1 [1971] Le droit est un système de normes ; et les normes ont pour signification des actes de la volonté qui se rapportent au comportement des autres hommes. Ces actes de la volonté sont des actes d’êtres humains ou d’êtres supra-humains, comme le sont les actes de la volonté divine, ou encore, de la Nature – comme dans le cas du prétendu droit naturel. Concernant les normes juridiques, ou plus précisément des normes du droit positif, nous n’avons affaire qu’à des normes qui tirent leur signification d’actes de la volonté humaine. Ces normes ont comme spécificité de régler leur propre production et leur application.

2Les actes de la volonté se rapportant au comportement des autres hommes sont avant tout des commandements. Toutefois tout commandement n’est pas une norme, et toute norme n’est pas un ordre. Une norme peut également consister en une autorisation à donner des ordres. Lorsqu’un voleur des rues m’ordonne de lui donner mon argent, son acte de volonté, c’est-à-dire son commandement, n’a pas la signification d’une norme. Si je refuse de suivre son commandement, je ne transgresse aucune norme. La signification subjective de son acte de volonté, que je doive lui donner mon argent, n’est pas interprétée comme une signification objective, c’est-à-dire comme une norme obligatoire, comme l’est par exemple le commandement de l’employé du Trésor public qui veut que je m’acquitte d’une somme déterminée. Pourquoi, dans un cas, la signification de l’acte de volonté, le devoir, est-il également la signification objective de l’acte, c’est-à-dire une norme obligatoire et valide, alors qu’il ne l’est pas dans l’autre cas ? Ceci revient à se demander : qu’est-ce qui fonde la validité de la norme présente dans l’un des deux cas cités ? La réponse est : dans un cas – l’ordre de l’employé du Trésor public –, l’acte, qui a pour signification un devoir, est autorisé par une norme valide, tandis que dans l’autre cas il ne l’est pas. [1972] Par cette norme qui autorise l’acte, la signification subjective de l’acte est également sa signification objective : celle d’une norme obligatoire et valide. La norme supérieure qui confère autorité est le fondement de validité de la norme inférieure autorisée.

3Admettre que ce qui fonde la validité d’une norme inférieure, c’est la validité d’une norme supérieure, semble conduire à un regressus in infinitum. En effet la norme supérieure, qui confère autorité, a elle-même pour signification un acte de volonté relatif au comportement d’autres personnes ; et c’est seulement si cet acte est lui aussi autorisé par une norme encore supérieure, que sa signification subjective possède également une signification objective, celle d’une norme obligatoire valide. Je souhaite l’expliquer à partir d’un exemple simple. Un père adresse à son fils cette norme individuelle : Va à l’école. Le fils demande au père : Pourquoi dois-je aller à l’école ? En d’autres termes, il demande pourquoi la signification subjective de l’acte de volonté de son père est une signification objective, c’est-à-dire pourquoi il s’agit d’une norme obligatoire pour lui, ou encore, ce qui signifie la même chose : qu’est-ce qui fonde la validité de cette norme ? Le père répond : Parce que Dieu a commandé d’obéir aux parents, c’est-à-dire qu’il a autorisé les parents à commander aux enfants. À quoi le fils rétorque : Pourquoi doit-on obéir aux commandements de Dieu ? Ce qui revient à demander : pourquoi la signification subjective de cet acte de volonté de Dieu possède-t-elle également une signification objective, celle d’une norme valide, ou encore : qu’est-ce qui fonde la validité de cette norme générale ? La seule réponse possible est : parce qu’en tant que chrétien, on présuppose que l’on doit obéir aux commandements de Dieu. C’est l’énoncé sur cette validité d’une norme, qui doit être présupposée dans la pensée d’un chrétien, afin de fonder la validité des normes de la morale religieuse. C’est la norme fondamentale de la morale religieuse qui fonde la validité de toutes les normes de cette morale. Il s’agit d’une norme fondamentale, au sens où l’on ne peut plus demander ce qui fonde sa validité. Ce n’est pas une norme positive, c’est-à-dire posée par un acte de volonté réel, mais une norme présupposée par la pensée d’un chrétien.

Droit et morale

4Prenons maintenant un exemple dans le domaine du droit. La différence entre droit et morale tient à ce que le droit est un ordre coercitif, c’est-à-dire qu’il [1973] cherche à provoquer un certain comportement des hommes, en rattachant au comportement contraire un acte contraignant le sanctionnant : privation de vie, de liberté, d’activité économique ou d’autres valeurs. Si quelqu’un vole, il doit – si nécessaire, par la contrainte – être mis en prison. Par cette norme, le droit interdit le vol. La morale cherche elle aussi à provoquer un certain comportement des hommes, et elle prévoit elle aussi des sanctions. Mais ces sanctions sont l’approbation du comportement conforme à la morale et la réprobation du comportement contraire, et ne sont pas des actes contraignants. En outre ces sanctions ne fonctionnent pas comme des moyens censés provoquer le comportement conforme à la morale.

5La norme juridique générale : si quelqu’un vole, il doit être mis en prison, n’est d’abord que la signification subjective d’un acte de volonté du législateur. Elle est appliquée par décision du juge : Maier, qui a volé un cheval à Schulze, doit être mis en prison pour un an. Cette décision judiciaire est interprétée comme une norme individuelle obligatoire et valide. Or elle n’est d’abord que la signification subjective d’un acte de volonté du juge dirigé vers le comportement d’un organe exécutif. Si nous saisissons cette signification subjective comme également objective, c’est-à-dire comme une norme obligatoire, et l’homme qui pose cet acte, comme un juge, c’est parce que cet acte est habilité par une norme générale contenue dans une loi : Si un homme commet un vol, le juge compétent doit lui infliger une peine de prison. La validité de la norme inférieure, individuelle, est fondée par la validité de la norme supérieure générale. Et le juge fonde factuellement sa décision sur le fait qu’elle s’accorde avec une norme juridique générale et valide qui l’habilite.

6Mais à son tour la norme générale contenue dans une loi, à l’instar de la loi tout entière, n’est d’abord, comme on l’a observé, que la signification subjective de l’acte de volonté d’un homme ou d’une pluralité d’hommes formant un corps législatif. La fonction essentielle d’un législateur est la position de normes générales qui déterminent la procédure des organes chargés d’appliquer le droit, en particulier des tribunaux, ainsi que le contenu des normes individuelles que ces organes ont à poser. Certes une loi peut également contenir autre chose que semblables normes générales. C’est pourquoi l’on distingue entre la loi au sens formel et la loi au sens matériel, ou plus exactement, entre la forme de la loi et la loi, c’est-à-dire entre une procédure déterminée [1974] et la fonction essentielle de cette procédure, qui est la production de normes générales.

7Demande-t-on pourquoi la signification subjective de l’acte du législateur est également sa signification objective, c’est-à-dire une norme générale, et pourquoi l’homme qui instaure cet acte est un législateur ? En d’autres termes : qu’est-ce qui fonde la validité de la norme posée par l’acte du législateur ? La réponse est la suivante : c’est parce que l’acte dont la signification subjective est la norme générale est habilité par la Constitution. C’est dans cette habilitation de certains hommes à produire des normes générales que réside la fonction essentielle de la Constitution. Lorsque l’on distingue entre différentes formes d’État, telles que la monarchie, l’aristocratie, la démocratie, le critère discriminant tient au fait que la Constitution désigne, dans le premier cas, un seul individu qualifié, dans le second, un groupe relativement limité d’individus qualifiés, dans le troisième le peuple tout entier (comme on a coutume de dire abusivement) : pour être plus exact, c’est une assemblée du peuple ou un parlement choisi par le peuple qui habilite la production des normes générales.

8Certes, le document que l’on nomme Constitution contient en outre, le plus souvent, d’autres déterminations que cette habilitation. C’est pourquoi il faut distinguer la Constitution au sens formel de la Constitution au sens matériel, ou plus exactement la forme de la Constitution de la Constitution elle-même. La forme de la Constitution est une procédure déterminée fixant les modalités selon lesquelles une Constitution conçue de telle ou telle manière peut être, au sens matériel, produite ou modifiée. Cette procédure se distingue de la procédure législative habituelle sur un point essentiel (qui n’est pas toujours le seul) : l’élaboration d’une décision valide, c’est-à-dire d’un acte de volonté qui élabore la Constitution ou qui la modifie, est soumise à des conditions lourdes. Le but de cette lourdeur est d’assurer la plus grande stabilité possible à l’instance qui habilite la production des normes juridiques générales, c’est-à-dire à la forme étatique. Parfois une Constitution, c’est-à-dire le document ainsi nommé, détermine que les normes qui règlent la procédure législative ne doivent tout simplement pas être modifiées, ou encore qu’elles ne doivent pas l’être d’une manière qui conduirait à modifier la forme étatique.

9Si l’on s’enquiert de ce qui fonde la validité d’une Constitution donnée, la réponse peut être qu’elle procède de la révision d’une Constitution précédente, et que cette révision s’est effectuée de la même manière que toutes les autres révisions constitutionnelles, c’est-à-dire en prenant pour fondement la Constitution précédente. Ainsi peut-on [1975] remonter jusqu’à une Constitution historiquement première. Cette Constitution historiquement première est d’abord la signification subjective d’un acte de volonté ou d’une pluralité d’actes de volonté. Et si l’on demande : pourquoi la signification subjective de l’acte qui créa cette Constitution est-elle également une signification objective, c’est-à-dire une norme valide ? Ou encore : qu’est-ce qui fonde la validité de cette norme ? La réponse est : parce qu’en tant que juriste, on présuppose que l’on doit se comporter comme la Constitution historiquement première le prescrit. Telle est la norme fondamentale. Cette norme fondamentale habilite l’individu ou la somme des individus qui ont posé la Constitution historiquement première, à poser des normes qui sont l’expression de cette Constitution historiquement première. Si la Constitution historiquement première a été posée par la décision d’une assemblée, ce sont les individus composant cette assemblée qui sont habilités par la norme fondamentale ; si la Constitution historiquement première est née par voie de coutume, c’est la coutume, ou plus exactement les individus dont le comportement forme la coutume créatrice de la Constitution historiquement première, qui sont habilités par la norme fondamentale.

Norme et justice

10Telle est la norme fondamentale de l’ordre juridique, lequel repose en dernière instance sur la Constitution historiquement première. C’est une norme-fondamentale, « Grund-Norm », parce qu’on ne peut pas continuer à demander quel est le fondement de sa validité, en tant qu’elle est une norme non pas posée, mais présupposée. Ce n’est pas une norme positive, c’est-à-dire posée par un acte de volonté réel, mais une norme présupposée par la pensée juridique. Elle représente le fondement ultime de la validité de toutes les normes juridiques qui forment l’ordre juridique. Seule une norme peut être le fondement de la validité d’une autre norme.

11Si l’on veut saisir l’essence de la norme fondamentale, il faut avant tout garder à l’esprit qu’elle se rapporte directement à une Constitution déterminée, effectivement posée, née de la coutume ou bien d’une convention. En d’autres termes, elle se rapporte à une instance factuelle qui pose les normes de la Constitution, normes qui sont la signification subjective de cette instance factuelle. Elle se rapporte indirectement, en revanche, aux normes générales et individuelles de l’ordre juridique qui sont effectivement posées conformément à la Constitution, ce qui veut dire que la norme fondamentale se rapporte indirectement aux instances factuelles dont ces normes sont la signification subjective. Mais cela signifie que la norme fondamentale ne se rapporte qu’à une Constitution en vigueur, c’est-à-dire à une Constitution [1976] en conformité avec laquelle des lois, des décisions judiciaires et des décisions administratives légales sont effectivement posées.

12Ainsi la norme fondamentale n’est-elle pas le produit d’une libre invention. Elle se rapporte à certains faits existant dans la réalité naturelle, à une Constitution effectivement posée et en vigueur, ainsi qu’aux instances factuelles qui produisent et appliquent les normes posées en conformité avec la Constitution. Quel contenu cette Constitution ou encore l’ordre juridique étatique fondé sur elle possède-t-il ? Cet ordre est-il juste ou injuste ? Ceci n’entre pas en question. Il n’est pas non plus question de savoir si cet ordre juridique garantit effectivement un état de paix relatif à l’intérieur de la communauté définie par lui. Dans la présupposition de la norme fondamentale, on n’affirme aucune valeur qui soit transcendante au droit positif.

13Dans la mesure où c’est seulement sous la présupposition de la norme fondamentale qu’il devient possible d’interpréter comme objective la signification subjective de l’instance factuelle qui donne la Constitution, d’interpréter comme des normes objectivement valides les normes dotées d’une signification subjective posées en conformité avec la Constitution par les instances factuelles, la norme fondamentale peut être présentée par la science du droit – si l’on m’autorise l’emploi analogique d’un concept issu de la théorie kantienne de la connaissance – comme la condition logico-transcendantale des jugements par lesquels la science du droit décrit le droit comme un ordre objectivement valable.

14De même que Kant demande : comment une interprétation des faits donnés à nos sens, interprétation libre de toute métaphysique, est-elle possible à travers les lois naturelles formulées par la science de la nature ? De même, une théorie pure du droit demande : comment est-il possible d’interpréter la signification subjective émanant d’instances factuelles déterminées comme un système de normes juridiques objectivement valides, comme un système pouvant être décrit par des propositions juridiques qui ne recourent pas à des autorités métajuridiques telles que Dieu ou la Nature ? La réponse épistémologique de la théorie pure du droit est, à condition de présupposer la norme fondamentale suivante : nous devons nous comporter comme le prescrit la Constitution, c’est-à-dire conformément à la signification subjective de l’acte de volonté qui donne la Constitution, conformément aux ordres de l’auteur de la Constitution. La fonction de cette norme fondamentale est de fonder la validité objective d’un ordre juridique positif, de fonder la validité des normes d’un ordre coercitif en vigueur, qui sont posées par des actes de volonté humains. Ou encore : sa fonction est de nous permettre d’interpréter la signification subjective de ces actes comme leur signification objective.

15On peut nommer la norme fondamentale Constitution au sens logico-transcendantal, en la distinguant de la Constitution au sens du droit positif. [1977] Cette dernière est la Constitution posée par des actes de volonté humains, dont la validité est fondée par la norme fondamentale présupposée.

16La norme fondamentale peut, mais ne doit pas nécessairement être présupposée. Voici ce que le droit et l’éthique déclarent à son sujet : il faut la présupposer pour pouvoir interpréter la signification subjective des actes de volonté dirigés vers le comportement des autres hommes comme une signification objective, pour pouvoir interpréter ces contenus signifiants comme des normes juridiques ou morales obligatoires. Puisque pareille interprétation est conditionnée par la norme fondamentale, il faut admettre que les propositions exprimant un devoir ne peuvent être interprétées comme des normes morales ou juridiques objectivement valides que sous cette condition.

17Face à l’objection selon laquelle la norme ici présupposée n’est pas posée par un acte de volonté réel, mais uniquement par la pensée juridique, on peut d’abord faire valoir qu’une norme ne peut signifier qu’un acte de volonté, non un acte de pensée, et, qu’entre ce qui doit être et ce qu’on veut, il existe une corrélation essentielle. On ne peut toutefois surmonter l’objection qu’en concédant ceci : lorsque nous concevons la norme fondamentale, nous devons concevoir une autorité imaginaire dont l’acte de volonté – fictionnel – a pour sens la norme fondamentale elle-même.

18Avec cette fiction, la supposition de la norme fondamentale entre en contradiction avec la supposition que la Constitution, dont la norme fondamentale fonde la validité, signifie l’acte de volonté de l’autorité suprême, au-delà de laquelle aucune autorité supérieure ne saurait exister. Ainsi la norme fondamentale est-elle une « authentique fiction » au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger : la caractéristique de cette fiction est non seulement de contredire la réalité, mais, de plus, d’être contradictoire en soi. En effet supposer la norme fondamentale d’un ordre moral religieux, L’on doit obéir aux ordres de Dieu, ou la norme fondamentale d’un ordre juridique, L’on doit se comporter comme l’exige la Constitution historiquement première, contredit la réalité, puisqu’aucune norme de ce type n’existe comme signification d’un acte de volonté réel. Mais cette supposition est également contradictoire en soi : elle représente l’autorisation d’une autorité morale (Dieu) ou juridique (la première Constitution) suprême, tout en procédant d’une autorité – certes seulement fictive – qui se situe encore au-dessus de cette autorité suprême.

19Une fiction est selon Vaihinger un expédient intellectuel dont on se sert lorsqu’on ne peut atteindre le but de la pensée au moyen du matériau dont on dispose. Le but de la pensée attaché à la norme fondamentale est : [1978] fonder la validité des normes constitutives d’une morale ou d’un ordre juridique positif, c’est-à-dire ramener la signification subjective des actes qui posent ces normes à une signification objective, au statut de norme valide, et ces actes eux-mêmes au statut d’actes instaurateurs de normes. Ce but ne peut être atteint que par la voie d’une fiction. Aussi faut-il s’aviser que la norme fondamentale, au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger, n’est pas une hypothèse – comme je l’ai moi-même occasionnellement caractérisée –, mais une fiction qui se distingue de l’hypothèse par le fait qu’elle est accompagnée ou doit être accompagnée de la conscience que la réalité ne lui correspond pas.

Hiérarchie des normes

20Le rapport entre une norme supérieure et une norme inférieure consiste en ce que la validité d’une norme fonde d’une manière ou d’une autre la validité d’une autre norme. Une norme entretient avec une autre norme un rapport de norme supérieure à inférieure si la validité de la seconde est fondée sur la validité de la première. Si la validité de la norme inférieure est fondée sur la validité de la norme supérieure au sens où la norme inférieure a été produite conformément à ce que prescrit la norme supérieure, alors la supérieure, par rapport à l’inférieure, a le caractère d’une norme constitutionnelle : en effet, l’essence d’une Constitution réside dans la réglementation de la création des normes. Ainsi, la loi qui règle la procédure par laquelle les organes d’application du droit, en particulier les tribunaux, créent des normes individuelles, est Constitution par rapport à la procédure de ces organes. De même, la Constitution au sens plus étroit et spécifique du terme est Constitution par rapport à la procédure qui crée les lois. Enfin la Constitution au sens logico-transcendantal est Constitution par rapport à la Constitution historiquement première, qui est Constitution au sens du droit positif.

21Le concept de Constitution est ainsi relativisé. Du point de vue de la norme fondamentale, un ordre moral positif, au même titre qu’un ordre juridique positif, est une structure de production de normes, dans la mesure où la norme fondamentale détermine seulement qui doit poser les normes de l’ordre moral ou de l’ordre juridique. En d’autres termes, la norme fondamentale détermine seulement quelle est l’autorité suprême qui pose les normes, sans déterminer le contenu des normes à poser par cette autorité habilitée. Les normes posées [1979] par l’autorité morale (Dieu) ou par l’autorité juridique (l’auteur de la Constitution), toutes deux habilitées par la norme fondamentale, peuvent elles-mêmes à leur tour habiliter d’autres autorités à poser des normes, et ainsi déterminer ou ne pas déterminer le contenu des normes devant être posées. Du point de vue de l’autorité morale ou juridique suprême habilitée par la norme fondamentale, toutefois, le dispositif des normes positives qui forment l’ordre moral ou juridique n’est pas nécessairement une simple structure de production de normes.

22Dans le domaine moral en effet, il est évident que l’autorité morale suprême n’habilite jamais une autre autorité, subalterne, à poser des normes dont le contenu serait librement déterminé. La norme proclamée par Paulus, On doit obéir à l’autorité, ne signifie certainement pas que l’on doit également obéir à un commandement qui enfreindrait certaines normes directement posées par Dieu, comme par exemple : Tu ne dois pas avoir d’autres dieux que moi. Dans le domaine du droit, en règle générale, la situation est la suivante : la Constitution, la plupart du temps, ne se limite pas à déterminer la procédure de production des normes juridiques générales – ce qu’on nomme la législation. Très souvent en effet, elle détermine également, au moins négativement, le contenu des lois futures, en excluant certains contenus comme la limitation de la liberté d’exprimer son opinion, la limitation de la liberté religieuse, ou encore en excluant la prise en compte de certaines inégalités, comme celle de la race.

23Les normes générales posées par le législateur déterminent toujours non seulement la procédure des organes qui ont à appliquer ces normes, mais également le contenu de ces normes, de sorte qu’un ordre juridique, du moins du point de vue des lois, n’est pas une simple structure de production. Certes on peut concevoir un ordre juridique qui possèderait ce caractère : l’ordre juridique de l’État idéal platonicien habilitait les juges à trancher les cas individuels selon leur appréciation, indépendamment de toute norme prédéterminée.

24En tous les cas, un ordre juridique positif ne présente pas un système de normes co-ordonnées, mais un système de normes supra- et sub-ordonnées les unes aux autres, c’est-à-dire une construction échelonnée de normes dont le niveau suprême est la Constitution fondée en validité par la norme fondamentale, et dont le niveau le plus inférieur correspond aux normes individuelles qui prescrivent un comportement concret déterminé : c’est toujours la validité de la norme supérieure, régissant la production de la norme inférieure, qui fonde la validité de cette norme inférieure.

25La fonction de la Constitution est de fonder la validité des normes.