Aux origines du « monopole de la violence »

1« L’État est le groupement dominant qui a le monopole de la violence légitime. »

2Cette phrase est sans doute la mieux connue de la sociologie du droit de Max Weber – et c’est peut-être la phrase la plus fréquemment associée à son nom. Pourtant elle n’est pas une invention de Weber. Bien qu’on l’ait oublié aujourd’hui, cette fameuse phrase n’est qu’une version wébérienne d’une idée très répandue en Allemagne il y a cent ans, idée qui avait déjà une longue histoire dans la science juridique allemande avant que Weber n’ait commencé de préparer Économie et société. Je voudrais essayer, au cours de cette conférence, de remonter aux sources juridiques principales de ce lieu commun allemand, légèrement sinistre, du « monopole de la violence », et d’en retracer sommairement la carrière historique, de la génération antérieure à Weber jusqu’à celle qui l’a suivi. Mon but est d’abord de mieux comprendre une de nos propositions sociologiques fondamentales. Mais je voudrais aussi émettre certaines réserves : présenter l’histoire d’une idée veut dire inévitablement susciter des doutes sur sa valeur ultime.

3Je commencerai par étudier les prémisses de l’idée du « monopole de la violence » dans l’historiographie de l’ère romantique, bien avant qu’elle ne trouve sa formulation définitive. Elle apparaît, selon moi, pour la première fois dans les interprétations de l’histoire du droit ancien développées par la tradition romantique, et surtout dans les écrits de deux grands savants des années 1840-1850, Eduard Wilhelm Wilda et Rudolf von Jhering. Cette tradition romantique avait pour but d’offrir une alternative aux théories du contrat social de Locke et Rousseau. En effet, la meilleure manière de comprendre la tradition du « monopole de la violence » est toujours de la concevoir comme une alternative à la tradition du contrat social. Puis je passerai aux années 1870, au cours desquelles l’idée a reçu sa première formulation moderne avec « le monopole de la coercition », une formule avancée par Rudolf von Jhering dans son livre Der Zweck im Recht, publié en 1877. Je montrerai comment cette idée d’un « monopole de la coercition » dénote à la fois l’influence des idées philosophiques des années 1870 et celle des théories économiques datant de la même époque, surtout des théories économiques relatives au « monopole naturel ». Puis j’en viendrai à l’époque de Weber pour discuter comment le « monopole de la coercition » de Jhering est devenu le « monopole de la violence ». Enfin, j’en arriverai à la fin de la période de Weimar, pour montrer comment le « monopole de la violence » de Weber a donné naissance, à son tour, au « monopole des moyens pour former l’opinion publique », une formule que Carl Schmitt énonce au seuil de l’ère nazie. Tout cela représente, je crois, une histoire remarquable : celle d’une idée, le « monopole de la violence » qui, à l’origine, au milieu du XIX^e siècle, est une idée typiquement libérale, qui attribue un rôle minimum à l’État ; d’une idée qui perd son caractère libéral dans les écrits de Weber ; d’une idée qui finit par être invoquée par les nouveaux idéologues totalitaires à la fin de la république de Weimar.

4Avant de commencer, il faut souligner un fait. Je n’essaierai pas d’expliquer les idées de Max Weber dans leur pleine richesse. Au contraire, mon but est d’étendre nos recherches au-delà de Weber, de porter notre intérêt à l’histoire plus vaste de cette idée qu’à tort on lui attribue exclusivement. Ce qui veut dire que je ne discuterai pas des éléments centraux de sa théorie, notamment la notion de « légitimité ».

I

5L’idée du « monopole de la violence », comme une grande partie des concepts de la sociologie allemande, a reçu sa première formulation sous la plume du grand démiurge de la pensée juridique moderne, Rudolf von Jhering. Dans son livre Der Zweck im Recht, Jhering parle de l’État comme du détenteur du Zwangsmonopol, du « monopole de la coercition ». La clé qui permet de comprendre le premier développement de l’idée se trouve dans l’analyse du cheminement qui a conduit Jhering à ce « monopole de la coercition », et du cheminement qui a ensuite amené Weber à sa reformulation frappante selon laquelle l’État est un « groupement qui détient le monopole de la violence légitime ». Je commence donc par le chemin qui conduit de Jhering à Weber.

6Le grand Jhering a commencé sa carrière comme spécialiste du droit romain ancien. Et son idée du « monopole de la coercition » est, à l’origine, une idée appliquée non pas à la sociologie du droit moderne, mais à l’histoire du droit romain ancien. Le concept du « monopole de la coercition » est un concept d’histoire du droit dont Jhering a essayé, plus tard, de tirer des conclusions sociologiques. Ce qui veut dire qu’il nous faut commencer par examiner les analyses de Jhering sur la société archaïque avant d’aborder ses analyses sur la sociologie moderne. Ce qui signifie aussi que, au bout du compte, nous avons le droit de nous demander dans quelle mesure la valeur des arguments sociologiques de Jhering dépend de la valeur de ses arguments sur l’histoire du droit.

7Jhering a abordé ses études d’histoire du droit ancien d’une manière typiquement romantique – je veux dire par là qu’il était résolu à faire avancer nos connaissances au-delà de la théorie politique des Lumières. Il était résolu en particulier, il faut le reconnaître, à démontrer que la théorie du contrat social de Locke était fausse. Il s’est donc efforcé, à la manière des savants romantiques, de mettre en question le scénario de Locke sur l’étal de nature, en développant son propre scénario, fondé sur la connaissance authentique des sources, de ce qui s’est vraiment passé au cours des premières phases de l’histoire humaine. Ce projet romantique était déjà vieux quand Jhering commençait ses études. Nous pouvons en faire remonter l’origine, à ma connaissance, jusqu’aux écrits sur le droit biblique d’un savant de Göttingen de la fin du XVIII^e siècle. Johann David Michaelis1 ; nous pouvons poursuivre son histoire dans la philosophie de droit de Hegel2 et dans les écrits des théoriciens de droit d’obédience hégélienne3. Dans les années 1830-1840, celle tradition avait produit des études profondes sur le droit des anciens Germains, surtout celles du brillant Eduard Wilhelm Wilda4. Jhering a donc pu s’appuyer sur des études de grande valeur historique et avec toute la profondeur apparente de la philosophie hégélienne.

8Ce que ces diverses études révélaient était l’existence d’un vaste corpus de textes du droit ancien concernant en premier lieu des actes de violence : matériaux sur la noxalité, sur le Wergeld, sur l’étoffe sanglante du talion biblique, textes sur le démembrement des débiteurs et toute la boucherie bien connue de la régulation légale ancienne. Plus particulièrement, ces diverses études paraissaient révéler une espèce d’ordre universel dans les sociétés primitives : un ordre du talion, de la vengeance « œil pour œil, dent pour dent ». À qui lisait ces études, au milieu du XIX^e siècle, surtout avec des yeux hégéliens, il paraissait tout à fait clair que l’étal de nature n’était pas un chaos. L’état de nature avait son ordre. C’était l’ordre du talion, de la violence privée pratiquée selon les règles universelles de la vendetta. Dans le premier tome de son chef-d’œuvre de jeunesse, Der Geist des röinischen Rechts, publié en 1852. Jhering se sert en virtuose de ces découvertes dans le domaine des sources anciennes pour proposer une nouvelle vision générale du droit ancien. Selon cette nouvelle vision, les premières étapes du développement juridique commencent, selon la fameuse phrase que Jhering emprunte à la dogmatique du droit civil5, par la Selbsthiilfe, le système de la justice privée. Les victimes se vengent elles-mêmes de ceux qui leur ont fait du tort. Ce premier stade de la justice privée prend fin quand l’État décide de réguler la violence privée. Le jeune État entre en scène, selon la reconstitution de Jhering, et exige que les parties offensées demandent son autorisation avant de se venger. Après quelque temps, l’État prend lui-même la responsabilité de la vengeance ; autrement dit, il monopolise l’exécution de la vengeance. L’État n’abolit pas l’état de nature II l’institutionnalise, en acceptant l’ordre naturel de la violence6. Et même au XIX^e siècle, l’État ne monopolise la justice privée qu’incomplètement, laissant toujours par exemple à des maris qui découvrent leur femme en flagrant délit d’adultère le droit de se venger librement7.

9Telle est la fameuse théorie de Jhering sur le passage de la justice privée à la justice publique, la première version de ce qui allait devenir le concept du « monopole de la violence ». Cette théorie a connu dès son apparition un grand succès, qui ne s’est pratiquement pas démenti jusqu’à nos jours. On voit immédiatement pourquoi. La version des débuts de l’histoire humaine que nous présente Jhering, son évocation d’une violence sans frein et du désir de vengeance, a un parfum authentiquement primitif. Cette image du monde primitif a certainement paru plus plausible que celle de Locke, image de bourgeois gentilshommes qui se réunissent calmement pour former un gouvernement. Enfin et surtout, cette image correspond à l’idée que les Européens du XIX^e siècle ont d’eux-mêmes : ils se croient plus civilisés que n’importe quelle société du passé, et ils se croient plus civilisés en grande partie parce qu’ils font un effort considérable pour contenir la violence dans leur société, en particulier dans les villes.

10Tout cela rendait la théorie du droit primitif de Jhering plus attrayante et plus vraisemblable que celle de Locke. Aujourd’hui encore, elle peut paraître attrayante et vraisemblable. Pourtant, une première étape dans l’évaluation de la tradition du « monopole de la violence » consisterait à reconnaître que, malgré ses ambitions romantiques, Jhering n’a pas fait de grand progrès par rapport à Locke. Je ne parle pas seulement du fait évident que Jhering, comme Locke, a cru que l’histoire ancienne de la société donne la clef de toute son histoire ultérieure ; qu’il y a une espèce d’entéléchie aristotélicienne de l’histoire du droit. Mais surtout du fait que, à certains égards, la théorie de Jhering paraît aussi anachronique que celle de Locke. L’idée de Locke de gentlemen libres qui se réunissent pour former un gouvernement appartient évidemment à l’atmosphère des années 1680 en Angleterre. Mais l’idée de Jhering, celle d’un État qui ne tolère pas généralement la justice privée, appartient elle-même aux idéaux européens du XIX^e siècle, et plus spécialement aux idéaux de l’Europe du Nord. La plupart des sociétés humaines ne ressemblent pas à l’Allemagne, à la France ou à l’Angleterre du milieu du XIX^e siècle, si empressées à maintenir l’ordre sur les marchés et à travers tout le pays. La plupart des sociétés révèlent une tolérance beaucoup plus grande en ce qui concerne la violence et la justice privée. Cela est vrai, autant que nous le sachions, aussi bien de la Rome ancienne, à tous les stades de son histoire, que d’autres lieux et d’autres temps. Je souligne ce fait particulièrement, bien entendu, en tant que citoyen américain, c’est-à-dire citoyen d’un pays qui ne s’engage pas du tout à restreindre la violence privée à la façon des États d’Europe du Nord ; un pays dont beaucoup de citoyens estimeraient que l’État n’est pas légitime s’il ne tolérait pas la violence privée.

11Jhering reste donc très proche de Locke dans la mesure où il projette les valeurs de son temps dans le passé. Il reste proche de Locke aussi d’une autre façon, particulièrement importante du point de vue de nos objectifs dans ce séminaire sur la pensée juridique et la sociologie. Tous deux ont mis en œuvre une théorie relevant du droit privé, en ce qui concerne à la fois les normes des conduites humaines et le rôle de l’État. Locke a commencé par émettre l’hypothèse que le contrat définit les normes des conduites humaines : les hommes primitifs de Locke poursuivent leurs intérêts rationnellement, en passant des conventions, des accords. En outre, on peut dire que l’État de Locke est fondé lui aussi sur des normes contractuelles, car il a pour fonction de se porter garant des droits acquis par des moyens privés, de faire valoir des droits privés. Jhering ne s’est pas beaucoup écarté de ce modèle. Il a commencé, lui aussi, par faire l’hypothèse que les normes des conduites humaines sont des normes du droit privé. La grande différence entre Locke et Jhering est que, selon Jhering, ces normes sont des normes, non pas contractuelles, mais délictuelles : les hommes primitifs de Jhering poursuivent leurs intérêts rationnellement, par la perpétration de délits, en faisant du tort aux autres. Quant à l’État de Jhering, il est lui aussi un État de droit privé : son rôle consiste à se porter garant, à faire valoir des conséquences de la perpétration des délits privés, du moins des délits de vengeance. On peut réduire la différence entre Locke et Jhering, en recourant à une formule un peu trop simple : là où Locke a avancé une théorie du contrat social, fondée sur le droit de poursuite pacifique de l’intérêt individuel, Jhering a répondu en proposant une théorie du délit social, fondée sur le droit de poursuite violente de l’intérêt individuel.

12La théorie du délit social de Jhering ressemblait donc, à plus d’un titre, à la théorie du contrat social de Locke. Mais sur un point essentiel la théorie de Jhering était plus faible que celle des théoriciens du contrat social : à la différence de Locke, Jhering n’a pas expliqué à son lecteur d’où vient l’État. Tous les théoriciens du contrat social ont offert une explication des origines de l’État ; c’était leur but. Au contraire, Jhering (de même d’ailleurs que Wilda) n’a pu offrir une telle explication. L’État archaïque de Jhering entre en scène de manière imprévue, surgi d’on ne sait quelles mystérieuses coulisses, pour monopoliser la vengeance, venant, telle la femme de Caïn, de nulle part. Peut-être doit-on repérer ici l’influence de Hegel, qui a pu conduire Jhering à concentrer son attention exclusivement sur le développement de la mentalité du droit subjectif aux premières étapes de l’histoire8. En tout cas, Jhering inaugure, comme on le verra, une tendance qui se révélera à l’œuvre dans toute l’histoire de l’idée du monopole de la violence : une tendance à réserver, au moins du point de vue du lecteur anglo-américain, un accueil intellectuel peu critique par rapport à l’État considéré comme donné.

13Dès le premier coup d’œil donc, la théorie jheringienne révèle certaines faiblesses ; et il est possible de démontrer qu’elle en a d’autres que je ne peux pas évoquer ici9. Néanmoins, la théorie de Jhering a été bientôt reçue comme une explication suffisante et définitive susceptible d’éclairer tout le droit ancien. Dès la publication de son livre, les historiens du droit étaient certains de maîtriser les sources anciennes.

Il

14Notre sujet, dans ce séminaire, n’est pourtant pas la pensée des historiens du droit, mais la pensée des sociologues ; et c’est à la sociologie de Jhering qu’il nous faut maintenant nous intéresser. Comment la théorie jheringienne en matière d’histoire du droit, avec son mot clé, Selbsthülfe, est-elle devenue la théorie sociologique jheringienne, avec sa formule clé du « monopole de coercition » ? Pour répondre à cette question, nous devons faire un bond en avant de vingt ans, jusqu’à l’époque du nouvel Empire de Bismarck, dans les années 1870. Nous devons commencer aussi à nous intéresser à l’histoire de la pensée économique, et à l’histoire du libéralisme allemand.

15Jhering inaugure véritablement son œuvre sociologique avec son Der Zweck un Recht de 1877. Lorsqu’il écrit ce livre, deux évolutions importantes se sont produites pour les savants allemands qui tâchent de comprendre une société exposée à de grands bouleversements, dominée par un État qui manifeste de nouvelles exigences sans disposer d’un grand pouvoir constitutionnel. D’une part, la science du droit privé allemande, face au nouvel État, prend une nouvelle orientation philosophique ; d’autre part, l’industrie allemande entame son prodigieux essor. Toutes deux sont importantes pour comprendre l’évolution de la théorie du délit social en Allemagne.

16Commençons par la nouvelle philosophie du droit privé. La science du droit privé des années 1850 s’était surtout occupée de questions historiques : tous les spécialistes considéraient alors que les questions de droit contemporain devaient être tranchées à la lumière des études d’histoire ancienne. Au contraire, vingt ans plus tard, la philosophie domine. Et il s’agit d’une assez bonne et profonde philosophie, particulièrement en ce qui concerne les questions de délit qui avaient occupé les grands esprits des années 1850. Il s’agissait plus précisément pour les philosophes du droit de déterminer la nature du Zwang, de la coercition. Mot très discuté à l’époque, et mot à travers la discussion duquel on peut percevoir les étapes principales du développement de la pensée juridico-libérale allemande. Les figures les plus éminentes à s’être occupé de cette question étaient, outre Jhering, avec son idée d’un « monopole de la coercition », deux philosophes aujourd’hui tout à fait oubliés (dans mon pays, mais pas en Allemagne). Karl Binding et Ernst Rudolf Bierling.

17Le brillant Binding a été le premier à se pencher sur la nature de la coercition, dans son livre publié en 1872, Die Nortnen und ihre Übertretung. Une œuvre qui constitue un véritable tour de force, et qui est fameuse parmi les philosophes du droit pénal en raison de sa défense de la criminalisation rétroactive. Ce livre remarquable, qui inaugure en Allemagne une tradition d’étatisme audacieux, apparaît au premier examen assez éloigné des écrits de Jhering des années 1850, et même de toute la culture de ces années-là. Mais l’analyse de Binding s’inspirait, en réalité, d’une vision du monde très proche de celle qui caractérise les années 1850 : il s’agissait encore de l’idée d’un État minimaliste face à une société marquée par une violence privée généralisée.

18En fait, à divers égards, Karl Binding est le premier à esquisser les contours philosophiques essentiels de l’idée du « monopole de la coercition » ; et c’est à travers Binding que nous pouvons mieux comprendre comment la théorie historique du délit social est devenue la théorie philosophique du délit social.

19Binding s’est penché sur la question du crime. Qu’est-ce qui peut autoriser l’État, s’est-il demandé, à criminaliser et à punir des actes de violence privée ? Sa réponse s’inspire du droit naturel : l’État peut seulement punir les actes qui sont condamnés par des normes naturelles transcendantes car personne ne pourrait concevoir que l’État ait le droit de criminaliser tout ce qui lui plaît. Les crimes authentiques ne sauraient être des incila prohibita ; ils ne peuvent être que des mala in se. Telles sont les prémisses de Binding, prémisses derrière lesquelles on peut sentir percer l’inquiétude des libéraux allemands en train d’inventer un nouvel État fondé trop évidemment sur l’usage de la force. Et c’est de ces prémisses que Binding a tiré sa conclusion fameuse et inquiétante, selon laquelle l’État peut mettre en œuvre une criminalisation rétroactive. Si un individu a commis un acte suffisamment néfaste pour justifier un châtiment de la part de l’État, cet État ne peut pas esquiver son devoir de punir cet individu, même s’il a auparavant négligé de définir l’acte néfaste en question comme un « crime10 ». Un acte suffisamment néfaste pour justifier un châtiment officiel est un acte qu’un État, même un État minimaliste, a le devoir de punir.

20Cet argument en faveur de la criminalisation rétroactive nous semble aujourd’hui ouvrir la porte à un épouvantable dérèglement de l’État, et nous ne pouvons pas lire Binding sans penser que cet argument a pu séduire les nazis, à qui l’idée que l’État ait pu « négliger » de criminaliser des actes dangereux ne posait aucun problème11. Mais les événements historiques postérieurs ne doivent pas nous induire en erreur en ce qui concerne le point de départ philosophique de Binding. Car, bien que son État paraisse abusif et déréglé, ses analyses restent constamment fondées sur l’idée d’un État minimaliste. L’État de Binding demeure l’État de la tradition du droit privé des années 1850, l’État du droit privé du Geist des römischen Rechts. Pensons-y. L’État archaïque du Geist de Jhering n’a pas de programme de droit matériel. Il n’a que la mission purement procédurale de faire valoir des droits privés à la vengeance ; et c’est le besoin impératif de faire valoir pacifiquement ces droits privés à la vengeance qui justifie l’existence de l’État. L’État de Binding a le même profil, il n’a pas de programme de droit matériel. Il ne définit aucun crime. Il a une mission purement procédurale : la mission de punir des actes qui sont, par leur nature, forcément néfastes.

21L’État archaïque de Jhering et l’État moderne de Binding partagent donc le même fondement philosophique. Ils sont fondés sur ce que j’appellerai le minimalisme procédural. Je voudrais rendre cette formule aussi claire que possible. Par minimalisme procédural je désigne une philosophie du droit, paradoxalement à la fois très libérale et très étatiste, qui commence avec les deux suppositions suivantes. Premièrement, les objectifs matériels de l’État ne sont jamais définis par l’État lui-même, mais sont tirés de quelque source impérieuse extérieure à l’État. tel que le droit naturel ou le besoin urgent de satisfaire pacifiquement des demandes privées de vengeance. Deuxièmement, l’activité de l’État est étroitement limitée à la mission procédurale minimale de faire tout ce qui est nécessaire pour faire valoir ces buts matériels. Voilà ce qu’est un minimalisme libéral. Mais ce n’est pas du tout un hasard si cette philosophie minimaliste de l’État peut conduire en même temps à des résultats qui paraissent remarquablement étatistes : car en demandant que l’État n’intervienne que lorsque des objectifs extrêmement impérieux sont en jeu, le minimalisme procédural ne s’accorde aucune liberté de mouvement pour limiter l’activité de l’État qui poursuit ces objectifs. Le minimalisme procédural implique, en quelque sorte, un maximalisme matériel.

22Tel qu’il est employé dans les années 1870, le mot Zwang, « coercition », est intimement lié à cette philosophie du minimalisme procédural. Comme l’écrit Binding, c’est le devoir procédural de l’État d’exercer le Zwang, d’exercer la coercition en vertu d’un droit naturel impérieux12. Cela est également vrai, ajoute-t-il, qu’il s’agisse de crime ou de délit13. Car dans les deux cas, seul l’État a le droit d’exercer la coercition, et il a le devoir d’exercer la coercition sans faire d’exception.

23Telle est également à peu de choses près la conception de l’État que Jhering adopte dans son ouvrage Der Zweck im Recht, où il tente de tirer de son histoire du droit une sociologie philosophique. Jhering, bien sûr, n’a pas la même affection que Binding pour le droit naturel14. Mais la mission procédurale de son État est la même : l’État de Jhering exerce le Zwang, la coercition, au service de buts qui lui sont extérieurs. Mais nous ne pouvons pas en rester là, car Jhering ajoute quelque chose de remarquable à la philosophie courante du minimalisme procédural. Il prend le parti décisif d’introduire le langage de l’économie, en liant la coercition à l’un des termes les plus discutés de la pensée économique de son temps, celui de « monopole ». Avec l’apparition de ce mot, nous nous trouvons au grand tournant de notre histoire. Qu’est-ce que Jhering veut dire par ce mot ?

24L’essentiel, je crois, est de comprendre que Jhering, une fois de plus, fait entendre la voix d’une certaine tendance politique parmi des Allemands hésitants entre un libéralisme classique et un nouvel étatisme. Les monopoles ont été, c’est bien connu, dénoncés avec insistance par la pensée économique libérale de la première moitié du siècle. Mais dès les années 1870, c’est une des tâches essentielles que s’assigne la pensée économique allemande, surtout la pensée du nouveau Kathedersozialismus, d’envisager franchement la possibilité de monopoles légitimes. Plus spécialement, les monopoles naturels du nouvel État de Bismarck : le monopole d’État sur les chemins de fer, les services publics, etc. Cette position est notoirement adoptée par Adolf Wagner, le Kathedersozialist de Berlin, qui présente la version définitive de ses idées sur les monopoles « de facto » de l’État au montent précis, pendant les années cruciales du renversement politique de 1876-1877, où Jhering prépare son Der Zweck im Recht15. L’idée que l’État a un monopole nécessaire en ce qui concerne le bien public est une idée très allemande, à cette époque, et très progressiste.

25Durant l’année 1877, deux savants essaient d’utiliser cette nouvelle idée de « monopole » pour analyser le rôle de l’État en matière de droit. Le premier des deux n’était pas, à ce que je crois, Jhering. C’est une figure beaucoup plus obscure : Eugen Dühring, à cette époque Dozent de science économique à la faculté de Wagner à Berlin, et aujourd’hui connu seulement à cause des attaques d’Engels et de Nietzsche. En mars de l’année 1877, Dühring, lecteur attentif de l’historiographie romantique du droit ancien, produit la deuxième édition de son œuvre Der Werth des Lebens. C’est une œuvre qui parle beaucoup de l’importance de la vengeance comme base du droit, et qui assigne à l’État « gleichsam ein Monopol (für die öffentliche Organisation der Rache ») – « pour ainsi dire, un monopole de l’organisation de la vengeance publique16 ». C’est Dühring donc qui présente la première traduction, encore inachevée, de l’idée romantique de l’État archaïque dans les termes de l’étatisme économique.

26Mais c’est Jhering, quelque neuf mois après, qui finalement l’achève. C’est en décembre qu’il met au point sa propre formule du « monopole du droit de la coercition17 », formule qui établit une relation claire entre le minimalisme procédural de la théorie contemporaine de l’État et les propositions de la pensée économique progressiste allemande. Car c’est avec la voix du nouveau progressisme qu’il parle. En proposant le Zwangsmonopol, Jhering déclare, en fait, que l’État moderne peut assumer, au service du bien public, le monopole naturel de la coercition, précisément dans le même esprit qu’il assume le monopole naturel des chemins de fer, des services publics ou de la poste. Par son monopole de la coercition, l’État assume donc une fonction fondamentalement privée, mais une fonction qui ne peut être exercée que par lui. Avoir un droit pénal serait théoriquement la même chose que d’avoir un service postal ; autrement dit, le nouvel État pénal aurait la même grandeur, et la même innocence, que le nouvel État postal. Voilà comment Jhering, en adoptant le langage de la pensée économique, transpose sa conception de l’État des temps anciens jusque dans le monde industriel contemporain.

27Parler de cette façon du Zwangsmonopol présente également d’autres avantages pour Jhering. Cela lui permet surtout de philosopher avec pertinence sur des questions de droit pénal à côté de questions de droit des délits, comme l’avait aussi fait Binding. Suivant les traces de la pensée économique allemande, Jhering peut considérer le monopole de l’État comme un moyen de gérer un bien public ; si, dans le cas d’un délit l’État exerce la coercition pour le compte d’un individu, dans le cas d’un crime, on pourrait dire que l’État exerce la coercition pour le compte de la communauté tout entière. Le crime trouve maintenant sa place dans le champ de la pensée de Jhering, et donc dans le champ de la grande tradition de la pensée sociologique allemande.

III

28Ainsi nous en sommes arrivés au Zwangsmonopol du Zweck im Recht, traduction élégante de l’État minimal guerrier de l’âge de fer en État minimal postal de la fin du XIX^e siècle. Ce qui reste à expliquer est comment on passe du Zwangsmonopol au Monopol legitimer Gewaltsamkeit, de la coercition à la violence légitime, de Jhering à Weber.

29La meilleure manière de suivre le chemin qui mène de Jhering à Weber est de retracer les débats juridiques et économiques qui ont eu lieu autour des deux termes dont Jhering s’est servi, Zwang et Monopol. Tous deux connaissent des métamorphoses significatives dans la pensée allemande de la génération qui suit la publication du Zweck im Redit. À travers ces métamorphoses, nous pouvons voir comment la tradition philosophique du minimalisme a succombé à la pression des conflits sociaux et des crises de conscience intellectuelles qui ont agité l’Allemagne au cours de ces années.

30« Coercition » apparaît déjà comme un terme problématique pour les philosophes du droit des années 1870. La publication du livre ingénieux de E. R. Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, en 1877, commence à déplacer la portée analytique de la « coercition » au-delà de la théorie minimaliste de l’État. Bierling a profondément compliqué les débats allemands en faisant une observation parfaitement simple, mais de grande pertinence pour la société allemande : le « droit », observe Bierling, n’a aucun lien nécessaire avec la « coercition », car la plupart des actes respectueux des lois sont accomplis librement et sans coercition, par des individus qui ont l’habitude de leur obéir18. Il est faux d’imaginer un État coercitif face à une société violente. L’image juste est celle d’un État entouré par des sujets obéissants. Le livre de Bierling a forcé les auteurs allemands à s’attaquer au sujet diaboliquement difficile de la psychologie sociale de l’obéissance, sujet d’un intérêt particulier en Allemagne, au moins depuis la caractérisation de l’Allemagne de Herder comme terra oboedientiae, « pays d’obéissance », et jusqu’à l’âge du Führer. Le livre de Bierling a forcé les auteurs allemands, en outre, à faire un usage philosophique plus précis du mot « coercition », en particulier à cause de la précision avec laquelle Bierling, suivant ici les traces du philosophe du droit P. J. A. Feuerbach19, distingue coercition physique et coercition psychologique. Il est particulièrement significatif qu’il identifie la coercition physique avec la Gewalt, la violence20.

31Mais il nous faut encore avancer de vingt ans, jusqu’aux écrits du grand Eugen Ehrlich, si nous voulons comprendre parfaitement comment la coercition a cédé la place à la Gewaltsamkeit, à la violence. Comme Bierling, dont il était en grande partie l’héritier intellectuel, Ehrlich était résolu à pousser l’étude du « droit » au-delà de l’exercice stéréotypé de la coercition par l’État. Comme d’autres nouveaux sociologues et anthropologues – tel par exemple l’anthropologue A. H. Post, qui parle déjà en 1894des tribus primitives comme de herrschaftliche Verbände, « groupements dominants21 »– Ehrlich voulait en particulier explorer toute espèce de normes des groupements humains en se débarrassant des limites intellectuelles de ce qui est classiquement décrit comme la « loi » : la société, telle qu’Ehtîich se la représente, est composée d’innombrables groupes, chacun d’eux se dotant de sa loi propre, parfaitement valide, Et chacun de ces groupes, soutient-il en déniant l’existence d’un quelconque « monopole de la coercition », exerce une forme de coercition sur ses membres22. Le droit de faire la loi, pour ainsi dire, est donc répandu à travers toute la société.

32C’est avec, en arrière-plan, les écrits de Bierling et d’Ehrlich qu’il est possible de commencer à comprendre pourquoi, au cours de ces années où la société allemande connaît un effondrement terrible, pendant et juste après la première guerre mondiale, Max Weber introduit la Gewaltsamkeit aux côtés du Zwang. La pression de la logique se mêle ici à la pression de la politique. L’observation d’Ehrlich selon laquelle la coercition est une pratique universelle dans la société est logiquement irréfutable. Mais Weber est, de par son naturel politique, comme on sait, beaucoup moins prêt à sacrifier le statut privilégié de l’État que ne l’était Ehrlich. Il ne lui reste alors pas d’autre choix, s’il veut sauver quelque chose de la formule classique de Jhering, que d’abandonner partiellement la « coercition ». C’est ce qu’il fait, en se réfugiant derrière la vieille distinction entre coercition psychologique et coercition physique. Pour sauver la substance de la doctrine jheringienne, Weber réserve à l’État le monopole de la coercition physique de Feuerbach et Bierling, le monopole de la Gewaltsamkeit (selon la terminologie significative de Weber), un mot difficile à traduire, mais que nous pouvons rendre convenablement pour notre propos par « violence23 ».

33Le passage de la coercition à la violence est donc logiquement nécessaire. Autrement, il ne resterait plus rien de Jhering. Mais il faut reconnaître que, en opérant ce passage, Weber sacrifie inévitablement l’un des aspects centraux de la théorie de Jhering : il abandonne le minimalisme procédural. La formule de Jhering appartenait dans sa structure même, au minimalisme procédural. Comme on l’a vu, les diverses significations du mot Zwang appartiennent entièrement à une conception procédurale du droit. La coercition doit être exercée pour atteindre un but précis ; il n’y a pas, dans l’usage normal, de coercition pour la coercition, de Zwang um des Zwanges willen. Gewaltsamkeit a d’autres significations. La violence pour la violence est tout à fait possible. On la prêche beaucoup à la fin du siècle ; et on la pratique beaucoup précisément dans les affreuses années 1914-1919, au moment même où Weber invente sa propre formule du « monopole de la violence ». Lorsque Weber substitue le « monopole de la violence » au « monopole de la coercition », il détache la formule de sa logique originelle minimaliste.

34Cependant, le mot « monopole » avait, lui aussi, assumé des significations nouvelles au cours des années qui ont suivi l’époque de Jhering. En 1877, la théorie du monopole comporte, comme nous l’avons vu, des connotations liées aux monopoles naturels de l’État. Les économistes des années 1870 prennent encore ombrage de l’idée que des groupements privés pourraient exercer des monopoles ; pour eux, monopole légitime signifie, par définition, monopole de l’État. En outre, un monopole ne peut être exercé que pour le bien public. Cela n’est plus le cas à l’époque où Weber écrit ses dernières œuvres. En partie à cause des recherches de Weber lui-même, mais aussi à cause des recherches d’autres savants tels que son élève Robert Liefmann24, l’idée de la recherche légitime du monopole par toutes sortes de groupements paraît parfaitement acceptable pour la pensée économique allemande. La recherche du monopole est caractéristique d’une mêlée compétitive qui absorbe les énergies d’une société où la compétition pour monopoliser des « biens idéels, sociaux et économiques25 » est constante. Les monopoles ne sont plus des monopoles naturels, liés à l’idée du bien public. Les monopoles sont parfaitement fortuits, et ne dépendent que de l’acquisition exclusive des droits. Pour tout lecteur d’Économie et société, il est clair que ce type de pensée économique est lié au concept wébérien de la poursuite par l’État du « monopole de la violence légitime », et je n’insisterai pas. Je voudrais seulement souligner que le terme « monopole », à l’époque de Weber, n’implique plus une idée minimaliste de l’État.

35Au contraire, sa formule n’a absolument aucune implication en ce qui concerne les limites du pouvoir public, et absolument aucun lien avec l’idée du bien public. L’État de Weber n’a pas de monopole naturel, mais seulement un monopole contingent, qui dépend de sa capacité à exclure des concurrents. Que Weber ait compris sa formule dans ce sens apparaît évident dans le contexte politique de la terrible année 1919, quand il prononce la formule dans sa conférence sur le Métier et la vocation de politique. L’année où paraît ce texte célèbre est, bien entendu, l’année de la guerre dans les rues, des Freikorps, des spartakistes – une année où un grand nombre de groupements soi-disant dominants exercent la violence. Dans ce contexte, parler de l’État comme d’un groupement en compétition avec d’autres signifie qu’on parle le langage le plus froid de l’analyse politique contemporaine.

36Cette vision du monde est, bien entendu, à des années-lumière du progressisme libéral du droit privé de Jhering. Ce qui trahit, bien sûr, un écroulement du monde allemand sur lequel je ne peux pas m’étendre ici. Mais ce changement trahit aussi une transformation dans l’histoire intellectuelle qui mérite de retenir notre attention. Finalement, Weber a cessé de penser en termes de minimalisme de l’État, parce qu’il a cessé de penser en termes de droit privé. Son point de départ n’est plus l’apparition de « droits » de toutes sortes dans la société privée, soit au travers de contrats, soit au travers de délits, droits que l’État fait valoir. Weber pense exclusivement en termes économiques, alors que Jhering, même dans le Zweck, restait encore, au fond, un philosophe du droit privé. Parce que Weber ne pense plus au droit privé, il ne pense pas non plus aux droits subjectifs. Un corollaire presque nécessaire est qu’il ne pense plus aux limites du pouvoir de l’État. Nous sommes confrontés à une évolution capitale qui nous éloigne de la pensée fondée sur des droits privés. Et je voudrais faire observer que cette évolution est la conséquence, et le prix, de la grande évolution que représente Weber : le passage d’une époque où les juristes exerçaient une influence dominante à une époque où les spécialistes des sciences sociales ont exercé une influence dominante. Le résultat chez Weber est un radicalisme beaucoup plus profond que tout ce qui peut être décelé chez Jhering.

37Jhering avait pu croire qu’il rompait avec le libéralisme de Locke. Mais en réalité c’est Weber qui a accompli la rupture.

IV

38il était inévitable que la formule de Weber, détachée de ses origines dans le droit privé, domine la période de Weimar, au cours de laquelle la foule des étudiants et des lecteurs passionnés de Weber occupe la scène intellectuelle. À Weimar, presque tous les débats tournent autour des problèmes soulevés par le « monopole de la violence ». Nous n’avons qu’à nous pencher sur les articles encyclopédiques d’un libéral comme Richard Thoma26 ou d’un nazi futur comme Otto Koellreutter27, au milieu des années 1920, pour voir à quel point l’approche de Weber séduit les théoriciens du droit de Weimar. La triste évaluation de cette pensée qu’offre Hermann Heller, en exil en 1934, exprime fidèlement le sentiment que ne manque pas de susciter la lecture de la littérature de Weimar. Pour Heller, la sociologie a révélé une forme d’incompréhension fondamentale. Heller évoque ici la distinction entre la fin de l’État et ses moyens :

« L’agnosticisme, qui n’admet même pas de réponse à la question justifiée de la fin de l’État, finit par soutenir l’idée sans fondement que le groupement politique doit exclusivement être défini par ses moyens, par la “violence”. Cette doctrine, et, ce qui est encore plus important, les nombreuses doctrines qui soutiennent que le pouvoir est le but logique nécessaire de l’État sont moins fausses que vides. Car le pouvoir se développe au sein de toutes les institutions humaines, et sans spécification d’une fonction significative propre à l’État, celui-ci ne se distingue pas d’un cartel du charbon, d’une bande de voleurs, ou bien d’un club de pétanque28. »

39Il est possible que Heller dresse ici un tableau trop sombre de la tradition wébérienne – mais peut-être pas. L’idée, qui découle logiquement des analyses économiques de Weber, selon laquelle l’État n’est qu’un « groupement » parmi d’autres, qui recherche un « monopole » parmi d’autres, est vraiment poussée jusqu’à ses conséquences les plus absurdes à Weimar. Je n’ai pas le temps d’évoquer tout cela d’une façon détaillée. Je dois me contenter de mentionner ce qui se laisse aisément observer : premièrement, l’image de l’État comme cartel du charbon ou bande de voleurs est vraiment très répandue chez les publicistes de Weimar ; deuxièmement, cette image contribue à délégitimer l’État de Weimar. Dans cette mesure, l’idée du monopole de la violence a pris racine dans la terre empoisonnée de Weimar avec une facilité inquiétante.

40Les derniers jours de Weimar – ces jours pendant lesquels l’État allemand est vraiment devenu comparable à une bande de voleurs, ou pire – ne laissent guère de doutes quant à la justesse du jugement de Heller. Plus que jamais, la formule de Weber est monnaie courante dans les années désespérées de 1930-1933. Les auteurs sont d’accord sur le fait que la question est la lutte pour un « monopole », sans, bien entendu, être d’accord sur ce qui doit être monopolisé. Je ne dispose pas d’assez de temps pour mentionner les nombreux auteurs, pour la plupart très médiocres, qui ont publié des vues « monopolistes » au cours de cette triste époque29.

41Mais un auteur au moins, rien moins que médiocre quant à lui, mérite de retenir notre attention. C’est Carl Schmitt, dont le texte frappant Die Machtpositionen des modernen Staates, écrit juste après son ralliement au parti nazi, est publié en mars 1933. Il s’agira du dernier texte que je mentionnerai. Dans ce texte – qui n’est pas, bien sûr, sa meilleure œuvre – Schmitt énumère une liste de monopoles d’État. Quelques-uns sont encore ceux que décrivait Adolf Wagner soixante ans auparavant : les chemins de fer, la poste, etc. Peu de textes montrent en fait plus clairement comment la théorie du monopole politique de l’État s’enracine dans la théorie du monopole naturel économique des années 1870. Mais en même temps, peu de textes montrent à quel point l’idée du monopole s’est développée à la date de 1933 :

« Le plus important de tous les monopoles, le monopole des armements, est entre les mains de l’État, et lui appartient essentiellement…
Il en est de même de l’évolution des techniques modernes de transport et de communication à travers les chemins de fer, les voitures et les avions, et l’organisation de la poste, du télégraphe, du téléphone, de la radio, qui constituent eux aussi dans une grande mesure un monopole de l’État. Mais à côté du contrôle des armements, des transports et des communications, il y a d’autres techniques encore plus importantes pour le pouvoir de l’État, à savoir les techniques qui permettent de former l’opinion publique et la volonté générale de la nation… À cet égard, la presse d’imprimerie était le moyen spécifique de l’ère libérale… Aujourd’hui, la radio et le film sont des moyens au moins aussi importants et efficaces, sinon plus importants et efficaces, pour former l’opinion publique… La radio et le cinéma… conduisent l’État à exercer un monopole ou une censure, ce qui amène nécessairement un renforcement du pouvoir politique30. »

42Du « monopole de la violence » au « monopole des moyens de former l’opinion publique ». Ce texte frappant nous montre quelque chose que je ne peux malheureusement pas développer ici : comment la pensée sociologique de Weber s’est doucement prêtée, ici comme ailleurs, à encourager l’idée du Führer. Mais Weber et le Führergedanke serait le thème d’une autre conférence. Pour le moment, je dois me concentrer sur ce que nous montre le passage cité de Schmitt en ce qui concerne l’histoire de l’idée du monopole de la violence. Il nous montre surtout, à mon avis, comment Schmitt a transformé notre vieille idée du « monopole » en une théorie de la souveraineté.

43Suivons cette transformation plus précisément. Comme nous l’avons vu, le « monopole de la coercition » de Jhering appartenait, fondamentalement, au langage de l’analyse du droit privé, et la logique même de sa formule impliquait un État qui n’avait pas de but matériel mais seulement une mission procédurale. Au temps de Weber, le « monopole de la violence », tel qu’il est compris, appartient au langage de l’analyse économique, et il a perdu toute implication minimaliste. Sous la plume de Carl Schmitt, l’idée n’appartient plus ni au langage de l’analyse du droit privé, ni au langage de l’analyse économique. Pour Schmitt (comme, il faut remarquer, pour Hans Kelsen31) elle appartient à la théorie de la souveraineté, et son but est également de conférer du pouvoir à l’État. Alors que Weber, quinze ans auparavant, avait une approche descriptive, Schmitt parle le langage de la justification, en disant « si l’État veut régner, il doit monopoliser ». Il transforme l’idée du monopole, pour le dire simplement, en une reformulation de la tautologie fameuse de Jean Bodin, « la souveraineté est inaliénable ». L’étude du « monopole » de l’État devient l’étude de tous les pouvoirs que l’État pourrait éventuellement, par crainte du pouvoir privé, revendiquer pour soi.

44Tout cela ne veut pas dire, bien sûr, que l’idée du monopole de Schmitt ne va pas au-delà des idées de Bodin. En substituant la « monopolisation » du pouvoir souverain à « l’inaliénabilité » du pouvoir souverain. Schmitt fait des progrès théoriques significatifs. Il appréhende de façon plus large ce que peuvent être les pouvoirs inaliénables ou monopolisés de l’État. Mieux encore, il comprend de façon dynamique les méthodes par lesquelles l’État revendique ces pouvoirs : « Monopoliser », c’est un procès dynamique, alors que l’inaliénabilité est une propriété statique. Finalement, Schmitt réussit à libérer la théorie de la souveraineté de toute idée d’un « droit » de régner ; on voit là l’héritage de la tradition sociologique de Weber. En même temps, il faut observer bien sûr, que Schmitt a la même faiblesse majeure que Bodin, il raisonne par tautologie.

45Mais une discussion complète de la théorie de la souveraineté de Schmitt m’entraînerait au-delà de mes compétences, et de mon sujet présent. Je conclus maintenant en faisant deux observations sur la place de Schmitt dans l’histoire de l’idée du monopole de l’État avant de proposer quelques remarques générales. La première observation est peut-être évidente : bien que l’approche de Schmitt soit différente de celles de ses prédécesseurs, on doit remarquer qu’il a partagé un point commun central avec Jhering et Weber : son État n’a pas de but matériel nécessaire. Sa théorie de la souveraineté reste une théorie procédurale. La différence, si l’on peut dire, est que la théorie de Schmitt est une théorie du maximalisme procédural. Son dessein n’est plus de limiter la mission procédurale de l’État, mais de donner à cette mission la plus grande extension possible. La deuxième observation est, elle aussi, peut-être évidente. La tradition du « monopole », en passant du langage du droit au langage de l’économie et, finalement, au langage de la théorie de la souveraineté, a perdu tout contact avec le concept du bien public qui a marqué ses débuts.

V

46Quelques mots de conclusion. Pourquoi l’idée du « monopole » a-t-elle semblé être une si brillante métaphore pour décrire l’État ? Pourquoi semble-t-elle encore si brillante ? La réponse est banale : comme toute métaphore, elle semble brillante parce qu’elle parle un langage agréablement étrange. C’est le langage des affaires privées. Dès ses débuts, le trait de génie de la formule est de parler de l’État comme s’il s’était lancé dans des activités privées stéréotypées. L’État de Jhering exerce la vengeance ; l’État de Weber recherche un monopole ; et l’État de Schmitt déclare, pour sa part, que des activités à l’origine privées, telles que la radio et les armements, sont du ressort du « monopole de l’État ». C’est bien entendu cette façon de nier l’existence d’activités qui soient par nature publiques qui fait de notre tradition une tradition du délit social, parallèle à la tradition du contrat social.

47Et peut-être cette tradition constitue-t-elle la meilleure manière de penser l’État. Peut-être, pour me servir ici d’une comparaison empruntée à la science économique américaine d’aujourd’hui, n’y a-t-il pas de macro-économie, peut-être n’y a-t-il que des finances publiques. Mais une réflexion plus sobre nous montre, je crois, qu’il est plus difficile que nos auteurs ne l’ont cru de tirer ce type de conclusions. Par son caractère brillant, cette métaphore nous rend aveugles à beaucoup de problèmes assez difficiles qui concernent les qualités inhérentes à l’État, en tant qu’État32.

48Il s’agit, au bout du compte, d’un paradoxe du libéralisme du XIX^e siècle. Car c’est précisément de l’État, en tant qu’État, qu’on n’a pas voulu entendre parler pendant ce grand siècle libéral. Surtout en ce qui concerne le droit criminel, on n’a pas voulu savoir que l’État, en tant qu’État, pouvait établir des normes. On a voulu désespérément tirer toute norme exclusivement de la sphère privée. C’est à cause de cela qu’on a découvert, au commencement de mon histoire, le droit primitif de commettre la violence ; et c’est à partir de là que se développe tout le reste. Mais est-ce que nous voulons vraiment croire au droit d’exercer la violence ?