Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger
p. 59-85
Texte intégral
I
1La part consacrée par Vaihinger aux fictions « juridiques » dans son importante théorie des fictions n’est pas la moindre. Il présente précisément la fiction juridique comme l’une des formes les plus caractéristiques de cette construction idéelle qu’est la fiction. En dehors des mathématiques, selon lui, il n’est sans doute pas de domaine plus approprié que le droit pour déduire les lois logiques, pour illustrer ou développer les méthodes logiques en général et la méthode des fictions en particulier. Et il déplore que les logiciens aient précisément éludé la fiction juridique, faute d’avoir vu que la logique doit puiser sa matière [630] dans la science vivante1. Pour Vaihinger, la fiction juridique est une fiction « scientifique » [ibid., 257], identique en son principe aux fictions épistémiques [ibid., 447]. Il souligne expressément que « l’attitude intellectuelle et l’état global des représentations impliqués dans les fictions juridiques sont formellement identiques à ceux impliqués dans les autres fictions scientifiques » [ibid., 250].
2Sous le terme de « fiction juridique », on réunit des phénomènes qui sont pourtant très différents. Or, seule une part relativement réduite de ces phénomènes se présente comme des fictions au vrai sens du terme, je veux dire au sens que Vaihinger a donné à ce concept. En effet, la plupart des « fictions juridiques » qui ont servi de base à la théorie hautement méritoire de Vaihinger ne sont absolument pas des fictions. Tout du moins, elles ne correspondent pas à la construction idéelle ou « fiction » dont il a pertinemment défini les traits caractéristiques. Si l’on peut approuver sans réserve les principaux résultats de la philosophie vaihingerienne du comme si, en revanche il faut qualifier d’argument non pertinent son traitement de la fiction juridique, auquel il s’est particulièrement attaché.
3Selon Vaihinger la fiction se caractérise aussi bien par son but que par le moyen d’y parvenir. Le but est la connaissance de la réalité, le moyen est une falsification, une contradiction, un artifice, un détour et un point de transit de la pensée. La fiction est un moyen, certes anormal, de la logique. Elle possède un caractère épistémique, c’est son statut de moyen de connaissance qui lui confère son importance [ibid., 175 sq. et passim].
4La fiction sert à connaître la réalité : « C’est en s’écartant sciemment de la réalité que la fiction est censée nous préparer à atteindre celle-ci » [ibid., 27]. Et la contradiction avec la réalité est l’une des caractéristiques principales de la fiction [ibid., 171 sq.].
5De fait, on doit juger a priori douteux l’espoir de trouver, dans une science, des fictions [632] qui ne soient absolument pas dirigées vers la connaissance de la réalité. Or, si la fiction est bien un moyen spécifique de saisie de la réalité, cependant une approche scientifique du droit qui se servirait de la fiction dans cette optique se fourvoierait complètement. Du point de vue du droit, la fiction ne peut jamais servir à faire avancer la connaissance, pas même indirectement au moyen d’un détour. La fiction, au sens de Vaihinger, consiste à affirmer l’existence de quelque chose qui entre en contradiction avec la réalité. Aussi une science comme celle du droit, dont les connaissances ne se rapportent pas à ce qui est existant, ne peut-elle considérer la fiction que comme un écart irrecevable et parfaitement inutile, rien que néfaste.
6Pourtant Vaihinger connaît parfaitement la véritable nature du droit ! Il souligne en effet à plusieurs reprises que la fonction du droit n’est pas de connaître l’étant :
Jusqu’ici la seule véritable fiction scientifique que nous ayons trouvée est la fiction juridique, toutefois il faut observer ici que la science du droit n’est pas une authentique science de l’étant, mais une science qui porte sur de libres institutions humaines. [Ibid., 257]
7La connaissance, en droit, se rapporte à ce qui doit être. Aussi son objet n’est-il pas correctement caractérisé par l’expression de « libres institutions humaines », celles-ci relevant du domaine de l’étant et pouvant faire l’objet d’une science telle que la sociologie, par exemple.
8Ceci ne conduit pas à élever une objection sérieuse contre la théorie vaihingerienne des fictions, mais seulement à lui apporter une modification qui, certes, n’est pas sans importance. Il est vrai que le droit opère avec des fictions. En examinant tout à l’heure la nature de ces fictions, je montrerai que la plupart de celles citées par Vaihinger ne sont pas, en réalité, des « fictions juridiques ». Je me contenterai pour l’instant d’observer que si l’on considère que l’unique objet, but, ou produit de la connaissance est la réalité donnée aux sens, alors le concept vaihingerien de fiction s’avère trop étroit. Mais pareille considération n’est pas bien possible si l’on reconnaît à côté des sciences de la nature d’autres sciences, telles que l’éthique mais surtout la science du droit. [633] On obtient un concept de fiction plus large si l’on substitue à la « réalité », prise comme objet spécifique de connaissance, le terme d’objet de connaissance en général. Dès lors, nous avons affaire à une fiction lorsque la connaissance (y compris la connaissance juridique), dans son effort pour traiter son objet (l’objet de la science juridique étant le droit, l’ordre juridique, le devoir selon la loi), utilise un détour par lequel elle entre consciemment en contradiction avec l’objet qui est le sien – certes, dans l’unique intention de l’appréhender d’autant mieux ensuite : elle est alors comparable au grimpeur qui, pour éviter un obstacle et atteindre plus facilement son but, se voit souvent obligé de reculer dans une direction opposée au sommet qu’il vise.
9Dans ce sens, il existe en science du droit d’authentiques fictions épistémiques. Ce sont les fictions d’une pensée tournée vers la connaissance du droit et la maîtrise intellectuelle de l’ordre juridique. Ce sont les fictions de la théorie du droit. Les concepts de « sujet de droit » ou de « droit subjectif », par exemple, comptent parmi les fictions, concepts ou constructions auxiliaires de ce type.
10Dans le présent contexte, il ne peut être question d’examiner le concept juridique de « sujet de droit » ou de « personne » de manière exhaustive. Je me contenterai de montrer à quel point l’application de la philosophie vaihingerienne du comme si aux fictions de la théorie du droit est fructueuse.
11Dans la pensée du juriste, la personne – qu’elle soit physique ou juridique – vit comme une entité dotée d’une existence autonome, distincte de l’ordre juridique, entité habituellement décrite comme « porteuse » de droits et de devoirs, à laquelle, en outre, on attribue plus ou moins une existence effective. Il est ici indifférent qu’on attribue cette existence réelle à la personne physique seulement, ou qu’on l’étende aussi, comme le fait la théorie organique du droit, à ce qu’on nomme les personnes juridiques. Il suffit de constater une tendance expresse à poser la personne dans l’être.
12Je ne peux établir ici plus avant que le sujet du droit, tant physique que juridique, ne consiste en rien d’autre qu’en la personnification imaginative d’un complexe de normes, servant à rendre notre vision des choses plus simple et plus concrète. Cette personnification concerne soit l’ordre juridique tout entier (c’est alors la personne de l’État) [634], soit certains ordres juridiques partiels (ce sont toutes les autres personnes physiques et juridiques). Si l’on admet cette interprétation, on peut dire que l’idée de personne en usage dans le droit moderne est un exemple typique des fictions personnificatrices dont Vaihinger a élucidé l’intéressant et complexe mécanisme intellectuel. Il s’agit selon lui d’une construction intellectuelle servant à saisir mentalement l’objet de la science du droit, à savoir l’ordre juridique, construction qui cependant est une création manifeste de l’imagination s’ajoutant à l’objet de la connaissance. Elle dédouble pour ainsi dire cet objet au point de fausser l’image que la connaissance s’en fait. De cette manière, cet auxiliaire intellectuel entre en contradiction avec l’objet qu’est la réalité spécifique du droit. En outre, comme peut le montrer toute analyse du concept de personne, il est contradictoire en soi. Et lorsque la « personne », qui à l’origine est un simple auxiliaire intellectuel spécifique pour saisir l’ordre juridique – ordre en comparaison duquel elle n’est qu’un échafaudage artificiel –, est affirmée comme une entité réelle, c’est-à-dire comme une espèce de chose naturelle, la fiction de la « personne » ainsi promue entre en contradiction avec la réalité naturelle. Or ceci ne peut avoir lieu qu’en transgressant fortement les limites de la théorie du droit, en prétendant prendre pour objet des faits de nature réels.
13Le concept de sujet de droit est à ranger au premier rang des fictions que Vaihinger nomme « personnificatrices ». Celles-ci procèdent de la tendance anthropomorphique à la personnification qui régit depuis toujours notre appareil représentatif, de cet « indestructible penchant de l’espèce humaine » [ibid., 391] à hypostasier et ainsi à concrétiser tout contenu purement intellectuel sous la forme de la personne, du sujet :
Le principe commun est d’hypostasier des phénomènes dans une optique donnée, cette hypostase se rattachant plus ou moins à l’image de la personnalité. Tel est du reste le véritable facteur déterminant à l’œuvre dans la catégorie de chose. [Ibid., 50]
Le schème primitif de la substantialité est bien la personnalité. [Ibid., 391]
14Ceci s’applique parfaitement à la personnification du droit (de la norme juridique), en laquelle nous sommes nécessairement conduits à reconnaître le sujet de droit. Celui-ci est l’hypostase d’un quelque chose purement mental attaché à la représentation de la norme juridique, comme devoir être du comportement humain [635]. En prenant conscience que le concept de chose est lui aussi une fiction personnificatrice, il nous apparaît que le sujet de droit ainsi que le droit subjectif, conçu comme une « chose », sont des hypostases d’une nature parfaitement similaire, pour ne pas dire la seule et même hypostase de la norme juridique « objective ». On ne soulignera jamais assez que le concept de sujet de droit possède la même structure logique que la plus caractéristique de toutes les fictions personnificatrices, qui est le concept d’âme ou encore celui de force [ibid., 50], dont le caractère logiquement intenable n’empêche nullement qu’ils soient effectivement prédiqués. Il serait sûrement pertinent d’interpréter le sujet du droit comme une sorte d’âme du droit. Et il n’est pas superflu d’indiquer que dans les concepts de personnalité morale et de « conscience », on assiste exactement à la même personnification, servant à rendre notre représentation plus concrète, de la norme morale. Vaihinger caractérise de manière extrêmement pertinente le dédoublement de l’objet de connaissance effectué par la fiction en général et par la personnification en particulier, et on ne saurait sans doute mieux décrire cette duplication spécifique du droit, cette tautologie qu’abrite le concept de personne juridique, que par ces mots de Vaihinger, même s’il n’a pas ici en vue le concept juridique de personne, mais celui de force :
Le xviie siècle notamment a créé2 beaucoup de concepts de ce type dans toutes les sciences. À l’époque, on croyait par leur moyen saisir quelque chose d’effectif, alors que pareil terme n’est qu’une simple coquille destinée à contenir et conserver le noyau objectif. Et de même que la coquille, quelle que soit sa forme, se moule sur le noyau dont elle restitue extérieurement un simple double, de même, les termes ou concepts précités sont de pures tautologies qui répètent, dans un revêtement extérieur, le contenu véritable. [Ibid., 52]
15Les contradictions générées par le concept de sujet de droit, qui affirme l’existence d’un étant différent de la norme juridique (du « droit objectif ») alors qu’il n’en est que la répétition, ne sont certes pas supprimées, mais sont comprises par nous, [636] une fois avertis par Vaihinger que l’essence de cette méthode de pensée qu’est la fiction est de s’empêtrer dans des contradictions :
La pensée engendre entièrement d’elle-même certains concepts apparents, de même que la vue engendre nécessairement des illusions d’optique. Une fois reconnu que cette illusion d’optique est nécessaire, une fois les fictions identifiées et acceptées comme telles par la conscience (par exemple, Dieu, la liberté, etc.), nous pouvons tolérer les contradictions logiques qu’elles engendrent nécessairement dans notre pensée, sachant qu’elles sont des suites nécessaires du mécanisme interne de l’organe pensant lui-même. [Ibid., 223]
16Aussi la fiction en elle-même contradictoire de sujet du droit, en ce qu’elle présente l’avantage de simplifier et de rendre concrète notre vision des choses, peut-elle être maintenue sans dommage pour la science du droit, du moins tant que l’on garde à l’esprit son caractère fictif et le dédoublement qu’introduit le concept de personne. Tant qu’il en est ainsi, on peut se passer de ce que Vaihinger nomme la correction de la fiction :
S’il y a contradiction avec la réalité, la fiction ne peut valoir que pour un usage provisoire. Toutefois il faut qu’une correction intervienne. [Ibid., 173]
Pour éviter l’erreur, il faut purement et simplement supprimer la construction fictive que nous avions introduite. [Ibid., 297]
17Certes, Vaihinger dit expressément :
Dans le cas des fictions juridiques en revanche, il semble qu’une telle correction ne soit absolument pas nécessaire ; et de fait elle ne l’est pas. Car il ne s’agit pas ici de connaître avec exactitude une réalité, mais de subsumer un cas sous une loi librement posée. Cette loi est une œuvre humaine, et non un rapport ou une loi de la nature. [Ibid., 197]
18Toutefois Vaihinger ne pense pas ici au genre de fictions qu’illustre le concept juridique de personne. C’est la science du droit, la théorie ou la connaissance du droit qui engendre pareil concept. Vaihinger ne pense pas ici au premier chef aux fictions « juridiques » dont se sert le législateur ou le magistrat chargé d’appliquer le droit, constructions qui ne servent pas proprement à connaître et qui, par conséquent, [637] ne sont pas des fictions au sens logique du terme. Reste que sa remarque s’appliquerait parfaitement à la fiction du sujet de droit utilisée en théorie du droit. Ma seule réserve est qu’il caractérise l’essence de la science du droit à travers une différence certes correcte, mais seulement négative, avec la science de la nature, en indiquant qu’il ne s’agit pas pour la première de connaître la réalité. J’ajoute qu’il incombe positivement à la science du droit d’appréhender un devoir être, c’est-à-dire de connaître des normes.
19 Tant que le concept de personne juridique est pris pour ce qu’il est quant à sa structure logique, à savoir pour un simple mirage, il peut être employé avec profit. Toutefois il appert que ce concept n’a pas évité le danger inhérent à toute personnification : le fait d’être hypostasié en une réalité naturelle. En interprétant un simple mirage comme une chose réelle, la théorie ajoute à la contradiction qui existe déjà en soi entre le droit comme sujet (c’est-à-dire le sujet de droit), avant même qu’il soit posé dans l’être, et le droit comme objet (c’est-à-dire le droit objectif), une contradiction avec la réalité. Avec la personne juridique on affirme une réalité naturelle qui n’existe nulle part dans la réalité. Cela vaut autant pour la personne « physique » que pour la soi-disant personne « juridique ». Vaihinger compare pertinemment les constructions fictives à des « nœuds et point nodaux » que la pensée tisse elle-même à partir des fils qui lui sont offerts, nœuds qui « lui rendent des services, mais qui se transforment en pièges dès qu’ils sont pris pour quelque chose que l’expérience contient elle-même objectivement » [ibid., 230]. Or c’est précisément cette réification inadmissible de la personne, comme Vaihinger l’a montré à propos d’autres fictions, qui conduit à tous les « faux problèmes », à toutes « les difficultés artificiellement créées », aux « contradictions spontanément engendrées » dont la théorie des personnes « juridiques » se trouve aussi saturée que le sont toutes les théories philosophiques et scientifiques formées autour d’un concept fictif3.
20Il faut assurément procéder ici à une « correction », et celle-ci ne peut avoir lieu d’aucune autre manière qu’en ramenant [638] le concept de personne à ses limites naturelles, ce qui passe par une réflexion de la science du droit sur elle-même et par une clarification de sa structure logique. Si l’on n’avait pas demandé au concept juridique de personne plus que sa nature ne pouvait donner, on se serait en grand partie épargné la discussion totalement stérile qui s’est développée sur le concept de personne, et particulièrement sur celui de personne « juridique ». On aurait ainsi évité les fréquents dérapages, naïfs et paradoxaux, de la théorie juridique, les extravagances de la théorie organique du droit nées de la puissance trompeuse de la fiction qui aveugle également la pensée théorique, théorie qui ne pouvait que se transformer en un mysticisme juridique.
II
21Il faut nettement distinguer des fictions de la théorie du droit les soi-disant « fictiones juris », les fictions de la pratique juridique utilisées par le législateur et par celui qui applique le droit. Concernant les « fictions » dont se sert le législateur, fictions inhérentes à l’ordre juridique, il ne s’agit pas de « fictions » au sens vaihingerien du terme, ne serait-ce que parce que l’activité de position des normes, l’activité législatrice n’est pas un processus de pensée ayant pour but la connaissance, mais, si tant est qu’on la considère comme un processus ou une procédure, un acte de volonté. L’ordre juridique est exprimé en mots, et assurément ces mots présentent fréquemment la forme linguistique derrière laquelle se cache la fiction épistémique du « comme si ». Cependant, parce que l’ordre juridique n’a pas pour but la connaissance – bien qu’il soit objet de connaissance, il n’est pas lui même connaissance ou expression de la connaissance –, les termes d’une loi juridique ne sauraient contenir une « fiction » au sens de Vaihinger.
22Examinons l’exemple cité par Vaihinger dans son chapitre sur les « fictions juridiques » : l’article 347 du code allemand du commerce. Cet article « stipule qu’on doit considérer une marchandise qui n’a pas été restituée dans les délais à l’expéditeur comme si elle avait été définitivement approuvée et acceptée par le destinataire » [ibid., 46 sq.]. [639] Cet exemple est censé nous montrer la principale caractéristique des « fictions analogiques » (incluant les « catégories ») à partir d’une fiction juridique déterminée. Il existe pourtant une différence entre cet exemple et les catégories : par l’emploi de catégories ou de n’importe quelle « authentique fiction », l’esprit humain cherche à saisir la réalité ou du moins un objet particulier. Dans la fiction de l’article 347 en revanche, il ne s’agit pas de saisir et de connaître quelque réalité que ce soit : il s’agit de réglementer la réalité, de donner une prescription à l’action, donc d’amener à l’être quelque chose de réel. Certes, il existe bien une certaine parenté entre l’esprit connaissant qui met en ordre le monde au moyen des catégories et qui par là en produit l’unité ordonnée, et la loi qui réglemente le monde du droit et qui par là le fait être. Mais tout de suite la différence majeure entre la fiction épistémique et la fiction juridique du législateur saute aux yeux : dans le cas du législateur, il ne peut survenir aucune contradiction avec la réalité, ni avec la réalité naturelle, ni avec la réalité juridique (avec le droit comme objet de connaissance). Pareille contradiction ne pourrait être contenue que dans un jugement portant sur ce qui est ou, si l’on accepte le sens plus large que Vaihinger donne au concept de fiction, sur ce qui doit être. Or, la loi ne saurait contenir un jugement de ce type. Dans la loi, ce ne sont justement pas des connaissances qui sont exprimées. Les propositions qui donnent à la loi son expression linguistique ne sont absolument pas des jugements au sens cognitif du terme. Ainsi l’article 347 ne déclare-t-il nullement que la marchandise non réexpédiée dans les délais par le destinataire est définitivement approuvée et acceptée par lui. Il dit seulement qu’en cas de non-réexpédition dans les délais, c’est la même norme qui doit valoir qu’en cas d’acceptation de la marchandise. L’article 347 stipule donc qu’une marchandise non réexpédiée dans les délais doit être considérée de la même manière qu’une marchandise acceptée. La forme linguistique du « comme si » n’est ici nullement essentielle, puisqu’elle peut être remplacée par « de la même manière que ». Lorsque la loi subsume sous la même norme deux cas différents, elle n’affirme nullement par là que les deux cas sont identiques – au sens de naturellement identiques. Si elle l’affirmait, alors la norme générale serait effectivement une « fiction » puisqu’en réalité il n’y a pas deux hommes, deux situations qui soient identiques. « Juridiquement » toutefois, elles sont effectivement, factuellement, [640] réellement identiques car rendues identiques par la prescription juridique. L’article 347, au même titre que toute soi-disant « fiction » du législateur, n’est rien d’autre qu’une manière abrégée de s’exprimer. La loi veut prescrire pour un cas la même chose que pour un autre. Formuler cette prescription dans une norme unique est trop compliqué, trop lourd, ou encore ne permet pas de penser le second cas comme le premier. D’un autre côté, il est superflu de répéter toutes les prescriptions exprimées pour le premier cas à propos du second. Le législateur peut donc se contenter d’indiquer que les mêmes prescriptions doivent s’appliquer aussi bien au second cas qu’au premier. C’est une erreur de croire que le législateur, pour parvenir à ce résultat, est contraint de penser l’identité des deux cas, c’est-à-dire leur non-distinction en tant qu’états de fait. Qu’ils soient « juridiquement » identiques signifie seulement qu’en dépit de leur différence naturelle, ils se voient appliquer la même conséquence juridique. Et leur différence comme états de fait ne saurait être ignorée par celui qui applique le droit. Le juge doit établir par une investigation des faits si la marchandise a été acceptée ou bien si elle n’a pas été réexpédiée à temps. Si le client plaignant affirme : je n’ai pas accepté la marchandise, il faut pouvoir lui opposer la preuve qu’elle n’a pas été réexpédiée à temps. Où est la contradiction avec la réalité ?
23Dans le cadre d’une distinction entre fictio juris (la fiction du législateur) et praesumptio, Vaihinger caractérise la fiction juridique comme suit :
Dans la praesumptio on fait une supposition qui vaut jusqu’à preuve du contraire. Dans la fictio en revanche, on admet une proposition ou un fait, bien qu’on soit sûr du contraire.
24Par exemple :
Un mari dont l’épouse a commis un adultère est néanmoins considéré comme le père de l’enfant adultérin s’il était au pays au moment des faits : on le considère comme si il était le père bien qu’il ne le soit pas, et bien qu’on sache qu’il ne l’est pas. Cette dernière clause distingue la praesumptio de la fictio. [Vaihinger 1911, 258]
25Mais s’il est correct de distinguer entre fictio et praesumptio, en revanche la fictio n’est pas correctement caractérisée à travers cette opposition. [641] La loi n’affirme pas que sous certaines conditions le mari est effectivement le père, c’est-à-dire le père naturel de l’enfant adultérin mis au monde par son épouse. Elle n’avance aucune proposition, n’admet aucun fait bien qu’on soit sûr du contraire. Elle se contente, pour des raisons déterminées et dans un but déterminé, de prescrire la chose suivante : dans certaines circonstances, le mari a envers l’enfant adultérin, et cet enfant envers lui, les mêmes droits et obligations qu’un mari et ses enfants légitimes ont les uns envers les autres. En utilisant l’expression : le mari est tenu dans certaines circonstances « pour le père » de l’enfant adultérin, ou encore : il faut faire « comme si » il était le père, la loi n’offre qu’une abréviation de la norme juridique. Mais celle-ci n’entre nullement en contradiction avec la réalité. En théorie du droit en effet, on peut même affirmer sans la moindre contradiction avec la réalité : le mari est légalement le père, il est « le père légal » de l’enfant adultérin. En effet le « père » est un concept juridique spécifique désignant le sujet de certains droits et d’obligations, la personnification d’un complexe déterminé de normes. Une fiction au sens d’une contradiction avec la réalité ne se présenterait que si l’on identifiait le concept juridique de « père » à l’état naturel de géniteur. Assurément pareille fiction n’est rien que fausse et dommageable, et totalement inutile. Ce serait le même type de fiction que celle caractérisée plus haut, consistant à hypostasier la personne juridique en un homme naturel, ou en un organisme « réel ». Il s’agirait alors d’une fiction de la théorie du droit, comme activité dirigée vers la connaissance du droit, mais nullement une fiction du législateur, dont l’activité est dirigée vers la production du droit.
26La reconnaissance de l’intime parenté entre la méthode mathématique et la technique conceptuelle de la science du droit, compte parmi les grands mérites des analyses de Vaihinger [Vaihinger 1911, 69 sq., 80, 187, 251]. Toutefois, la totale équivalence qu’il établit entre fictions législatives et fictions mathématiques [642] doit être qualifiée d’abusive.
La similitude entre les méthodes des deux sciences ne se limite pas aux concepts fondamentaux qui, dans les deux domaines, sont de nature purement fictionnelle. Elle se manifeste encore dans la procédure méthodique tout entière : il s’agit souvent dans les deux domaines de subsumer un cas particulier sous une règle générale dont les déterminations sont censées s’appliquer au cas. Mais le cas particulier résiste à cette subsomption, le général n’étant pas assez large pour l’inclure. En mathématique, il s’agit par exemple de subsumer les courbes sous les droites, ce qui présente l’énorme avantage de pouvoir calculer avec des droites. En droit, il s’agit de rapporter tel cas individuel à telle loi afin de pouvoir appliquer à ce cas les bienfaits, mais aussi les sanctions prévues par la loi. Dans les deux cas, on considère comme posée une relation qui dans la réalité ne saurait être posée : ainsi la courbe est-elle considérée comme une droite, le fils adoptif comme le fils réel. Or une ligne courbe n’est pas une droite, un fils adoptif n’est pas un fils réel. Ou encore, pour prendre un autre exemple : le cercle doit être conçu comme une ellipse. En droit, le prévenu absent le jour du procès est considéré comme ayant approuvé la plainte déposée contre lui. On considère l’héritier légal, en cas d’indignité de sa part, comme s’il était mort avant le testateur. [Ibid., 70]
27Mais Vaihinger semble éluder la principale différence qui existe ici entre les démarches du mathématicien et les formulations du législateur : certes, il s’agit de subsumer un cas sous une généralité (ici sous un concept, là sous une norme) qui n’est pas suffisamment générale, suffisamment large pour appréhender le particulier. Or que fait le législateur ? Il se contente d’élargir la norme, de l’étendre au nouveau cas, sans qu’il y ait fiction ou contradiction avec la réalité. Le rapport du nouveau cas à la norme élargie est le même que celui de chaque cas à la norme qui le règlemente. Le rapport désiré entre le cas et la norme est instauré : dans le domaine du droit, il ne s’agit pas d’un rapport « qui dans la réalité ne saurait être instauré », mais d’un rapport réellement instauré dans la « réalité » de la loi. [643] Le mathématicien, lui, affirme quelque chose qui entre en contradiction avec la réalité de l’ellipse et de la courbe : l’ellipse est un cercle, la courbe est une droite. Au contraire, la loi n’affirme pas (et de manière générale elle n’affirme rien) que le fils adoptif est le vrai fils, que le prévenu qui ne s’est pas présenté au procès a approuvé la plainte, que l’héritier indigne est décédé avant le testateur. Elle « affirme » ou plutôt elle stipule – et cette stipulation n’entre en contradiction avec rien – qu’il faut appliquer au fils adoptif les mêmes normes qu’au vrai fils, tout comme elle stipule que certaines normes doivent s’appliquer aussi bien aux hommes qu’aux femmes sans distinction de sexe. Ou encore, que l’absence du prévenu au procès doit avoir les mêmes conséquences juridiques que si la plainte avait été approuvée par lui, etc.
28Dans le même ordre d’idées, il n’y a aucune fiction dans le principe du droit britannique : « The King can do no wrong », que Vaihinger cite comme exemple d’authentique fiction [ibid., 607]. Le roi ne peut « effectivement » commettre aucune injustice dès lors que la norme juridique ne s’applique pas à son cas. En effet, « l’injustice » n’est pas un fait naturel. Un fait n’est une « injustice » que rapporté à l’ordre juridique, et parce que son contenu tombe sous le coup d’une interdiction juridique qui conditionne une punition ou l’exécution d’une prescription juridique déterminée. Si l’ordre juridique n’interdit pas les actions ou les omissions du roi, c’est-à-dire s’il les soustrait aux conditions de la punition et de l’exécution d’une prescription déterminée, alors il n’y a pas d’injustice de la part du roi. Analogue au principe britannique, la règle juridique de la Constitution autrichienne et allemande : le monarque n’est pas responsable, crée précisément la réalité juridique par rapport à laquelle seule la contradiction fondatrice de la fiction juridique peut survenir. L’erreur selon laquelle l’injustice serait un fait naturel, le crime une injustice même si le droit ne l’interdit pas et ne le menace pas d’une punition, engendre l’opinion selon laquelle les propositions juridiques précitées, qui restreignent l’application de l’ordre juridique dans une perspective déterminée, seraient des fictions, au motif qu’elles entreraient en contradiction avec la réalité.
29 Vaihinger semble pourtant avoir senti la différence qui existe entre la « fiction produite » par le législateur et la fiction mathématique. [644] Il a obscurci cette différence en ceci, qu’après avoir justement opposé connaissance mathématique et science du droit, il traite ensuite d’une construction qui procède non de la science du droit, mais du législateur. Il déclare :
La science du droit peut gérer les fictions beaucoup plus facilement que les mathématiques : elle a affaire à des cas auxquels font face des déterminations juridiques arbitraires. Une extrapolation est ici aisément possible. On raisonne tout simplement comme si le cas était tel ou tel.
30Or il ne s’agit nullement ici d’une « extrapolation ». Le législateur – tout comme celui qui applique la loi – ne « raisonne » pas sur le cas comme s’il était tel ou tel, mais il le réglemente selon son souhait. Par là « le cas » est réellement, au sens de la réalité juridique, tel ou tel. Le législateur est (dans son domaine) tout puissant, car sa fonction ne consiste en rien d’autre qu’à rattacher des conséquences juridiques à des états de fait. Une fiction de la loi est à peu près aussi impossible qu’une fiction de la nature. La loi ne peut en effet entrer en contradiction qu’avec elle-même, c’est-à-dire avec sa propre réalité. Or ceci est absurde.
31S’agissant des fictions de la science du droit (à distinguer des « fictions » que sont les abréviations inhérentes à la formulation des lois), la contradiction qu’introduit la fiction ne peut concerner que l’ordre juridique, le droit comme objet ou « réalité » de la science du droit. Pour qu’il y ait fiction, il faut alors que la construction ou le concept auxiliaire constitué par la science du droit, exposé dans un jugement, contienne une affirmation qui contredise l’ordre juridique, qui ne se laisse pas déduire de cet ordre. Le concept de personne a donné plus haut un exemple de ce type de cas. Une contradiction avec l’ordre juridique est naturellement exclue dans le cas des fictions du législateur ; une illusion de contradiction ne peut naître que d’une approche superficielle, qui s’en tient aux mots.
32Dans son traitement des fictions juridiques, Vaihinger a bien songé également à une contradiction avec l’ordre juridique, comme le prouve son exemple des fictions prétoriennes du droit romain. Il cite la Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschaft de Pauly, III, p. 473 :
Les romains appelaient fictio la facilité suivante, créée par le droit prétorien pour contourner la loi : dans certaines circonstances, on admet qu’une chose strictement exigée par le droit a eu lieu ou [645] existe, même si cette chose n’a pas eu lieu ou n’existe pas. De cette manière on produit certains effets juridiques, même si les conditions qu’on a admises ne se sont pas présentées comme la loi le prescrit.
33 Et Vaihinger d’observer :
Cette analyse s’applique parfaitement, mutatis mutandis, à la fiction scientifique au sens étroit : en présence d’une situation compliquée, on recourt ici aussi à une facilité et au contournement d’une difficulté. Ici aussi on contourne une exigence de la stricte rectitude logique pour obtenir des conséquences, des suites pratiques qui sont valables bien que le présupposé initial soit lui-même faux.
34Or, ni la caractérisation de la fictio juridique par Pauly, ni les conclusions qu’en tire Vaihinger ne sont tout à fait correctes. Ces conclusions reposent sur l’idée que la fiction prétorienne est un « contournement de la loi », qu’elle entre en contradiction avec ce que la loi prescrit. Mais ce n’est pas le cas, puisque le préteur est lui-même un organe juridique qui ne se contente pas d’appliquer le droit (en conformité avec la Constitution), mais qui instaure lui-même des normes juridiques. Lorsque le préteur autorise un peregrinus à déposer une plainte comme s’il était un civis, alors que, selon le jus strictum, c’est là une prérogative du seul civis, cela ne signifie rien d’autre que ceci : le préteur instaure la règle juridique selon laquelle certains droits et devoirs du civis sont étendus au peregrinus. Cette norme juridique peut être formulée sans le moindre « comme si » et sans la moindre fiction de la manière suivante : le peregrinus peut déposer plainte comme le civis. Il ne faut pas dire que les « exigences et conséquences pratiques » qui s’ensuivent sont « valables » bien que le présupposé soit lui-même faux, comme le prétend Vaihinger. Elles sont valables parce que le présupposé est « correct » ou conforme au droit, c’est-à-dire à la nouvelle proposition juridique instaurée par le préteur. L’erreur sous-jacente consiste à supposer que seul le strict jus civile appartient à l’ordre juridique, comme si le droit prétorien (qui est un droit objectif pleinement valable) n’en faisait pas également partie. Le dépôt de plainte du peregrinus ne peut contredire l’ordre juridique, car il repose sur l’une de ses propositions ! Assurément une fiction sous-tend ici l’interprétation de Vaihinger, celle selon laquelle le préteur ne crée pas le droit mais se contente de l’exécuter. S’il était un simple exécutant du jus civile, le préteur [646] qui accepterait la plainte d’un peregrinus alors que c’est là une prérogative du civis, entrerait nécessairement en contradiction avec le jus civile comme seul représentant de l’ordre juridique. Et la contradiction avec l’ordre juridique engendrée par cette application du droit trahirait nécessairement la présence d’une fiction. Toutefois cette fiction ne consisterait pas ici dans l’affirmation : le peregrinus est un civis ; mais dans celle-ci : l’ordre juridique autorise également le peregrinus à porter plainte. Le préteur ne nie aucunement la différence qui existe en général entre civis et peregrinus. Il la nie seulement (en tant qu’applicateur du droit) lorsque la justification de la plainte prend une certaine orientation. Il affirme alors : dans ce cas-là, le peregrinus est lui aussi fondé à porter plainte. Mais la fiction en question devient à cet instant même inutile, et même impossible, une fois révoquée cette autre fiction selon laquelle le préteur est un simple exécutant du droit, alors qu’il est également législateur par délégation.
III
35De ce qui vient d’être dit concernant la possibilité d’une fiction (laquelle est suspendue à la possibilité d’une contradiction avec l’ordre juridique), il ressort déjà que l’application du droit se distingue de la création du droit. Celui qui applique le droit se trouve effectivement, face aux normes de droit, dans une situation parfaitement analogue à celle du mathématicien face aux concepts de cercle, d’ellipse, de courbe, de droite, etc. Le juge, comme l’homme d’affaires, ne peut augmenter ou diminuer les normes à volonté, en d’autres termes : il ne peut rattacher à n’importe quel cas d’espèce n’importe quelles conséquences juridiques. S’il souhaite subsumer un cas d’espèce sous une norme qui n’embrasse pourtant pas le cas en question, il peut alors recourir à la fiction suivante : considérer le cas comme s’il tombait sous la norme juridique. Si la loi menace de sanction la détérioration du télégraphe national, mais laisse impunie une détérioration similaire du téléphone national, ou encore si elle sanctionne ce dernier délit d’une peine trop faible (aux yeux du magistrat), la fiction suivante peut intervenir : le juge inflige au dégradateur du téléphone la sanction que la loi avait prévue pour la dégradation du télégraphe, en transférant la norme qui protège le télégraphe à la protection du téléphone. Mais, encore une fois, on ne fait pas ici comme si le télégraphe et le téléphone étaient une même chose. Le juge n’affirme et n’entend affirmer rien de tel. Il fait en revanche comme si [647] la loi menaçait le dégradateur du téléphone de la même sanction que celle prévue pour le télégraphe. La fiction juridique ne peut être qu’une affirmation fictionnelle portant sur le droit, et non une affirmation fictionnelle portant sur des faits. Ainsi le juge doit-il constater expressément que c’est un téléphone et non un télégraphe qui a été dégradé, et il n’a pas le droit de l’ignorer. Ce qu’il affirme, en contredisant l’ordre juridique et non la réalité naturelle ou physique, c’est que le téléphone national lui non plus ne doit pas être dégradé. C’est en affirmant cette norme générale (pas encore en vigueur) qu’il s’oriente vers le jugement concret qu’il souhaite prononcer, et non pas en affirmant que le téléphone est un télégraphe.
36Le fait que l’application du droit puisse présenter des fictions est lié au fait qu’elle présuppose la connaissance du droit ou, plus exactement, que l’acte complexe d’application du droit abrite une part de connaissance du droit. Une question demeure cependant : ces fictions de l’application du droit (identiques aux cas d’interprétation reposant sur l’analogie) sont-elles équivalentes aux fictions épistémiques en ceci, qu’elles servent comme elles à atteindre un résultat correct au moyen d’une représentation que l’on sait être fausse ? La « correction » de l’application du droit ne peut manifestement consister que dans sa conformité au droit, et non dans son utilité. La fiction selon laquelle la courbe est réductible à une droite conduit à un résultat mathématiquement correct. Il faudrait obtenir par la voie d’une interprétation analogique-fictionnelle un résultat juridiquement correct, c’est-à-dire conforme au droit. Seulement, la conformité au droit de ce résultat peut seulement se mesurer à l’aune de l’ordre juridique, et la contradiction avec l’ordre juridique, dans le cas de l’application du droit basée sur une fiction-analogie, n’est pas une contradiction seulement provisoire et corrigible, mais définitive, qu’il est impossible de corriger par la suite. Or Vaihinger souligne, comme l’une des principales caractéristiques de la fiction, que « les concepts (fictionnels) ou bien disparaissent au cours de l’histoire, ou bien sont récusés logiquement ». « Si une contradiction avec la réalité se présente, la fiction ne peut avoir de valeur que pour un usage provisoire ». Il dit en particulier des semi-fictions : « Il faut qu’une correction intervienne, sans quoi elles ne seraient pas applicables à la réalité » [Vaihinger 1911, 172-173]. [648] À propos des fictions juridiques, comme je l’ai observé plus haut, il affirme pourtant que pareille correction n’est pas nécessaire. En effet, il ne s’agit pas ici de traiter avec exactitude des données réelles, mais d’opérer une subsomption sous une loi librement posée, sous un artefact humain, qui n’est pas une loi ou une relation naturelle [ibid., 197]. Toutefois cette observation ne suffit pas à prouver la superfluité d’une correction des fictions juridiques liées à l’application du droit ! Certes, dans l’activité de l’esprit qui recourt aux fictions juridiques (celles du législateur et celles liées à l’application du droit), il ne s’agit pas de traiter la réalité. Mais ceci ne peut avoir d’autre conséquence que celle-ci : fait entièrement défaut l’occasion d’une contradiction avec la réalité, et donc d’une fiction épistémique au sens de Vaihinger. Pour autant que les fictions épistémiques soient possibles comme fictions « juridiques », elles ne peuvent être que des fictions relevant de la connaissance du droit. Dans ces fictions juridiques, la contradiction constitutive de la fiction concerne l’ordre juridique, qui est la « réalité » ou l’objet que la science du droit s’attache à connaître. Mais cette contradiction, comme je l’ai dit plus haut, requiert une correction, pour les mêmes raisons et au même titre que la contradiction analogue qui caractérise les fictions de la physique, des mathématiques et des sciences de la nature (au sens large). Sans cette correction en effet, la fiction juridique serait aussi peu applicable à l’ordre juridique, c’est-à-dire à la réalité dont s’occupe la connaissance juridique, que ne le seraient les autres fictions à la réalité naturelle. En revanche, la fiction liée à l’application du droit (c’est-à-dire l’interprétation analogique des cas) introduit une contradiction insurmontable avec l’ordre juridique. Elle n’est pas un détour conduisant finalement à la « réalité » du droit. C’est un écart qui conduit, peut-être, à ce que l’auteur de la fiction tient pour utile et opportun, mais jamais à l’objet de la science du droit, qui n’est autre que le droit lui-même. Pour cette raison il faut bien déclarer impossible toute justification théorique de ce type de fictions juridiques, liées à l’application du droit. Il faut le souligner d’autant plus fortement que c’est précisément ce type de fictions juridiques que Vaihinger a intégrées dans son système et dans sa théorie des fictions (qui se donne de part en part comme une apologie des fictions), en croyant qu’elles possèdent la même nature et le même mode de justification que les autres.
37 [649] Il faut bien prendre en considération qu’une fiction irrecevable au sens de Vaihinger ne se présenterait que si survenait une contradiction indéniable et insurmontable avec l’ordre juridique. Or, dans tous les cas d’application analogique du droit, cela n’a pas lieu, l’ordre juridique accordant et même prescrivant l’emploi de l’analogie dans certaines conditions. Peu importe que cet emploi soit expressément normalisé par un article de loi, comme dans le § 7 du code civil autrichien, ou qu’on invoque une norme juridique habituelle ou encore – si l’on ne s’appuie pas sur une base positive du droit – un principe relevant du droit naturel : une contradiction avec l’ordre juridique (donc une fiction) est exclue dès lors que l’ordre juridique lui-même prescrit l’emploi de l’analogie et par là même la décision obtenue à l’aide de l’analogie. Il ne faut pas oublier non plus que tout juriste déclarant l’analogie recevable ne renoncera jamais à valider comme droit la décision obtenue au moyen d’une interprétation analogique. Toutefois ceci veut dire : la proposition qui prescrit l’analogie doit être affirmée en tant que proposition juridique. La légitimation de cette proposition juridique est naturellement une autre question. Du point de vue de la théorie du droit, par conséquent, une fiction émanant du législateur est impossible, et une fiction liée à l’application du droit est totalement irrecevable car contraire au droit.
IV
38Pour preuve que les fictions liées à l’application du droit n’appartiennent nullement au système vaihingerien des fictions, qu’il soit définitivement établi que la connaissance du droit – qui seule peut conduire à une authentique fiction – joue dans l’application du droit un rôle subordonné. Cette connaissance n’est pas l’essence, elle n’est pas le véritable sens et but de cette activité, mais seulement son moyen. L’application du droit, quasiment au même titre que la création du droit, ne consiste pas proprement dans la connaissance du droit, mais dans sa réalisation, c’est-à-dire dans des actes de la volonté. La connaissance du droit, la théorie du droit se contente de préparer la pratique du droit, elle lui procure son outillage.
39Certes Vaihinger a lui même fait la distinction entre théorie du droit et pratique du droit [ibid., 257]. Mais il a éludé la principale différence [650] qui existe entre les authentiques fictions de la science du droit et les pseudo-fictions de la pratique juridique. Mais surtout, Vaihinger a presque exclusivement traité des soi-disant « fictions » de la pratique juridique. Certes, on trouve aussi chez lui des fictions relevant de la théorie du droit. Malheureusement, la plupart de ces constructions sont seulement indiquées par une formule et ne sont pas analysées, comme la fiction de personne juridique en général et la personne de l’État en particulier [ibid., 259]. Quant aux fictions de « liberté » et de « contrat social », que Vaihinger juge nécessaires pour fonder le droit de punir qui incombe à l’État, ce ne sont pas des fictions de la théorie du droit, mais des fictions éthiques. Le « droit » qu’a l’État de punir requiert une justification morale, et non juridique ; en outre la liberté de la volonté, comme fondement de ce droit, n’est pas une fiction éthique nécessaire. En effet, la prévention générale du crime, mentionnée également par Vaihinger lui-même, est un fondement de la punition qui vaut indépendamment de la fiction de la liberté. Assurément, la « fiction » de la liberté procède uniquement de l’application erronée d’une catégorie normative à la réalité naturelle – qui est déterminée causalement –, d’un syncrétisme d’être et de devoir-être qui est irrecevable et inutile, du moins dans le domaine de la connaissance juridique. Du point de vue de l’être, l’homme agit ou agira d’une manière déterminée seulement s’il peut, c’est-à-dire s’il doit nécessairement (muss) agir ainsi. Le jugement qui affirme une action comme existante (dans le futur), bien que cette action soit reconnue comme impossible, introduit une contradiction avec l’objet même que ce jugement est censé appréhender, à savoir la réalité ; partant, il est irrecevable et sans valeur. Par conséquent, le jugement « l’homme doit (soll) agir d’une certaine manière » n’introduit quant à lui aucune contradiction (ni avec la réalité, ni avec quelque objet de connaissance que ce soit) même si l’action qui est due apparaît impossible quant à son existence. C’est seulement si l’on ignore la différence entre l’être et le devoir-être (qui sont deux formes différentes de la connaissance) et si l’on tient la possibilité d’être pour une condition des jugements exprimant un devoir-être, que naît l’illusion d’une contradiction entre la proposition qui pose un contenu qui doit être (gesollt) et celle qui affirme l’impossibilité de ce contenu sous la forme de l’être. De cette ignorance procède l’erreur selon laquelle nous devrions feindre que le contenu (la conduite due, gesollt) est possible quant à l’être, et que l’agent [651] est libre de le réaliser ou non. Cette erreur revient à avancer que le devoir-être exprimé par le jugement, que le devoir d’agir d’une manière différente de celle dont on agit effectivement (en vertu de la nécessité et de nos capacités), est réellement possible. C’est une erreur de méthode qui conduit à la fiction de la liberté, fiction qui devient inutile une fois cette erreur reconnue. Ainsi seulement s’explique qu’on ait pu voir une contradiction entre la liberté de l’éthique et de la théorie du droit et la non-liberté des sciences de la nature en général, et que cette contradiction ait pu être ignorée de part et d’autre. La fiction éthique de la liberté est utile et nécessaire tant qu’on ne possède pas la méthode qui est effectivement requise. Et c’est dans cette mesure seulement qu’elle se voit appliquer la seconde caractéristique vaihingerienne de la fiction :
En cas de contradiction avec la réalité, la fiction ne peut avoir de valeur que si elle est utilisée provisoirement. Elle l’est jusqu’à ce que les expériences se soient enrichies, ou que les méthodes de pensée se soient à ce point affutées, que les méthodes fictionnelles provisoires puissent être remplacées par des méthodes définitives. [Ibid., 17]
40Vaihinger ne caractérise pas la fiction du contrat social de manière tout à fait correcte lorsqu’il affirme :
L’État ne veut pas fonder son droit factuel de punir sur la force, pas davantage sur une perspective purement utilitariste, mais il veut établir que c’est un droit effectif. Ce n’est toutefois possible que par la fiction d’un contrat, car le juriste ne connaît pas d’autres droits que ceux qui procèdent de contrats.
41À vrai dire la fiction du contrat social, comme celle de la liberté, ne sert pas à justifier juridiquement la fonction punitive et coercitive de l’État. Justifier juridiquement quelque chose ne signifie en effet rien d’autre que le fonder sur une proposition juridique. Il s’agit donc de fonder la proposition juridique ou la norme qui prescrit la coercition. Cette fondation s’effectue au moyen de cette norme supérieure extra-juridique, de ce premier principe moral ou « naturel » : Pacta sunt servanda [les contrats doivent être respectés]. C’est pour cette raison qu’il faut former la fiction d’un contrat, et non pas parce que le juriste, soi-disant, ne connaîtrait d’autres droits que ceux qui dérivent de contrats. C’est là en outre une erreur factuelle. Le contrat n’est qu’un des nombreux états de faits auxquels l’ordre juridique rattache les droits et les obligations.
42Le contrat social, à vrai dire, n’est donc pas une fiction de la théorie du droit, mais une fiction éthique, la fiction née d’une conception morale du monde. Une approche en stricte théorie du droit doit précisément laisser de côté cette fiction – et avec elle l’idée d’une fondation morale du droit. [652]
V
43Une science du droit – en tant que connaissance d’un objet spécifique – n’est possible que si l’on part de l’intuition d’une souveraineté du droit (ou, ce qui revient au même, de l’État), c’est-à-dire si l’on reconnaît l’ordre juridique comme un système autonome de normes, ne dérivant donc pas d’un ordre supérieur. Autrement il ne pourrait y avoir qu’une science morale (une éthique) ou encore une théologie, selon que l’on considère le droit comme un rejeton de la morale ou bien de la religion. (Il n’est pas besoin d’évoquer ici une science naturelle ou une sociologie du droit, qui naturellement ne saurait, elle non plus, être une science du droit, tant que le droit est compris comme un ordre, comme un complexe de normes.) Cependant, Vaihinger voit précisément dans cette isolation du droit par rapport à la morale une fiction. « L’isolation fictive », qui sous-tendrait selon lui l’approche positiviste du droit (qui tient le droit pour un ordre souverain et autonome), signifierait « le sacrifice provisoire d’une partie intégrante de la réalité » [ibid., 375]. Pour le législateur et le juriste la séparation entre droit et morale, conçus comme deux cercles exclusifs l’un de l’autre, serait d’une grande valeur, à condition de ne pas oublier là encore qu’il faut remplacer le « c’est ainsi » par un « faisons comme s’il en était ainsi » :
On aura beau formuler de manière toujours plus précise le rapport entre ces deux importants domaines de la vie, cela n’autorisera jamais à soutenir que ces deux domaines n’ont factuellement rien à voir l’un avec l’autre. Cette observation est importante car il n’est pas rare que les juristes, faute de discernement méthodologique, tiennent leur séparation fictive pour une séparation réelle, ce qui est une erreur grave et funeste. L’approche unilatérale peut rendre de bons services à la théorie et même à la vie pratique du droit, mais le moment ne se fera jamais longtemps attendre où, en lieu et place de l’abstraction unilatérale provisoirement consentie, la réalité pleine et entière entend être rétablie dans ses droits. [Ibid., 375]
44Mais cette conception – précisément du point de vue de la théorie vaihingerienne des fictions – ne saurait être approuvée. Car lorsqu’on affirme que le droit est un système de normes indépendant de la morale, qu’il est irréductible, quant à sa valeur prescriptive, à l’ordre de la moralité, [653] cela ne saurait signifier qu’on se détourne « provisoirement » d’une partie intégrante de la réalité : en effet ni le droit ni la morale – tous deux conçus comme des complexes de normes – ne se trouvent dans le domaine de réalité que Vaihinger considère comme la ligne dont la fiction s’écarte, et qui n’est autre que la nature, le monde sensible ; en outre, ni la science du droit ni l’éthique, traitant de leurs objets, ne cherchent à appréhender cette réalité-là. Le rapport entre le droit et la morale n’est absolument pas un rapport entre deux « domaines de la vie » qui formeraient deux parcelles de la réalité naturelle. Le rapport « réel » qui existe entre eux n’est pas un rapport dans la réalité, c’est-à-dire dans la réalité saisissable par la science de la nature au sens large – qui inclut également une théorie de la société. L’approche juridique, à laquelle Vaihinger prête une isolation fictionnelle, ne peut absolument pas, lorsqu’elle définit le rapport de son objet à la morale, se détourner d’une partie intégrante de la réalité, puisque ce n’est pas la réalité qu’elle a en vue. Et pour autant que l’on considère le droit et la morale comme des réalités (sociales), comme des processus « réels » dans la nature (je laisse ici la question de savoir si c’est possible), alors ils ne sont pas les objets spécifiques de la connaissance juridique et de l’éthique normative. Voilà aussi pourquoi l’isolation fictionnelle invoquée par Vaihinger ne peut absolument pas être faite. Il n’existe aucun motif de la faire. Pour une approche axée sur la réalité de ce qu’on nomme l’expérience du droit, sur les représentations morales factuelles et les actions « morales » qu’elles provoquent – en accordant qu’une telle approche soit méthodologiquement possible –, le droit et la morale diffèrent totalement de ce qu’on entend par ces termes, qui désignent respectivement l’objet de la science du droit et celui de l’éthique normative. Et pour cette connaissance axée sur les processus psychiques et les actions effectives, il ne saurait exister de différence essentielle entre la réalité nommée « droit » et la réalité nommée « morale », pas plus que d’opportunité à les isoler l’une de l’autre, même de manière seulement provisoire. Face à une approche juridique en général, la « pleine réalité » dont parle Vaihinger ne saurait être « rétablie dans ses droits ».
45Selon Vaihinger toutefois, l’idée d’ordre juridique (comme complexe de normes énonçant ce qui doit être), tout comme celle d’ordre moral, est déjà en soi et pour soi une fiction. [654] Il s’agit là des « fictions pratiques » [ibid., 59] auxquelles il faudrait ajouter les concepts de norme, d’obligation, d’idéal, etc. Même si Vaihinger n’analyse pas in extenso des concepts de norme juridique, de devoir juridique, d’obligation juridique etc., on peut toutefois présumer que ce qui vaut pour les concepts éthiques, censés être des fictions, doit valoir également pour eux. On pourrait dire dans le sens de Vaihinger : le juriste fait comme si le droit était une somme de normes énonçant ce qui doit être. Cependant, si le droit est une fiction, s’il n’est pas en réalité une norme énonçant le devoir-être, que peut-il donc bien être « en réalité » ? Mais encore, qu’est-ce qu’une norme énonçant ce qui doit être ? En d’autres termes, si l’hypothèse « le droit est une norme énonçant ce qui doit être » est une fiction, alors il faut d’une part que le droit puisse être autre chose que cela, quelque chose de « réel », et il faut d’autre part que la « norme énonçant ce qui doit être » soit elle aussi quelque chose « de réel » – et elle sera « réelle », non fictive, à condition d’être autre chose que du droit. Rappelons en effet que la fiction consiste selon Vaihinger en une comparaison, en une fausse équivalence entre deux réalités différentes. Dans la formule qui définit la fiction : « on considère X comme s’il était Y (bien que X ne soit pas Y) », il faut que X et Y soient quelque chose de réel et qu’ils soient affirmés comme réels. Ce qui est fictionnel, c’est seulement l’équivalence posée entre eux. Vaihinger donne expressément à cette formule la signification suivante :
Ce qui est exprimé dans cette formule, c’est qu’une réalité donnée individuelle est comparée à une autre, comparaison dont on indique dans le même temps le caractère irréel ou impossible […]. Dans la fiction juridique cette formule prend par exemple la tournure suivante : il faut traiter cet héritier comme il faudrait le traiter s’il était décédé avant son père, le testateur, c’est-à-dire qu’il faut le déshériter.
46Ce qui m’importe ici, c’est simplement l’idée que « l’héritier » et « la personne décédée avant le testateur », pris en eux-mêmes et pour eux-mêmes, c’est-à-dire abstraction faite de la position de ces deux éléments dans une relation fictionnelle, signifient quelque chose de réel. Vaihinger déclare encore :
S’exprime d’abord ici une comparaison, c’est-à-dire l’injonction de former une aperception comparative et subsumante ; la proposition précitée n’énonce d’abord rien d’autre qu’une proposition du type : « L’homme doit être considéré comme un gorille. Pourquoi ? [655] Parce qu’il lui est semblable ». Il en va de même pour toutes les comparaisons de ce type : on nous demande d’effectuer une aperception comparative, tout en nous indiquant que cette comparaison repose sur une condition impossible. Mais au lieu de renoncer à cette comparaison au motif qu’elle est impossible, on l’effectue tout de même pour d’autres raisons. [Ibid., 164-165]
47La fiction consiste donc à effectuer une comparaison entre deux réalités, bien que cette comparaison soit impossible.
48Or le droit, d’entrée de jeu, n’est absolument rien de réel. Il n’existe aucune parcelle de réalité naturelle que le droit puisse revendiquer. Mais même si nous faisons abstraction de cette circonstance et avançons « on considère le droit comme s’il était une norme énonçant ce qui doit être », se pose alors la question : qu’est-ce donc qu’une norme énonçant ce qui doit être ? Ce n’est rien de réel, c’est en soi une fiction. La fiction ne consiste pas ici seulement dans la comparaison utilisant le « comme si », mais également dans l’élément auquel on compare fictivement le droit. La fiction, le jugement fictionnel affirme cependant – dans la proposition impliquant le comme si – une réalité (même si ce qu’il affirme contredit la réalité). L’analyse de la fiction doit conduire à des éléments de la réalité – certes faussement reliés. La fiction doit pouvoir se résoudre en eux, faute de quoi elle reste suspendue dans les airs.
49Tout se passe donc comme si les fictions que Vaihinger nomme « fictions pratiques » ne cadraient pas bien avec les caractéristiques du concept de fiction qu’il a lui-même établies. Au fond, Vaihinger devrait présenter tous les concepts éthiques comme des fictions. Ceux qu’il présente expressément comme des fictions sont les concepts d’ordre moral du monde, d’obligation, d’idéal, et quelques autres. Mais il manque nécessairement à tous ces concepts cet élément qui selon Vaihinger est essentiel à la fiction : la contradiction avec la réalité. En effet il ne peut y avoir contradiction avec la réalité que si quelque chose de réel est affirmé, que si quelque chose est censé être connu. Vaihinger dit :
L’idéal est une formation conceptuelle en soi contradictoire et en contradiction avec la réalité, qui possède toutefois une valeur immense et irrésistible. L’idéal est une fiction pratique. [Ibid., 67]
50Ceci peut s’appliquer à tout concept éthique et juridique. En effet, ceci s’applique au concept du devoir, qui est formellement identique au concept d’idéal. Toutefois, en quoi peut bien consister la contradiction avec la réalité [656] dans une proposition énonçant un devoir, même dans celle contenant une impossibilité ? Prenons cette proposition exprimant l’idéal, l’obligation, l’exigence morale : « A doit être charitable » ; et cette proposition qui décrit la réalité : « A n’est pas charitable ». Ces deux propositions ne se contredisent d’aucune manière. Même si l’on accorde – et on doit l’accorder – que tout ce qui arrive doit nécessairement arriver tel qu’il arrive, et que rien d’autre ne peut arriver, de telle sorte que tout devoir-être (Sollen), en exigeant un contenu autre que l’être, exige l’impossible, il ne s’ensuit pourtant aucune espèce de contradiction entre l’être et le devoir-être. Ce qui contredit l’être de a, c’est l’être de non a, mais pas le devoir être de non a. Ou alors, il faudrait qu’une proposition énonçant ce qui doit être soit réductible, au moyen du « comme si », à une proposition sur l’être. On dirait alors : quand j’affirme que a doit être, je fais comme si a avait de l’être. Quand j’affirme « X doit être charitable », je feins (en pensée) que X est effectivement charitable, alors qu’en réalité il ne l’est absolument pas. Le devoir-être serait ainsi un être que l’on feint. Or ceci est évidemment faux. Avec l’idée de devoir-être, nous disposons d’une forme de pensée entièrement différente de l’idée de l’être, forme qui peut accueillir à volonté tout contenu sans tomber dans la contradiction logique d’une idée de l’être dotée d’un contenu contradictoire. Si je nomme le devoir-être « être fictionnel », alors, à droit égal, je pourrais nommer l’être « devoir-être fictionnel ». Aussi un concept normatif peut-il bien être contradictoire en lui-même, il ne peut cependant jamais entrer en contradiction avec la réalité. En effet la connaissance normative n’est absolument pas dirigée vers l’être. Naturellement, on rencontre également au sein de la connaissance normative des fictions, c’est-à-dire des concepts qui sont en contradiction avec l’objet spécifique de la connaissance. Mais cet objet de connaissance lui-même et l’activité de connaissance tout entière ne peuvent être qualifiés de fiction. Les concepts de « Dieu » et de « conscience » peuvent bien être des fictions. Il est certain que le « devoir », l’« obligation », la « norme » n’en sont pas. Cela apparaît nettement si l’on essaie de présenter la soi-disant « fiction » de l’obligation dans une phrase incluant le « comme si » : nous devons agir ainsi, comme si nous avions l’obligation d’agir ainsi. On notera que le premier membre de phrase « Nous devons agir ainsi » contient déjà l’affirmation de l’obligation. Nous sommes obligés d’agir ainsi, comme si nous y étions obligés. Obligation et devoir sont identiques. Or la proposition « Nous devons agir ainsi » dénote-t-elle une fiction ? [657] Ce serait le cas si l’on affirmait par elle : « Nous agissons ainsi, bien que nous n’agissions pas ainsi ». Mais la proposition ne contient précisément pas cette affirmation, mais celle-ci : « Nous devons agir ainsi, bien que nous n’agissions peut-être pas ainsi ».
51Une autre question est de savoir si et comment les affirmations contenues dans les propositions prescriptives peuvent se démontrer, si au final ce système de normes n’est pas édifié sur une prescription fondamentale indémontrable. On peut très bien accorder ce dernier point sans pour autant concéder le moindre caractère de fiction au sens d’une contradiction avec la réalité (naturelle).
52Le concept du devoir-être – et avec lui les concepts d’obligation, de norme, d’idéal, de valeur (objective) – pourraient être qualifiés de fictions si l’on n’entendait pas par fiction une construction idéelle qui sert la connaissance la réalité et qui introduit une contradiction avec cette réalité même. Les devoirs – le devoir moral et le devoir juridique – ne sont des « fictions » que si l’on entend par ce terme tout ce qui n’est pas l’expression – non contradictoire – de la réalité naturelle. Même si l’on peut accorder à Vaihinger que les normes juridiques – et avec elles le monde entier du devoir – sont des produits imaginatifs de l’esprit humain, des constructions fantastiques par rapport au monde sensible de l’être naturel [ibid., 70], cela n’implique nullement la nécessité d’une contradiction avec cette réalité, contradiction que Vaihinger cite comme le premier des « caractères » auxquels on peut « immédiatement reconnaître une fiction » [171 sq.]. Dans la catégorie du devoir précisément, nous est fournie une forme dans laquelle l’imagination peut se déployer sans contradiction avec la réalité de l’être. D’un autre côté, il faut bien que le monde du devoir soit un objet de connaissance (éthique ou juridique) au même titre que la réalité naturelle ; même si différent d’elle, il faut qu’il soit une espèce particulière de réalité, pour qu’on puisse y trouver d’authentiques fictions.
53Les fictions juridiques (celles du législateur et celles liées à l’application du droit), à l’aide desquelles précisément Vaihinger a en grande partie présenté sa brillante théorie, [658] se sont révélées, à y regarder de plus près, n’être absolument pas de ces constructions intellectuelles dont le grand mérite de Vaihinger fut de découvrir l’essence et la valeur cognitive. La science du droit présente en revanche d’autres concepts auxiliaires, qui reposent entièrement sur l’analogie. Cependant l’élucidation de ces fictions ne provient pas proprement de la science du droit – comme le croit Vaihinger –, mais, à l’inverse : les authentiques fictions théoriques de la science du droit deviennent intelligibles grâce aux fictions de la mathématique et des autres sciences. Les fictions de la théorie du droit n’ont en elles-mêmes absolument rien de spécifiquement juridique. Elles ne sont pas une méthode caractéristique de la théorie du droit.
Notes de bas de page
1 La Philosophie du comme si, 2e édition [1913], p. 46.
2 Rappelons-nous ici que Siegmund Schlossmann, auteur de Persona und πρoσωπoν im Recht und im christlichen Dogma (Kiel, 1906), fait lui aussi remonter le concept de personne juridique à la théorie systématique du droit du xviie siècle.
3 Vaihinger écrit : « Une solution de la prétendue énigme du monde n’existera jamais, car la plupart des choses qui nous paraissent énigmatiques sont des contradictions inventées par nous-mêmes, procédant de l’activité consistant à jouer avec les simples formes ou coquilles de la connaissance » [Vaihinger 1911, 52].
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PROFESSEUR ORDINAIRE À L’UNIVERSITÉ DE VIENNE
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