Présentation
p. 7-54
Texte intégral
1La question centrale de la science du droit, telle que Hans Kelsen la conçoit, est bien connue : à quoi tient la validité d’une norme juridique, à quelles conditions peut-on reconnaître une signification objective à une proposition qui prétend représenter une norme juridique ? Ce qui est moins connu en revanche, pour ne pas dire entièrement négligé par les commentateurs du grand philosophe du droit, c’est la principale source à laquelle Kelsen a puisé pour élaborer peu à peu les termes de sa propre solution à ce problème : Hans Vaihinger. Cette source, certes parfois évoquée par les spécialistes de Kelsen1, n’a jamais donné lieu à ma connaissance à une étude détaillée du lien entre Kelsen et Vaihinger, de la place de la lecture de Vaihinger dans le cheminement intellectuel de Kelsen. La Philosophie du comme si (1911) de Hans Vaihinger (dont j’ai récemment traduit la version populaire abrégée de 1923) contient une théorie des fictions juridiques que Kelsen a examinée de près, comme en atteste au premier chef l’article de 1919 dont nous donnons ici la traduction. Cette présentation se propose notamment de révéler, à la lumière de deux articles de Kelsen centrés sur la « philosophie du comme si » de Vaihinger (parus respectivement en 1919 et 1964), l’influence décisive de ce néo-kantien encore peu connu en France dans le traitement proprement kelsenien du problème du fondement du droit positif. À cette occasion, nous souhaiterions attirer l’attention sur les points suivants :
- Les critiques qu’on adresse ordinairement à Kelsen, accusé de vouloir réduire le juste au légal, ou de vouloir émanciper le droit positif de tout contrôle par le droit naturel, ne tiennent compte ni des travaux consacrés par Kelsen lui-même aux valeurs qui doivent selon lui animer l’État2, ni des étroites limites de sa problématique en science du droit. Kelsen ne renonce jamais aux « valeurs » (notamment l’exigence de sécurité, de paix et de justice) au nom desquels le droit positif peut et doit selon lui être critiqué et réformé3. Seulement, la réflexion sur la justice comme catégorie du droit naturel relève selon lui de la théorie politique, et est étrangère à ce qui constitue à ses yeux l’objet spécifique de la science pure du droit : établir les conditions formelles de légitimation des normes juridiques, c’est-à-dire de propositions prescrivant ce qui doit être.
- Il semble toutefois possible de critiquer la position de Kelsen sur son propre terrain théorique. Comme on sait, Kelsen pose une fiction « au sens vaihingerien du terme » au fondement du droit positif : c’est la fiction de la « norme fondamentale », qui se présente comme la condition ultime et unique de validation d’un ordre juridique donné. Or, en régime vaihingerien de pensée, il semblerait que Kelsen fasse ici un usage illégitime du concept de fiction. Pour Vaihinger en effet, les fictions théoriques introduites dans un raisonnement doivent être impérativement annulées ou corrigées au cours du raisonnement afin d’éviter l’erreur. Elles ont donc une durée de vie provisoire : une fois qu’elles ont rempli leur office, elles doivent disparaître. Or Kelsen ne satisfait pas à cette exigence puisqu’il considère la fiction de la norme fondamentale comme un outil théorique non pas provisoire, mais définitif de la science du droit.
- Kelsen se donne les moyens de répondre à ce type d’objection. Comme nous le verrons, sa fiction de la norme fondamentale n’a pas le même statut que les fictions théoriques citées par Vaihinger : elle ne sert pas à atteindre une connaissance nouvelle de la réalité, et, par conséquent, elle n’est pas soumise aux mêmes exigences méthodologiques que les fictions impliquées dans une démarche cognitive. La démarche de Kelsen est kantienne ou transcendantale, comme il se plaît à le répéter : il ne s’agit pas d’augmenter d’un pouce notre connaissance du contenu du droit positif (contrairement à la sociologie du droit, par exemple, qui entend établir les causes4 sociopolitiques de tel ou tel contenu juridique), mais de déterminer sous quelles conditions formelles un ordre juridique donné peut former un tout systématique et cohérent.
2Commençons par quelques rappels, afin de bien cerner les limites de la problématique de la science pure du droit. Une pure science du droit passe d’abord selon Kelsen par une purification du droit positif à l’égard du droit naturel5. Selon les tenants du droit naturel, quelles que soient leurs différences, il existerait des normes immanentes à la nature. Leur validité ne serait conditionnée ni par la volonté des sujets humains dont elles sont censées régler le comportement, ni par celle d’un sujet humain qui les poserait. Comme telle, cette validité serait « objective » au même titre que n’importe quelle loi de physique. La « nature », à laquelle ces normes sont censées être immanentes, peut désigner soit l’ensemble des réalités non élaborées par l’homme (perspective antique), soit, plus restrictivement, la nature humaine (perspective moderne). Or Kelsen nie qu’on puisse fonder le droit positif sur un quelconque droit naturel, au motif que ce dernier repose sur une base métaphysique ou théologique, indémontrable et subjective : « La doctrine jusnaturaliste repose, consciemment ou inconsciemment, sur un fondement métaphysico-théologique » (Kelsen 1996, p. 6-9). Ceux qui veulent fonder le droit positif sur le droit naturel, c’est-à-dire trouver dans la conformité au droit naturel la légitimation de telle ou telle norme juridique positive, font reposer leur fondation du droit positif sur une base extrêmement fragile et discutable. En effet, dans la mesure où la nature désigne un « complexe de faits de réalité et de processus réels », à l’évidence tout discours portant sur cet objet peut bien énoncer que telle chose est ou n’est pas, mais non pas que quelque chose doit être, au sens allemand du terme Sollen. Le savant qui étudie la nature peut bien établir telle ou telle relation causale entre des phénomènes, mais en aucun cas il ne peut prescrire ce qui doit être, c’est-à-dire comment nous devons nous comporter. On ne peut pas inférer, souligne Kelsen, de ce que quelque chose est ou n’est pas, que quelque chose doit être ou ne pas être (Kelsen 1996, p. 6). Aussi, interpréter la nature comme source de normes du comportement humain, comme source d’un devoir être, relève d’un véritable coup de force.
3Ce coup de force consiste d’abord dans le forçage du concept de nature lui-même, en laquelle on projette une mystérieuse volonté. Après avoir projeté telle ou telle norme dans la nature, conforme à telle vision du monde ou à telle idéologie, on prétend que c’est la « nature » elle-même, ou encore son Auteur divin présumé, qui est à l’origine de cette norme. Or, souligne Kelsen, la nature est étrangère à la sphère des valeurs. Pour pouvoir l’interpréter de force comme une source de normes ou de valeurs, il faut arbitrairement « admettre qu’il existe une volonté immanente à la nature orientée vers un certain comportement des choses et en particulier des êtres vivants » (ibid.). Pour ceux qui hésitent à projeter dans la nature une volonté, reconnaissant qu’elle n’est pas un être doué de volonté, la seule solution restante est de poser un Dieu volontaire auteur de cette nature, censé être l’auteur aussi bien des lois naturelles que des normes du comportement humain.
4Soucieux de préserver la pratique scientifique de toute projection idéologique, Hans Kelsen ne pouvait que refuser l’entreprise naturaliste de fondement du droit. Non pas que Kelsen nie toute pertinence à la réflexion sur le droit naturel, bien au contraire. Seulement, la réflexion sur le juste contenu de l’ordre étatique ou juridique (l’ordre juridique, selon Kelsen, étant ce qui définit l’État) ne relève pas selon lui de la science pure du droit telle qu’il l’entend, mais de la « théorie politique » :
Ce n’est pas au sein de la théorie générale de l’État que doit se poser la question du juste contenu de l’ordre étatique ; c’est là une tâche pour la politique ; pour la politique comme discipline spéculative, pour la théorie politique, si l’on veut définir cette science en la différenciant de la théorie générale de l’État. Celle-ci, afin de préserver la pureté de sa méthode, doit se défendre avec le plus grand soin contre toute incursion du point de vue spécifique de la politique. (Kelsen 1926, p. 34)
5On trouve bien chez Kelsen une réflexion politique sur les valeurs qui doivent selon lui orienter le droit positif, réflexion centrée sur la notion de « volonté du peuple ». Premièrement, il convient de rappeler que c’est au nom d’une certaine conception (négative) de la justice comme impartialité que Kelsen récuse le droit naturel pour son caractère idéologique, c’est-à-dire partial. Deuxièmement, à l’encontre de toute espèce de subjectivisme idéologique, Kelsen oppose un critère du juste et de l’injuste fondé sur l’idée de volonté du peuple, volonté qui trouve à s’exprimer notamment par une « résistance » à tel ou tel pouvoir étatique, c’est-à-dire à tel ou tel corpus de normes juridiques.
6Kelsen écrit par exemple : « On ne peut considérer un ordre étatique comme valable que si ceux qu’il prétend régir se conforment, jusqu’à un certain point, à ses prescriptions. » (Kelsen 1926, p. 566). Une norme juridique, selon Kelsen, est valide tant qu’on lui obéit. Kelsen n’est pas purement légaliste, puisque la « volonté du peuple » constitue selon lui une source non formelle, mais factuelle, de validité des normes. Tout au long des années 1920 et 1930, Kelsen s’est opposé par exemple à ceux qui soutenaient que « l’ordre tsariste est toujours valable en Russie, et que tout ce qui s’est passé depuis la Révolution est contraire au droit ». L’argument invoqué par les « insensés » qui défendent ce point de vue, observe Kelsen, est que l’ancien ordre juridique a été modifié « par des voies extra-légales » (ibid.). Or, selon Kelsen, la volonté du peuple en révolte contre l’ordre tsariste n’est pas « extra-légale » mais constitue la source où se fonde le nouveau droit positif. Selon lui, le droit en général n’est rien d’autre que le produit de la volonté des hommes. Il ne revêt aucun caractère sacré, éternel et immuable. Aussi un ordre juridique qui n’est plus respecté par la majorité du peuple devient-il un droit ineffectif, et par conséquent invalide.
7Ce sont ordinairement les classes dominantes qui, s’opposant aux transformations sociales, présentent le contenu de l’ordre social comme absolu et intangible (parce que cet ordre sert leurs intérêts de classe), alors qu’il s’agit toujours, en réalité, d’un ordre contingent et variable. Parce qu’il prend en compte la volonté du peuple pour évaluer la validité d’un ordre juridique, son caractère juste ou injuste, on ne saurait soutenir que Kelsen s’en tient à une justification purement formelle du droit positif. Il se contente de séparer deux questions : celle concernant la validité matérielle des normes (question qui mobilise une certaine idée de la justice), celle concernant leur validité d’un point de vue formel (question qui touche à la cohérence de la pratique juridique).
8La théorie générale du droit, ou encore la science pure du droit, traite de la validité formelle des normes. Sans sortir du droit positif lui-même défini comme système de normes, elle examine les conditions formelles de légitimation d’un tel système. Négativement, la science pure du droit signifie : purifier le droit positif de tout pseudo-fondement de type métaphysique. Positivement, elle se propose de fonder le droit positif comme système de normes sans sortir de la stricte sphère de ces normes. Comme on sait, Kelsen commence par montrer qu’une norme d’un ordre juridique quelconque ne peut trouver le fondement de sa validité que dans une norme supérieure : telle décision de justice, par exemple, doit être conforme aux lois, et les lois à la Constitution. Mais la Constitution, à son tour, tient sa validité d’une Constitution historiquement antérieure, de telle sorte que si l’on remonte dans le temps se pose inéluctablement le problème de la validité de la première instance normative, à savoir la Constitution historiquement première. Or cette première Constitution n’est pas attestée historiquement, et ne peut être autre chose qu’une construction imaginative. C’est cette réflexion qui va conduire Kelsen, comme le montre bien l’article de 1964 traduit ci-après, à s’intéresser à la conception proprement vaihingerienne de la fiction, définie comme une construction contrefactuelle, sans corrélat dans l’être, mais légitimement utilisée lorsque la pensée ne dispose pas d’autres moyens pour résoudre tel ou tel problème théorique. Dans la Théorie pure du droit (1934), Kelsen résout la question du fondement ultime de la pyramide des normes en invoquant « l’hypothèse »6 de la norme fondamentale (Grundnorm). Cette hypothèse consiste à supposer aux règles de la Constitution historiquement première une validité juridique, alors même que cette première Constitution n’est pas elle-même l’application d’une norme juridique antérieure à son existence. L’ordre juridique tout entier, tel qu’il s’est développé depuis la première Constitution, est ainsi « fondé sur la supposition que la première Constitution était un ensemble de normes juridiques valables » (Kelsen 1953, p. 38). La norme fondamentale, selon laquelle « il faut observer les règles de la première Constitution » est une norme seulement hypothétique : « La validité de toute norme positive […] dépend de l’hypothèse d’une norme non positive se trouvant à la base de l’ordre normatif auquel la norme positive appartient » (ibid.). Toutefois la lecture ou la relecture de La Philosophie du comme si de Vaihinger, qui consacre deux chapitres à la distinction entre hypothèse et fiction (voir ci-après), devait conduire Kelsen à revoir sa terminologie, et à remplacer le terme d’hypothèse par celui, mieux approprié, de fiction7. La dénomination de la norme fondamentale comme fiction apparaît dès l’article de 1964 que nous traduisons. Certaines parties de cet article sont du reste reprises dans le chapitre 59 de l’ouvrage posthume de Kelsen : Théorie générale des normes (1979), où la conception vaihingerienne de la fiction joue un rôle central.
9 Concernant l’apport majeur de Vaihinger à la réflexion de Kelsen en théorie du droit, tel qu’il ressort de la lecture des deux articles que nous traduisons, il faut bien faire la part des choses : l’article de 1919 se présente essentiellement comme une critique rigoureuse de la théorie vaihingerienne des fictions juridiques. Seule la fiction de la « personne juridique », selon Kelsen, a été correctement analysée par Vaihinger. Si Vaihinger n’a pas correctement cerné la nature des fictions juridiques, cela tient au fait qu’il n’a pas correctement saisi l’essence du droit. Le droit, rappelle Kelsen, n’a pas le même objet que la science : il ne prétend pas énoncer des assertions vraies sur la réalité, mais seulement prescrire des normes de comportement. En contexte scientifique, on peut bien parler de fictions au sens de faussetés, mais non pas en contexte juridique. Aussi, mettre les fictions juridiques sur le même plan que les fictions scientifiques, comme le fait Vaihinger, est inacceptable. L’article de 1964, en revanche, se présente (à partir de la page 1977 de la pagination allemande) comme la reprise directe d’une analyse de Vaihinger sur les fictions en général, analyse selon laquelle certaines constructions fictionnelles, même si elles sont logiquement intenables, se justifient néanmoins comme moyens d’atteindre un but théorique qu’il serait impossible d’atteindre sans elles. La norme fondamentale du droit positif correspond précisément à ce cas de figure : « La norme fondamentale est une “authentique fiction” au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger » (p. 1977).
10Avant de rentrer dans le vif des articles, il ne sera sans doute pas inutile de présenter Hans Vaihinger ainsi que les idées essentielles de sa Philosophie du comme si, tout du moins celles qui, concernant les concepts de droit, d’hypothèse, de fiction, de fiction juridique, seront soit critiquées, soit exploitées par Kelsen.
La théorie vaihingerienne des fictions juridiques
Qui est Hans Vaihinger ?
11Hans Vaihinger est né le 25 septembre 1852 à Nehren près de Tübingen. Après le lycée, il entame à l’automne 1870 des études de théologie à l’université de Tübingen. En 1873, la faculté de philosophie organise un concours que Vaihinger remporte avec un travail sur « Les récentes théories de la conscience ». Ce succès le décide à abandonner les études de théologie, qu’il avait engagées par complaisance envers son père pasteur, pour s’adonner entièrement à la philosophie. Dispensé du service militaire pour des problèmes de vue qui deviendront toujours plus aigus, il poursuit ses études à Leipzig puis à Berlin. En 1876, il publie son premier livre : Hartmann, Dühring und Lange. Zur Geschichte der deutschen Philosophie im XIX. Jahrhundert. Ein kritischer Essay (Hartmann, Dühring et Lange. Contribution à l’histoire de la philosophie allemande du xixe siècle. Un essai critique). À l’automne 1876, il s’inscrit à l’université de Strasbourg et achève sa thèse d’habilitation sur un thème qui l’occupe entièrement depuis 1873, celui du rôle des représentations fictionnelles dans la pensée scientifique. Au début de l’année 1877, il soutient sa thèse, menée sous la direction du positiviste Ernst Laas, sous le titre : Logische Untersuchungen. I. Teil : Die Lehre von der wissenschaftlichen Fiktion (Recherches logiques. 1re partie : théorie de la fiction scientifique).
12Cette thèse d’habilitation sera reproduite quasi à l’identique dans la première partie de la future Philosophie du comme si, qui ne paraîtra qu’en 1911. Vaihinger déclare à son sujet :
Ce que j’ai présenté à l’université et ce qu’elle a approuvé, c’est précisément ce que j’ai publié en 1911 dans la première grande partie de la Philosophie du comme si. J’y ai développé le système complet des fictions scientifiques, c’est-à-dire des approches par le « comme si » qui reçoivent une application pratique dans les sciences les plus diverses, et j’ai tenté de donner une théorie exhaustive des diverses procédures impliquant le comme si. (Vaihinger 1921, p. 192)
13Le but principal de Vaihinger est de justifier l’emploi en sciences de certaines constructions fictionnelles. Rappelons brièvement le contexte des années 1870 durant lesquelles Vaihinger rédigea sa thèse. De nombreuses critiques étaient alors formulées à l’encontre de la connaissance scientifique, accusée d’utiliser illégitimement des hypothèses métaphysiques ou « non scientifiques » (l’éther, l’atomisme, l’unité de la nature, etc.). Pour contrer cette accusation de dérive métaphysique de la science, certains positivistes prirent le parti de présenter les hypothèses en question non comme des énoncés concernant la réalité, mais comme de simples fictions méthodiques. En leur ôtant toute prétention à la réalité, on mettait fin aux accusations de dérive métaphysicienne8. Vaihinger hérite de cette stratégie mais il fait franchir à la théorie des fictions une étape nouvelle, en montrant d’une part que la plupart des suppositions utilisées dans les sciences sont effectivement des constructions imaginatives, au sens où elles sont sans vis-à-vis dans l’expérience, et d’autre part que certaines de ces constructions imaginatives utiles au savant sont de véritables « fictions » ou idées fausses, en ce qu’elles présentent soit une contradiction logique (comme par exemple la notion d’atome, corpuscule indivisible occupant un espace divisible !), soit une contradiction avec la réalité observée (comme la supposition, utilisée avec fruit par Adam Smith dans La Richesse des nations, d’une humanité qui serait motivée par la seule recherche du profit). Vaihinger nomme les fictions contradictoires « pures fictions », et les fictions contrefactuelles, dont le contenu s’écarte de la réalité donnée, « semi-fictions ». La thèse essentielle de Vaihinger, dont Kelsen saura tirer parti, est qu’une idée ne doit pas être exclue de nos démarches théoriques au motif qu’elle est fictionnelle : à condition d’être assumée comme telle, une fiction peut rendre à telle ou telle entreprise théorique d’immenses services, contribuer à la résolution d’un problème insoluble sans elle. Avec sa « fiction » de la « norme fondamentale », Kelsen donnera à cette thèse centrale de La Philosophie du comme si une illustration remarquable !
14Dans les années 1877 et 1878, Vaihinger s’attache à compléter et enrichir son projet d’une théorie complète des fictions, en montrant leur rôle positif également dans des domaines non scientifiques (droit, morale, religion, art). Mais en janvier 1879, le décès de son père le contraint d’interrompre ce travail et de chercher une activité plus lucrative. Après que son projet d’écrire une histoire de la philosophie anglaise eut été refusé par les éditeurs, il conclut avec l’éditeur W. Spemann un contrat lui permettant d’assurer sa subsistance. Vaihinger s’engage à réaliser un Commentar zu Kants Kritik der reinen Vernunft (Commentaire de la Critique de la raison pure de Kant) pour 1881, année du jubilé de la première Critique. Le premier tome du Commentar, paru en 1881, lui assure la renommée d’un chercheur de premier rang, philologiquement averti, et indépendant des diverses orientations du néokantisme d’alors (celui de l’école de Marbourg et celui de l’école de Heidelberg). Ce travail lui vaut un poste de Professeur extraordinaire à l’université de Halle. Encouragé à poursuivre son engagement dans les études kantiennes, Vaihinger fait paraître en 1892 le second tome de son volumineux Commentar.
15En 1896, Vaihinger fonde et dirige les Kant-Studien. Dans le même temps, il prépare la fondation de la Kantgesellschaft, qui voit le jour en 1904. Cet engagement dans les études kantiennes le détourne de poursuivre son travail sur la théorie des fictions d’une part, sur la première Critique d’autre part. En 1906, sa pathologie visuelle s’aggrave au point de le rendre pratiquement aveugle. Il doit renoncer à son enseignement et à la poursuite de son Commentar de la première Critique – ceci explique pourquoi ce commentaire ne dépasse pas l’« Esthétique transcendantale ». C’est dans ce contexte que Vaihinger renoue avec son projet initial de publier sa « philosophie du comme si », fortement encouragé dans ce sens par sa lecture de Nietzsche, qu’il tient pour un épistémologue ayant préparé les esprits à recevoir cette philosophie9. Sa faiblesse visuelle ne lui permettant pas de réélaborer ses premiers travaux, Vaihinger se résigne à publier son texte dans sa forme initiale. La thèse d’habilitation de 1877 est donc reprise sans modification dans la première partie, « Prinzipielle Grundlegung » (Principes de base), de La Philosophie du comme si. La seconde partie, « Spezielle Ausführungen » (Questions spécifiques), qui présente de nombreux recoupements avec la première, est nourrie de textes rédigés par Vaihinger entre 1877 et 1878, qu’il reprend sans grand changement. Notre auteur se contente d’ajouter des transitions entre les paragraphes et de combler quelques lacunes. Seule la troisième partie, « Historische Bestätigungen » (Confirmations historiques) consacrée à Kant, Forberg, Lange et Nietzsche, est nouvellement écrite à partir des citations de ces auteurs que Vaihinger avait collectées entre 1875 et 1878. L’écart de trente-cinq ans entre la thèse d’habilitation (1877) et la publication des principales idées qu’elle contient (1911) aurait pu laisser présager un échec de l’ouvrage, qu’on aurait pu juger inactuel et dépassé. Or La Philosophie du comme si a connu un grand succès, notamment auprès d’auteurs comme Rudolf Carnap et Hans Kelsen, qui ont su faire leur miel de certaines de ses analyses. La Philosophie du comme si est rééditée dix fois jusqu’en 1927. En 1923, Vaihinger rédige une édition populaire et abrégée de son ouvrage (Volksausgabe), dont la traduction en anglais par Cay Karl Ogden devait paraître l’année suivante, contribuant ainsi à sa diffusion dans le monde anglo-saxon.
16En 1918, avec l’aide de son ami et disciple Raymund Schmidt, Vaihinger fonde et codirige les Annalen der Philosophie, consacrées en grande partie à la discussion de la théorie vaihingerienne des fictions théoriques. Il dirigera cette revue jusqu’en 1929, avant d’en céder la direction à Rudolf Carnap et Hans Reichenbach, qui la renomment Erkenntis et en font dès 1930 l’organe officiel du positivisme logique10. C’est dans ces Annalen que paraît dès 1919 l’article de Kelsen, très critique à l’encontre de la conception vaihingerienne des fictions juridiques, que nous traduisons ci-après. Ces annales feront également paraître les « Als Ob Konferenzen », c’est-à-dire les conférences de 1920 et de 1922 données par divers intellectuels à l’université de Halle sur le thème des fictions en général et de la « philosophie du comme si » en particulier. Vaihinger s’éteint le 17 décembre 1933 dans la ville de Halle.
17Voici la liste des ouvrages de Vaihinger :
- 1876, Hartmann, Dühring und Lange. Zur Geschichte des deutschen Philosophie im XIX. Jahrhundert. Ein kritischer Essay, Iserlohn, Baedeker, 1876.
- 1881/1892, Commentar zu Kants Kritik der reinen Vernunft, 2 tomes, Stuttgart, Union deutsche Verlagsgesellschaft, 2e éd. 1922 (réimpr. Aalen, 1970).
- 1902, Nietzsche als Philosoph, Berlin, Reuther & Reichard.
- 1902, Die transcendantale Deduktion der Kategorien, Halle, Max Niemeyer.
- 1906, Die Philosophie in der Staatsprüfung, Berlin, Reuther & Reichard.
- 1911, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus. Mit einem Anhang über Kant und Nietzsche, Berlin, Reuther & Reichard, 804 p. (dernière réédition : Esther von Krosigk éd., Saarbrücken, VDM Verlag [Edition classics], 2007).
- 1923, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus. Mit einem Anhang über Kant und Nietzsche, édition populaire, Leipzig, Felix Meiner, 364 p.
18Après ce parcours qui, je l’espère, permet de saisir l’optique philosophique générale de Vaihinger, celle d’une « justification » des fictions au sein même de notre activité théorique, intéressons-nous à son analyse des fictions juridiques d’une part, à sa conceptualisation originale du terme de fiction d’autre part, puisque ce sont les deux points qui, respectivement dans les articles de 1919 et 1964, ont principalement retenu l’attention de Kelsen.
Les deux espèces de fictions juridiques selon Vaihinger
19Vaihinger distingue deux sortes de fictions juridiques. Les premières relèvent de la théorie du droit, comme par exemple l’idée selon laquelle l’État est une « personne », ou celle selon laquelle il existe des « sujets de droit », etc. Ce type de fiction est selon Kelsen la source de faux problèmes en théorie du droit. Par exemple, en supposant que l’État, qui n’est autre qu’un ordre juridique particulier, est une « personne », on est conduit à de faux problèmes du type : comment l’État, ayant commis une faute, peut-il se juger lui-même, comme peut-il être juge et partie ? Ce type de faux problème, selon Kelsen, disparaît une fois la personne de l’État prise pour ce qu’elle est, c’est-à-dire, comme l’a bien vu Vaihinger, pour une simple « fiction ». Il n’existe pas en réalité de personne de l’État, mais seulement des organes chargés respectivement de créer et de faire appliquer les lois : il n’y a donc aucun paradoxe à ce qu’un organe de l’État ou un individu membre de cet organe soit jugé et sanctionné non pas par lui-même, mais par un tiers habilité à le faire, s’il a commis une faute. Les fictions juridiques comme celle de la personne de l’État, observait déjà Vaihinger, sont avant tout des termes commodes qui font partie du vocabulaire du droit, tel qu’il est utilisé par les juristes et les théoriciens du droit.
20La seconde espèce de fictions juridiques citée par Vaihinger est liée à la pratique juridique ou à l’application du droit. En dépit de leurs différences, ces fictions ont toutes en commun, selon Vaihinger, de ramener un cas donné A à un cas différent B, de manière à pouvoir appliquer à A la règle qui vaut pour B. Le principe méthodologique ici en vigueur est le suivant : « Les lois ne pouvant embrasser dans leurs formules tous les cas singuliers, on traite certains cas particuliers d’une nature inhabituelle comme s’ils relevaient de ces lois » (Vaihinger 2008, p. 45). Par exemple, on peut juger opportun de considérer l’enfant illégitime comme s’il était l’enfant légitime de tel homme, afin d’attribuer à cet enfant les droits et devoirs qui lui reviennent en tant qu’enfant légitime, et à l’homme les droits et devoirs qui lui reviennent en tant que père légitime. Pour Vaihinger, ce type de fictions se justifie si le traitement juridique qu’elles rendent possible est profitable aux individus concernés et au groupe auquel ils appartiennent.
21Une fois cette distinction faite entre les deux espèces de fictions juridiques (selon Vaihinger), nous pouvons entrer dans le détail de chacune d’elles. Concernant les fictions de la théorie du droit, Vaihinger indique que la fiction de la « personne de l’État » consiste à adjoindre à un ordre juridique donné, c’est-à-dire à l’État au sens strict, une entité fictive, qui la « redouble ». Les normes juridiques sont ici attribuées à une entité fictive, une soi-disant « personne » supra individuelle différente de ces normes mêmes. La notion de personne juridique, observe Vaihinger, est une notion commode qui permet de regrouper sous une même entité un ensemble de droits et de devoirs. Mais il ne faut surtout pas en inférer que l’État comme personne se distingue de l’ordre juridique qu’il exprime – nous verrons le parti que Kelsen saura tirer de cette remarque. La fiction de « l’État personne » relève selon Vaihinger des « fictions personnificatrices », qui sont présentes dans toutes les disciplines scientifiques. Ces fictions procèdent d’un « indestructible penchant de l’espèce humaine » à hypostasier des entités purement intellectuelles en les posant sous la forme de la « personne » ou encore du « sujet » (Vaihinger 2007, p. 291). Ainsi, l’on « hypostasie » les droits et devoirs en général en les plaçant dans une « personne » conçue comme distincte de ces droits, dans une « personne juridique » ou encore dans un « sujet de droit ».
22Une autre « fiction » indispensable au droit (pénal), selon Vaihinger, est la notion métaphysique de liberté. Selon Vaihinger la notion de liberté comme antithèse du déterminisme est fictionnelle car absurde : elle conduit à concevoir un acte libre comme un acte qui ne serait déterminé par aucun motif, donc comme un effet sans cause, ce qui est contradictoire (Vaihinger 2008, p. 43). Certes, le droit pénal a impérativement besoin de supposer des « sujets » ou des « personnes » capables d’agir librement, de s’autodéterminer en connaissance de la loi. Ainsi la fiction de la liberté ou du libre arbitre, selon Vaihinger, est-elle absolument nécessaire à la pratique du droit. Considérer l’homme comme s’il était un être capable de choix, de commettre ou de ne pas commettre tel ou tel acte, se justifie uniquement comme condition nécessaire de la pratique juridique. Pour accomplir sa tâche consistant à déterminer une sanction, le juge est bien obligé de supposer ou de « faire comme si » le prévenu était un individu libre de commettre ou non le délit, faute de quoi toute sanction deviendrait injuste. De manière générale, pour pouvoir reconnaître la responsabilité du prévenu et le sanctionner, souligne Vaihinger, le droit a nécessairement besoin de la notion fictionnelle de « liberté » qui présuppose, hors de toute preuve, que l’homme est capable de se déterminer librement et en conscience, que ses actes ne sont pas le simple effet d’un déterminisme social, psychologique, biologique ou autre. Vaihinger écrit :
Le juge pénal opère nécessairement avec les présupposés suivants :
1. L’âme existe comme un principe interne réellement souverain qui régit les instincts et les actions de l’homme, et assure ainsi la liberté de son arbitre.
2. Le caractère n’est pas une puissance objective qui détermine la volonté, mais un produit de la volonté.
3. La conscience, le sens du bien et du mal, existe en chacun. Chacun a conscience d’un devoir moral dont le mépris mérite représailles et expiation. (Vaihinger 2008, p. 57)
23Non valide théoriquement selon Vaihinger, la notion fictionnelle de liberté se justifie en revanche comme condition indispensable de la pratique juridique, celle du juge pénal : « Pour qu’il y ait punition, il faut qu’il y ait eu faute, or celle-ci n’existe pas si responsabilité et liberté sont niées » (ibid., p. 57). D’une part le concept de liberté est une fiction nécessaire à la pratique du droit, d’autre part, c’est une fiction socialement « opportune », zweckmässig (ibid., p. 59). En reconnaissant la liberté de choix, on donne en effet un fondement à la pratique pénale, qui comme instance de dissuasion est essentielle à la paix et à la cohésion sociale. On retrouve cette même perspective « opportuniste » dans la justification vaihingerienne des « fictions » liées à l’application du droit, fictions reposant sur l’analogie.
24Les fictions juridiques de la seconde espèce consistent, comme on l’a dit, à raisonner comme si tel cas A était analogue à tel autre cas B, afin de pouvoir appliquer à A les mêmes conséquences juridiques qu’à B. Vaihinger prend comme exemple l’article 347 du code allemand du commerce, stipulant qu’« on doit faire comme si une marchandise qui n’a pas été restituée dans les délais à son expéditeur avait été définitivement approuvée et acceptée par son destinataire. » Selon Vaihinger il s’agit là d’une « fiction » dans la mesure où, en réalité, une marchandise qui n’a pas été restituée à temps à son expéditeur n’est pas nécessairement une marchandise qui a été approuvée et acceptée par son destinataire. Admettons que je dispose d’un délai d’un mois pour retourner une marchandise défectueuse, et que je m’y prenne trop tard, par oubli ou négligence. Cela ne signifie nullement que j’approuve et accepte la marchandise. En l’occurrence, celle-ci n’est absolument pas approuvée et acceptée. Du point de vue de la loi, cependant, les deux cas sont analogues : la marchandise non restituée à temps équivaut juridiquement à une marchandise approuvée, et le client mécontent n’a plus lieu de réclamer réparation. La fiction juridique consiste selon Vaihinger dans l’assimilation d’un cas à un autre, le motif de cette assimilation étant de pouvoir appliquer au premier cas ce qui vaut pour le second. Ce qui justifie la formation de pareilles lois, de la part du législateur, n’est pas un motif théorique, mais « pratique ». Vaihinger écrit :
Au plan pratique, l’avantage [d’une telle identification d’un cas à un autre] est grand et presque incalculable ; au plan théorique en revanche, non seulement on ne gagne rien en ramenant le différent à l’identique, mais de plus on s’écarte de la réalité. Sans pareils écarts toutefois, la pensée ne pourrait atteindre ses fins ; aussi sont-ils tout à fait naturels. (Ibid., p. 47)
25L’identification se justifie uniquement d’un point de vue pratique, par l’avantage « presque incalculable » qu’elle offre au groupe social. Quel est, dans l’exemple cité, l’avantage ? Vaihinger ne le précise pas mais on peut deviner à quoi il fait allusion. L’avantage de la loi précitée est d’une part une économie de temps et de moyens : la justice serait complètement débordée par les plaintes si elle ne fixait pas un délai au delà duquel la marchandise non renvoyée à l’expéditeur est tenue pour acceptée. En outre, la loi permet de responsabiliser à la fois le destinataire et l’expéditeur, qui doivent produire les preuves nécessaires, en cas de litige, pour déterminer si oui ou non la marchandise peut être juridiquement considérée comme acceptée. Vaihinger précise dans ce même passage ce que la loi contient de fictionnel : en ramenant le différent à l’identique, elle assume un « écart » par rapport à la réalité, puisqu’en réalité deux cas différents ne peuvent être « identifiés » l’un à l’autre. La notion d’écart, Abweichung, entre dans la définition des fictions que Vaihinger nomme « semi-fictions » : celles-ci consistent à supposer vrai (dans un intérêt pratique) ce qu’on sait ne pas correspondre à la réalité, ou encore s’écarter de la réalité. Ainsi, on sait très bien que la marchandise défectueuse non renvoyée à temps (A) n’est pas une marchandise acceptée (B), mais la loi permet de la considérer comme telle. La méthode fictionnelle consiste donc à faire comme si A était B afin de traiter opportunément un certain type de litiges, qu’il serait difficile voire impossible de traiter sans le recours à cette fiction.
26Le second exemple du même type cité par Vaihinger lui sert à préciser encore la notion de fiction juridique, à travers une distinction entre praesumptio juris et fictio juris. Cet exemple est le suivant :
Un mari dont l’épouse a commis un adultère est néanmoins considéré comme le père de l’enfant adultérin s’il était au pays au moment des faits : on fait alors comme s’il était le père, bien qu’il ne le soit pas et bien qu’on sache qu’il ne l’est pas. C’est cette dernière circonstance qui distingue la praesumptio de la fictio. (Vaihinger 2007, p. 258)
27En quoi consiste selon Vaihinger la praesumptio juris ? Elle consiste à présumer quelque chose de probable, en vue de traiter juridiquement un cas donné. Ainsi, si le mari d’une femme qui vient d’accoucher était dans la même région que sa femme au moment de la conception, on présume qu’il est le père et qu’il doit par conséquent assumer ses devoirs de père envers l’enfant. La présomption consiste à supposer vrai quelque chose de seulement hautement probable, permettant à l’enfant d’obtenir certains droits (protection, soins matériels, éducation, etc.) de la part de son père présumé. La fictio juris, en revanche, consiste à faire comme si A était vrai, alors que l’on sait que A est faux. Dans l’exemple cité, on sait très bien que le mari n’est pas le père de l’enfant. Néanmoins, on fait comme s’il l’était dans l’intérêt de l’enfant et de sa mère, auxquels le père fictionnel doit dispenser les mêmes soins que s’il était le père effectif. L’idée sur laquelle insiste ici Vaihinger, c’est que la fiction juridique est une fiction parfaitement consciente : c’est en pleine connaissance de cause que le juge statue, en vertu de la loi, que A doit être considéré comme B alors qu’il n’est pas B, ou que le mari trompé doit être considéré comme le père de l’enfant alors qu’il ne l’est pas. Le fait d’employer consciemment une fausse équivalence, ou une équivalence fictionnelle, se justifie selon Vaihinger d’un point de vue qui n’est pas strictement juridique : c’est le bien de l’enfant et, indirectement, le bien du groupe humain auquel il appartient (le groupe a tout intérêt à ce que ses enfants soient élevés dans des conditions correctes) qui rend l’identification fictionnelle justifiable.
28Fort de cette observation, Vaihinger dénonce certaines « fictions juridiques » qui, selon lui, ne se justifient pas car elles sont nuisibles ou injustes d’un point de vue moral. Par exemple, s’indigne Vaihinger, les femmes n’ont toujours pas le droit de voter en Allemagne (nous sommes en 1911). La loi stipule en effet qu’il faut considérer les femmes, quel que soit leur âge, comme si elles n’avaient pas atteint leur majorité. Dans pareil cas, souligne Vaihinger, la fiction juridique ne procède pas de l’« utilité ou du bien commun », mais relève « de la plus vive injustice » (Vaihinger 2007, p. 258). Évidemment, certains pourraient objecter que c’est au nom du bien commun qu’on interdit aux femmes de voter. Un tel objecteur pourrait arguer qu’elles ne sont pas capables de juger des questions politiques faute d’être suffisamment ouvertes au monde et aux problèmes de la cité, faute d’éducation politique, etc. Leur vote n’étant pas éclairé, il se déterminerait de manière totalement contingente (elles seraient tentées par exemple de voter comme leurs maris), ce qui fausserait les résultats du vote tout en alourdissant inutilement la tâche des collecteurs de voix. Où l’on voit que la nature du bien commun défini moralement ou philosophiquement est extrêmement discutable. Ceci soulève une réelle difficulté quant à la position de Vaihinger, qui semble vouloir donner au droit une justification basée sur une certaine vision du monde, sur une certaine idée du bien. Si les lois devaient se fonder en dernier ressort sur le critère subjectif du bien ou de l’opportun, comme l’observera Kelsen, leur fondement serait extrêmement contestable et fragile. Kelsen, comme on l’a vu, récuse la prétention de fonder la légitimité du droit positif sur un droit naturel de nature métaphysique, et s’attache à la légitimation des normes juridiques les unes par les autres. Sa démarche, faut-il encore rappeler, n’est toutefois pas exclusive d’une spéculation sur le juste et l’injuste, pouvant nourrir une critique de la matérialité des lois.
29Vaihinger avance qu’il existe une profonde similitude entre les fictions juridiques qu’il vient de citer et les fictions mathématiques. Le mathématicien et le juriste, selon lui, recourent au même type de procédé pour traiter certains types de cas. Kelsen – nous y reviendrons – nuance fortement cet avis dans son article de 1919, en soulignant que le juriste, contrairement à l’homme de science, ne prétend rien faire connaître, mais seulement énoncer ce qui doit être. Au sujet du droit et des mathématiques, Vaihinger déclare :
Il s’agit souvent dans les deux domaines de subsumer un cas particulier sous une règle générale dont on souhaite appliquer les déterminations au cas. Or le cas particulier résiste à cette subsomption, le général n’étant pas assez large pour l’inclure. En mathématique, il s’agit par exemple de subsumer les courbes sous les droites, ce qui présente l’énorme avantage de pouvoir calculer avec des droites. En droit il s’agit de rapporter tel cas individuel à telle loi afin de pouvoir appliquer à ce cas les bienfaits mais aussi les sanctions prévues par la loi. Dans les deux cas, on considère comme établie une relation qui dans la réalité ne saurait l’être : la courbe est considérée comme une droite, le fils adoptif comme le fils réel. Ou encore, pour prendre d’autres exemples : le cercle doit être conçu comme une ellipse ; en droit, le prévenu absent le jour du procès est considéré comme ayant approuvé la plainte déposée contre lui ; on considère l’héritier légal, en cas d’indignité de sa part, comme s’il était mort avant le testateur. (Vaihinger 2007, p. 70)
30Quel est l’intérêt de ramener la courbe sous le concept de ligne droite ? L’ouvrage de Vaihinger cite maints exemples montrant l’intérêt d’une telle subsomption (en toute rigueur incorrecte) pour la résolution de certaines difficultés mathématiques. Imaginons que nous devions calculer la surface d’un cercle, alors que nous ne disposons que de la formule qui permet de calculer celle du polygone. En faisant comme si le cercle était constitué d’une infinité de lignes droites infiniment petites, observe Vaihinger, il devient alors possible d’appliquer au cercle la formule de la surface qui s’applique au polygone. Dit autrement : une fois le cercle considéré « comme » un polygone aux côtés infiniment petits et infiniment nombreux, il devient possible d’appliquer au cercle la formule qui sert ordinairement à calculer la surface de tout polygone régulier (ibid., p. 246-247).
31À l’instar du mathématicien, le juriste recourt au procédé consistant à subsumer un cas sous un autre afin d’en tirer un avantage (même s’il ne s’agit pas, dans le cas du droit, d’un avantage cognitif). C’est ce que montrent les exemples précités : subsumer le fils adoptif sous le concept de fils réel est un procédé fictionnel qui offre également un avantage, puisqu’il permet d’accorder au fils adoptif les mêmes droits et « bienfaits » qu’au fils réel. Il s’agit d’un autre type d’avantage dans l’exemple du prévenu absent le jour du procès, assimilé par la loi à un prévenu ayant approuvé le bien fondé de la plainte. Cette fiction permet, entre autres choses, de responsabiliser le prévenu, de le dissuader de fuir le procès, mais encore d’en éviter le report, coûteux en temps et en argent – et pénalisant les présents. L’exemple de l’héritier, construit selon le même procédé, présente quant à lui l’avantage suivant : en empêchant un homme indigne d’hériter, en le traitant comme s’il était déjà mort alors qu’il ne l’est pas, on sanctionne indirectement le mauvais comportement dont il a fait preuve, en même temps que l’on préserve l’héritage d’une éventuelle dilapidation ou incurie. Un autre membre de la famille du défunt, ou à défaut l’État, sont censés être plus capables de préserver et de faire fructifier l’héritage que l’héritier indigne.
32Le second type de « fiction juridique » cité par Vaihinger présente une forme différente. C’est le célèbre principe du droit britannique : « The King can do no wrong ». Jusqu’à présent, nous avions affaire à des fictions analogiques consistant à subsumer A sous B alors que A n’est pas B. Le nouvel exemple cité diffère des précédents : il ne s’agit plus seulement d’une fiction au sens d’un écart ou d’une non-correspondance à la réalité (ce que Vaihinger nomme une « semi-fiction »), mais de ce que Vaihinger appelle une « authentique fiction » ou « fiction véritable ». Cette sorte de fiction contient non seulement une contradiction avec le réel existant, mais encore une contradiction interne ou une « impossibilité logique ». Notons que c’est précisément à cette forme de fiction contradictoire en soi que correspond, selon Kelsen, « la norme fondamentale » du droit positif.
33Le principe juridique britannique « The King can do no wrong » (le roi ne peut mal faire) est selon Vaihinger une « authentique fiction » ou fiction intrinsèquement contradictoire : il est en effet contradictoire d’être un homme, c’est-à-dire un être par essence faillible, et de ne pouvoir mal faire. Le principe cité est doublement fictionnel ou faux : il l’est matériellement dans la mesure où, en réalité, il arrive à tout roi de mal faire ; il l’est formellement dans la mesure où les concepts d’homme et d’infaillibilité s’excluent l’un l’autre. Ce type de fiction ne peut donc se justifier que par ses avantages pratiques, que toutefois Vaihinger ne détaille pas11.
34Le dernier type de « fictions juridiques » cité par Vaihinger consiste en un procédé fictionnel également analogique, mais utilisé pour « contourner » la loi. Vaihinger écrit :
Les romains appelaient fictio une facilité créée par le droit prétorien pour contourner la loi : dans certaines circonstances, on admet qu’une chose strictement exigée par le droit a eu lieu ou existe, même si cette chose n’a pas eu lieu ou n’existe pas. De cette manière on produit certains effets juridiques, même si les conditions admises ne sont pas celles prescrites par la loi. (Vaihinger 2007, p. 249)
35La fiction consiste ici, selon Vaihinger, à « contourner » une prescription légale pour obtenir des « suites pratiques » avantageuses. Prenons la loi du droit romain : seul le civis est autorisé à déposer une plainte, jamais le peregrinus (qui occupe le territoire mais n’est pas citoyen). Dans l’optique de Vaihinger, lorsque le préteur autorise le peregrinus à déposer plainte comme s’il était un civis, il assimile fictionnellement l’un à l’autre afin de contourner la restriction édictée par la loi. Mais une fois cette fiction opérée, les conséquences juridiques sont bien réelles : la plainte du peregrinus est juridiquement traitée, comme le préteur jugeait qu’elle devait l’être.
36Au final, on peut répartir les « fictions juridiques » liées selon Vaihinger à la pratique du droit en trois classes :
- la fiction présente dans la loi elle-même consiste à assimiler l’un à l’autre deux cas différents, par exemple l’héritier indigne à un héritier défunt ;
- la fiction consiste à lier deux concepts contradictoires (la personne du roi et l’infaillibilité) ;
- la fiction consiste à assimiler un cas à un autre (le peregrinus au citoyen), afin de contourner la loi.
37Dans son article de 1919, Kelsen remet complètement en cause cette présentation vaihingerienne des soi-disant « fictions juridiques » liées à la pratique du droit, présentation qui repose selon Kelsen sur une mécompréhension de l’essence du droit. En revanche, dans son article de 1964, Kelsen fait sienne la distinction vaihingerienne entre « fiction » et « hypothèse », qui le conduit à renommer la norme fondamentale non plus « hypothèse » (comme c’est encore le cas dans la Théorie pure du droit), mais « fiction ». La dénomination de la norme fondamentale comme « fiction » apparaît dans l’article de 1964 : « La fonction de la Constitution ». Pour comprendre ce déplacement terminologique de la part de Kelsen, c’est-à-dire le remplacement du terme hypothèse par celui de fiction, il convient de revenir sur la distinction établie par Vaihinger entre ces deux notions.
La distinction vaihingerienne entre fiction et hypothèse
38Deux sections de La Philosophie du comme si (1911) sont consacrées aux principales différences entre « hypothèse » et « fiction »12. Vaihinger commence par observer que si « fiction » et « hypothèse » sont si souvent pris l’une pour l’autre, cela tient à ce que ces deux constructions de l’imagination se ressemblent extérieurement : toutes deux présentent quelque chose qui n’est pas déjà donné par la réalité. Le deuxième motif de confusion est que « fiction » et « hypothèse » ne sont pas toujours rigoureusement distinguables. Certaines constructions de l’imagination sont difficiles à classer, comme l’atome par exemple : s’agit-il d’une « hypothèse » plausible sur la constitution de la matière, ou n’est-ce qu’une « fiction » commode pour décrire les processus physiques ? Enfin, historiquement, certaines idées qui se présentèrent d’abord comme des hypothèses furent ensuite changées en fictions, et réciproquement, de sorte qu’une certaine hésitation subsiste quant à leur véritable statut (Vaihinger 2007, p. 219-220). Manque encore à ce jour, souligne Vaihinger, une « théorie » de la « pratique scientifique » qui prenne la peine de distinguer clairement les caractères respectifs de ces deux types de construction imaginative (ibid., p. 143-144). Tel est le manque qu’il entend combler, en recensant les différences suivantes :
391) L’hypothèse, contrairement à la fiction, prétend à l’objectivité. Aussi, entre plusieurs hypothèses également possibles, on choisira de préférence celle qui est la plus vraisemblable, celle qui semble la plus susceptible de s’accorder au réel donné. La fiction en revanche n’émet aucune prétention à la réalité et à la vérité, puisqu’elle se donne soit comme une construction s’écartant plus ou moins de la réalité (une classification artificielle par exemple), soit comme une construction contenant une contradiction interne (l’idée d’infini actuel par exemple). C’est précisément au nom de cette distinction que Kelsen préférera nommer sa norme fondamentale « fiction » plutôt qu’« hypothèse ».
40L’idée de prétention à la réalité est importante pour distinguer l’hypothèse de la fiction dans les cas où la frontière entre les deux n’est pas nette. Dans le cas de « l’animal primitif » imaginé par Goethe, par exemple, la différence entre hypothèse et fiction tient uniquement à la prétention qu’on associe à la construction en question : il s’agit d’une hypothèse si nous prétendons qu’elle peut effectivement expliquer le développement des espèces vivantes à partir d’une souche commune, et si nous avons les moyens de la vérifier ; c’est une fiction si, comme Goethe, nous ne prétendons pas à la réalité de son contenu (ibid., p. 145).
41La valeur d’« opportunité » qui caractérise certaines fictions théoriques inclut selon Vaihinger les idées de commodité, de simplicité, d’efficacité, de fécondité heuristique. C’est par son efficacité – elle est l’unique moyen de clore le processus de validation des normes – que Kelsen justifiera la supposition de la « norme fondamentale ».
422) Comme simple « moyen » d’atteindre la vérité, la fiction (contrairement à l’hypothèse) peut être abandonnée une fois qu’elle a rempli sa mission. Certes, observe Vaihinger, l’hypothèse a elle aussi une durée de vie provisoire, puisqu’elle se change en « vérité » ou en « loi » une fois confirmée par l’expérience. Toutefois, le contenu de l’hypothèse se maintient une fois celle-ci vérifiée. En revanche, le contenu de la fiction n’est pas maintenu une fois qu’il a rempli son rôle dans une procédure. C’est le cas par exemple dans la résolution de certaines équations mathématiques, où l’on ajoute ponctuellement une quantité fictionnelle de part et d’autre de l’équation pour la débloquer, quantités que l’on retranche aussitôt après pour ne pas fausser le résultat. Vaihinger écrit :
La vraie différence entre les deux est que la fiction est un simple expédient, un simple détour, un simple échafaudage qui a vocation à être supprimé, tandis que l’hypothèse aspire à se fixer définitivement. (Ibid., p. 148)
43Ce point semble pouvoir alimenter une objection contre Kelsen, qui confère quant à lui à la fiction de la norme fondamentale une valeur non pas provisoire, comme il se doit selon Vaihinger dans toute entreprise théorique, mais définitive. En d’autres termes, Kelsen n’utilise pas la fiction comme il le devrait du point de vue de Vaihinger, puisqu’il ne la rejette pas une fois son résultat théorique atteint. Nous verrons que Kelsen donne les moyens de lever ce type d’objection, son entreprise théorique n’étant pas du tout du même ordre que celle que Vaihinger a en vue.
443) L’hypothèse et la fiction ne se justifient pas de la même manière. Comme prétention à la découverte de la réalité, l’hypothèse peut être justifiée par l’expérience. Nous pouvons vérifier si ce qui se déduit de l’hypothèse est corroboré par les faits. En revanche, la fiction comme pure invention est injustifiable si on la prend isolément. La notion d’atome, par exemple, n’est pas empiriquement vérifiable et ne se justifie que comme modèle commode pour certaines descriptions. Ce qui justifie une hypothèse, c’est sa vérification, tandis que ce qui justifie une fiction, c’est son utilité à l’égard d’une fin donnée. La fiction doit prouver qu’elle est un auxiliaire utile, « sich als ein nützliches Hilfsmittel erweisen » (ibid., p. 150). Au plan épistémique, les fictions injustifiables sont celles qui sont inutiles, voire nocives. Elles doivent être écartées, au même titre que les hypothèses qui sont invalidées par l’expérience.
45La procédure servant à justifier l’hypothèse est donc très différente de celle qui sert à justifier la fiction :
Tandis que la vérification de l’hypothèse s’accomplit par l’observation de la réalité, la justification de la fiction s’accomplit uniquement par l’observation du processus de pensée ; on montrera par exemple que le concept (fictionnel) de substance rend service à la pensée en rendant possible la conception du changement. (Ibid., p. 150-151)
46Ce qui permet d’attester que telle fiction rend service à la pensée, c’est uniquement la prestation théorique qu’elle permet indirectement d’atteindre. Ainsi la fiction d’Adam Smith – sur laquelle nous reviendrons –, celle d’une communauté humaine motivée par le seul profit, vaut-elle selon Vaihinger comme moyen provisoire de dégager les lois générales des échanges commerciaux. Pour ne pas conduire à des erreurs, ces lois demanderont à être corrigées au cas par cas, en prenant en considération, dans tel ou tel contexte d’échange commercial, d’autres motifs que le seul profit. La fiction initiale est ainsi corrigée par la prise en compte d’autres facteurs que la recherche du profit. Toute la question sera de savoir si la fiction de Kelsen doit être soumise au même régime de correction que les fictions théoriques citées par Vaihinger.
474) Déclarer certaines idées, dont le contenu n’est pas vérifiable empiriquement, hypothétiques, c’est-à-dire prétendre à leur objectivité, engendre souvent de faux débats. Vaihinger cite la fameuse controverse entre Leibniz et Clarke. Tandis que le théologien Clarke tient l’espace absolu, c’est-à-dire l’espace infini au sein duquel Dieu a créé l’univers, pour une « hypothèse » pouvant prétendre à l’objectivité, Leibniz nie la possibilité d’une telle idée en raison des contradictions qu’elle recèle, et soutient le caractère purement relationnel de l’espace comme ordre des coexistants. Selon Vaihinger, Leibniz a raison de dénoncer les contradictions attachées à « l’espace absolu », et de le qualifier pour ce motif « d’imaginaire », mais il a tort de vouloir l’exclure de la science pour ce motif. Clarke, pour sa part, invoque pertinemment l’utilité de l’idée d’espace absolu en soulignant son rôle dans la philosophie naturelle de Newton, mais il a tort de la présenter comme une « hypothèse », c’est-à-dire comme une idée objective. Vaihinger rend à chacun le sien : bien qu’elle recèle des contradictions, l’idée d’espace absolu est néanmoins utile (comme le prouve la physique newtonienne). Pour cette raison elle ne doit pas être abandonnée, mais assumée comme simple fiction (Vaihinger 2008, p. 236). Pourvu qu’une idée invérifiable empiriquement soit utile à la science, cessons de prétendre à sa valeur hypothétique, et contentons-nous de lui accorder un statut fictionnel.
48Kelsen a beaucoup insisté sur ce dernier point à propos de sa « norme fondamentale » : il s’agit d’une supposition sans prétention à la réalité, parfaitement assumée comme telle. Il n’est donc pas pertinent de la rejeter au motif qu’elle n’existe pas ou qu’elle ne satisfait pas aux conditions effectives d’admission d’une norme :
Ce n’est pas une norme positive, c’est-à-dire posée par un acte de volonté réel, mais une norme présupposée dans la pensée juridique, c’est-à-dire (comme on l’a montré plus haut) une norme fictive. (Kelsen 1996, p. 343)
49Après avoir résumé les principales idées de la « philosophie du comme si » auxquelles Kelsen fait référence, la lecture des articles de 1919 et 1964 devient plus aisée. On comprend mieux, d’une part, la critique kelsénienne de l’interprétation vaihingerienne des fictions juridiques, d’autre part son intérêt pour la valeur conférée par Vaihinger à certaines fictions ou artifices théoriques, qui se justifient comme uniques moyens de résoudre certains problèmes théoriques, insolubles au moyen des méthodes habituelles.
L’article de 1919 : une critique de la conception vaihingerienne des fictions juridiques
50Le premier article que nous traduisons a été publié en 1919 dans les Annalen der Philosophie, revue dont Vaihinger venait de prendre la direction l’année précédente avec Raymund Schmidt, et qu’il allait diriger jusqu’en 1930. Le fait d’avoir accueilli dans sa revue un article aussi critique à l’égard de sa propre conception des fictions juridiques atteste, de la part de Vaihinger, d’une indéniable ouverture d’esprit et d’un sens réel du débat scientifique13.
51Autant Kelsen, alors professeur de droit à l’Université de Vienne, est d’accord avec Vaihinger sur le statut fictionnel de certains termes juridiques employés par la science du droit, autant il récuse vigoureusement les exemples de « fictions juridiques » cités par Vaihinger à propos de la pratique du droit14. Kelsen montre que Vaihinger commet une erreur profonde en interprétant ces exemples comme cas de fictions juridiques. C’est donc à un examen des notions de droit, de fiction, de fiction juridique, termes qui sont au cœur de la philosophie kelsénienne du droit, que cet article nous convie. Commençons par le premier point : les fictions de la théorie du droit.
Les fictions de la théorie du droit
52Kelsen complète l’analyse très succincte consacrée par Vaihinger aux « fictions » de la théorie du droit. Concernant la fiction de l’État conçu comme « personne juridique », précédemment évoquée, il écrit :
Aussi longtemps que le concept de personne juridique est pris pour ce qu’il est d’après sa structure logique, c’est-à-dire pour un simple mirage, il peut être utilement employé. Toutefois ce concept n’a manifestement pas évité le danger inhérent à toute personnification, qui est d’hypostasier un concept en une réalité naturelle. (Trad. ci-après, [637])15
53Concevoir l’État, qui en réalité n’est rien d’autre qu’un ordre particulier de normes juridiques, comme une « personne juridique » réelle redoublant cet ordre conduit à une grande confusion et à des absurdités. C’est notamment dans son ouvrage General Theory of Law and State16 que Kelsen recense les dangers liés à la personnification de l’État17. Se représenter l’État comme une personne réelle s’ajoutant à l’ordre juridique, c’est le voir comme un être supra-individuel, qui comme tout individu a des obligations et des droits. Pour avoir hypostasié l’État en une personne réelle, certains théoriciens du droit ont soulevé de faux problèmes, du type : comment l’ordre juridique, créé par cette personne qu’est l’État, pourrait-il obliger l’État lui-même ? Comment la source du droit qu’est l’État pourrait-elle être limitée et régentée par sa propre production, à savoir les lois ? L’État créateur des lois ne pouvant s’obliger lui-même, on en est venu à concevoir que le Roi devait être affranchi des lois, solutus legibus. Cet argument fut utilisé par Bodin et Hobbes pour justifier l’absolutisme, c’est-à-dire l’idée que le souverain n’est pas lié par les lois qu’il instaure (Kelsen 1945, p. 197 et suiv.). De sa lecture de Vaihinger, dès 1919, Kelsen retient cette idée (récurrente dans La Philosophie du comme si) que de fausses représentations, en droit comme ailleurs, naissent d’une tendance à « hypostasier » en réalités de simples manières de parler fictionnelles. Dans un article de 1926 intitulé « L’essence de l’État », Kelsen écrit dans le même sens :
Le dualisme de l’État et du droit n’est qu’un de ces nombreux exemples de redoublement de l’objet de connaissance dont est remplie l’histoire humaine de l’esprit. Ce qui n’est qu’un moyen de connaissance pour maîtriser son objet, qu’une représentation auxiliaire pour exprimer l’unité dans la pluralité et dans la diversité de ses rapports – bref, la personnification – est hypostasié en un objet indépendant, qui dédouble ainsi l’objet initial. Apparaît alors le faux problème d’une relation entre deux objets, là où, fondamentalement, il n’y en a qu’un. (Kelsen 1990, p. 33)
54Près d’une décennie plus tard, dans sa Théorie pure du droit (1934), Kelsen revient encore sur les dangers de la personnification d’un ensemble de normes juridiques. Dans la droite ligne de l’article de 1919, il écrit par exemple :
En fait la « personne » [juridique] ne désigne qu’un faisceau d’obligations, de responsabilités et de droits subjectifs, donc un ensemble de normes. En personnifiant un tel faisceau, on dédouble l’objet de la connaissance juridique et l’on est facilement conduit à des conclusions erronées. (Kelsen 1953, p. 104)
55Kelsen reprend ici aussi la terminologie de Vaihinger, notamment le terme d’hypostase, pour décrire la tendance à poser dans l’être ce qui n’est au départ qu’une simple manière commode et fictionnelle de parler : « La “personne juridique” est l’hypostase d’un pur concept destiné à faciliter la description du droit » (ibid., p. 107). À la suite de Vaihinger, Kelsen rappelle que le langage commun tend à substantifier ou ontologiser de simples termes servant initialement à regrouper une série de phénomènes (tel faisceau de droits et d’obligations par exemple), ce qui conduit à redoubler cette série par la position d’une pure chimère (une personne supportant ces droits) qui induit ensuite confusions et erreurs – comme on l’a vu avec l’exemple de l’État posé comme une personne réelle.
56Passons maintenant aux « fictions juridiques » qui sont liées, selon Vaihinger, à la pratique du droit. Sur ce point en revanche, Kelsen opère une réfutation rigoureuse des analyses du philosophe du « comme si ».
Les pseudo-fictions liées à la pratique du droit
57Nous avons exposé plus haut les principales « fictions juridiques » de la pratique du droit recensées par Vaihinger. La critique de Kelsen porte d’une part sur ce que Vaihinger entend par le terme de « droit », d’autre part sur l’idée qu’il existerait, dans ce contexte, de véritables « fictions » juridiques. Selon Kelsen, toute l’analyse de Vaihinger repose sur une erreur fondamentale, qui tient à une mécompréhension de la nature du droit. L’article de 1919 souligne que le droit, en tant que pratique, n’a pas pour but la connaissance, contrairement à ce que laisse entendre Vaihinger. Certes le droit, à la fois comme pratique juridique et comme ensemble de normes, est bien objet de connaissance, mais il n’exprime pas lui-même une connaissance de la réalité (voir trad. ci-après, [638]). Par conséquent, contrairement à ce que soutient Vaihinger, les termes d’une loi juridique d’une part, les décisions rendues par les magistrats d’autre part, ne peuvent jamais contenir une fiction au sens de Vaihinger, c’est-à-dire quelque chose qui entre en contradiction avec la réalité donnée. Les lois et les décisions juridiques énoncent ce qui doit être, non ce qui est, et comme telles elles ne peuvent entrer en contradiction avec la réalité existante. Kelsen est ainsi conduit à déconstruire chaque cas de « fiction juridique » cité par Vaihinger.
58Concernant l’article 347 précité du code allemand du commerce, stipulant qu’une marchandise non renvoyée dans les délais est considérée comme ayant été acceptée par le destinataire, il est impossible, selon Kelsen, de déceler dans cet article de loi la moindre fiction. Pour Vaihinger nous sommes en présence d’une fiction car l’assimilation de la marchandise non renvoyée à temps (A) à une marchandise acceptée (B) est fictionnelle. C’est fictionnellement qu’on assimile A à B, tout en sachant que A n’est pas B. Il s’agirait effectivement d’une fiction, observe Kelsen, si la loi entendait se prononcer sur la réalité, en déclarant que A équivaut à B. Or il n’en est rien : il ne s’agit pas, à travers la loi, de saisir et de déterminer une réalité quelconque, mais de réglementer l’action. La loi se contente d’ordonner pour un cas (A) ce qui vaut pour un autre (B), sans prétendre que l’un équivaut à l’autre. L’erreur de Vaihinger est de croire que la loi contredit le réel en identifiant ontologiquement A à B, alors qu’elle se contente de prescrire comment on doit traiter juridiquement A : on doit le traiter de la même manière qu’on traiterait B :
C’est une erreur de croire que le législateur, pour parvenir à ce résultat, est contraint de penser l’identité des deux cas, c’est-à-dire leur indistinction en tant qu’états de faits. Qu’ils soient « juridiquement » identiques ne signifie rien d’autre que ceci : malgré la différence de nature entre ces deux états de faits, c’est la même conséquence juridique qui s’applique. (Trad. ci-après, [640])
59Le second type de fiction juridique cité par Vaihinger est censé illustrer la catégorie des « fictions véritables » ou « pures fictions », c’est-à-dire les fictions intrinsèquement contradictoires. L’exemple mentionné par Vaihinger est le principe de droit britannique « The King can do no wrong ». Il s’agit là pour lui d’une contradictio in adjecto, puisqu’être un « homme » (même roi) et être « infaillible » sont deux termes exclusifs l’un de l’autre. Là encore, observe Kelsen, Vaihinger prend la loi pour un énoncé ontologique se rapportant à la réalité, alors qu’il s’agit d’un principe juridique stipulant que les normes juridiques ne concernent pas le roi. « Ne pas pouvoir mal faire » ne doit pas être pris ici dans un sens factuel, mais dans un sens juridique : le roi ne peut effectivement pas mal faire, juridiquement parlant, puisque les lois qui définissent le juste et l’injuste ne le concernent pas, ne prescrivent pas comment il doit agir (voir trad. ci-après, [643]). Parler ici de fiction ou de principe fictionnel est donc inapproprié.
60Le dernier type de « fiction juridique » cité par Vaihinger est censé contenir 1) une identification fictionnelle de deux cas en réalité différents ; 2) une contradiction entre la loi et son application. C’est l’exemple du préteur qui traite le peregrinus comme s’il était un civis et qui accepte de recevoir sa plainte, alors que la loi stipule que seul le civis peut déposer plainte. Kelsen observe que contrairement à ce qu’avance Vaihinger, le préteur qui décide d’accepter la plainte d’un peregrinus 1) ne l’assimile pas effectivement à un civis ; 2) n’entre pas en contradiction avec le droit, puisqu’une autre loi l’habilite à prendre ce type de décision. D’une part, le préteur ne se représente pas le peregrinus comme si c’était un civis, mais décide d’appliquer au peregrinus la règle qui vaut pour le civis. Il ne commet ainsi aucune fiction, c’est-à-dire aucune assimilation abusive du peregrinus au civis, mais se contente de rattacher au premier les conséquences juridiques qui s’appliquent lorsque c’est le second qui dépose plainte. D’autre part, il n’y a aucune contradiction entre la décision du juge et ce que prescrit la loi, puisque l’ordre juridique prévoit que le préteur puisse faire des exceptions à la loi générale s’il juge bon de le faire. Le préteur, rappelle Kelsen, détermine le cas comme il l’entend, conformément au pouvoir légal dont il dispose (voir trad. ci-après, [645]).
61En dépit de ces critiques tout à fait pertinentes sur le statut du droit et de la fiction juridique, Kelsen se réappropriera, dans la suite de son œuvre, la conception proprement vaihingerienne de la « fiction » comme construction théoriquement nulle mais susceptible néanmoins de servir certaines fins théoriques de la pensée. D’une part, comme le montre l’article de 1964, Kelsen fait sienne la distinction établie par Vaihinger entre fiction et hypothèse (voir supra « La distinction vaihingerienne entre fiction et hypothèse »), d’autre part, il retient les deux caractéristiques essentielles de ce que Vaihinger nomme « pure fiction » ou « fiction véritable », à savoir la contradiction avec la réalité et la contradiction interne ou l’impossibilité logique, et il fait fond sur cette conception vaihingerienne de ce qu’est une « pure fiction » pour présenter la nature fictionnelle de sa norme fondamentale. L’article de 1964 montre bien l’apport décisif de Vaihinger quant à la définition kelsénienne du statut théorique de la norme fondamentale. Toutefois cette norme se démarque sur un point essentiel de la fiction telle que la concevait Vaihinger : dans l’esprit de Kelsen, elle ne possède pas une validité provisoire mais définitive. Ce point est problématique : Kelsen peut-il adopter la fiction au sens vaihingerien du terme sans assumer dans le même temps l’un des traits typiques de la fiction théorique (selon Vaihinger), à savoir son statut d’expédient seulement provisoire de l’enquête scientifique ?
L’article de 1964 : la norme fondamentale est une fiction « au sens de Vaihinger »
Le fondement fictionnel « au sens de Vaihinger » du droit positif
62L’article de 1964 conduit peu à peu le lecteur vers le fondement ultime du droit positif. Ce fondement, comme on sait, est la Constitution historiquement première que l’on doit présupposer valide si l’on veut pouvoir interpréter l’ordre juridique positif tout entier comme un droit objectif (et non subjectif seulement). Kelsen, pourrait-on dire, commence par le haut de l’édifice, par les décisions des hommes de loi, pour remonter jusqu’à ce qu’il nomme la norme fondamentale du droit :
En tant que juriste on présuppose que l’on doit se comporter comme la Constitution historiquement première le prescrit. Telle est la norme fondamentale. Cette norme fondamentale habilite l’individu ou la somme des individus qui ont posé la Constitution historiquement première à poser des normes. (Trad. ci-après, [1975])
63Observons que Kelsen s’attache ici à la condition de possibilité de la pratique juridique elle-même : « en tant que juriste » chargé de s’assurer que telle décision est valide, c’est-à-dire conforme aux normes supérieures qui la règlementent, on doit nécessairement présupposer une Grundnorm qui elle-même n’ait pas à être validée par une norme supérieure, et qui donne une validation ultime à toute la pyramide des normes d’un ordre juridique positif donné.
64Kelsen n’entend nullement, au moyen de cette norme fondamentale, sacraliser tel ou tel droit positif existant, et le mettre à l’abri de toute critique. Sa norme fondamentale répond à un problème strictement logique ou théorique, celui d’offrir une condition « transcendantale » à l’interprétation du droit comme ordre objectif, cohérent, formant un ensemble systématique de normes se validant les unes les autres. La norme fondamentale est la condition qui rend possible l’interprétation du droit positif comme un droit objectif, fondé quant à sa validité (voir trad. ci-après, [1976]). En d’autres termes, si l’on veut pouvoir reconnaître le droit positif comme un ensemble de normes qui ne sont pas l’expression seulement subjective d’actes de volonté, mais encore leur expression objective, alors il n’existe pas d’autre possibilité que de fonder le droit positif sur la norme précitée, qui clôt le processus de validation des normes.
65Toutefois l’article de 1964 apporte la précision suivante : « Si nous pouvons présupposer la norme fondamentale, nous ne le devons pas » (ibid., [1977]). C’est seulement si l’on se pose la question de savoir comment la signification subjective des normes peut être interprétée comme une signification objective, que l’on est conduit à présupposer la norme fondamentale. Kelsen avoue ici les limites de sa problématique, qui concerne le fondement des normes quant à leur aspect formel de norme devant, pour être reconnues comme valides ou objectives, être en conformité avec les normes supérieures dont elles dépendent. Kelsen spécifie bien qu’il n’aborde nullement ici la question de l’évaluation des normes quant à leur matérialité : « Cet ordre est-il juste ou injuste ? Tout ceci n’entre pas en question » (ibid., [1976]).
66L’apport positif de Vaihinger à la définition du statut de la norme fondamentale est clairement affirmé par Kelsen dans le passage suivant :
La norme fondamentale est une « authentique fiction » au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger : la caractéristique de cette fiction est non seulement de contredire la réalité, mais, de plus, d’être contradictoire en soi. (Ibid., [1977])
67Nous avons vu que Vaihinger distinguait entre les semi-fictions, qui contiennent un écart (Abweichung) par rapport au réel existant (comme celle d’un homme qui serait motivé exclusivement par le profit), et les fictions véritables qui contredisent non seulement la réalité, mais qui comportent en outre une contradiction interne (un cercle carré, une quantité infinitésimale existante, un corpuscule sans étendue, etc.). La fiction de la norme fondamentale, selon Kelsen, correspond à la seconde classe de fictions citée par Vaihinger, celle des fictions véritables ou authentiques, echte Fiktionen. En effet, observe Kelsen, elle contient une contradiction non seulement avec la réalité, mais avec elle-même :
Supposer la norme fondamentale d’un ordre moral religieux : L’on doit obéir aux ordres de Dieu, ou la norme fondamentale d’un ordre juridique : L’on doit se comporter comme l’exige la Constitution historiquement première, contredit la réalité, puisqu’aucune norme de ce type n’existe comme la signification d’un acte de volonté réel. Mais cette supposition est également contradictoire en soi : elle représente l’autorisation d’une autorité morale (Dieu) ou juridique (la première Constitution) suprême, tout en procédant d’une autorité – certes seulement fictive – qui se situe encore au-dessus de cette autorité suprême. (Ibid., [1978])
68La norme fondamentale évoquée par Kelsen entre en contradiction, d’une part, avec la définition générale des normes juridiques effectives : en effet elle n’émane d’aucune volonté existante, contrairement à ces dernières. Elle contredit l’idée même de norme juridique, qui suppose l’acte d’une volonté existante et identifiable. En outre, la norme fondamentale est contradictoire en soi, car en même temps qu’elle érige la première Constitution historique en autorité juridique suprême, elle se donne elle-même comme l’autorité suprême (certes seulement fictive) servant à valider la première Constitution. On peut dire qu’il est contradictoire pour la norme fondamentale d’ériger la première Constitution en autorité suprême alors qu’elle-même est censée être supérieure à ou « au-dessus de cette autorité suprême », en tant que c’est elle qui lui confère fictionnellement sa validité.
69Reste que c’est seulement si l’on suppose cette norme fondamentale valide, si l’on fait « comme si » elle l’était, que l’ordre juridique positif devient interprétable comme un ordre objectif ou, si l’on préfère, comme un ordre juridique complètement fondé. À cet égard toutefois, on observera que Kelsen n’emprunte à l’analyse vaihingerienne de la fiction qu’un seul de ses aspects, en laissant l’autre entièrement de côté. À la suite de Vaihinger, il affirme que le recours à la fiction se justifie quand il n’existe pas d’autre moyen de parvenir au résultat escompté : « Une fiction est selon Vaihinger un expédient intellectuel dont on se sert lorsqu’on ne peut atteindre le but de la pensée au moyen du matériau dont on dispose » (ibid., [1977]). La norme fondamentale possède assurément ce caractère : elle apparaît comme le seul « expédient intellectuel » possible permettant de clore la série des conditions. Seulement Kelsen passe entièrement sous silence cette seconde caractéristique de la fiction théorique fortement soulignée par Vaihinger : « Les “fictions véritables” disparaissent au cours du calcul » (Vaihinger 2008, p. 80). Nous verrons tout à l’heure que Vaihinger n’accepte l’introduction d’un expédient fictionnel dans un raisonnement qu’à la condition expresse que la fiction en question soit supprimée ou bien corrigée au cours du raisonnement, de manière à éviter l’erreur. Or, contrairement à Vaihinger, Kelsen n’entend nullement supprimer ou encore corriger l’expédient fictionnel qui lui a permis d’atteindre son résultat, la norme fondamentale étant selon lui une condition indispensable et définitive de fondation du droit positif comme « construction échelonnée » (Stufenbau) et cohérente de normes. La position de Kelsen est problématique car elle entre apparemment en contradiction avec la méthode vaihingerienne de correction des fictions, qui définit l’usage légitime des fictions théoriques.
70Avant d’aborder la critique que Vaihinger, selon nous, aurait pu adresser à Kelsen, un dernier point mérite d’être élucidé : pourquoi Kelsen a-t-il préféré nommer la norme fondamentale « fiction » plutôt qu’« hypothèse » ? Le grand lecteur de La Philosophie du comme si s’en explique clairement dans le passage suivant :
La norme fondamentale, au sens de la philosophie du comme si de Vaihinger, n’est pas une hypothèse (comme je l’ai moi-même occasionnellement nommée), mais une fiction, qui se distingue d’une hypothèse en ce qu’elle s’accompagne ou doit s’accompagner de la conscience que la réalité ne lui correspond pas. (Trad. ci-après, [1978])
71Comme nous l’avons vu précédemment, Vaihinger distingue l’hypothèse, qui prétend à la réalité et qui se justifie par sa conformité à l’expérience, de la fiction, sans corrélat dans l’être, qui se justifie par son opportunité (commodité, fécondité) au sein d’une procédure théorique donnée. Dans La théorie pure du droit (1934), Kelsen nommait encore la norme fondamentale « hypothèse », au sens assez vague de supposition. Dans l’article de 1964 en revanche – et peut-être même avant –, il reprend entièrement à son compte la principale distinction vaihingerienne entre fiction et hypothèse : à la différence de l’hypothèse qui 1) ne contient pas de contradiction interne, 2) prétend correspondre aux faits, la supposition de la norme fondamentale, en revanche, assume comme on l’a dit les deux traits caractéristiques de la « pure fiction », à la fois matériellement et formellement fausse. Dire que la norme fondamentale est une « fiction », c’est éviter définitivement toute ambiguïté quant à son statut – ambiguïté que laissait encore planer le terme d’hypothèse par sa prétention ontologique. C’est mettre en exergue son absence totale de valeur ontologique et sa valeur strictement transcendantale au sens de Kant18 : échappant à la fois au critère formel (la non-contradiction) et au critère matériel de la vérité (elle ne correspond à aucun fait positif), elle ne peut valoir que comme condition de possibilité d’une pensée cohérente de la hiérarchie des normes : elle est ce sans quoi la cohérence d’un système des normes se validant les unes les autres ne pourrait pas être pensée.
72Sans retenir ici les critiques classiques adressées à la solution de Kelsen, qui invoquent généralement le caractère indispensable d’un droit naturel pour déterminer la signification et la valeur des normes du droit positif19, nous préférons nous placer sur le terrain strictement logique délimité par Kelsen et nous demander si l’introduction de la norme fondamentale en tant que fiction définitivement supposée est légitime du point de vue même de sa logique juridique.
Ce que pourrait être une critique vaihingerienne de Kelsen
73Il convient assurément de réorienter la réflexion critique dirigée contre la norme fondamentale, en cessant de reprocher à Kelsen un soi-disant rejet du droit naturel et de toute considération sur les valeurs du juste et de l’injuste. La norme fondamentale sert à résoudre un problème strictement logique dans le cadre d’une science pure (non idéologique) du droit. Cette entreprise de fondation du droit positif sans emprunt « à un prétendu droit naturel » (trad. ci-après, [1971]) ne signifie pas, insistons-y, que Kelsen répudie toute réflexion sur la « justice » de tel ou tel ordre juridique. Le fondement transcendantal fictionnel (non positif) que Kelsen donne au droit positif répond à un problème de logique du droit, mais sans remettre en cause la possibilité de critiquer le contenu matériel de telle ou telle norme au nom de valeurs. Kelsen le dit très clairement : parmi les exigences susceptibles d’être avancées contre tel ou tel droit positif, on peut invoquer notamment celles de « sécurité collective », de « paix civile (Kelsen 1953, p. 38 et et suiv.) ou encore celle de « justice » au sens idéal du terme (Kelsen 1990, p. 34).
74Jamais Kelsen ne prétend que sa réflexion (logico-transcendantale) sur le fondement logique du droit positif rendrait vaine la recherche philosophico-politique sur la plus juste organisation possible. Il soutient seulement que ces deux questions, celle du fondement logique du droit comme système de normes et celle du juste en soi peuvent et doivent être traitées séparément. Ce n’est pas à la science pure du droit d’assurer l’enquête sur la justice en soi, destinée à promouvoir telle ou telle forme d’organisation politique, mais à la « théorie politique », distincte de la « théorie de l’État » ou « théorie du droit » :
Ce n’est pas au sein de la théorie générale de l’État que doit se poser la question du juste contenu de l’ordre étatique ; c’est là une tâche pour la politique comme discipline spéculative, pour la théorie politique, si l’on veut définir ainsi cette science en la différenciant de la théorie générale de l’État. Celle-ci, afin de préserver la pureté de sa méthode, doit se défendre avec le plus grand soin contre toute incursion du point de vue spécifique de la politique. (Ibid.)
75Ces rappels ne seront pas inutiles s’ils incitent à recentrer les éventuelles critiques contre Kelsen non plus sur les insuffisances d’une théorie du droit positif qui prétendrait faire abstraction des « valeurs », mais sur la pertinence logique de la norme fondamentale. Nous proposons quant à nous d’examiner le point suivant : Kelsen fait-il un usage légitime de la « fiction » prise « au sens vaihingerien du terme », lorsqu’il confère à sa « norme fondamentale » la fonction de fonder une fois pour toutes l’édifice des normes juridiques ? Tandis que, pour Vaihinger, les fictions théoriques ne sont légitimes qu’à condition d’être corrigées au cours du raisonnement conduisant à un résultat théorique donné, Kelsen conçoit la norme fondamentale non pas comme une fiction provisoire, mais comme une fiction persistant même après l’obtention du résultat qu’elle a permis d’atteindre. Cette position est-elle défendable d’un point de vue logique ? Pour pouvoir répondre à cette question, il convient de revenir sur le contexte dans lequel Vaihinger soutient la valeur provisoire seulement des fictions théoriques.
76Le point commun à tous les exemples qui suivent, tirés de La Philosophie du comme si, c’est que la fiction initialement introduite dans le raisonnement n’est jamais maintenue dans le résultat final : soit elle est supprimée une fois qu’elle a rempli son office, soit elle subit une correction. Commençons par le premier cas de figure. Le mathématicien, observe Vaihinger, peut être conduit à ajouter des quantités positives fictives de chaque côté d’une équation difficile à résoudre, afin de débloquer celle-ci par le jeu des simplifications. Mais pour que le résultat final ne soit pas faussé, il doit ensuite réduire à zéro ces deux quantités positives ajoutées. C’est ce que Vaihinger appelle la méthode de la double erreur : on ajoute une quantité positive fictionnelle dans l’équation (première erreur), mais on corrige ensuite cette faute en introduisant une « seconde erreur » qui annule la première (la réduction de la quantité positive ajoutée à zéro). Vaihinger nomme encore cette méthode « méthode des erreurs antithétiques » (Vaihinger 2008, p. 116).
77Voici un autre exemple du même type, répondant toutefois à un objectif théorique différent : dans une perspective pédagogique, pour faire comprendre au lecteur que le hasard est une notion subjective qui traduit notre ignorance de certaines causes, Vaihinger invoque la fiction d’un entendement omniscient capable de tout voir et de tout prévoir. Pour un tel entendement, qui connaîtrait tous les éléments de l’univers à un instant t et saurait en prévoir les effets à court et à long terme, il n’y aurait pas de hasard car il n’y aurait pas d’imprévu. Nous appelons hasardeux ce que nous, qui sommes incapables de pénétrer la complexité infinie des causes des événements, ne sommes pas en mesure de prévoir. La notion de hasard n’a donc de sens que pour nous, « parce que notre science n’embrasse pas toutes les causes qui produisent l’événement [déclaré hasardeux] » (Vaihinger 2007, p. 74). Une fois que la fiction d’un entendement omniscient a rempli son office (nous aider, par comparaison, à mieux cerner l’état proprement humain de notre connaissance), il n’est plus question de la maintenir dans le raisonnement : la construction fictionnelle disparaît aussitôt après usage.
78Dans le même ordre d’idées, Vaihinger observe que l’économiste Thünen part « d’une ville imaginaire pour mieux calculer les conditions de l’agriculture, des échanges, etc. Il dessine ainsi autour de cette ville, en zones concentriques, les différentes sphères d’activité fournissant les moyens de subsistance nécessaires à la conservation de la ville. » (Vaihinger 2008, p. 25). En d’autres termes, Heinrich von Thünen part d’une fiction : le schéma simplifié d’une ville située dans une zone géographique donnée, mais il corrige ensuite ce schéma grossier au fur et à mesure qu’il intègre de nouvelles informations concernant les rapports effectifs de l’agriculture et de l’économie dans la région concernée20.
79Soit encore la fiction utilisée par Adam Smith dans La richesse des nations, suivant laquelle les hommes sont motivés par le seul égoïsme, par la seule recherche du profit. Vaihinger écrit :
Lorsqu’Adam Smith étudie les actions humaines à partir de sa fiction de l’égoïsme, il commet une erreur, l’égoïsme n’étant pas en fait l’unique motif des actions humaines. C’est pourquoi, lorsqu’il applique à la réalité concrète les lois économiques qu’il dérive de cette fiction, il lui faut alors compenser l’écart initialement introduit. (Vaihinger 2008, p. 115)
80L’axiome fictionnel selon lequel les hommes agissent uniquement égoïstement a permis à Adam Smith de dégager les lois générales des échanges commerciaux. Par exemple, sachant que chaque commerçant cherche son profit, on peut déduire qu’en contexte de concurrence aucun ne va monter ses prix, mais tendra au contraire à les baisser. Ce type de loi générale, toutefois, ne donne qu’un cadre général qui demande ensuite à être affiné, corrigé en prenant en compte les situations concrètes. Dans tel ou tel contexte commercial, peuvent intervenir d’autres motifs que la seule recherche du profit, dont il faut également tenir compte pour expliquer la nature des échanges. Il faut donc adapter les lois générales des échanges commerciaux aux circonstances concrètes, si l’on veut pouvoir donner des explications correctes des transactions, et former à leur sujet des prévisions pertinentes. On peut dire ainsi que la fiction d’Adam Smith est finalement compensée par la prise en compte d’autres motifs que l’égoïsme. C’est la confrontation à l’expérience, ici, qui permet de corriger la fiction simplificatrice initiale.
81On pourrait être tenté d’avancer, à la lecture de ces exemples, que la fiction kelsénienne de la norme fondamentale ne satisfait pas aux conditions auxquelles Vaihinger soumet l’usage des fictions théoriques, puisqu’elle n’est ni « supprimée » ni « corrigée » au cours du raisonnement. Mais cette objection disparaît si l’on s’avise que le contexte n’est pas du tout le même ici et là : Vaihinger parle de fictions qui servent à connaître la réalité, tandis que la fiction kelsénienne sert à fonder logiquement la pratique juridique de validation des normes, sans prétendre connaître quoi que ce soit. En donnant un fondement fictionnel à l’ordre du droit, Kelsen ne prétend nullement augmenter notre connaissance du droit : sa fiction n’est donc pas soumise au même régime de validité que les fictions théoriques citées par Vaihinger qui, quant à elles, sont censées servir la connaissance de la réalité. On peut du reste observer que Vaihinger a lui-même envisagé des fictions servant non pas à connaître la réalité, mais seulement à rendre possible un certain type de réflexion à son sujet.
82L’exemple qui suit, toujours emprunté à La Philosophie du comme si, est particulièrement intéressant. Il s’agit d’une fiction impliquée dans une entreprise de « fondation » hypothétique de l’ordre juridique positif ou de ce que l’on nomme aujourd’hui l’État. Vaihinger montre lui-même, dans une perspective très proche de celle de Kelsen, que l’usage de la fiction sert ici uniquement à penser la légitimité d’une pratique juridique. Il écrit :
La fiction du contrat social ne sert qu’à donner un fondement au droit pénal (et non, comme dans le cas de la liberté, au droit moral de punir). On imagine que chaque habitant d’un pays a passé tacitement un contrat avec la collectivité, celui de respecter les lois, et que la rupture du contrat elle-même est punissable d’après ces lois. Dès lors, si A transgresse ces lois, il rompt le contrat, et, conformément à la loi, mérite une sanction. La fiction théorique du contrat ne sert donc qu’à fonder la pratique du droit pénal. Que cette dernière ne puisse se justifier autrement que par une telle fiction, c’est là un secret de polichinelle de la science politique. En effet, abstraction faite de la fiction du contrat, d’où la collectivité (ou l’un de ses représentants) pourrait-elle tirer le droit de punir les autres hommes ? La réponse ne va absolument pas de soi. (Vaihinger 2008, p. 117)
83Vaihinger nous dit que la fiction du contrat social, tel qu’il le conçoit, permet seule de penser dans sa cohérence la procédure consistant à sanctionner les contrevenants à la loi. Cette fiction soutient la comparaison avec la « norme fondamentale » de Kelsen en ce qu’elle est un pis-aller : on ne dispose de rien d’autre, souligne Vaihinger, pour fonder dans sa légitimité la pratique du droit pénal (indispensable par ailleurs à la cohésion sociale). Ici le contexte est différent de celui des fictions théoriques précédemment citées, qui servaient à découvrir telle ou telle vérité : il ne s’agit plus, au moyen de la fiction, d’accéder à la connaissance d’une réalité, mais de justifier le fonctionnement d’une pratique juridique consistant à énoncer des sanctions contre les contrevenants à la loi. Dans ce second cas, comme le dit Vaihinger, la fiction n’est plus un simple expédient provisoire, mais désigne le « fondement » définitivement admissible car nécessaire d’une pratique juridique : sans lui « la pratique du droit pénal » ne serait pas logiquement justifiable. Il apparaît que c’est précisément à ce type de justification d’une pratique juridique, hors de toute prétention à connaître quoi que ce soit, que sert la norme fondamentale de Kelsen. Il se pourrait donc que Vaihinger, à travers ce type d’exemples, ait conforté Kelsen dans son entreprise de fondation fictionnelle d’une pratique juridique donnée, celle qui consiste à contrôler la validité ou l’objectivité des normes de droit.
Défense de Kelsen
84L’argument essentiel, qui permet de lever l’objection précédemment formulée contre la norme fondamentale, est à présent clair : une fiction comme celle de la norme fondamentale peut très bien jouer un rôle définitif de fondement du droit positif, précisément car il ne s’agit pas d’une fiction théorique destinée à nous faire connaître quelque chose du monde réel. C’est uniquement aux fictions ordonnées à la connaissance du réel que s’applique la nécessité d’être supprimées ou corrigées au cours du raisonnement, mais certainement pas à celles qui, à l’instar de celle du contrat social, servent à penser la légitimité ou la cohérence d’une pratique juridique donnée.
85Pour préciser ce point, il peut sembler judicieux d’approfondir la comparaison entre le type de fiction utilisé par Kelsen et le type de fiction utilisé par Rousseau ou Hobbes pour penser l’établissement de l’État et sa légitimité. Lorsqu’il décrit l’état de nature, Hobbes concède « qu’il n’en a jamais été ainsi, d’une manière générale, dans le monde entier » (Hobbes 2005, p. 125). Le but de la fiction n’est pas ici de nous aider à découvrir un aspect factuel du réel, mais seulement de nous faire comprendre quel peut être le sens du passage de l’état de nature (reconstruit imaginairement) à l’état social, c’est-à-dire, la finalité fondamentale de l’État. Reste toutefois une différence majeure entre les fictions de Hobbes ou de Rousseau sur l’état de nature et celle de Kelsen.
86En effet, certains commentateurs hésitent quant au statut épistémologique exact de l’état de nature que Rousseau et Hobbes nous ont respectivement dépeint. S’agit-il pour eux de simples constructions fictionnelles sans aucune prétention à la vérité, ou au contraire d’hypothèses indécidables mais plausibles, prétendant énoncer un état qui a vraiment existé ? À les lire, la chose n’est pas si claire21. En revanche, la chose est très claire dans le cas de Kelsen : il s’agit non pas d’une hypothèse mais d’une pure fiction, sans aucune prétention à la réalité, servant uniquement à clore la procédure de validation des normes par la supposition d’une norme fondamentale. Cette norme fondamentale, contrairement à l’état de nature, ne sert pas à penser la légitimité de l’État et du droit positif comme ensemble de normes, mais uniquement à penser la cohérence de la pratique juridique de validation des normes.
87Aujourd’hui encore, la pratique juridique consistant à contrôler la validité des normes de droit s’appuie largement sur la théorie de Kelsen. Celle-ci rend cohérent l’acte de vérifier si telle norme entre ou non en conflit avec la norme qui lui est supérieure, elle rend cohérente l’activité consistant à contrôler la constitutionnalité des lois : sont-elles ou non conformes à celles énoncées par la Constitution ? Ou encore leur conventionnalité : les conventions nationales sont-elles conformes aux conventions internationales ?, etc. La théorie de Kelsen sert encore de guide pour lever certains conflits apparents entre des normes. Par exemple, on pourrait croire qu’il existe une contradiction entre la norme édictant la liberté d’aller et venir et un décret stipulant un couvre-feu à partir de 22 heures. Mais la contradiction cesse une fois consultée la norme supérieure (constitutionnelle) qui subordonne la liberté d’aller et venir aux exigences de l’ordre public.
88Il est clair que c’est avant tout à l’intention des juristes que Kelsen pose sa norme fondamentale, de manière à rendre cohérente leur pratique de validation (formelle) des normes les unes par les autres. Kelsen ne déclare-t-il pas dans l’article de 1964 que c’est en tant que juriste (cohérent) que l’on doit présupposer la norme fondamentale qui termine le processus de validation des normes ? « En tant que juriste on présuppose que l’on doit se comporter comme la Constitution historiquement première le prescrit. Telle est la norme fondamentale » (trad. ci-après, [1975] ; je souligne). De fait, les juristes ont besoin de supposer que la hiérarchie des normes est fondée sur une norme fondamentale, afin de pouvoir donner une base ultime à leur procédure régressive consistant à vérifier la conformité des normes inférieures aux normes supérieures.
89Avec sa théorie pure du droit – faut-il encore le rappeler –, Kelsen n’entend nullement régler toutes les difficultés liées à la pratique du droit et à l’interprétation des normes prises dans leur matérialité. Kelsen le dit très clairement dans son article de 1953 intitulé « Qu’est-ce que la science pure du droit ? » : la science du droit en général peut revêtir bien d’autres aspects que celui qu’il a choisi, lui, de développer. Elle peut s’attacher aux difficultés d’interprétation des normes de droit, ou encore aux causes sociopolitiques de leur apparition (comme sociologie du droit). En choisissant de limiter sa réflexion à la cohérence formelle du droit positif comme système de normes se validant les unes les autres, Kelsen ne pouvait que renouer avec Vaihinger comme philosophe du comme si : il faut nécessairement faire comme si la norme fondamentale existait, tout en sachant qu’elle n’existe pas, pour terminer le processus de validation des normes. À ce prix est la cohérence et l’unité du système des normes d’un ordre juridique donné : « La norme fondamentale fonde la validité de toutes les normes appartenant à un même ordre juridique (Kelsen 1992, p. 556). Voici une courte citation de Vaihinger, qui définit parfaitement le contexte général dans lequel Kelsen a dû recourir à la fiction de la norme fondamentale, donnant ainsi à la « philosophie du comme si » l’une de ses plus heureuses applications :
Il existe des représentations qui du point de vue théorique sont directement reconnues comme fausses, mais qui néanmoins reçoivent une justification et sont valides pratiquement, parce qu’elles nous rendent certains services. (Vaihinger 2007, p. xv)
90Reste toutefois à se demander si le modèle formel de validation des normes présenté par Kelsen, fondé sur la fiction « au sens de Vaihinger » de la norme fondamentale, est encore pertinent pour rendre compte de la pratique actuelle de validation des décisions juridiques. Dans leur ouvrage paru en 2002, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, François Ost et Michel van de Kerchove ont tenté de mettre en lumière la crise du modèle kelsénien de validation des normes, concurrencé selon eux par ce qu’ils nomment le modèle du « réseau ». À l’inverse du modèle kelsénien de la « pyramide », hiérarchisé et fondé sur la Constitution, le réseau est un modèle horizontal et pluriel, mettant en jeu différentes instances juridiques également susceptibles de valider telle ou telle décision, telle ou telle norme de droit. Il se caractérise par une structure ouverte, complexe, dans laquelle « aucun point n’est privilégié par rapport à l’autre » (Ost et van de Kervoche 2002, p. 24). Confronté à un réseau de normes supérieures, qui sont parfois en conflit les unes avec les autres, le juriste actuel ne sait pas toujours à quelle norme se référer pour valider sa décision. Pour illustrer cette crise du modèle kelsénien, celui d’une pyramide de normes clairement subordonnées les unes aux autres, il nous semble intéressant d’examiner plusieurs exemples pris dans notre actualité juridique.
De la pyramide au réseau : quelques exemples
91Un premier exemple illustrant la pertinence du modèle du réseau est la récente remise en cause de la garde à vue à la française par la Convention européenne des droits de l’homme. Pour bien comprendre en quoi cet exemple révèle les limites du modèle kelsénien de validation des normes, il convient de rappeler quelques données factuelles.
92Il faut premièrement rappeler qu’en vertu de l’article 55 de la Constitution de la Ve République, les traités internationaux, dont fait partie la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), s’insèrent dans la hiérarchie traditionnelle entre la Constitution, qui leur est supérieure, et la loi, qui leur est inférieure. Ainsi, il appartient aux juridictions nationales d’appliquer la CEDH et d’écarter éventuellement, dans chaque cas d’espèce, les lois contraires. En revanche, la CEDH ne peut supprimer elle-même une loi interne non conventionnelle, pas plus qu’elle ne peut juger le cas d’espèce qui lui est soumis. Elle peut cependant condamner l’État irrespectueux à de lourdes amendes ou encore demander la révision de tel ou tel procès.
93Deuxièmement, pour bien comprendre l’exemple, il faut rappeler ceci : l’article 5 de la CEDH prévoit que toute privation de liberté doit être soumise au contrôle de l’autorité judiciaire. En France, les gardes à vue sont essentiellement contrôlées par le Parquet, sauf cas résiduels. Or, selon la CEDH, le Parquet n’est pas une autorité judiciaire indépendante au sens de la CEDH (CEDH, Medvedyev contre France, 10 juillet 2008 puis 29 mars 2010 en Grande Chambre). La CEDH, qui s’exprime en l’espèce à propos de la garde à vue, remet indirectement et plus largement en cause le modèle même de l’organisation judiciaire française. En effet, nier le statut d’autorité judiciaire indépendante au Parquet, c’est s’attaquer, sans le dire, au titre VIII de la Constitution de 1958, pourtant supérieure à la Convention européenne, et qui fait du Parquet une autorité judiciaire garante, au même titre que les magistrats du Siège, des libertés individuelles.
94À cela s’ajoute un second aspect, qui concerne les droits de la défense (art. 6 de la CEDH). L’article 6 de la CEDH prévoit le droit, pour tout justiciable, à un procès équitable et au respect des droits de sa défense. S’appuyant sur cet article fondamental, la Cour de Strasbourg s’est dernièrement prononcée à plusieurs reprises sur le rôle de l’avocat pendant les gardes à vue, estimant que
l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. À cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer (CEDH, Dayanan contre Turquie, 13 octobre 2009).
95Il était difficile pour la CEDH d’être plus explicite. Si les arrêts ne concernaient alors que la Turquie, tous les commentateurs ont observé que la France pourrait être condamnée au même titre. Néanmoins, même en cas de condamnation, la hiérarchie traditionnelle des normes n’aurait pas été touchée, la Constitution demeurant inattaquée. Le Conseil constitutionnel, saisi de ce même problème, déclara lui aussi inconstitutionnelle, le 30 juillet 2010, la législation hexagonale sur la garde à vue. CEDH et Constitution condamnaient ainsi d’une même voix la garde à vue à la française. Il est peu douteux que la décision du Conseil constitutionnel ait été influencée par les arrêts de la CEDH.
96On a cependant pu observer une légère confusion quant à l’application des textes. En effet, le 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel décida de laisser au législateur français jusqu’au 1er juillet 2011 pour mettre la loi française sur la garde à vue en conformité avec la Constitution. Ainsi, lorsque le problème de la conventionnalité fut à nouveau posé devant la Cour de cassation, celle-ci affirma que, certes, la garde à vue française était non conventionnelle, mais que, comme le législateur avait jusqu’au 1er juillet pour se conformer à la Convention des droits de l’homme, cela excluait de prononcer toute nullité de procédure jusqu’à cette date. Quelques jours auparavant, la CEDH rendait pourtant une décision condamnant la France pour une garde à vue remontant au 8 juin 1999, soit bien antérieure au 1er juillet 2011 (arrêt Brusco contre France). Le 15 avril 2011, par quatre arrêts, la Cour de cassation a finalement concédé à la CEDH que les gardes à vue françaises devaient être annulées sans attendre la modification de la législation prévue pour le 1er juillet. Sans aller jusqu’à conclure que la Cour de cassation a fait primer, le 15 avril 2011, la conventionnalité sur la constitutionnalité, inversant ainsi les deux plus hauts degrés de la pyramide, on peut tout du moins affirmer que la conventionnalité et la constitutionnalité ont été examinées de manière indépendante, sans que le Conseil constitutionnel ait pu s’imposer. C’est là un véritable bouleversement du modèle kelsénien : la Constitution semble contestée comme source supérieure de droit, concurrencée par une autre source de droit, la CEDH.
97Si, comme on l’a vu, l’application de la CEDH semble mettre en crise la hiérarchie des normes telle que la concevait Kelsen, cette crise apparaît de manière encore plus aiguë lorsqu’on s’intéresse à la construction européenne et à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), anciennement Cour de justice des Communautés européennes (CJCE).
98La construction communautaire européenne, en effet, s’inscrit malaisément dans la hiérarchie traditionnelle des sources de droit. Dès le 15 juillet 1964, la CJCE a affirmé fortement, par l’arrêt Costa contre Enel, que le droit communautaire ne pouvait, « en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même ». Cette décision, consacrant la primauté du droit communautaire sur les droits internes ou nationaux, ne pouvait être plus claire. La communauté n’est pas pour la CJCE un simple traité international, elle est en outre dotée d’un pouvoir normatif et d’institutions propres.
99Les juridictions françaises, après une légère résistance, ont rapidement cédé (voir, pour la Cour de cassation, l’arrêt Jacques Vabres du 24 mai 1975), sauf sur un point : la Constitution demeure un bastion inviolable, toujours supérieure au droit communautaire. Il n’en demeure pas moins que certains universitaires et juristes demandent la primauté totale du droit communautaire (monistes) contre ceux qui font valoir l’existence de deux ordres juridiques (dualistes).
100Toujours est-il que, dans la pratique, les choses sont très peu claires et qu’il devient de plus en plus difficile de ranger les textes et décisions dans le système pyramidal traditionnel, tel que l’a théorisé Kelsen. Il serait donc certainement plus opportun de voir dans le droit communautaire et dans le droit interne deux ordres autonomes qui tentent de coopérer et de s’ajuster l’un à l’autre. De fait, les Constitutions internes sont souvent modifiées lorsqu’elles se trouvent contrevenir à une disposition européenne.
101L’exemple qui suit montre une autre difficulté, liée à la concurrence entre droit constitutionnel et droit communautaire. Aujourd’hui, pour valider une décision juridique, le juriste est parfois désemparé car il ne sait pas quelle norme il doit considérer comme prioritaire. Intéressons-nous au « cafouillage » jurisprudentiel récent déclenché par l’introduction de la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) en droit français. Chaque citoyen français peut désormais, à l’occasion d’une instance judiciaire ou administrative, soulever l’inconstitutionnalité d’une loi s’appliquant à son cas par l’intermédiaire d’une QPC. Avant d’être transmise au Conseil constitutionnel, la question doit passer des filtres : juridictions du fond puis Cour de cassation ou Conseil d’État, en fonction de l’ordre de juridiction.
102Les choses se compliquent lorsque l’on sait que la QPC est censée être absolument prioritaire. Une fois la QPC posée, les juridictions « filtrantes » doivent surseoir à statuer et renvoyer le tout au Conseil constitutionnel. Seulement, la question de conventionnalité, que peuvent poser les juridictions à la CJUE, est tenue elle aussi pour prioritaire ! D’où la question, inimaginable dans le modèle kelsénien : laquelle des deux priorités est-elle réellement prioritaire ? Saisie d’une QPC, la Cour de cassation osa demander la réponse à la CJUE ! C’est presque comique : la Cour de cassation a consulté une juridiction européenne pour savoir si c’est la conformité à la Constitution nationale ou la conformité aux conventions européennes qui est « la plus prioritaire » pour déterminer la validité d’une décision ou norme juridique ! Si l’ordre pyramidal était clair, une telle question aurait-elle pu seulement germer dans l’esprit des plus hauts magistrats français ?
103Un dernier exemple, pris en droit du travail, montre que la hiérarchie des normes et des sources de droit, telle que la concevait Kelsen, est aujourd’hui dans certains cas bouleversée. En droit du travail, une part importante de la réglementation juridique provient de la négociation entre les organisations syndicales d’employeurs et de salariés. Cette négociation tient traditionnellement une place inférieure au droit d’origine étatique, à savoir les lois et règlements. Grossièrement, la négociation nationale prime sur la négociation de branche (branche de la métallurgie, de l’industrie textile, des transports, etc.), elle-même supérieure à la négociation d’entreprise. Cependant, depuis la loi du 20 août 2008, il est des domaines (essentiellement en ce qui concerne le temps de travail) où la négociation d’entreprise prime forcément sur la négociation nationale et la négociation de branche. Est ainsi introduite dans le système français une hiérarchie inversée, le plus bas niveau primant sur le niveau supérieur.
104On objectera que si cette inversion est possible, c’est en vertu de la loi, qui reste une norme supérieure. Certes, mais l’enchevêtrement dans les bas niveaux de la pyramide n’en est pas moins réel : il ne s’agit pas simplement pour la convention d’entreprise de suppléer à une convention de branche qui serait en l’espèce silencieuse, mais bien de primer sur elle. Cette inversion très particulière atteste de deux phénomènes plus globaux. Tout d’abord, elle met en évidence que le droit est produit de plus en plus par la base. En cherchant à renforcer la négociation d’entreprise, on cherche à renforcer le lien des justiciables (salariés et employeurs) avec la production de la norme juridique. Le système descendant traditionnel se fait alors ascendant.
105Ensuite, cette inversion dans la hiérarchie des sources de droit indique que le droit se privatise. Alors que, pour Kelsen, le droit ne pouvait être produit que par une autorité étatique, aujourd’hui les personnes privées partagent de plus en plus ce rôle de production : les syndicats dans notre exemple, mais aussi, dans d’autres cas, les entreprises, les sociétés et firmes qui, en devenant transnationales et en échappant par là même aux cadres étatiques, produisent leurs propres règlements. C’est ce que l’on appelle la lex mercatoria (anciennement nommée « us et coutumes ») qui présente aujourd’hui tous les aspects d’une source de droit auto-régulée.
106Dans le même ordre d’idées, soulignons que l’article 1 du Code du travail impose désormais au législateur de soumettre son projet à la négociation collective avant tout vote. L’ordre le la pyramide kelsénienne est inversé : c’est la négociation collective qui décide de la validité du projet de loi ! Comme le disait déjà en 1963 l’illustre professeur de droit social Gérard Lyon-Caen, « cette réglementation négociée ne se contente plus de compléter la législation, de l’adapter aux exigences d’une profession : elle la concurrence, elle la devance, elle l’ignore » (Lyon-Caen 1963, p. 15).
*
107Au regard de ces exemples, il apparaît que le modèle pyramidal kelsénien est aujourd’hui largement affecté. Il n’a certes pas disparu : demeure intacte l’idée kelsénienne que c’est par sa conformité à une norme supérieure, elle-même ultimement subordonnée à une norme fondamentale fictionnelle, qu’une décision juridique devient objective et valide. Cependant, ce modèle doit à l’évidence être adapté et ne peut plus s’appliquer avec la rigueur d’antan. Surtout, il paraît difficile d’invoquer aujourd’hui une norme fondamentale régissant un unique ordre juridique. Comme on l’a vu en effet, cohabitent deux ordres juridiques (l’ordre interne et l’ordre communautaire), devenus autonomes et coopérant l’un avec l’autre, sans qu’on puisse clairement avancer que l’un est hiérarchiquement supérieur à l’autre. Cette remise en cause du modèle kelsénien est d’autant plus vive que la construction européenne est postérieure à la mise en place des ordres juridictionnels internes : elle s’est bâtie sans trouver sa légitimité dans les diverses Constitutions historiques, ce qui l’a rapidement conduit à revendiquer une supériorité sur ces dernières. Dans cette perspective, l’invocation d’une norme fondamentale de nature constitutionnelle se voit également remise en cause.
108Enfin, la pyramide parfaitement hiérarchisée et purement étatique à laquelle se référait Kelsen est en partie brisée, d’une part par les enchevêtrements révélés par le droit du travail, et, d’autre part, par l’intervention d’acteurs privés dans la production du droit. Il faut cependant rappeler, pour finir, que c’est en référence à la théorie kelsénienne que nous prenons une conscience aiguë de cette évolution du droit et des problèmes qu’elle soulève. À ce titre, la théorie kelsénienne du droit positif et de son fondement fictionnel « au sens de Vaihinger » reste d’un intérêt majeur pour qui veut comprendre les transformations récentes du processus de validation des normes et les problématiques qui s’y rattachent.
Notes de bas de page
1 Voir par exemple Philippe Coppens : « Kelsen a qualifié la norme fondamentale de fiction en lui donnant les caractères définis par Vaihinger [...]. Cette qualification tardive est d’autant plus curieuse que Kelsen connaissait l’ouvrage de Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob, dès 1919 » (Coppens 1992, p. 546).
2 Citons par exemple sa General Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press, 1945.
3 Dans son ouvrage consacré à la théorie politique de Kelsen, Carlos Miguel Herrera a bien montré que le projet politique du juriste autrichien était centré sur l’idéal d’une paix mondiale qui serait assurée par une juridiction internationale. Herrera observe que Kelsen, tout en s’inspirant du projet kantien de paix perpétuelle, se démarque sur plusieurs points de la solution kantienne, notamment en soulignant la nécessité de la contrainte et de la guerre pour faire effectivement appliquer les normes du droit international, voir en particulier la section intitulée : « Pacifisme et technique du droit international » (Herrera 1997, p. 55-60).
4 Kelsen souligne à maintes reprises que les sciences de la nature (y compris la sociologie) recourent à la catégorie de « causalité » : il s’agit d’expliquer les phénomènes par leurs causes, par exemple le contenu ou la matière de telle ou telle norme juridique par son contexte historique. La science pure du droit recourt en revanche à la catégorie d’imputation : elle montre que la validité d’une norme juridique donnée doit être imputée à une norme supérieure qui la fonde (mais qui ne la cause pas), laquelle norme est à son tour fondée par une norme supérieure, et ainsi de suite, ce qui pose au final la question de la validation de la première instance normative de la série : voir Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? » (Kelsen 1992, p. 552-553).
5 Théorie pure du droit [1934], trad. Henri Thévenaz, Neuchâtel, Éditions de la Baconnière, 1953, p. 47-48. Sur les principales raisons du refus kelsénien du droit naturel envisagé comme fondement du droit positif, et pour une discussion de cette position, voir Renaut 1986, p. 15-21. Pour tempérer la critique de la séparation kelsenienne entre droit naturel et droit positif, telle qu’elle est développée dans cet intéressant article, il convient de rappeler que Kelsen ne prétend pas réduire la réflexion sur le droit à la seule question du fondement formel des normes de droit : ce n’est là qu’un aspect de sa réflexion sur le droit. L’article d’Alain Renaut laisse entendre que Kelsen aurait voulu réduire la théorie du droit à ce seul aspect, ce qui, si tel était le cas, rendrait son approche effectivement incomplète et critiquable. Or l’affirmation selon laquelle Kelsen « renonce à toute référence à un droit naturel » (Renaut 1986, p. 17) n’est vraie que dans l’étroite limite de sa problématique du fondement formel du droit positif. S’agissant en revanche du contenu matériel des normes juridiques et de leur interprétation, Kelsen prend le droit naturel très au sérieux comme instance d’évaluation critique du droit positif. Toutefois il le considère comme objet de la « théorie politique », non de la science pure du droit telle qu’il l’entend.
6 Il s’agit, pour reprendre une distinction de Jean Carbonnier, d’une hypothèse non pas explicative, mais « de structure » : sa fonction n’est pas d’expliquer le contenu matériel des normes et leur évolution comme le fait le sociologue ou l’historien du droit, mais de penser dans son unité systématique « la structure, sinon l’essence du droit considéré à l’état statique » (Carbonnier 1992, p. 9).
7 François Gilliard explique clairement ce changement de terminologie : « [Il] a été inspiré à Kelsen par la lecture de l’ouvrage de Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. Kelsen a estimé que l’emploi du terme fiction marquait mieux le caractère artificiel de la supposition de la norme, parce qu’une hypothèse peut – théoriquement – se révéler exacte » (Gilliard 2002, p. 47). Cette distinction entre la norme fondamentale comme « hypothèse » et la norme comme « fiction » est également bien mise en lumière par Carlos Herrera : les normes juridiques (comme devoir être) ne peuvent être fondées à leur tour que sur un devoir être, non sur un fait (sur une volonté factuelle) ; or une hypothèse prétend correspondre à un état de fait. En conséquence la norme fondamentale doit être nommée fiction plutôt qu’hypothèse : elle est un fondement « artificiel » dont on sait qu’il ne correspond pas à la réalité (Herrera 1997, p. 70).
8 Sur cet usage pacificateur du terme de fiction se substituant à celui d’hypothèse, voir par exemple Grégoire Wyrouboff : en considérant l’hypothèse de l’atome, de l’éther, etc., comme une construction fictionnelle utile, avance cet auteur, « on peut s’en servir sans la prendre le moins du monde pour l’expression d’un fait réel ». On échappe ainsi aux « reproches » qui concernent la « croyance en sa réalité » (Wyrouboff 1880, p. 180-181).
9 Dans son livre sur Nietzsche paru en 1902, Vaihinger donne une interprétation intempestive du grand auteur allemand, qu’il présente non pas comme un artiste exaltant la volonté de puissance (tendance dominante à l’époque), mais comme un authentique philosophe, fin théoricien des fictions. Signalons que dans la troisième partie de La Philosophie du comme si, Vaihinger recense et classe les textes de Nietzsche montrant la valeur des fictions pour la connaissance et pour la vie en général.
10 Sur ce passage des Annalen à Erkenntnis, voir C. G. Hempel, « The Old and the New “Erkenntnis” », Erkenntnis, vol. 9, 1975, p. 1-4, et R. Hegselmann et G. Siegwart, « Zur Geschichte der “Erkenntnis” », Erkenntnis, vol. 35, 1991, p. 461-471.
11 Sur les avantages pratiques de la présomption de perfection accordée au roi, qui ne peut mal faire, voir notamment Krynen 1993, p. 220 et suiv.
12 Voir La Philosophie du comme si (1911 ; rééd. 2007), première partie, chap. xxi, p. 143-154 ; deuxième partie, § 28, p. 603-612.
13 A. W. Carus souligne que dès sa fondation des Kantstudien en 1906, Vaihinger faisait déjà preuve d’une grande ouverture d’esprit, contrairement à la plupart des directeurs de revues spécialisées : « [Dans les années 1920] Vaihinger était connu comme spécialiste de Kant, auteur d’un massif commentaire en deux volumes de la Critique de la raison pure, comme le fondateur des Kantstudien en 1896, revue qui fut un forum impartial et accueillant pour les kantiens de toutes sensibilités, en contraste avec les périodiques “maison” des différentes écoles philosophiques qui publiaient rarement des vues discordantes » (Carus 2007, p. 125).
14 Enrique Mari a bien montré ce point : selon Kelsen, Vaihinger n’a pas compris ce qu’était une fiction juridique, car il applique le terme de fiction (au sens d’un écart par rapport au réel donné) aux normes juridiques elles-mêmes, sans voir que ces normes, en tant que conventions ou décisions édictant ce qui doit être, échappent à la sphère du vrai et du faux (Mari 2007, p. 92).
15 Je cite les articles de 1919 et 1964 traduits ci-après d’après la pagination allemande, que j’indique entre crochets dans le corps même de ma traduction.
16 L’ouvrage General Theory of Law and State fut écrit aux États-Unis (Berkeley) où Kelsen trouva refuge après avoir fui Vienne et le nazisme. Publié pour la première fois en 1945 chez Harvard University Press, l’ouvrage a pour vocation de faire connaître la théorie pure du droit aux juristes de Common Law.
17 Ce point a été remarquablement mis en lumière par Simone Goyard-Fabre, dont je reprends ici les analyses (Goyard-Fabre 1990, p. 149-179).
18 Dans la Théorie pure du droit, Kelsen souligne que l’ordre juridique positif s’enracine dans une « hypothèse logique transcendantale » (Kelsen 1953, p. 257). Elle est « transcendantale » au sens où, sans être tirée de l’expérience, elle rend possible la pensée de quelque chose qui se rapporte à l’expérience : elle est en effet la condition nécessaire pour penser l’édifice total du droit positif dans sa systématicité. De même que Kant, dans la Critique de la raison pure, recense les conditions de possibilité de toute connaissance objective, Kelsen recense les conditions de possibilité de la logique juridique, donne à la procédure de légitimation des normes la liste entière de ses conditions logiques de possibilité.
19 Voir par exemple la critique d’Alain Renaut : « Pour comprendre pleinement la signification des actes juridiques, il faut se référer à une finalité extra-juridique du système du droit, par référence à laquelle seulement le système envisagé prend sens et peut être jugé. Kelsen a considéré que la mise en relation du droit positif avec une telle finalité extra-juridique ne relevait plus de la « théorie pure du droit » et basculait dans cette « idéologie » dont toute pensée du droit naturel ne serait qu’une des versions possibles. Ce faisant, a-t-il réellement libéré le droit de ses plus rituelles et dangereuses négations, ou bien, en se bornant à poser que « par le moyen du droit on peut poursuivre un but social quelconque », n’a-t-il pas aussi contribué à une plus insidieuse neutralisation et instrumentalisation du droit ? » (Renaut 1986, p. 21). La thèse selon laquelle Kelsen favorise l’instrumentalisation du droit, parce qu’il a centré l’une de ses réflexions sur la seule logique du droit, mérite d’être nuancée. Kelsen se contente de distinguer différents types de problèmes. Dans la science pure du droit, le problème est : à quelles conditions logiques peut-on considérer toutes les normes d’un ordre juridique comme valides d’un point de vue juridique (sachant qu’une norme est valide quand elle est validée par une norme supérieure) ? Mais cette problématique n’exclut nullement chez Kelsen d’autres types de réflexion sur le droit, notamment celle touchant la signification et la valeur des normes prises dans leur matérialité.
20 L’économiste allemand Johann Heinrich von Thünen (1783-1850) fut l’un des premiers théoriciens de l’économie du territoire. Dans son ouvrage Der isolierte Staat in Beziehung auf Landwirtschaft und Nationalökonomie (1828), il montre comment les activités économiques s’organisent au sein de l’espace urbain en fonction des variations du prix du sol (rente foncière).
21 Sur cette question, voir par exemple Zarka 1998, p. 225-232.
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