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Le Droit de résistance

Le débat sur l’inscription du droit de résistance dans les Constitutions européennes après la Seconde Guerre mondiale

Diego Quaglioni

Texte intégral

Le caractère licite de la résistance, entre droit et politique

  • 1 Voir à ce propos l’entrée « Resistenza [diritto di] », rédigée par F. De Sanctis, Enciclopedia del (...)

1La discussion sur le droit de résistance est située à un point crucial des doctrines juridique et politique contemporaines. L’admissibilité de la résistance comme droit (son caractère « postulable », suivant le langage philosophique) interdit de penser comme radicalement inadmissible la désobéissance au pouvoir. Le droit de résistance produit aussi une crise de toute conception rigoureusement positiviste du droit, c’est-à-dire de toute conception du droit délié des facteurs métajuridiques et réduit à une simple manifestation de la volonté de l’État, auquel il faut obéir à cause d’une stricte obligation politique, et non à cause d’une conformité de la loi avec les principes immuables de la justice. Bref, la résistance ne peut assumer la figure d’un droit (ou d’une désobéissance justifiée) que dans la perspective du droit naturel, c’est-à-dire d’un droit « rationnel » ou « raisonnable », selon l’expression de certains juristes italiens1. En effet le droit de résistance semble ne se présenter comme tel que si le pouvoir est pensé comme un moyen de réalisation d’un droit souverain, qui est le droit naturel.

  • 2 Ibid., p. 995.

2Donc, si l’obéissance, entendue comme obligation, est le signe qui légitime le pouvoir en lui donnant son effectivité, la résistance « représente une crise plus ou moins radicale de l’effectivité du pouvoir […], c’est au sens où elle rend caduque, en tout ou en partie, l’obligation d’obéissance2 ». C’est pourquoi

  • 3 Ibid.

« le caractère postulable d’un droit de résistance […] est déterminé par la possibilité de concevoir une différence entre droit et pouvoir, de sorte qu’une définition très générale pourrait être : le droit de résistance est le droit d’un sujet (individu, groupe, peuple) de ne pas obéir à un pouvoir illégitime ou aux actes du pouvoir non conformes au droit3 ».

  • 4 Ibid.
  • 5 D. Quaglioni, Politica e diritto nel Trecento italiano. Il « De tyranno » di Bartolo da Sassoferrat (...)

3Évidemment, il s’agit d’une définition qui, dans sa généralité, « sous-entend une distinction entre pouvoir légitime et illégitime, et entre usage légitime et illégitime du pouvoir4 » (en d’autres termes, pour traduire tout cela dans le langage politico-juridique du Moyen Âge, le droit de résistance s’exerce là où existe une tyrannie ex defectu tituli ou ex parte exercitii5).

  • 6 N. Matteucci, « Sovranità », Dizionario di politica, N. Bobbio, N. Matteucci et G. Pasquino (dir.), (...)
  • 7 F. De Sanctis, « Resistenza [diritto di] », op. cit., p. 995.
  • 8 Ibid.
  • 9 Ibid., p. 996 ; H. Scholler, « Widerstand und Verfassung », Der Staat, 8 (1969), p. 19-39 et Il dir (...)

4Ce n’est par hasard qu’on reconnaît que cette distinction devient problématique et difficile là où le pouvoir se présente en particulier comme pouvoir de l’État, c’est-à-dire devant ce pouvoir « particulièrement conformé » qu’est la souveraineté6. C’est pour cela qu’on a parlé d’un « affaiblissement progressif » de la possibilité de postuler un droit de résistance dans l’Age moderne, en rapport avec la monopolisation de la force et du droit par l’État et avec la relégation de la scientia iuris dans un rôle subordonné et passif, dans l’étroit et maigre domaine de l’exégèse7. On a même écrit, paradoxalement, que l’existence d’un droit de résistance est devenue « particulièrement problématique au moment même où il a été inclus parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’homme dans l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 17898 ». Et ce n’est pas sans raison qu’a été récemment posée, à nouveau, la question cruciale, que le juriste allemand Heinrich Scholler a formulé, il y a une vingtaine d’années, à propos de l’inscription du Widerstandsrecht dans le Grundgesetz de la République fédérale allemande : « La question se pose de savoir si, en codifiant le droit de résistance, on a aliéné un droit de l’État qui est inaliénable, ou si l’État moderne laisse un espace pour une telle codification du droit de résistance », dans des formes différentes de celles de la pure et simple défense de l’État de droit9.

La non-codification du droit de résistance dans la Constitution italienne (1948)

5La résistance à la tyrannie, et le droit-devoir de résister au pouvoir tyrannique, ont dans la récente histoire d’Italie une signification capitale. C’est de la Résistance que tire son origine la Constitution de 1948 et le changement même de la forme institutionnelle de l’État, qui était monarchique et qui devient républicaine par le référendum du 2 juin 1946. C’est la Résistance qui fonde la légitimation de la nouvelle Charte constitutionnelle, de la forme républicaine et démocratique de l’État, du « nouveau visage » de l’Italie projeté par l’Assemblée constituante, élue le 2 juin 1946. Et cependant la Constitution, fondée sur la Résistance et tirant de la Résistance ses principes inspirateurs et sa légitimation, ne prévoit pas le droit de résistance.

  • 10 Pour les notices biographiques des membres de la commission, voir La Consulta nazionale : i deputat (...)
  • 11 S. Bova, L’elaborazione della carta costituzionale nel « comitato di redazione », in La fondazione (...)

6La non-codification du droit de résistance dans la Constitution de la République a son histoire, et cette histoire se mêle à l’histoire même du droit de résistance, dans la tradition des doctrines juridiques et politiques. En effet le droit-devoir de résistance était initialement prévu par le Projet de Constitution rédigé par la Commission dite des 75 (plus exactement, la Commission pour la Constitution, composée de 75 députés choisis sur désignation des différents groupes parlementaires de façon à en refléter la proportion10). Sa première sous-commission, constituée pour rédiger la partie du texte sur les Droits et devoirs des citoyens, était composée de dix-huit membres, parmi lesquels figuraient les représentants les plus importants des partis de la Résistance (Palmiro Togliatti, Giuseppe Dossetti, Giorgio La Pira, Concetto Marchesi, Lelio Basso, Aldo Moro). On nomma également un Comité de rédaction, dit Comité des 18, chargé de préparer le texte du projet et de représenter la Commission des 75 devant l’Assemblée ; les théoriciens les plus importants du droit public italien, comme par exemple Costantino Mortati, faisaient partie de ce Comité11.

  • 12 Pour un tableau synthétique de la question, voir La Costituzione della Repubblica italiana illustra (...)

7Le projet de Constitution fut présenté le 31 janvier 1947 et fut discuté par l’Assemblée constituante, du 4 mars au 22 décembre 1947. Dans le titre IV de la première partie du Projet de Constitution (Droits et devoirs des citoyens), dédié aux Rapports politiques, était donc inséré l’article 50. Cet article, après avoir exprimé le principe du devoir civique de fidélité à la République et d’observation de la Constitution et de ses lois, contenait ce deuxième alinéa12 : « Lorsque les pouvoirs publics violent les libertés fondamentales et les droits garantis par la Constitution, la résistance à l’oppression est un droit et un devoir du citoyen. »

  • 13 Sur cette formule et le débat du 3 décembre 1946, dans la 1er Sous-Commission de la Commission des  (...)
  • 14 Ibid., p. 227. Dossetti déclare alors qu’il estime « qu’il faut affirmer que non seulement la résis (...)

8Cet alinéa 2 de l’article 50 du Projet de Constitution (aujourd’hui article 54) était la refonte d’un texte rédigé par Giuseppe Dossetti, où il était écrit : « La résistance individuelle et collective aux actes des pouvoirs publics qui violent les libertés fondamentales et les droits garantis par cette Constitution, est un droit et un devoir de chaque citoyen13. » Cette première rédaction fut ensuite modifiée, sur proposition de Concetto Marchesi, et l’on reprit la formule du Projet constitutionnel français du 19 avril 1946, qui désignait la résistance « sous toutes ses formes », au gouvernement qui viole les libertés et les droits garantis par la Constitution comme « le plus sacré des droits et le plus impérieux des devoirs14 ». Après cette série de modifications, l’alinéa 2 alla finalement en discussion à l’Assemblée constituante sous la forme que nous avons citée en premier.

  • 15 Voir les interventions lors de la séance du 23 mai 1947, in La Costituzione della repubblica nei la (...)
  • 16 Sur les « droits potentiels », voir ce que déclare Dossetti lors de la réunion plénière de la Commi (...)

9L’article fut accueilli par de vives oppositions, et fut combattu et défendu avec des argumentations d’ordre éthique, historique, philosophique et juridique15. Certains signalèrent les dangers que l’application de cette règle pouvait faire naître, surtout en relation avec le non-respect par les pouvoirs publics des droits dits « potentiels » (c’est-à-dire les droits constitutionnellement garantis comme le droit au travail, le droit à la santé, le droit aux études, etc.). Quoi qu’il en soit, on avait conscience qu’il s’agissait d’accueillir, au niveau métajuridique, le droit de résistance au tyran ou à un pouvoir illégal16. En même temps, les constituants, pour éviter le sens d’un lien de nature juridique, préférèrent l’expression, plus vague, « droits inviolables » à celle de « droits naturels ».

  • 17 S. Thomae de Aquino, Summa theologiae, IIa IIae, q. XLII, a. 2 ad 3 : « Regimen tyrannicum non est (...)

10C’est pour cela que l’un des rapporteurs rappela un célèbre passage thomiste à ceux qui refusaient d’admettre que le droit de résistance ait des fondements philosophiques et juridiques : « Il faut dire que le régime tyrannique n’est pas juste car il n’est pas ordonné au bien commun, mais au bien privé de celui qui gouverne. C’est pour cela que la subversion de ce régime n’a pas le caractère d’une sédition17, » L’ancienne formule thomiste, forgée pour justifier le droit de résistance, s’introduisait ainsi, au moins pour un moment, dans le débat préparatoire de la Constitution italienne.

  • 18 On lira le texte du débat de la séance du 5 décembre 1947 in La Costituzione della Repubblica nei l (...)
  • 19 Ibid.
  • 20 Ibid.
  • 21 Ibid.

11On assista alors à une tentative de compromis : on modifia l’affirmation rigoureuse du droit de résistance en la transformant en « obligation de défendre » la Constitution ou en « devoir de réagir » à l’oppression18. Certains proposèrent une forme négative comme « la résistance n’est pas punissable19 », etc. D’autres, finalement, déclarèrent leur opposition à l’alinéa 2 car, tout en admettant que le principe était doctrinalement acceptable, toutefois il était, au niveau du droit positif, inutile, car il visait au fond à régler les rapports entre droit positif et révolution et prétendait résoudre un problème insoluble par une règle de droit20. Le juriste Mortati, qui précédemment avait soutenu l’alinéa, donna également son adhésion à cette thèse. Finalement l’alinéa fut mis aux voix et rejeté après que le président de la Commission des 75, Meuccio Ruini, eut déclaré s’en remettre à la décision de l’Assemblée constituante21.

Le droit de résistance dans la réflexion doctrinale en Italie : Costantino Mortati

  • 22 Voir le tableau tracé par F. De Sanctis, « Resistenza (diritto di) », op. cit., p. 997-1000.
  • 23 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1, Padoue, CEDAM, 19759, p. 51. Sur Mortati, voir F. B (...)
  • 24 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, op. cit., p. 51.
  • 25 Ibid., p. 153.

12On peut dire que depuis lors, en conséquence de la non-inscription du droit de résistance dans la constitution, la culture juridique italienne a pratiquement exclu ce problème de son horizon scientifique, en le confinant, à quelques exceptions près, au niveau des études philosophiques et politiques (Passerin d’Entrèves, Bobbio, De Sanctis22). Le juriste Costantino Mortati lui-même, qui fut pourtant un des protagonistes du débat à [’Assemblée constituante et dans la Commission des 75, écrivit par la suite des pages qui se signalent par leur oscillation et par une ambiguïté substantielle. En effet Mortati a reconnu, dans ses Istituzioni di diritto pubblico (manuel sur lequel de nombreuses générations de juristes italiens se sont formés), que la fonction du droit naturel dans le domaine de l’ordre positif « est mise en relief par ceux qui affirment le “droit de résistance” contre la loi juridique qui s’opposerait aux valeurs dont il [= le droit naturel] est porteur23 » ; bien plus, en admettant que le droit de résistance peut être conçu comme une garantie de préservation des finalités consacrées dans un ordre positif contre des tentatives de subversion menées par les pouvoirs constitués, Mortati en arrive à admettre que le droit de résistance « tend précisément à conférer une effectivité au droit naturel, en affirmant la prééminence de ce dernier par rapport à celui qui émane de l’État24 ». Ailleurs Mortati place le droit de résistance, active et passive, parmi les « interventions populaires possibles, différentes de celles qui sont attribuées au corps électoral », comme un droit qui rentre « dans les pouvoirs implicites de la souveraineté populaire » et qui trouve sa légitimité « dans le fait de se tourner vers la réalisation de buts requis par la constitution mais qui ne sont pas poursuivis par les organes légaux auxquels cette tâche reviendrait25 ».

  • 26 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padoue, CEDAM, 19769, p. 1245.

13Plus précisément, Mortati reconnaît le droit de résistance comme l’un des droits qui sont l’expression d’exigences éthiques, donc comme allant bien au-delà des droits garantis, tels qu’ils sont spécifiquement définis dans le texte de la Constitution. Toutefois, en traitant expressément cette question, à propos des « garanties non juridictionnelles », Mortati pouvait écrire26 :

« Une autre garantie non juridictionnelle de la légalité de l’action de l’État face au citoyen peut être constituée par le “droit de résistance”, droit susceptible d’assumer des aspects différents. On a l’habitude de distinguer la résistance selon qu’elle se manifeste sous forme passive, par le refus d’obéir à des prescriptions autoritaires, ou, au contraire, sous forme “active”, lorsqu’elle tend à faire valoir la prétention à un changement. En réalité la différence n’est que formelle, car toutes deux ont pour finalité d’arriver à un changement du comportement d’une autorité publique. On distingue également la “résistance individuelle” […] et celle que, pour sa part, on appelle “collective”, parce qu’elle consiste dans l’opposition d’une multitude de citoyens face au comportement inconstitutionnel des organes constitutionnels suprêmes […] ; cette dernière forme [= la résistance collective] est liée à une tradition de pensée très ancienne, qui trouve ses expressions les plus remarquables dans les doctrines du droit naturel. »

  • 27 Ibid., p. 1245-1246.

14En précisant que le principe de résistance collective « a produit des résultats dans le droit positif par les chartes révolutionnaires françaises, et de la manière la plus drastique dans l’article 35 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1793 », Mortati rappelle l’inscription manquée du droit de résistance dans la Constitution républicaine italienne de 194827 :

« Dans le projet de constitution on avait inséré un article […] ainsi formulé : “Lorsque les pouvoirs publics violent les libertés fondamentales et les droits garantis par la Constitution, la résistance à l’oppression est un droit et un devoir du citoyen.” La raison de la décision d’exclure une telle disposition se fonde sur l’impossibilité de régler juridiquement une hypothèse qui, par sa nature même, se soustrait au domaine du droit […]. La valeur qu’on peut reconnaître à cette disposition est par conséquent seulement pédagogique, de l’ordre de la morale politique, car elle a pour but d’inciter les citoyens à la rébellion contre l’oppression ; mais, précisément parce qu’elle est métajuridique, on a jugé inopportune son inscription dans le texte constitutionnel… »

  • 28 F. De Sanctis, « Resistenza (diritto di) », op. cit., p. 996-997.

15Comme on peut le voir, Mortati accueille également au niveau doctrinal la raison alléguée dans la discussion à l’Assemblée constituante afin d’exclure de la charte de 1948 le droit de résistance. Dans ce dernier texte, la perspective jusnaturaliste est substantiellement refusée, avec une justification ex post de la constitutionalisation manquée, qui semble être également une auto-justification de son propre comportement à [’Assemblée constituante, et avec pour résultat de postuler le caractère métajuridique du droit de résistance lui-même : une sorte de point de convergence et de friction entre politique et droit, le point même dans lequel le droit passe dans la politique, le juridique dans le métajuridique28.

  • 29 C. Mortati, Art. 1 Cost., in Commentario della Costituzione, G. Branca (dir.), I, Principi fondamen (...)
  • 30 Ibid., p. 32, n. 1. Sur la position de Mortati en cette circonstance, F. De Sanctis, « Resistenza ( (...)

16Mais plus récemment Mortati revenait sur ce thème en commentant l’alinéa 2 de l’article 1 de la Constitution italienne (« La souveraineté appartient au peuple, qui l’exerce dans les formes et à l’intérieur des bornes établies par la Constitution ») et en lui dédiant un passage remarquable dans une discussion sur la souveraineté populaire29. Mortati écrit que la résistance tire sa légitimation du principe de la souveraineté populaire, en fonction de préservation des valeurs consacrées dans la Constitution. Et dans une note de bas de page, qui a le caractère d’une réflexion nouvelle, Mortati écrit aussi30 :

« Pour contester l’admissibilité du droit de résistance il ne sert à rien de rappeler la décision de l’Assemblée constituante, d’éliminer la norme du Projet, qui l’avait prévue. En réalité les raisons du rejet, très contesté, n’émergent pas de la discussion ; il semble toutefois qu’ait prévalu l’opinion de l’inutilité d’une norme, qui veut régler un droit qui, par sa nature même, échappe à des prédispositions abstraites. »

  • 31 C. Mortati, Art. 1 Cost., in Commentario della Costituzione, op. cit., p. 32, n. 1.
  • 32 Ibid.
  • 33 Dans ses Istituzioni di diritto pubblico, II, op. cit., p. 1246, Mortati avait déjà insisté sur la (...)

17En observant aussi que, même si l’exercice du droit de résistance relevait du fait, il n’en aurait pas moins un caractère juridique, Mortati rappelle l’inscription du droit de résistance dans le Grundgesetz de la République allemande : « La Constitution de l’Allemagne occidentale établit le droit de tous les Allemands à résister contre quiconque entreprend des activités qui visent à renverser l’ordre en vigueur, quand il n’y a pas d’autres remèdes31. » Mortati souligne enfin la distinction entre la résistance comme simple pouvoir de fait, lorsqu’elle vise à renverser l’ordre en vigueur, et la résistance comme droit, qui a pour fonction le rétablissement d’un ordre violé32. L’inscription du droit de résistance dans la Constitution allemande a donc changé l’orientation théorique de Costantino Mortati33.

Le débat sur l’inscription du droit de résistance dans la Constitution allemande (1968)

  • 34 H. Scholler, Widerstand und Verfassung, op. cit., p. 19-20. Sur un plan plus général, voir B. Koch, (...)
  • 35 Art. 20 Abs. 4 GG : « Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deuts (...)
  • 36 F. De Sanctis, « Resistenza [diritto di] », op. cit., p. 997 ; voir aussi D. Bifulco, La costituzio (...)

18L’inscription du droit de résistance dans la Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne (Grundgesetz) remonte à la législation sur l’état d’exception, de 196834. En effet, cette année-là fut inséré, dans l’article 20, l’alinéa 4, avec le texte suivant : « Tous les Allemands ont le droit de résister contre quiconque entreprend des activités qui visent à renverser l’ordre en vigueur, quand il n’y a pas d’autres remèdes35. » Ce principe est posé dans la Constitution allemande avec une relation très marquée au problème de la fidélité envers l’ordre constitutionnel, fidélité qui semble ordonnée au principe même de légalité. Le droit de résistance se présente en somme dans son double aspect, comme principe-limite des prérogatives du pouvoir, ou de grand remède à la pathologie des pouvoirs constitués, et comme garantie de conservation de l’ordre constitutionnel contre les périls d’une subversion extérieure aux appareils du pouvoir36.

19Le Grundgesetz représente donc un processus inverse de celui du Projet de Constitution italienne de 1947, ou du Projet constitutionnel français du 19 avril 1946, dans lequel le droit de résistance était prévu, mais qui fut rejeté par le référendum du 6 mai 1946 (en revanche, le droit de résistance ne fut pas inséré dans la Constitution du 27 octobre 1946). L’inscription du droit de résistance dans le Grundgesetz a produit en Allemagne une littérature très intéressante et une reprise des travaux sur la tradition doctrinale. Deux études juridico-politiques de Heinrich Scholler et de Karl Doehring, publiées en 1969 dans la revue Der Staat, sont particulièrement importantes.

  • 37 H. Scholler, Widerstand und Verfassung, op. cit., p. 21.

20Heinrich Scholler a particulièrement souligné qu’une telle inscription « est en contradiction notable avec la doctrine classique du droit constitutionnel », parce que « le développement du droit constitutionnel moderne était en grande partie le résultat du rejet du droit de résistance du Bas Moyen Age37 ». En effet, selon le juriste allemand,

« les modèles de théorie de l’État contenant des remèdes contre un pouvoir absolu par le droit constitutionnel ne parlent pas du droit de résistance comme d’un droit de l’homme, de groupes ou du citoyen, mais cherchent au contraire à obtenir le même résultat au moyen d’autres instruments »,

  • 38 Ibid., p. 22.
  • 39 Ibid.

21parce que « les penseurs de la séparation des pouvoirs cherchent à instituer, au moyen de la polarisation des pouvoirs, une résistance dans le droit constitutionnel lui-même38 ». La doctrine de Montesquieu, avec son automatisme par lequel « le pouvoir arrête le pouvoir », échange le droit de résistance subjectif contre des instruments objectifs composés de normes constitutionnelles ayant pour fonction de garantir les libertés politiques. Scholler soutient enfin que le droit de résistance doit être assuré comme une garantie institutionnelle : « De même qu’autrefois le droit constitutionnel dépassa le droit de résistance, de même il faut, aujourd’hui, les dépasser tous deux par de libres institutions et par des garanties d’un processus permanent d’intégration et désintégration39 ».

  • 40 K. Doehring, « Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes und das überpositive Recht », Der Staat, 8 (1 (...)
  • 41 Ibid., p. 438-439.
  • 42 Ibid.

22Quoi qu’il en soit, il me semble que le débat, en Italie comme en Allemagne, n’a pas résolu l’ambiguïté de la question, qui reste ouverte puisque les constitutions et la pensée juridico-politique demeurent incapables de voir le droit et le pouvoir comme soumis à une Grundnorm, ou, comme l’appellent les juristes allemands, à un droit « superpositif » (das überpositive Recht40). La possibilité de postuler le droit de résistance demeure en somme au niveau des normes juridiques « super-constitutionnelles », surtout dans l’hypothèse extrême de l’état d’exception, du renversement de l’ordre constitutionnel comme ordre juridique et social, et donc dans l’hypothèse extrême de justification de la guerre civile, comme grand remède afin de conserver l’ordre positif41. En ce sens, l’inscription du droit de résistance dans les constitutions contemporaines comme garantie extrême de conservation de l’ordre n’est pas inutile, dans la mesure où le péril d’une subversion est bien plus fort pour les constitutions écrites des États démocratiques que pour les systèmes constitutionnels fondés sur la coutume42.

Notes

1 Voir à ce propos l’entrée « Resistenza [diritto di] », rédigée par F. De Sanctis, Enciclopedia del diritto, XXXIX, Rome, Istituto della Enciclopedia italiana, 1988, p. 994-1003.

2 Ibid., p. 995.

3 Ibid.

4 Ibid.

5 D. Quaglioni, Politica e diritto nel Trecento italiano. Il « De tyranno » di Bartolo da Sassoferrato (1314-1357). Con l’edizione critica dei trattati « De Guelphis et Gebellinis », « De regimine civitatis » e « De tyranno », Florence, Olschki, 1983, p. 32-38.

6 N. Matteucci, « Sovranità », Dizionario di politica, N. Bobbio, N. Matteucci et G. Pasquino (dir.), Turin, UTET, 19832, p. 1102-1110 ; Id. Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Bologne, Il Mulino, 1993, p. 81-99 ; D. Quaglioni, Un dogma in crisi. Il dibattito sulla sovranità nel pensiero giuspolitico del Novecento, in Terni politici del Novecento, A. M. Lazzarino Del Grosso (éd.), Naples, CUEN, 1997, p. 13-36.

7 F. De Sanctis, « Resistenza [diritto di] », op. cit., p. 995.

8 Ibid.

9 Ibid., p. 996 ; H. Scholler, « Widerstand und Verfassung », Der Staat, 8 (1969), p. 19-39 et Il diritto di resistenza nella Costituzione della Repubblica federale di Germania e la giurisprudenza della Corte Costituzionale federale, in Autonomia e diritto di resistenza, Milan, Giuffrè, 1973, p. 351-364.

10 Pour les notices biographiques des membres de la commission, voir La Consulta nazionale : i deputati alla Costituente, Rome, « La Navicella », 1987. Sur la littérature critique récente sur ce débat, et en particulier sur le rôle joué par Giuseppe Dossetti, voir l’introduction de A. Melloni in G. Dossetti, La ricerca costituente, A. Melloni (éd.), Bologne, Il Mulino, 1994, p. 13-59. Voir également G. Melis, « Gli studi recenti sull’Assemblea costituente. Rassegna storiografica », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 10 (1981), p. 450-510.

11 S. Bova, L’elaborazione della carta costituzionale nel « comitato di redazione », in La fondazione della repubblica. Dalla Costituzione prowisoria all’Assemblea costituente, E. Cheli (éd.), Bologna, Il Mulino, 1979, p. 318-322. F. Bruno, I giuristi alla Costituente. L’opera di Costantino Mortati, in Scelle della Costituente e cultura giuridica, U. De Siervo (éd.), Bologne, Il Mulino, 1980, II, p. 59-178.

12 Pour un tableau synthétique de la question, voir La Costituzione della Repubblica italiana illustrata con i lavori preparatori, V. Falzone, F. Palermo, F. Cosentino (éd.), Milan, Mondadori, 1976, p. 172-174. Voir également pour plus de précisions et une ample bibliographie, L. Ventura, Art. 54 Cost., in Commentario della Costituzione, fondé par G. Branca et poursuivi par A. Pizzorusso, Rapporti politici, II, Bologne, Zanichelli, 1994, p. 47-129.

13 Sur cette formule et le débat du 3 décembre 1946, dans la 1er Sous-Commission de la Commission des 75, voir G. Dossetti, La ricerca costituente, op. cit., p. 225-229.

14 Ibid., p. 227. Dossetti déclare alors qu’il estime « qu’il faut affirmer que non seulement la résistance est un droit mais un devoir, susceptible d’impliquer des sanctions au cas où on ne l’observerait pas, à la condition de déterminer la sanction au coup par coup, en fonction de chaque situation et des conséquences ainsi provoquées ».

15 Voir les interventions lors de la séance du 23 mai 1947, in La Costituzione della repubblica nei lavori preparatori della Assemblea costituente, III, Rome, Camera dei Deputati, 1970, CXXX, p. 1916-1924. Voir également La Costituzione della Republica italiana illustrata con i lavori preparatori, op. cit., p. 172.

16 Sur les « droits potentiels », voir ce que déclare Dossetti lors de la réunion plénière de la Commission des 75, le 25 octobre 1946 : « Dans la Constitution, il faut distinguer entre les droits qui ont atteint un stade de consolidation juridique plein et entier – pour lesquels existe donc toute une gamme par laquelle le droit se réalise – et ceux qui ne sont que la simple expression de désirs et peuvent donner lieu à certains rapports obligatoires mais n’ont pas encore atteint la pleine expansion de la gamme qui les garantit dans tous leurs aspects. Ce sont également des droits qui peuvent et doivent trouver une affirmation dans la norme constitutionnelle », La Ricerca costituente, op. cit., p. 182.

17 S. Thomae de Aquino, Summa theologiae, IIa IIae, q. XLII, a. 2 ad 3 : « Regimen tyrannicum non est iustum : quia non ordinatur ad bonum commune, sed ad bonum privatum regentis. Et ideo perturbatio huius regiminis non habet rationem seditionis, nisi forte quando sic inordinate pertubaretur tyranni regimen, quod multitude subiecta maius dam num pateretur ex perturbatione consequenti, quam ex tyranni regimine. » Pour la conception thomiste du droit de résistance, voir A. Passerin d’Entrèves, Saggi di storia del pensiero politico. Dal Medioevo alla società contemporanea, G. M. Bravo (éd.), Milan, Angeli, 1992.

18 On lira le texte du débat de la séance du 5 décembre 1947 in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea costituente, V, Caméra dei Deputati, 1970, CCCXX, p. 4402-4409. Voir également La Costituzione della Republica italiana illustrata con i lavori preparatori, op. cit., p. 173.

19 Ibid.

20 Ibid.

21 Ibid.

22 Voir le tableau tracé par F. De Sanctis, « Resistenza (diritto di) », op. cit., p. 997-1000.

23 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1, Padoue, CEDAM, 19759, p. 51. Sur Mortati, voir F. Bruno, I giuristi alla Costituente, op. cit. ; voir aussi II pensiero giuridico di Costantino Mortati, M. Galizia et P. Grossi (éd.), Milan, Giuffrè, 1990, et en particulier la contribution de M. Fioravanti, Dottrina dello Stato persona e dottrina della Costituzione. Costantino Mortati e la tradizione giuspubblicistica italiana (dallo Stato liberale al régime fascista ed oltre), p. 49-92.

24 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, op. cit., p. 51.

25 Ibid., p. 153.

26 C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padoue, CEDAM, 19769, p. 1245.

27 Ibid., p. 1245-1246.

28 F. De Sanctis, « Resistenza (diritto di) », op. cit., p. 996-997.

29 C. Mortati, Art. 1 Cost., in Commentario della Costituzione, G. Branca (dir.), I, Principi fondamentali, Bologne, Zanichelli, 1975, p. 21-50.

30 Ibid., p. 32, n. 1. Sur la position de Mortati en cette circonstance, F. De Sanctis, « Resistenza (diritto di) », op. cit., p. 1000-1001.

31 C. Mortati, Art. 1 Cost., in Commentario della Costituzione, op. cit., p. 32, n. 1.

32 Ibid.

33 Dans ses Istituzioni di diritto pubblico, II, op. cit., p. 1246, Mortati avait déjà insisté sur la nature conservatrice de la résistance, par opposition à la révolution : « Il faut dire clairement que la réaction populaire dont on parle peut trouver sa place dans un développement sur les garanties de la constitution dans la mesure où elle se réfère à des exigences de conservation des principes institutionnels qui sont à l’œuvre dans la constitution en vigueur. En d’autres termes, il doit s’agir de mouvements émanant des forces politiques qui agissent pour soutenir la constitution contre des tentatives de subversion effectuées par ceux qui, alors qu’ils sont au gouvernement, se tournent contre le régime. Le peuple, en s’insurgeant, assume une figure que l’on pourrait assimiler à celle du negotiorum gestor. À part cette hypothèse, le mouvement populaire contre les pouvoirs constitués prend le caractère différent de “révolution » Voir également F. De Sanctis qui met en évidence l’imprécision, chez Hannah Arendt, de la fonction de « désobéissance civile », présentée comme une forme non violente de résistance ; De Sanctis rappelle que « la désobéissance civile peut être dirigée vers des transformations désirables et nécessaires ou bien vers la préservation ou la restauration nécessaire ou désirable du statu quo ». « Resistenza [diritto di] », op. cit., p. 1000-1001.

34 H. Scholler, Widerstand und Verfassung, op. cit., p. 19-20. Sur un plan plus général, voir B. Koch, Rechtsbegriff und Widerstandsrecht, Berlin, 1985 et le volume collectif Rechtsbegriff und Widerstandsrecht, A. Kaufmann et L. E. Backmann (éd.), Darmstadt, 1972, p. 561-615.

35 Art. 20 Abs. 4 GG : « Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Hilfe nicht möglich ist. »

36 F. De Sanctis, « Resistenza [diritto di] », op. cit., p. 997 ; voir aussi D. Bifulco, La costituzionalizzazione dei diritto di resistenza in Germania. Aspetti della riflessione giuspubblicistica e giusfilosofica (tesi di laurea), université de Naples, faculté de droit, année universitaire 1992-1993.

37 H. Scholler, Widerstand und Verfassung, op. cit., p. 21.

38 Ibid., p. 22.

39 Ibid.

40 K. Doehring, « Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes und das überpositive Recht », Der Staat, 8 (1969), p. 429-439.

41 Ibid., p. 438-439.

42 Ibid.

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