plus seulement la monarchie mais tout régime : démocratie, aristocratie ainsi que despotisme13. Par exemple, les lois fondamentales de la démocratie dont Montesquieu traite en premier lieu concernent le mode de suffrage et d’élection, et pour ainsi dire, la dose de démocratie directe qui est acceptable dans ce régime ; les lois fondamentales de l’aristocratie sont comme dérivées par analogie de celles de la démocratie ; et le despotisme ne connaît pour sa part qu’une loi fondamentale : l’établissement d’un vizir. L’aspect lapidaire de la formule résulte de l’analyse d’un pouvoir souverain uniforme et unitaire, qui ne peut se transmettre que tout entier ou pas du tout. Le despote désirant profiter des plaisirs délègue donc tout entier son pouvoir dans les mains de son vizir, pour que ce dernier l’exerce à son tour entièrement.

  • 14 Montesquieu, De l’Esprit des lois, p. 15.

11Les lois fondamentales de la démocratie désignent dans ce sens ce qu’une analyse conceptuelle exige à titre de réquisit pour qu’on ait bien affaire à une démocratie ; elles dérivent de sa nature, comme on peut s’en convaincre grâce au mode d’analyse qui est conduit en II, 2 : si le peuple est souverain par l’intermédiaire de ses suffrages, dans la mesure où ceux-ci sont tenus pour ses volontés, « les lois qui établissent le droit de suffrage sont donc fondamentales dans ce gouvernement »14. Et la suite immédiate du texte montre bien comment la redéfinition en compréhension des traditionnelles « lois fondamentales » a permis, en un premier temps, une extension de l’application de la notion à d’autres réalités politiques – ici à la démocratie –, puis en un second temps, une pensée renouvelée des choses que désignait traditionnellement l’expression, à savoir de la monarchie. Les choses se passent comme si, la conceptualisation des lois fondamentales s’étant d’abord effectuée sur le terrain neutre de la démocratie, elle pouvait s’appliquer ensuite plus nettement à la monarchie : « En effet, il est aussi important d’y régler comment, par qui, à qui, sur quoi les suffrages doivent être donnés, qu’il doit l’être dans une monarchie de savoir quel est le monarque, et de quelle manière il doit gouverner » (ibid.). Le deuxième membre de la phrase – « quel est le monarque, et de quelle manière il doit gouverner » – désigne le référent habituel monarchique de l’expression de « lois fondamentales », et le premier « comment, par qui, à qui, sur quoi les suffrages doivent être donnés », le référent démocratique nouveau accueilli grâce à la définition nouvelle des lois fondamentales. La loi qui désigne l’héritier au trône selon la règle de primogéniture est ainsi comparable à celle qui décide qui est citoyen dans la démocratie.

12Cette redéfinition n’est pas sans effet non plus sur les traditionnelles lois fondamentales du royaume. Il y a désormais une solidarité non seulement contingente-historique (de type coutumier) mais aussi constitutive entre un régime et ses lois fondamentales. Or, cette assertion a des conséquences pratiques : aller contre les lois fondamentales, ce n’est pas seulement aller contre la coutume, transgresser une tradition, mais c’est aussi aller contre le bon sens et la bonne marche du gouvernement. Les lois fondamentales du royaume perdent en légitimité ce qu’elles gagnent en nécessité : cela contribue à les soustraire au débat. De ce fait, lorsque Montesquieu reprend des revendications parlementaristes, par exemple, réclame que le Parlement joue le rôle de corps intermédiaire permettant à la puissance du prince de « couler », et qu’il remplit une fonction de « dépôt des lois », ces lois fondamentales ne sont pas seulement autorisées par la coutume, ou par la volonté du peuple ou de Dieu, elles sont surtout dégagées au terme de l’analyse du régime monarchique et de sa différenciation avec le despotisme :

  • 15 Montesquieu, De l’Esprit des lois, II, 4, « Des lois, dans leur rapport avec la nature du gouverne (...)

Les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants constituent la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire, de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales. J’ai dit les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants : en effet, dans la monarchie, le prince est la source de tout pouvoir politique et civil. Ces lois fondamentales supposent nécessairement des canaux moyens par où coule la puissance : car, s’il n’y a dans l’État que la volonté momentanée et capricieuse d’un seul, rien ne peut être fixe, et par conséquent, aucune loi fondamentale.15

13Dans ce texte, Montesquieu joue en revanche une stratégie moins offensive qu’en II, 2, car il semble vouloir confondre dans l’expression de « lois fondamentales » deux niveaux différents : il relève des « lois fondamentales » de la monarchie, au sens donné par II, 2, que le roi gouverne avec des corps intermédiaires mais aussi qu’il gouverne en respectant ce qu’on appelle toujours dans la France de Montesquieu des « lois fondamentales ». En persistant à utiliser l’expression de « lois fondamentales » dans le sens ordinaire, Montesquieu brouille les pistes, provoque une sorte de contamination du sens de chacune de ces deux occurrences l’un par l’autre : la seule légitimité des coutumes de dévolution et d’exercice du pouvoir n’est pas dans une coutume ni dans un contrat mais dans une nécessité ; inversement, le respect avec lequel on traite les lois fondamentales de la monarchie devrait se reporter sur la structure du régime tout entier qu’elles soutiennent.

  • 16 J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu », p. 27 (...)

14Cette position révèle les choix méthodologiques de Montesquieu, qui rompt avec l’analyse strictement historique desdites lois, car il veut rendre raison des faits, les expliquer et les rationaliser a posteriori. Les lois fondamentales seraient ainsi, d’après Jean Ehrard, effets de l’histoire et reflet de la raison à la fois16. Montesquieu se libère donc des deux méthodes jusque-là disponibles pour penser cet objet : celle du droit naturel et celle de l’histoire ou de l’établissement de la coutume.

Pufendorf, Burlamaqui, Jaucourt : collages et réécritures

15Jaucourt présente dans l’article « Loi fondamentale » de l’Encyclopédie une position favorable à une certaine limitation du pouvoir par ces dites lois que le monarque doit respecter.

Les lois fondamentales d’un état, prises dans toute leur étendue, sont nonseulement des ordonnances par lesquelles le corps entier de la nation, détermine quelle doit être la forme du gouvernement, et comment on succédera à la couronne ; mais encore ce sont des conventions entre le peuple, et celui ou ceux à qui il défere la souveraineté, lesquelles conventions reglent la maniere dont on doit gouverner, et prescrivent des bornes à l’autorité souveraine. Ces reglemens sont appellés lois fondamentales, parce qu’ils sont la base et le fondement de l’état, sur lesquels l’édifice du gouvernement est élevé, et que les peuples les considerent comme ce qui en fait toute la force et la sûreté.
Ce n’est pourtant que d’une maniere, pour ainsi dire abusive, qu’on leur donne le nom de lois ; car, à proprement parler, ce sont de véritables conventions ; mais ces conventions étant obligatoires entre les parties contractantes, elles ont la force des lois mêmes.
Toutefois, pour en assurer le succès dans une monarchie limitée, le corps entier de la nation peut se réserver le pouvoir législatif, la nomination de ses magistrats, confier à un sénat, à un parlement, le pouvoir judiciaire, celui d’établir des subsides, et donner au monarque entr’autres prérogatives, le pouvoir militaire et exécutif. Si le gouvernement est formé sur ce pié-là par l’acte primordial d’association, cet acte primordial porte le nom de lois fondamentales de l’état, parce qu’elles en constituent la sûreté et la liberté. Au reste, de telles lois ne rendent point la souveraineté imparfaite ; mais au contraire elles la perfectionnent, et réduisent le souverain à la nécessité de bien faire, en le mettant pour ainsi dire dans l’impuissance de faillir. Ajoutons encore, qu’il y a une espece de lois fondamentales de droit et de nécessité, essentielles à tous les gouvernemens, même dans les états où la souveraineté est, pour ainsi dire, absolue ; et cette loi est celle du bien public, dont le souverain ne peut s’écarter sans manquer plus ou moins à son devoir.

  • 17 Encyclopédie, vol. IX (1765), p. 660. Ce sens coutumier est évoqué dans la sous-entrée « Loi de l’ (...)
  • 18 Voir les textes de ces deux auteurs définissant les lois fondamentales cités en note 4 et 5.

16L’auteur omet le sens coutumier17 des lois fondamentales et se fonde uniquement sur des analyses rationnelles a priori. Une telle rigueur sélective ne peut passer inaperçue auprès du lecteur de l’époque. Jaucourt omet également le sens descriptif et antivolontariste que leur a conféré Montesquieu, alors qu’il a puisé dans ses écrits pour rédiger les articles de l’Encyclopédie. Mais l’origine de l’article est plus intéressante que la source délaissée : il s’agit de la réécriture d’un texte de Burlamaqui, qui lui-même réécrit Pufendorf18. Il peut donc être nécessaire de reprendre cette chaîne de réécritures à son début.

  • 19 Quoique Pufendorf ne cite pas les auteurs visés, il s’agit peut-être de Lawson, Rutherford, étudié (...)
  • 20 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, VII, vi, § 6, p. 268 : « Y a-t-il personne d’assez i (...)
  • 21 Ibid., § 10, p. 274 : « Le Pouvoir Souverain, et le Pouvoir Absolu, ne sont pas non plus une seule (...)
  • 22 À partir du § 7 (p. 268) jusqu’à la fin du chapitre cité.

17Dans le Droit de la nature et des gens (II, vi), Pufendorf expose les caractères propres du pouvoir qui gouverne l’État : celui-ci est souverain, c’est-à-dire qu’il décide seul et n’a pas de supérieur ici-bas (§ 1), il ne rend de comptes à personne (§ 2) et est au-dessus des lois humaines (§ 3). Ce faisant, Pufendorf s’emploie à réfuter toute théorie qui viserait à limiter la souveraineté dans sa nature, par exemple, celle qui allègue une différence entre souveraineté réelle et souveraineté personnelle, la souveraineté réelle du peuple risquant de peser sur la souveraineté personnelle du roi19, et amenant à cette contradiction dans les termes que représente l’hypothèse de deux souverains coexistant dans un même État. Plus généralement, l’analyse conceptuelle de Pufendorf est conduite au nom de cette impossibilité : qu’il y ait un supérieur quelconque au souverain. Cependant, il modère les craintes liées à cette nécessité d’un pouvoir suprême en affirmant contre Hobbes que souveraineté ne signifie ni pouvoir arbitraire ou pouvoir de faire ce que l’on veut – notamment de détruire son peuple20 –, ni nécessairement pouvoir absolu21, et c’est la deuxième partie de son chapitre qu’il consacre ainsi à l’exposé de l’idée d’une souveraineté limitée22. L’État dont la souveraineté est « astreinte à certaines Loix » (§ 8, p. 269) la voit ainsi limitée.

  • 23 Parmi les générales, il y en a de tacites ou d’expresses.

18Que sont les lois fondamentales pour Pufendorf ? Simplement, un des types différents de promesses que peut faire le roi. Ses promesses sont soit générales23, soit particulières : seules les dernières, qui renferment un « engagement de gouverner selon certaines Régles prescrites » (VII, vi, § 10, p. 273), reçoivent le nom de lois fondamentales. Au demeurant, parmi ces lois fondamentales ou promesses particulières, certaines n’obligent encore le prince qu’en conscience : si c’est le cas, s’il a promis par exemple de ne point donner d’emplois à certaines sortes de gens, et qu’il remarque que le salut de l’État implique qu’il enfreigne cette règle, il le fera sans menacer l’obéissance que lui doivent ses sujets. En revanche, les lois fondamentales ou promesses particulières de la seconde espèce sont telles que, si le roi ne les respecte pas, les sujets se dégagent de l’obéissance qu’ils lui doivent : la souveraineté limitée de cette seconde façon désigne en fait les monarchies parlementaires, celles dans lesquelles certaines décisions souveraines ne sont valides que si elles sont prises par le roi assisté de l’assemblée (ibid.). Tout ce que le roi fait dans ce cas contre les statuts et les lois fondamentales est entièrement nul et n’oblige les sujets en aucune manière. Rares sont finalement les cas de limitation ferme et efficace chez Pufendorf : il faut que les assemblées ne soient pas purement consultatives, que les sujets aient « stipulé de lui [du roi], en le couronnant, que s’il faisoit quelque chose de son chef et sans le consentement des Etats du Roiaume, en matiére de certaines affaires, ses Ordonnances seraient nulles et de nul effet » (§ 12, p. 277).

  • 24 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 7, p. 268 : « Quoi que les Souverains soient toûjo (...)

19Les lois fondamentales ne définissent pas tant la nature limitée de cette souveraineté, que des façons différentes pour le vouloir souverain d’être valide24 : le souverain ne souffre jamais de supérieur, mais dans le cas des souverainetés limitées, son vouloir n’est valide, on ne peut le considérer comme celui du souverain que s’il s’exprime selon telle ou telle condition (à savoir principalement l’accord du Parlement).

  • 25 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, I, vii, p. 60-87.
  • 26 Cette référence est assumée explicitement, et l’auteur se réfère à ce texte de Pufendorf pour le r (...)
  • 27 Voir J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 65 : « Cette Souveraineté telle que nous (...)

20Dans les Principes du droit politique25 qui datent de 1751, Burlamaqui reprend, en la résumant, l’argumentation de Pufendorf mentionnée sur la souveraineté26 – notamment la réfutation par l’absurde de toute multiplication ou subordination des souverains27, au nom de la cohérence de la notion – ainsi que la critique de la distinction entre souveraineté réelle et souveraineté personnelle. Mais certaines remarques ajoutées et certains arguments absents peuvent laisser penser que le ton a changé. Tout d’abord, Burlamaqui subordonne la souveraineté à la recherche de la fin pour laquelle elle a été instituée – l’utilité publique – et il mentionne cette finalité du pouvoir souverain d’une façon qui ne se retrouve pas dans le texte-modèle de Pufendorf. Dès le deuxième paragraphe du chapitre vii, il affirme ainsi :

  • 28 Ibid., p. 60-61. Je souligne. Voir également p. 63 : « Car on ne sçauroit nier que si le Souverain (...)

Le premier caractère, et celui d’où découlent tous les autres, c’est que c’est un pouvoir souverain et indépendant, c’est-à-dire, une puissance qui juge en dernier ressort, de tout ce qui est susceptible de la direction humaine, et qui peut intéresser le salut et l’avantage de la Société.28

21Alors que Pufendorf ne le faisait pas, mais rappelait simplement comme une évidence que le souverain n’est pas souverain pour détruire son peuple, Burlamaqui norme beaucoup plus fermement l’exercice du pouvoir. Le peuple ne s’est pas interdit de reprendre jamais son pouvoir, et cette réserve existe toujours, si ce n’est expressément, du moins tacitement : en d’autres termes, le peuple est en droit de le reprendre lorsque celui « à qui on a confié la souveraineté en abuse d’une manière totalement et directement contraire à la fin pour laquelle elle lui a été confiée » (p. 66).

  • 29 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 5, p. 265 et suiv.
  • 30 Ibid., § 6, p. 266-268.

22Surtout, Pufendorf affirmait (ce sont les pages qui ont mis Rousseau en colère dans le début du Contrat social) qu’un peuple peut se faire esclave d’un prince si la nécessité le commande29, et que, de ce fait, à cause de telles éventualités, on doit avouer que le gouvernement ne s’exerce pas toujours en vue de l’utilité du peuple, mais parfois seulement en vue de celle du seul monarque30. Et quand l’utilité publique est invoquée comme limite chez Pufendorf, c’est comme limite des lois fondamentales du royaume ! En témoigne cette phrase :

  • 31 Ibid., § 12, p. 278 ; voir sur ce point J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 77 : « (...)

Il faut toûjours interpréter les Conventions Fondamentales en supposant qu’elles ne se trouvent en aucune façon contraires au Bien Public […] Les Loix les plus inviolables sont même quelquefois obligées de céder au salut du Peuple, qui est la Souveraine Loi.31

23En d’autres termes, Pufendorf convoque l’utilité publique pour réduire les limites de l’autorité souveraine et non pas pour limiter la souveraineté elle-même. De ce fait, l’utilité du peuple est subordonnée dans une conception où Pufendorf met en avant la nature du pouvoir souverain et les exigences que dicte cette dernière, tandis que la souveraineté est revue à l’aune de l’utilité du peuple chez Burlamaqui.

  • 32 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 66.

24S’il reprend de Pufendorf l’idée que la souveraineté absolue n’est pas la même chose qu’un pouvoir arbitraire, Burlamaqui affirme qu’il recherche une solution de « juste milieu » et qu’il veut « établir des principes qui ne favorisent ni la tyrannie, ni l’esprit d’indépendance et la rébellion »32.

  • 33 À savoir les promesses particulières dont le pouvoir contraignant est effectif et non seulement mo (...)
  • 34 Il le fait dans la suite du texte.
  • 35 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 77.
  • 36 Ibid., p. 75 : « Il dépend entièrement des peuples libres, de donner aux Souverains qu’ils établis (...)

25Son texte, plus favorable à la monarchie limitée que celui de Pufendorf (qu’il recopie et résume pourtant), n’expose pas en outre les matières dans le même ordre : Pufendorf énonçait progressivement les distinctions des différentes formes de promesses que peut faire le roi et, en suivant la deuxième branche de la deuxième espèce de promesses33, définissait les lois fondamentales par cette méthode de dichotomie. De ce fait, l’accent était mis sur les promesses ou engagements divers du roi en général, et non sur les seules promesses contraignantes. Burlamaqui, lui, renverse cet ordre d’exposition : si les lois fondamentales restent bien une sorte de promesses particulières, il commence par définir la monarchie limitée par ces lois, sans s’embarrasser de mentionner d’abord34 toutes les promesses peu efficaces35, qui n’obligent qu’en pure conscience : l’important est pour lui d’associer d’emblée le gouvernement limité et les lois fondamentales36.

  • 37 « Des ordonnances par lesquelles le corps entier de la Nation détermine quelle doit être la forme (...)

26Enfin, Burlamaqui distingue les lois fondamentales qui précèdent l’accès du souverain au pouvoir37, de celles qui encadrent l’exercice du pouvoir lui-même (« conventions entre le peuple et celui ou ceux à qui il défére la Souveraineté, qui réglent la maniére dont on doit gouverner, et par lesquelles on met des bornes à l’autorité souveraine », ibid.) alors que Pufendorf, soucieux de montrer qu’une souveraineté limitée reste bien souveraine, n’insistait pas sur les contraintes qui pèsent sur l’exercice même du pouvoir, mais mettait plutôt l’accent sur le premier type de contraintes, admettant plus aisément les contraintes existant en amont de la formation de la volonté souveraine, que les limites à son déploiement. Le constitutionnalisme de Burlamaqui se développe au contraire dans les deux directions, à partir du texte assez timide de Pufendorf.

  • 38 Je n’ai pas identifié la source éventuelle de l’avant-dernier paragraphe.

27Quant à l’article lois fondamentales de Jaucourt, il est le résultat de bribes recopiées et réorganisées du texte de Burlamaqui. Les deux premiers paragraphes sont la copie – à d’infimes nuances près – des paragraphes 36-37 du chapitre vii des Principes du droit politique de Burlamaqui cité plus haut. Le dernier paragraphe est également extrait du même chapitre (§ 3938).

  • 39 Autre point important, l’origine de la souveraineté est dans le corps de la nation, et l’article d (...)

28Présentant la problématique des lois fondamentales en copiant un texte portant initialement sur la souveraineté, Jaucourt coupe son entame et produit ainsi des effets nouveaux, parce que le propos est désormais centré sur les seules limites de la souveraineté. Les lois fondamentales sont traitées pour elles-mêmes (c’est bien sûr la logique d’un article d’encyclopédie portant ce titre qui le veut) et la notion de souveraineté s’y rattache au lieu que l’inverse soit vrai. Cela donne une autre perspective sur les notions. Jaucourt approfondit ainsi le travail effectué par Burlamaqui d’atténuation des implications autoritaristes de la conception pufendorfienne de la souveraineté, qu’il finit même par subvertir39.

  • 40 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, VII, vi, p. 262, note 1 de Barbeyrac : « Ce sont les (...)
  • 41 Il faut au demeurant comparer cet article aux articles « Souverain » (Boucher d’Argis) et « Souver (...)

29On pourrait également penser que Burlamaqui puis Jaucourt rendent le texte de Pufendorf plus cohérent et plus clair, car comme le lui reproche son traducteur Barbeyrac40, Pufendorf semble hésiter entre deux choses incompatibles : une pensée de la souveraineté absolue, et l’autre qui admet des limites. Quoi qu’il en soit, c’est en le copiant et le coupant que Burlamaqui puis Jaucourt font dire autre chose à Pufendorf que ce qu’il affirme41.

30Les choses se résument ainsi. Dans sa présentation, Pufendorf présentait les droits du souverain d’une façon plutôt favorable à son absoluité, malgré son attaque contre Hobbes à qui il reproche la confusion entre souveraineté absolue et pouvoir arbitraire. Mais il admet que le roi fasse certaines promesses, plus ou moins contraignantes – et parmi les plus contraignantes, sont les lois fondamentales. Burlamaqui résume la pensée de Pufendorf et, en mettant en avant l’importance de l’utilité publique et les possibilités de rompre le pacte au nom de cette dernière, transforme insensiblement l’exposé sur la souveraineté en un exposé qui place ses limites au premier plan. Enfin, par le choix qu’il fait de copier ce texte sur la souveraineté, par ses modifications et ses limites dans un article qui porte sur les lois fondamentales, en le privant de son entame, par des opérations de copiage et de collage de Burlamaqui copiant Pufendorf, Jaucourt donne au texte initial de Pufendorf (qu’il ne cite pas) un sens différent, qui s’oriente vers une pensée des limites nécessaires de la monarchie.

Rousseau : l’art du dépeçage

  • 42 Pour ce qui est du second Discours, on y trouve une mention singulière des lois fondamentales. Rou (...)

31Rousseau ne peut opérer une intégration directe de la notion de loi fondamentale dans sa pensée. Il y discerne deux composantes essentielles, qui soulèvent deux problèmes traités séparément. D’une part, les lois fondamentales, en ce qu’elles limitent la souveraineté, connaissent une réélaboration conceptuelle dans le Contrat social (1762). C’est l’occasion d’une critique de toute limite opposée à la souveraineté populaire, mais également d’une revendication du rôle subordonné du gouvernement ; en second lieu, dès le Discours sur l’économie politique (1755), mais aussi dans le Contrat social, et jusque dans les Considérations sur le gouvernement de Pologne (1772), les lois fondamentales sont considérées par Rousseau en tant qu’elles participent du maintien de la constitution de l’État et de sa stabilité. Le traitement du problème de la stabilité étant conditionné logiquement par celui de la souveraineté, il sera plus clair et plus commode d’étudier d’abord la première question qui est exposée dans toute sa clarté dans le Contrat social42.

32Par la distinction du souverain et du gouvernement, et par l’inaliénabilité corrélative de la souveraineté populaire, Rousseau est amené à penser autrement la question des bornes et limites du pouvoir souverain et donc des lois fondamentales dans le Contrat social : si sa formulation prend beaucoup au texte de Pufendorf déjà cité, le sens en est totalement disloqué.

  • 43 Au demeurant, ce texte de Burlamaqui a peut-être également inspiré les critiques du Contrat social(...)
  • 44 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 3, p. 263.

33Refusant la dissociation pufendorfienne entre celui qui possède la souveraineté et celui qui l’exerce parce que cette distinction est trop favorable aux monarques, Rousseau critique farouchement les thèses énoncées par Pufendorf sur la possibilité que le souverain gouverne pour d’autres raisons que l’utilité du peuple, sur la possibilité que le peuple se fasse esclave d’un prince43. Mais une fois affirmée l’inaliénabilité de la souveraineté populaire, il peut reprendre à son compte certains des attributs de la souveraineté chez Pufendorf, de ceux précisément qui sont indépendants de l’idée d’une délégation de souveraineté. Et parmi eux l’intéresse particulièrement le fait que le souverain n’a pas de loi au-dessus de lui, et en particulier pas de loi qu’il aurait lui-même faite. Pufendorf affirmait pour défendre les prérogatives des souverains que « l’on ne sauroit se prescrire à soi-même aucune Loi proprement ainsi nommée, c’est-à-dire, à laquelle on soit tenu d’obéïr comme venant d’un Supérieur »44 et s’il arrive que le souverain qui n’est soumis qu’à lui-même par définition observe ses propres lois, c’est par honnêteté, pour donner l’exemple.

  • 45 Ibid., § 3, p. 264, note 4 de Barbeyrac.

34Or, Barbeyrac s’est penché sur l’application de cette maxime aux cas où le peuple est souverain, à savoir dans les démocraties, ménageant par là l’application qu’en fera Rousseau à un peuple dont la souveraineté est inaliénable : dans sa note qui commente le texte de Pufendorf, son traducteur Barbeyrac affirme qu’un peuple libre peut se donner des lois, et que chaque citoyen y obéira, parce qu’en tant que particulier il est soumis au corps collectif du peuple qui lui est supérieur, mais « le Peuple entier ne s’engage à rien, puis qu’il ne sauroit être Supérieur de lui-même »45.

35Or la thèse a des effets encore plus surprenants chez Rousseau car elle aboutit à l’impossibilité absolue de toute sorte de loi fondamentale :

  • 46 J. -J. Rousseau, Contrat social, III, 18, dans Œuvres complètes, vol. III, p. 436.

Je suppose ici ce que je crois avoir démontré, savoir qu’il n’y a dans l’Etat aucune loi fondamentale qui ne se puisse révoquer, non pas même le pacte social ; car si tous les Citoyens s’assembloient pour rompre ce pacte d’un commun accord, on ne peut douter qu’il ne fût très-légitimement rompu. Grotius pense même que chacun peut renoncer à l’Etat dont il est membre, et reprendre sa liberté naturelle et ses biens en sortant du pays. Or il serait absurde que tous les Citoyens réunis ne pussent pas ce que peut séparément chacun d’eux.46

  • 47 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 3, p. 264, note 4 de Barbeyrac : « J’avoue, que, s (...)

36Mais ce refus de toute loi fondamentale qui pèserait légitimement sur la souveraineté populaire n’empêche pas deux choses : premièrement, qu’à l’instar de Barbeyrac47, Rousseau admette toutefois quelque chose qui aurait de la loi fondamentale, la sagesse, la prudence et l’avantage de la durée, mais en aucun cas qui présenterait une quelconque suprématie par rapport à la volonté générale :

  • 48 J. -J. Rousseau, Contrat social, III, 11, « De la mort du corps politique », p. 424.

Ce n’est point par les loix que l’Etat subsiste, c’est par le pouvoir législatif. La loi d’hier n’oblige pas aujourd’hui, mais le consentement tacite est présumé du silence, et le Souverain est censé confirmer incessamment les lois qu’il n’abroge pas, pouvant le faire. Tout ce qu’il a déclaré vouloir une fois, il le veut toujours, à moins qu’il ne le révoque. Pourquoi donc porte-t-on tant de respect aux anciennes loix ? C’est pour cela même. On doit croire qu’il n’y a que l’excellence des volontés antiques qui les ait pu conserver si longtems ; si le Souverain ne les eut reconnu constamment salutaires il les eut mille fois révoquées.48

  • 49 Ibid., II, 12, p. 393 : « Les loix qui reglent ce rapport portent le nom de loix politiques, et s’ (...)

37Par là Rousseau reconnaît une tension politique essentielle entre légitimité des lois et durée des lois49. Le principe de légitimation par la coutume est ainsi subordonné au principe de légitimation par la volonté générale. C’est strictement sous cette condition que se développent certains arguments constitutionnalistes dans l’œuvre de Rousseau.

  • 50 Juste avant d’énoncer cette impossibilité pour le peuple de se donner des chaînes, Rousseau a rapp (...)

38En second lieu, l’impossibilité qu’un peuple se donne des chaînes pour l’avenir, à savoir l’impossibilité que quoi que ce soit de tel qu’une constitution – au sens où nous l’entendons aujourd’hui d’un cadre général du jeu politique que les lois ordinaires ne puissent révoquer – puisse encadrer la volonté générale ou la fixer, n’empêche pas que l’on retrouve chez Rousseau une subordination similaire à celle du roi aux lois fondamentales50. En ce sens, l’État rousseauiste reçoit une constitution par défaut, secondaire : celle qui détermine la forme du gouvernement, dont la stabilité reste toujours dépendante de la volonté générale.

39Dans les Considérations sur le gouvernement de Pologne (1772), Rousseau réintroduira la possibilité de lois constitutionnelles, dans la mesure où il accepte une différence de statut entre certaines lois (alors que l’uniformité rousseauiste de la loi était, dans le Contrat social, un argument contre la présence d’une constitution). C’est par la modalité particulière de révision qu’une constitution peut être repérée :

  • 51 J. -J. Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, dans Œuvres complètes, vol. III, p (...)

Il faut bien peser et bien méditer les points capitaux qu’on établira comme loix fondamentales et l’on fera porter sur ces points seulement la force du liberum veto. De cette maniére on rendra la constitution solide et ces loix irrevocables autant qu’elles peuvent l’être : car il est contre la nature du corps politique de s’imposer des loix qu’il ne puisse révoquer ; mais il n’est ni contre la nature ni contre la raison qu’il ne puisse révoquer ces loix qu’avec la même solemnité qu’il mit à les établir. Voila toute la chaîne qu’il peut se donner pour l’avenir. C’en est assez pour maintenir la Constitution et pour contenter l’amour des Polonois pour le liberum veto, sans s’exposer dans la suite aux abus qu’il a fait naitre.51

  • 52 J. -J. Rousseau, Contrat social, IV, 2, p. 439.

40De telles lois fondamentales doivent emporter l’unanimité. Or, elle était l’apanage du seul contrat social52. Il faut certainement entendre par là que ces lois définies comme fondamentales engagent précisément la nature de ce corps politique fondé sur le contrat :

  • 53 J. -J. Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, dans Œuvres complètes, vol. III, p (...)

Par le droit naturel des sociétés l’unanimité a été réquise pour la formation du corps politique et pour les loix fondamentales qui tiennent à son existence […] Or l’unanimité requise pour l’établissement de ces loix devra l’être de même pour leur abrogation.53

  • 54 L’étude de la portée du constitutionnalisme de Rousseau devrait être complétée par celle des Lettr (...)

41Les lois fondamentales tiennent au « droit naturel des sociétés » et renvoient aux limites internes du pouvoir souverain : celui-ci ne peut se retourner contre la fin pour laquelle il a été érigé et ne peut notamment sacrifier un seul citoyen pour le salut de tout l’État. Or, en leur accordant une inviolabilité non absolue mais aussi haute que celle du contrat social, quelle meilleure garantie de stabilité Rousseau peut-il leur accorder ? L’idée de lois fondamentales comme contrainte pesant sur le souverain a été écartée, mais elles reviennent comme constitution coessentielle au contrat social, disposant du même caractère fondateur et obligatoire que le contrat social54.

42Bref, l’ancienneté des lois fondamentales est certes une présomption de leur sagesse, mais cette ancienneté ne peut prévaloir en aucun cas sur des décisions présentes du souverain. Plus fondamentalement, Rousseau rappelle l’existence de lois fondamentales des sociétés qu’on ne peut enfreindre et qui tiennent au droit naturel et à la raison d’être des sociétés politiques. Le travail conceptuel sur la notion de loi fondamentale témoigne donc d’une tension interne à la pensée de Rousseau entre le volontarisme, l’exigence d’une volonté générale toujours libre qui ne saurait se donner de chaînes et ne peut exister que pour le bien de chacun d’une part, et les exigences de la durée et de la continuité politiques, d’autre part, qui réclament au contraire que la volonté puisse s’installer et devenir habitude. La fonction d’encadrement du pouvoir politique que possèdent certaines lois ne concerne plus que le gouvernement (et non le souverain), tandis que l’aspect coutumier, traditionnel et durable des lois fondamentales, qui était éclipsé par les jusnaturalistes, réapparaît chez Rousseau pour prêter sa force au contrat.

43Ainsi, les tensions qui existent entre ces deux prétentions distinctes, portées toutes deux par les lois fondamentales, l’ancienneté et la suprématie, montrent les difficultés qu’il y a à concilier les fondements de droit des sociétés politiques avec leur histoire.

44Il semble que les trois emplois étudiés ici de la notion de loi fondamentale profitent du reflux du rôle fondateur de la coutume. Alors que Montesquieu rénove la question des limites du pouvoir en transformant des interdits et des freins coutumiers en limites structurelles qu’il est déraisonnable et contre-productif d’enfreindre, Jaucourt reprend la notion de lois fondamentales dans un cadre jusnaturaliste. Ce dernier l’isole si bien de la problématique de la souveraineté que son article pourrait faire croire que les lois fondamentales seraient un préalable nécessaire à l’existence de tout pouvoir souverain. Rousseau, pour sa part, réhabilite au contraire la primauté de la souveraineté, mais dans la mesure où il s’agit de celle du peuple et où elle est inaliénable, les lois fondamentales perdent leur inviolabilité. Malgré tout, le Genevois admet qu’elles peuvent constituer une manière de décrire la stabilité d’un gouvernement, rejoignant ainsi en partie la présentation descriptive et fonctionnelle des lois fondamentales de Montesquieu, ainsi qu’un souci constitutionnaliste.

45Burlamaqui, Jaucourt et Rousseau tentent, chacun à leur façon, de concilier constitutionnalisme et souveraineté dans leur reprise de la notion de loi fondamentale en pondérant différemment leur importance respective. Montesquieu établit au contraire que ces limites du pouvoir ne sont pas des bornes circonscrivant une volonté, mais les limites internes et structurelles d’un régime.

46Ce parcours accidenté de la notion de loi fondamentale au xviiie siècle et le travail de redéfinition imposant qu’elle subit chez ces trois auteurs montrent que sa circulation ne se fait pas sur le mode d’une simple importation de concepts ou de termes, mais sur le mode d’une transaction : la reprise de l’expression ne s’effectue qu’à la condition d’une modification du concept, et de son appropriation pour des fins propres à chacun de ces auteurs.

  • 55 E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers état ? chap. v, p. 161 : « Aucune sorte de pouvoir délégué ne pe (...)
  • 56 E. Burke, Réflexions sur la révolution de France, p. 73.
  • 57 J. de Maistre, Essai sur le principe générateur des constitutions politiques, p. 222, § 8 : « La p (...)

47L’histoire de l’expression ne s’arrête pas là : des auteurs aussi opposés que Sieyès55, Burke56, et de Maistre57 y recourront encore, mais sa fortune dans les débats de la Révolution française sera fortement freinée par celle du terme « constitution », moins chargé de connotations monarchiques.

Bibliographie

Bibliographie

Sources primaires

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Montesquieu Charles-Louis de Secondat, baron de, De l’Esprit des lois, R. Derathé éd., Paris, Garnier, 1973, 2 volumes.

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Carcassonne Élie, Montesquieu et le problème de la constitution française au xviiie siècle, Genève, Slatkine reprints, 1978 [1927].

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Annexes

ANNEXE

Rousseau, Contrat social, III, 18, « Moyen de prévenir les usurpations du gouvernement », Œuvres complètes, vol. III, p. 434-435.

De ces éclaircissemens il résulte en confirmation du chapitre xvi que l’acte qui institue le Gouvernement n’est point un contract mais une Loi, que les dépositaires de la puissance exécutive ne sont point les maitres du peuple mais ses officiers, qu’il peut les établir et les destituer quand il lui plait, qu’il n’est point question pour eux de contracter, mais d’obéir, et qu’en se chargeant des fonctions que l’Etat leur impose ils ne font que remplir leur devoir de Citoyens, sans avoir en aucune sorte le droit de disputer sur les conditions.

Quand donc il arrive que le Peuple institue un Gouvernement héréditaire, soit monarchique dans une famille, soit aristocratique dans un ordre de Citoyens, ce n’est point un engagement qu’il prend ; c’est une forme provisionnelle qu’il donne à l’administration, jusqu’à ce qu’il lui plaise d’en ordonner autrement.

Il est vrai que ces changemens sont toujours dangereux, et qu’il ne faut jamais toucher au Gouvernement établi que lors qu’il devient incompatible avec le bien public ; mais cette circonspection est une maxime de politique et non pas une regle de droit, et l’Etat n’est pas plus tenu de laisser l’autorité civile à ses chefs, que l’autorité militaire à ses Généraux.

Il est vrai encore qu’on ne sauroit en pareil cas observer avec trop de soin toutes les formalités requises pour distinguer un acte régulier et légitime d’un tumulte séditieux et la volonté de tout un peuple des clameurs d’une faction. C’est ici sur-tout qu’il ne faut donner au cas odieux que ce qu’on ne peut lui refuser dans toute la rigueur du droit, et c’est aussi de cette obligation que le Prince tire un grand avantage pour conserver sa puissance malgré le peuple, sans qu’on puisse dire qu’il l’ait usurpée : Car en paroissant n’user que de ses droits il lui est fort aisé de les étendre, et d’empêcher sous le prétexte du repos public les assemblées destinées à rétablir le bon ordre ; de sorte qu’il se prévaut d’un silence qu’il empêche de rompre, ou des irrégularités qu’il fait commettre, pour supposer en sa faveur l’aveu de ceux que sa crainte fait taire, et pour punir ceux qui osent parler. […] Les assemblées périodiques dont j’ai parlé ci-devant sont propres à prévenir ou différer ce malheur, surtout quand elles n’ont pas besoin de convocation formelle : car alors le Prince ne sauroit les empêcher sans se déclarer ouvertement infracteur des loix et ennemi de l’Etat.

L’ouverture de ces assemblées qui n’ont pour objet que le maintien du traité social, doit toujours se faire par deux propositions qu’on ne puisse jamais supprimer, et qui passent séparément par les suffrages. La première : s’il plait au Souverain de conserver la présente forme de Gouvernement.

La seconde : s’il plait au Peuple d’en laisser l’administration à ceux qui en sont actuellement chargés.

Notes

1 Je remercie Frédéric Audren pour ses conseils et Bruno Bernardi pour sa lecture de ce texte.

2 A. Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie française d’après les théoriciens de l’Ancien Régime.

3 Autres lois fondamentales classiquement répertoriées : l’indisponibilité de la couronne et l’inaliénabilité du royaume qui seront explicitées par Jean de Terre Rouge au xve siècle, la règle de primogéniture dans la désignation du nouveau monarque, l’exclusion des filles.

4 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, liv. VII, chap. vi, § 9, p. 270 : « Cependant, comme une seule personne peut se tromper aisément dans l’examen de ce qui concerne le Bien Public ; et que d’ailleurs tous les Princes n’ont pas assez de vertu et de courage pour modérer leurs Passions, quand ils se voient tout permis : plusieurs Peuples ont jugé à propos de mettre des bornes au Pouvoir de leurs Souverains, et de leur prescrire la maniére dont ils doivent gouverner ; sur tout depuis qu’on a remarqué, que le génie de chaque Nation, et la constitution de chaque Etat demande certaines Loix, et certaine maniére de Gouvernement. Par cette limitation de la Souveraineté, on ne fait aucun tort aux Princes qui sont élevez sur le thrône en vertu d’un libre consentement du Peuple. Car s’ils ne pouvoient se résoudre à n’avoir qu’une Autorité bornée, il ne tenoit qu’à eux de refuser la Couronne. La Promesse solennelle qu’ils font en l’acceptant ne leur permet pas non plus de travailler ensuite à renverser les Loix Fondamentales du Roiaume ou par une force ouverte, ou, par de sourdes pratiques. »

5 Principes du droit politique, liv. I, chap. vii, « Des caractères essentiels à la souveraineté, de ses modifications, de son étendue et de ses bornes », p. 67 : « Mais quoiqu’il soit absolument nécessaire qu’il y ait dans l’Etat une puissance souveraine et indépendante, il y a cependant quelque différence, sur tout dans les Monarchies et les Aristocraties, dans la manière dont ceux à qui ce pouvoir est confié l’exercent. Dans quelques Etats, le Prince gouverne comme il le juge à propos ; dans d’autres, il est obligé de suivre certaines régles fixes et constantes, dont il ne saurait s’écarter : c’est ce que j’appelle les modifications de la Souveraineté, et c’est de là que naît la distinction de la Souveraineté absolue et de la Souveraineté limitée. » Si, comme Pufendorf l’affirme, le souverain est par définition au-dessus de toute loi humaine, il y a une différence entre les lois qui sont décidées et autorisées par le souverain, auxquelles il ne peut être soumis, et les lois qui encadrent l’exercice du pouvoir souverain lui-même et auxquelles, en revanche, il n’est pas contradictoire qu’il soit soumis. « Ces réglemens, qui restreignent l’autorité souveraine, qui lui donnent des bornes, sont appelés Loix fondamentales de l’État » (ibid., p. 75).

6 Selon l’expression de J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu ».

7 Ainsi, il faudrait distinguer l’analyse d’un Bossuet, qui accepte dans la monarchie absolue l’existence de ces lois, dans l’idée que si le roi n’est pas soumis à un pouvoir terrestre, il est au moins soumis à certaines traditions et à une autorité non terrestre, de l’analyse d’un Hobbes qui, au contraire, au nom de l’absoluité de la souveraineté, refuse de prendre en compte l’une quelconque de ces lois fondamentales.

8 Bien sûr, la notion de lois fondamentales s’articule également à celle de constitution dont la conceptualisation bénéficie, pour ce qui la concerne, des métaphores issues de la physiologie (voir M. Valensise, « La constitution française »), mais une étude de cette articulation dépasse les dimensions du présent travail ; voir également P. Commanducci, « Ordre ou norme ? Quelques idées de constitution au xviiie siècle ».

9 La question des lois fondamentales a été largement balisée et seule la fécondité du questionnement sur la circulation des idées appliquée à la notion est visée ici. Sur la notion, voir également P. Bastid, L’idée de constitution, p. 13-14.

10 Les écrits parlementaristes de La Roche-Flavin par exemple, qui veut faire de l’existence du parlement et de son droit de libre vérification des lois du roi, des ordonnances et des décrets, une loi fondamentale du royaume, font partie de ses lectures ; voir R. E. Kingston, « Parlement, parlements ».

11 Voir J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu », et son relevé d’occurrences ; voir également É. Carcassonne, Montesquieu et le problème de la constitution française au xviiie siècle.

12 Montesquieu, De l’Esprit des lois, II, 1, t. I, p. 14. Je souligne. Cette redéfinition est expliquée par J. Erhard dans « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu ».

13 Tout ceci est formulé très clairement par J. Ehrard dans « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu » ; voir également C. Eisenmann, « La pensée constitutionnelle de Montesquieu ».

14 Montesquieu, De l’Esprit des lois, p. 15.

15 Montesquieu, De l’Esprit des lois, II, 4, « Des lois, dans leur rapport avec la nature du gouvernement monarchique », t. I, p. 22.

16 J. Ehrard, « La notion de “ lois fondamentales ” dans l’œuvre et la pensée de Montesquieu », p. 278.

17 Encyclopédie, vol. IX (1765), p. 660. Ce sens coutumier est évoqué dans la sous-entrée « Loi de l’État » de l’article loi (p. 660) (l’article « Loi fondamentale » en est aussi une sous-entrée). Cette sous-entrée « Loi de l’État » est de Boucher d’Argis (auteur « A ») : « Quelquefois par la loi de l’état, on entend seulement une regle que l’on suit dans le gouvernement politique de l’état. En France, par exemple, on appelle lois de l’état celles qui excluent les femelles de la couronne, et qui empêchent le partage du royaume ; celle qui déclare les rois majeurs à 14 ans, et qui rend les apanages réversibles à la couronne, à défaut d’hoirs mâles, et ainsi des autres. Quelques-unes de ces regles sont écrites dans les ordonnances de nos rois ; d’autres ne sont fondées que sur d’anciens usages non écrits qui ont acquis force de loi. On appelle loi fondamentale de l’état celle qui touche sa constitution, comme en France l’exclusion des femelles, etc. ». Sur les stratégies d’écriture, de coupures et de coutures des textes de Jaucourt, voir C. Spector, « Y a-t-il une politique des renvois dans l’Encyclopédie ? Montesquieu lu par Jaucourt ».

18 Voir les textes de ces deux auteurs définissant les lois fondamentales cités en note 4 et 5.

19 Quoique Pufendorf ne cite pas les auteurs visés, il s’agit peut-être de Lawson, Rutherford, étudiés par J. -F. Spitz dans John Locke et les fondements de la liberté moderne. Mais alors, Pufendorf omettrait ce que Jean-Fabien Spitz rappelle, à savoir que souverain réel et souverain personnel ne détiennent pas la souveraineté de la même façon, la présence du peuple étant seulement virtuelle dans les textes de ces penseurs des limites du pouvoir.

20 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, VII, vi, § 6, p. 268 : « Y a-t-il personne d’assez insensé pour prétendre, que le Roi ait le droit de détruire son Peuple ? Je ferai voir tout à l’heure, que le Pouvoir absolu des Souverains n’est pas une chose si affreuse et si redoutable qu’on se l’imagine. »

21 Ibid., § 10, p. 274 : « Le Pouvoir Souverain, et le Pouvoir Absolu, ne sont pas non plus une seule et même chose. Le premier marque, que l’on n’a point de Supérieur, ni d’Egal, dans un même ordre d’Etres. L’autre emporte une pleine liberté d’user de ses droits sans consulter que son propre jugement. » Le pouvoir absolu lui-même ne signifie ni « entiére impunité de tous crimes », ni « licence sans bornes », ibid., § 7, p. 269.

22 À partir du § 7 (p. 268) jusqu’à la fin du chapitre cité.

23 Parmi les générales, il y en a de tacites ou d’expresses.

24 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 7, p. 268 : « Quoi que les Souverains soient toûjours au-dessus du Peuple, et indépendans de tout Supérieur ici bas ; il y a néanmoins quelque différence, sur tout à l’égard des Rois, dans la manière dont ils exercent leur pouvoir. »

25 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, I, vii, p. 60-87.

26 Cette référence est assumée explicitement, et l’auteur se réfère à ce texte de Pufendorf pour le reprendre comme pour le contester.

27 Voir J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 65 : « Cette Souveraineté telle que nous venons de la représenter, résidoit originairement dans le peuple ; mais dès qu’un peuple a transféré son droit à un Souverain, on ne sçauroit supposer sans contradiction, qu’il en reste encore le maître. »

28 Ibid., p. 60-61. Je souligne. Voir également p. 63 : « Car on ne sçauroit nier que si le Souverain, oubliant totalement dans quelle vue la souveraineté lui a été confiée, s’en servoit d’une manière directement opposée à sa destination, et devenoit ainsi l’ennemi de l’Etat, la souveraineté ne retourne (ipso facto) à la Nation, et qu’elle ne puisse agir avec celui qui étoit son Souverain, de la manière la plus convenable à ses intérêts, et à sa sureté : et quelque idée qu’on puisse se faire de la souveraineté, on ne sauroit prétendre raisonnablement que ce soit un droit et un titre assuré, de faire impunément tout ce que les passions les plus déréglées peuvent inspirer, et de devenir ainsi l’ennemi de la Société » ; voir aussi p. 77.

29 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 5, p. 265 et suiv.

30 Ibid., § 6, p. 266-268.

31 Ibid., § 12, p. 278 ; voir sur ce point J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 77 : « Il y a une espéce de loi fondamentale de droit et de nécessité essentielle à tous les Gouvernemens, même dans les Etats où la Souveraineté est la plus absolue ; et cette loi, c’est celle du bien public, dont le Souverain ne peut jamais s’écarter sans manquer à son devoir. »

32 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 66.

33 À savoir les promesses particulières dont le pouvoir contraignant est effectif et non seulement moral.

34 Il le fait dans la suite du texte.

35 J. -J. Burlamaqui, Principes du droit politique, p. 77.

36 Ibid., p. 75 : « Il dépend entièrement des peuples libres, de donner aux Souverains qu’ils établissent sur eux, une autorité ou absolue ou limitée par certaines loix, pourvu que ces loix ne renferment rien d’opposé à la justice, ni de contraire au but même du Gouvernement : ces réglemens, qui restreignent l’autorité souveraine, qui lui donnent des bornes, sont appelés, Loix fondamentales de l’Etat. »

37 « Des ordonnances par lesquelles le corps entier de la Nation détermine quelle doit être la forme du Gouvernement et comment on succèdera à la couronne » (ibid., p. 76).

38 Je n’ai pas identifié la source éventuelle de l’avant-dernier paragraphe.

39 Autre point important, l’origine de la souveraineté est dans le corps de la nation, et l’article de Jaucourt insiste là-dessus, alors que Pufendorf insistait plutôt sur le fait qu’une fois transférée, la souveraineté ne revient plus au peuple. Burlamaqui, pour sa part, envisageait déjà ce retour en arrière sous certaines conditions.

40 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, VII, vi, p. 262, note 1 de Barbeyrac : « Ce sont les termes de l’Auteur. Mais cela étant, les Princes, dont le pouvoir est limité, ne seront pas Souverains, puis qu’ils ne peuvent rien faire valablement, en matiére de certaines choses, sans consulter l’Assemblée du Peuple, ou de ceux qui le représentent : cependant nôtre Auteur soûtient fortement le contraire, § 10 de ce chapitre : il falloit donc s’exprimer d’une maniére, qui comprît également la Souveraineté Absolue et la Souveraineté Limitée. »

41 Il faut au demeurant comparer cet article aux articles « Souverain » (Boucher d’Argis) et « Souveraineté » (Jaucourt) de l’Encyclopédie, t. XV, p. 424-426. Sur ces questions, voir B. Bernardi, Le principe d’obligation, chap. iv et v, p. 153-268.

42 Pour ce qui est du second Discours, on y trouve une mention singulière des lois fondamentales. Rousseau admet de façon concessive et comparative (pour souligner l’iniquité de la tyrannie) que le souverain est « sujet aux Loix de son Etat ». Mais ce qu’il appelle souverain dans ce texte est en fait ce qu’il appellera gouvernement dans le Contrat social, à savoir le monarque. À l’appui de cette affirmation, il cite le Traité des droits de la reine très chrétienne sur divers États de la monarchie d’Espagne (1667), écrit de circonstance anonyme commandé par Louis XIV, où sont invoquées des lois fondamentales (voir A. Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie française d’après les théoriciens de l’Ancien Régime, p. 189, qui le cite : « La loi fondamentale, ayant formé une liaison éternelle et réciproque entre le Prince et ses descendants d’une part, et les sujets et leurs descendants de l’autre, par une espèce de contrat qui destine le souverain à régner, et les peuples à obéir, nulle des parties ne peut seule et quand il lui plaît se délivrer d’un engagement si solennel dans lequel ils se sont donnés les uns aux autres pour s’entraider mutuellement […]. Les rois par un attribut même de leur souveraineté, et par la propre excellence et perfection de leur sacré caractère, sont dans une heureuse impuissance de détruire les lois de leur État ni renverser au préjudice du droit public les coutumes particulières de leurs provinces. Ce n’est ni imperfection ni faiblesse dans une autorité suprême, que de se soumettre à la foi de ses promesses, ou à la justice de ses lois »). Rousseau cite ce texte sans en donner le titre : « un écrit célèbre publié en 1667, au nom et par les ordres de Louis XIV » (second Discours, dans les Œuvres complètes, vol. III, p. 183). Que l’utilisation par Rousseau de ce texte soit naïve ou ironique, elle revient au même : l’engagement civil ne peut concerner seulement une des deux parties. La phrase que Rousseau extrait du Traité des droits de la reine est la suivante : « Qu’on ne dise donc point que le Souverain ne soit pas sujet aux Loix de son Etat, puis que la proposition contraire est une vérité du Droit des Gens que la flatterie a quelquefois attaquée, mais que les bons Princes ont toujours défendue comme une divinité tutelaire de leurs Etats. Combien est-il plus légitime de dire avec le Sage Platon, que la parfaite félicité d’un royaume est qu’un Prince soit obéi de ses Sujets, que le Prince obéisse à la Loi, et que la Loi soit droite et toujours dirigée au bien public » (p. 183).

43 Au demeurant, ce texte de Burlamaqui a peut-être également inspiré les critiques du Contrat social, I, 4 : voir Principes du droit politique, p. 71 : « Quand même on supposeroit qu’un peuple auroit effectivement voulu accorder à son Souverain une puissance arbitraire et sans bornes, cette concession seroit nulle par elle-même, et de nul effet. § XXIII. Personne ne peut se dépouiller de sa liberté, jusqu’à se soumettre à une puissance arbitraire, qui le traite absolument à sa fantaisie ; ce seroit renoncer à sa propre vie, dont il n’est pas le maître ; ce seroit renoncer à son devoir, ce qui n’est jamais permis ; et si cela est vrai par rapport à un particulier qui se feroit esclave, bien moins encore un peuple entier a-t-il ce pouvoir, dont chacun de ceux qui le composent est entièrement destitué. »

44 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 3, p. 263.

45 Ibid., § 3, p. 264, note 4 de Barbeyrac.

46 J. -J. Rousseau, Contrat social, III, 18, dans Œuvres complètes, vol. III, p. 436.

47 S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, § 3, p. 264, note 4 de Barbeyrac : « J’avoue, que, si ces Loix sont conformes au bien de la Societé, il ne doit pas les abolir légérement tant que les choses demeurent dans la même situation. Mais ce n’est pas parce que ce sont des Loix, qu’il s’est imposées, et qu’il a établies au dessus de lui ; c’est uniquement en vertu de la Loi Naturelle, que le Créateur et le Législateur Souverain impose à chaque Société, aussi bien qu’à chaque personne, de prendre soin de sa propre conservation. »

48 J. -J. Rousseau, Contrat social, III, 11, « De la mort du corps politique », p. 424.

49 Ibid., II, 12, p. 393 : « Les loix qui reglent ce rapport portent le nom de loix politiques, et s’appellent aussi loix fondamentales, non sans quelque raison si ces loix sont sages. Car s’il n’y a dans chaque Etat qu’une bonne maniere de l’ordonner, le peuple qui l’a trouvée doit s’y tenir : mais si l’ordre établi est mauvais, pourquoi prendroit-on pour fondamentales des loix qui l’empêchent d’être bon ? D’ailleurs, en tout état de cause, un peuple est toujours le maître de changer ses loix, même les meilleures ; car, s’il lui plaît de se faire mal à lui-même, qui est-ce qui a droit de l’en empêcher ? »

50 Juste avant d’énoncer cette impossibilité pour le peuple de se donner des chaînes, Rousseau a rappelé la nécessité symétrique que le gouvernement soit parfaitement soumis au peuple souverain : Contrat social, III, 18, « Moyen de prévenir les usurpations du gouvernement », p. 434-435 (texte complet cité en annexe).

51 J. -J. Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, dans Œuvres complètes, vol. III, p. 996.

52 J. -J. Rousseau, Contrat social, IV, 2, p. 439.

53 J. -J. Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne, dans Œuvres complètes, vol. III, p. 996. Ce texte est à rapprocher des occurrences de l’expression que l’on trouve dans le Discours sur l’économie politique, p. 243 : « Quoique les fonctions du pere de famille et du premier magistrat doivent tendre au même but, c’est par des voies si différentes ; leurs devoirs et leurs droits sont tellement distingués, qu’on ne peut les confondre sans se former de fausses idées des lois fondamentales de la société et sans tomber dans des erreurs fatales au genre humain » ; p. 256 : « Et il n’est pas plus croyable que la volonté générale consente qu’un membre de l’état quel qu’il soit en blesse ou détruise un autre, qu’il ne l’est que les doigts d’un homme usant de sa raison aillent lui crever les yeux. La sûreté particuliere est tellement liée avec la confédération publique, que sans les égards que l’on doit à la foiblesse humaine, cette convention seroit dissoute par le droit, s’il périssoit dans l’état un seul citoyen qu’on eût pu secourir […] car les conventions fondamentales étant enfreintes, on ne voit plus quel droit ni quel intérêt pourroit maintenir le peuple dans l’union sociale à moins qu’il n’y fût retenu par la seule force qui fait la dissolution de l’état civil. » Je souligne.

54 L’étude de la portée du constitutionnalisme de Rousseau devrait être complétée par celle des Lettres de la montagne, et des articles de Céline Spector et Isabelle Bouvignies dans Religion, liberté, justice. Sur les Lettres écrites de la montagne de J. -J. Rousseau, respectivement : « Les principes de la liberté politique et la constitution d’Angleterre », p. 193-210, et « Constitutionnalisme et réformation dans les Lettres de la montagne », p. 241-270.

55 E. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers état ? chap. v, p. 161 : « Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est ainsi et non autrement que les lois constitutionnelles sont fondamentales. »

56 E. Burke, Réflexions sur la révolution de France, p. 73.

57 J. de Maistre, Essai sur le principe générateur des constitutions politiques, p. 222, § 8 : « La plus grande folie, peut-être, du siècle des folies, fut de croire que les lois fondamentales pouvaient être écrites a priori ; tandis qu’elles sont évidemment l’ouvrage d’une force supérieure à l’homme ; et que l’écriture même, très postérieure, est pour elles le plus grand signe de nullité. »

© ENS Éditions, 2009

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