Résistance et révolution

1Le premier livre de Fichte qui l’ait rendu célèbre sous son nom propre, et non pas à la faveur d’un anonymat qui fit attribuer l’un de ses écrits (l’Essai d’une critique de toute révélation de 17921) à la plume de Kant, sont les Considérations destinées à rectifier les jugements du public sur la Révolution française (1793)2. C’est donc par le biais d’un plaidoyer pour une variante radicale du droit de résistance que Fichte aborde la question du droit de résistance : le droit de faire la Révolution. Le droit de résistance et le droit de faire la révolution se distinguent manifestement entre eux en ceci que le premier entend ne pas dénier fondamentalement à l’Etat existant, fût-ce provisoirement, deux éléments fondamentaux de son pouvoir légitime3. Dans le cadre de l’exercice du droit de résistance, l’Etat continue en effet à constituer, d’une part, une instance tierce par rapport aux sujets ou aux citoyens, un juge impartial et objectif, et à détenir, d’autre part, une puissance supérieure à celle de ses sujets, qui lui garantit l’exécution de ses jugements. L’État est une auctoritas, une puissance autorisée à exercer son pouvoir.

2Dans les Considérations […] sur la Révolution française, l’État d’Ancien Régime perd ces deux propriétés. En effet, d’une part, la Révolution française a montré, dès ses débuts, la faiblesse de l’Ancien Régime par rapport au peuple, car, alors que pour Kant, la révolution ne se produit qu’avec le procès de Louis XVI, Fichte ne met pas en doute la réalité de la Révolution, dès la nuit du 4 août. Implicitement, pour Fichte, la Révolution s’accomplit avec l’abolition des droits et servitudes féodales et la suppression des trois ordres. D’autre part, les Considérations dénoncent la partialité de l’Ancien Régime, qui contrevient aux droits à disposer de son corps, de sa propriété et de son travail. Pour Fichte, aucun être humain ne saurait aliéner inconditionnellement et perpétuellement sa volonté par un pacte de sujétion. Qui plus est, il est requis de tout pouvoir qu’il recueille non seulement l’approbation de la raison, mais aussi le consentement effectif de chaque citoyen, et cela non pas seulement une unique fois, lors de sa fondation, mais de manière constante. Nul ne doit reconnaître de juge infaillible, sinon le tribunal de sa propre conscience morale.

3Pour autant, Fichte retrouve dans la faculté des hommes à se regrouper spontanément en communauté les deux propriétés perdues par l’État. La différence entre société tout court et société civile (si importante pour Kant, notamment dans les propositions 4 et 5 de l’Idée d’une histoire universelle d’un point de vue cosmopolitique) s’estompe. Fichte reconnaît à chacun le droit de cesser d’être le citoyen de son État, tout en continuant à demeurer où il se trouve et en conservant sa propriété, y compris sa propriété immobilière. En effet,

« si un individu peut sortir de l’État, plusieurs le peuvent. Or ceux-ci rentrent, à l’égard les uns des autres ou à l’égard de l’État qu’ils abandonnent, dans le simple droit de nature. Si ceux qui se sont séparés veulent se réunir plus étroitement et conclure un nouveau contrat civil aux conditions qui leur conviennent, ils en ont parfaitement le droit en vertu du droit naturel, dans le domaine duquel ils sont rentrés. – Un nouvel État s’est formé4 ».

4Les États peuvent alors s’imbriquer territorialement les uns dans les autres, suivant en cela un principe non territorial, et pour le moins incommode. Mais ce n’est pas le point qui importe ici. D’ailleurs, Fichte souligne que « si enfin l’ancienne union n’a plus d’adhérents, et si tous se sont volontairement tournés vers une union nouvelle, la Révolution entière est légitimement accomplie5 ». Ce ne sont pas les institutions, mais l’union spontanée du peuple qui préserve de l’anarchie. La liberté de quitter l’État garantit son impartialité et sa justice, et dans le même temps l’État détient la puissance suprême, puisqu’il est constitué par l’ensemble de l’humanité, qui s’unit spontanément. Chez Fichte, en 1793, le droit de résistance laisse la place à un droit fondamental de quitter l’État. Il n’est plus question de se limiter à un droit accordé pour les seuls cas de nécessité et d’injustice flagrante. Par ailleurs, les hommes continuent à jouir des deux avantages mentionnés procurés par l’existence de l’État.

5Fichte répond ainsi à ceux qui s’opposent au droit de résistance au nom de la continuité de l’État. Lorsqu’on prétend que renverser l’État établi revient à perdre les deux avantages de l’État (son impartialité et la supériorité de sa puissance), Fichte réplique que l’État injuste a été le premier à faire acte d’impartialité et s’est ainsi dissout lui-même. Par ailleurs, un prompt rétablissement de l’État juste peut passer par la chute de l’ordre injuste. Prétendre s’y opposer au nom de la continuité de l’État ne ferait que retarder ce rétablissement. L’argument de la continuité de l’État n’est pas probant. Se distinguant de Kant sur ce point, Fichte ne l’emploie jamais et demeure toujours fidèle au droit de quitter l’État à tout moment. Cette sortie de l’État se présente toutefois dès 1796 sous des traits aussi tragiques que ceux de 1793 étaient favorables.

L’État protecteur contre l’injustice des individus

6Le droit de révolution de 1793, résistance radicale et irrésistible de l’individu et de la communauté au pouvoir injuste, se mue en effet, dans le Fondement du droit naturel de 1796, en un système institutionnel étatique destiné à protéger le citoyen de l’injustice qu’il est toujours possible que la communauté exerce sur lui. Il s’agit là d’un renversement complet d’alliance et de perspective.

7Le droit fichtéen consiste en la limitation mutuelle de la liberté extérieure de tous selon une règle universelle, ce qui se traduit par un partage du monde extérieur en sphères d’activité individuelles et égales entre elles. Ces sphères constituent la propriété individuelle au sens large, incluant l’intégrité du corps et de la vie, le non-asservissement à la volonté d’autrui, la disponibilité de moyens pour agir de manière autonome, et notamment de moyens de production, et enfin la jouissance du produit de ses actions permises par la loi, notamment de son travail6. Par ailleurs, le droit ne peut faire « l’hypothèse » de « la moralité, mais seulement de l’amour-propre7 », de l’égoïsme du peuple de démons évoqué par Kant dans le Projet de paix perpétuelle. Toute la « Doctrine du droit » fichtéenne (par quoi Fichte désigne « l’application systématique du concept du droit » mentionné) se présente comme la réponse à l’unique question de savoir comment, face aux égoïsmes individuels qui tendent à s’opposer à la limitation de leur liberté, et donc à attenter à la propriété d’autrui, faire respecter le droit de propriété originel de chacun.

8La réponse commence par le droit de contrainte qui est reconnu à chacun dans l’état de nature, dès lors qu’autrui lèse ses droits. Mais l’exercice de ce droit de contrainte n’est assuré que d’un succès très aléatoire ; l’état de nature ne reconnaît que le droit du plus fort, et non pas celui de la justice. C’est pourquoi la communauté reconnaît la tâche de « réaliser une puissance par laquelle, entre des personnes qui vivent les unes à côté des autres, le droit, autrement dit ce que toutes veulent nécessairement, puisse être obtenu par la contrainte8 ». Tout le reste de la première partie du Fondement du droit naturel, c’est-à-dire du texte publié en 1796, avant la Doctrine du droit de Kant, y est consacré, la seconde partie du Fondement ne paraissant qu’une année plus tard et portant sur l’application non systématique du concept de droit, c’est-à-dire sur les différentes formes possibles de constitution, sur la loi pénale, sur la répartition de la propriété et des métiers, sur le droit de la famille et le droit international, chacun de ces thèmes ajoutant une détermination empirique à la pure « Doctrine du droit ». La question qui nous intéresse ici occupe donc le cœur de la philosophie du droit fichtéenne.

9Il convient d’emblée de distinguer chez Fichte entre deux communautés, d’une manière proche de la distinction rousseauiste entre volonté générale et volonté de tous, quoique seul le premier terme apparaisse chez Fichte.

10La première est définie par une loi, à savoir la « loi de contrainte », définie comme suit. Tandis que « chacun subordonne la fin commune à sa fin privée » (hypothèse d’égoïsme), « la loi de contrainte est ainsi calculée » qu’elle produise une « action réciproque, [une] réunion nécessaire des deux fins dans la volonté de chacun, et cela en liant effectivement pour chacun son bonheur avec la sécurité du bonheur de tous les autres9 ». Qui lèse la propriété d’autrui ne doit pas en tirer avantage, mais seulement inconvénient, et la personne lésée doit obtenir réparation.

11Encore faut-il assurer l’application de cette loi, et confier cette tâche à des individus, car tant que « cette volonté n’est pas encore déposée et préservée quelque part, elle n’est pas encore pourvue d’une puissance », et « l’insécurité antérieure et la guerre de tous contre tous » peuvent « réapparaître10 ». Il faut que la « volonté générale soit pourvue d’une puissance […] face à laquelle la puissance de chaque individu soit infiniment petite », bref qu’elle devienne « pouvoir politique11 ». Selon Fichte, « la question semble d’elle-même obtenir une réponse12 ». Cette puissance est celle de l’ensemble des membres de la communauté, qui mettent leur puissance en commun et se déclarent en faveur de cette loi de contrainte par le contrat social.

12La seconde communauté, ce sont ces mêmes membres, toujours considérés sous l’hypothèse d’égoïsme déjà évoquée, mais dont chaque membre suit sa propre stratégie. Parmi les stratégies de cet égoïsme figure celle qui consiste à ce que plusieurs s’unissent contre un seul ou contre plusieurs membres plus faibles pour le (ou les) opprimer grâce à leurs puissances réunies. Leur volonté, dans ce cas, est certes leur volonté commune d’oppresseurs, mais non pas la volonté générale, car les opprimés n’ont nullement apporté leur consentement à cette oppression. Ce n’est pas la volonté générale élevée auparavant au rang de loi13.

13Il est alors nécessaire de dissocier les deux communautés. Sinon, la communauté réelle se retrouverait juge et partie. Fichte souligne que ce raisonnement est

« la stricte déduction qui, à [sa] connaissance, n’a encore nulle part été produite, de l’absolue nécessité d’une représentation, cela à partir de la raison pure, et il montre que celle-ci est une disposition non seulement utile et sage, mais est absolument requise par la loi juridique, et que la démocratie [directe] […] est une constitution qui non seulement ne constitue pas une politique, mais est absolument contraire au droit14 ».

14Il faut donc que « la communauté aliène l’administration de la puissance publique, la transfère à une seule ou à plusieurs personnes particulières15 ». Les personnes en question se retrouvent ipso facto exclues de la communauté, et ne peuvent notamment pas participer à ses votes.

15Mais à cette puissance publique déléguée par la communauté doit s’appliquer la même hypothèse d’égoïsme qu’aux membres de la communauté pris séparément ou dans leur ensemble. Pour prévenir l’effet de cet égoïsme, il ne suffit pas d’assurer à vie à ces administrateurs des conditions d’existence très confortables, pour les rendre moins exposés à la cupidité et à la corruption, comme le fait Fichte. L’égoïsme ne connaît en effet pas de limites, ou du moins pas celles de l’agrément. Fichte ne l’écrit pas, mais le suppose implicitement, lorsqu’il en tire la conséquence que « l’administrateur de la loi » doit être « soumis à reddition de compte16 ». Cette disposition ne constitue qu’une des variantes de la loi de contrainte, laquelle est ici simplement appliquée à un échelon supérieur. Nous avons là l’une des prémisses nécessaires du droit de résistance classique, par lequel j’entends le droit de résistance à un gouvernement représentatif. Cette prémisse est la possibilité que le pouvoir politique soit corrompu et injuste.

La protection contre l’injustice de second degré exercée par l’État

16Deux solutions classiques sont alors envisageables à ce problème d’un degré supérieur. La première consisterait à appliquer la même solution que précédemment. On mettrait alors en place une instance d’un degré encore supérieur, afin déjuger les litiges entre le gouvernement et les particuliers victimes d’injustices. Mais, outre que l’on ne ferait que repousser la difficulté d’un échelon, on voit manifestement que l’échelon du gouvernement perdrait son caractère déjugé, d’instance suprême, et devrait se voir dépossédé de son pouvoir tout aussi suprême, c’est-à-dire irrésistible. Un échelon supérieur remplacerait seulement l’échelon du gouvernement, au lieu de s’ajouter à lui, et le problème demeurerait inchangé.

17Pourtant, objectera-t-on, nos tribunaux constitutionnels contemporains constituent une instance supérieure aux parlements et aux gouvernements, sans pour autant déposséder ceux-ci de leurs attributions17. On songe ici naturellement à la seconde solution classique au problème de l’abus de pouvoir. La division des pouvoirs telle qu’on la trouve chez Montesquieu, puis chez Kant, est de nature fonctionnelle : elle n’opère pas une multiplication de pouvoirs et de niveaux de pouvoirs identiques. Fichte rejette néanmoins cette solution car il ne peut concevoir l’objet spécifique du pouvoir législatif, puisque la volonté générale, la loi de contrainte qui garantit le droit (défini plus haut comme la limitation mutuelle des libertés extérieures à des sphères égales entre elles), n’est pas susceptible de changements. À l’État appartient seulement d’« expliciter et [d’] interpréter » selon cette loi « les droits des individus aussi bien que […] la punition infligée à celui qui outrepasse les siens18 », c’est-à-dire à « prendre des décrets qui, proprement, ne sont pas de nouvelles lois, mais seulement des applications davantage déterminées de l’unique loi fondamentale à des situations empiriques particulières qu’il lui revient de connaître ». Par ailleurs,

« il est tout à fait vain, et ce n’est même possible qu’en apparence, de séparer le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif […]. S’il est imposé au pouvoir exécutif de mettre en œuvre sans discussion la sentence du pouvoir judiciaire, c’est un pouvoir sans limites qui est entre les mains du juge lui-même. […] En revanche, si le pouvoir exécutif a le droit d’opposer son veto, il est lui-même pouvoir judiciaire, et même en dernière instance, et à nouveau les pouvoirs ne sont pas séparés19 ».

18Dans nos régimes actuels, l’unité de l’Etat n’interdit pas la séparation des pouvoirs. Pour Fichte, au contraire, ce qui importe est l’unicité non pas de l’État, mais des personnes qui décident en dernière instance. Car si cette ultime instance n’est pas unique, on se retrouve selon lui dans l’état de nature, où c’est le hasard et non la loi qui décide. Si, en revanche, la ou les mêmes personnes détiennent les trois pouvoirs, elles disposent de tous les moyens d’appliquer la loi, dirigent l’État et ne remplissent pas seulement une fonction. Donc si cette ou ces personnes n’agissent pas conformément à la loi, elles en sont pleinement responsables. Cette responsabilité constitue la condition nécessaire de l’exigence d’une « reddition de comptes » et constitue également une prémisse du droit de résistance classique.

19Fichte propose une troisième solution. Celle-ci ne découle nullement de la justification donnée pour l’exigence de reddition de compte que je viens d’évoquer et que Fichte formule ainsi : « Chaque individu qui entre dans l’Etat doit être convaincu qu’il lui est impossible d’être jamais traité contrairement à la loi. Mais cette impossibilité n’existe pas si l’administrateur de la loi ne peut être lui-même soumis à reddition de compte20. » En effet, il découlerait logiquement de cet argument que l’administrateur devrait être responsable devant chaque individu. Or Fichte tire une conclusion toute différente :

« Il faudrait que la communauté aliène l’administration de la puissance publique, la transfère à une seule ou à plusieurs personnes particulières, lesquelles cependant resteraient responsables devant elle [i.e. la communauté, et non chaque citoyen] de l’application de cette puissance21 »,

20cette communauté devant laquelle le pouvoir exécutif est responsable est celle-là même qui recelait une menace constante pour les droits de l’individu. Il s’agit de la communauté réelle qui, par l’hypothèse de l’égoïsme, est juge et partie à chaque fois qu’un individu se plaint qu’elle attente à ses droits. Le pouvoir politique indépendant qui a été institué pour éviter que cette communauté soit à la fois juge et partie envers cet individu, doit lui-même comparaître devant la communauté. En dernière instance, c’est donc la communauté qui tranche. L’institutionnalisation du droit de résistance des individus semble donc échouer. Le fait que Fichte prévoie que « la détermination de la manière dont en général la représentation devrait être pourvue dans l’État, toute la partie de la constitution qui concerne cet objet, doit être mise sur pied grâce à un accord absolument unanime22 », ne change rien au fait qu’une fois désignés par cette voie, ces représentants peuvent abuser de leur pouvoir.

21À ce grave bilan, Fichte ne connaît pas de remède juridique radical. Le droit ne peut fournir que des moyens d’atténuer ce bilan, à savoir d’éviter le plus possible que la communauté ne soit juge et partie.

22Le premier moyen consiste à déclarer la dissolution de la communauté durant l’exercice du pouvoir exécutif par les administrateurs. La communauté n’existe alors plus en tant que telle, mais seuls demeurent des individus, porteurs d’intérêts particuliers, dès lors que la communauté a transféré le pouvoir politique aux administrateurs. C’est seulement à cette condition que les décisions de ceux-ci peuvent être sans appel23.

23Mais la communauté doit pourtant pouvoir « juger les administrateurs de la puissance exécutive24 » responsables devant elle. Fichte prévoit par conséquent qu’en cas d’injustice manifeste de la part du pouvoir exécutif – ce qui commence déjà lorsqu’ils s’abstiennent simplement d’appliquer la loi dans certains cas particuliers, et va jusqu’aux agissements les plus évidemment contraires à la loi –, « la communauté doit se rassembler, [et que] tous les individus qui jusqu’à maintenant sont seulement des personnes privées doivent s’associer et former une communauté25 ». Un obstacle s’oppose cependant à ce rassemblement. Seul le pouvoir politique représente la communauté. Il est donc aussi le seul à pouvoir convoquer ce rassemblement. Or s’il est injuste, il ne le fera vraisemblablement pas, et condamnera pour rébellion tout particulier qui tenterait de le faire. Il est donc nécessaire qu’un mécanisme constitutionnel garantisse que la communauté soit convoquée.

L’éphorat

24Fichte envisage deux possibilités. Il rejette la première, qui consiste à prévoir que le peuple se réunisse régulièrement pour se faire rendre compte par le gouvernement du bilan de son administration. En effet, cette solution est, à la fois, difficilement applicable dans les grands États, génératrice de factions et facteur de banalisation de cet acte.

25La seconde solution est celle que Fichte retient et qui constitue en même temps le second moyen d’éviter, dans toute la mesure du possible, que la communauté, comme dernière instance, n’intervienne de manière injuste, et d’assurer également, dans toute la mesure du possible, sa convocation dans les cas où l’exécutif a commis des injustices. Cette solution est bien connue, au-delà du cercle des interprètes de Fichte, grâce à la critique que lui a adressée Hegel et, peut-être davantage encore, me semble-t-il, grâce à la proximité qui existe entre elle et la problématique du droit de résistance classique, surtout celle de tradition protestante26. Toutefois, je suis en désaccord profond avec la majeure partie des interprètes de Fichte, qui font de l’éphorat une institution destinée à protéger la communauté, alors qu’il s’agit en fait d’un élément d’une logique qui vise à protéger l’individu contre les abus possibles de la communauté. Par ailleurs, Fichte me semble présenter au moins autant de divergences que de points communs avec la tradition protestante27. Après avoir rappelé les princes à leur devoir par l’image d’un Dieu « rompant les sceptres des meschans rois, & renuersant les dominations outrageuses », Calvin met en garde les sujets contre l’exercice d’une quelconque résistance directe à l’injustice du prince, « car combien que la correction de domination desordonnée soit vengeance de Dieu : touteffois il ne s’ensuit pas pourtant, qu’elle nous soit permise et donnée en main ». Il nous est bien plutôt imparti « d’obeir & de souffrir28 ». Toutefois, Calvin ajoute aussitôt qu’il « parle tousjours des personnes priuées », tandis que, s’il existe des magistrats chargés de la

« defense du peuple, pour refrener la trop grande cupidité et licence des Rois (comme anciennement les Lacedemoniens auoyet ceux qu’ilz appeloyent Éphores : & les Romains, leurs defenseurs populaires : & les Athéniens, leurs Demarches : & comme sont possibles, aujourd’huy en chacun Royaume les trois estatz quand ilz sont assemblez) »,

26ceux-ci ont le devoir de « s’opposer & resister à l’intemperance ou [à la] cruauté des Rois, selon le deuoir de leur office », et s’ils négligent de le faire, ils méritent d’être accusés de parjure car « malicieusement ilz trahiroyent la liberté du peuple », dont ils sont pourtant les « tuteurs par le vouloir de Dieu ».

27Par le choix du terme d’éphore, Fichte se réclame clairement de cette tradition protestante, mais il me semble qu’il ne le fait que pour mieux se démarquer, sur au moins trois points essentiels, que j’indiquerai en comparant Fichte au principal théoricien de l’éphorat qu’est Althusius. Je commencerai toutefois par mentionner les points communs. Chez Fichte comme chez Althusius, les éphores représentent le peuple, qui les élit ; et ils convoquent le peuple, non pas dans sa totalité toutefois, mais par ordre ou état (Ständeversammlungen29). Comme Althusius, Fichte fait obligation aux éphores de conseiller d’abord au prince de renoncer à des mesures injustes, avant de tenter de le contraindre à le faire.

28Cependant, premièrement, Fichte n’entend investir les éphores que d’une « puissance absolument négative30 », tandis qu’Althusius leur confère un pouvoir positif. En cas d’abus de pouvoir de la part des « magistrats suprêmes », les éphores d’Althusius doivent « résister et les empêcher d’exécuter31 » leurs décisions iniques, notamment grâce à un droit de veto général. Ils peuvent en outre abroger ou modifier tout décret des magistrats suprêmes32. L’éphorat devient donc une sorte de juge de seconde instance, ce que Fichte rejette nettement, comme nous l’avons vu33. Remarquons qu’il est dans la logique de l’attribution d’un pouvoir positif qu’Althusius précise que

« soient élus [éphores] ceux qui disposent d’un vaste pouvoir [au sens territorial du terme : ils doivent être ducs, princes, comtes, ou avoir une quelconque juridiction propre34] et de grandes richesses ; car ainsi ils peuvent mettre en œuvre plus de force et de patrimoine en faveur du bien commun [, ..]35 ».

29Chez Fichte, au contraire, l’éphore est choisi pour sa sagesse et ses années de conduite exemplaire36.

30Deuxièmement, le système d’Althusius se rapproche de la séparation des pouvoirs de Montesquieu. En effet, « les éphores ne peuvent accomplir aucun acte administratif sans le consentement du magistrat suprême, dans la mesure où celui-ci se meut dans le cadre de ses compétences37 », de sorte qu’il existe une réciprocité dans le contrôle qu’Althusius juge bénéfique à l’Etat38. Les magistrats suprêmes et les éphores peuvent se neutraliser réciproquement, ce que rejette naturellement l’adversaire de la division des pouvoirs qu’est Fichte.

31Cependant, troisièmement, les éphores peuvent déposer les tyrans39, sans bien sûr que la réciproque soit vraie (si les éphores ne remplissent par leur devoir, c’est le peuple et lui seul qui peut les limoger40). Mais, comme Fichte le souligne déjà pour le pouvoir exécutif, tout pouvoir positif, s’il a déjà commis des abus, tentera fort probablement d’entraver toute procédure visant à sanctionner ces abus, et essaiera notamment d’empêcher le peuple de se rassembler. Le pouvoir négatif de l’éphorat vise à permettre que ce rassemblement ait lieu malgré tout.

32Ce serait cependant oublier la prémisse d’égoïsme que de croire que l’éphorat convoquera toujours le peuple dans les cas où il le doit, et seulement dans ces cas-ci41. En effet, pour toutes sortes de motifs égoïstes, l’éphorat peut soit, 1) s’allier avec l’exécutif pour ne pas convoquer la communauté, alors même que l’exécutif a commis une injustice, soit, 2) au contraire, convoquer le peuple en l’absence de toute injustice de la part de l’exécutif, comme le craindra plus tard Kant de la part du parlement dans sa Doctrine du droit42. Enfin, le pouvoir exécutif peut, 3) tenter d’empêcher les éphores de convoquer le peuple.

33Fichte prévoit en conséquence plusieurs dispositions, dont la plus importante est que les éphores ne sont pas élus à vie et qu’en quittant ses fonctions chaque éphore rend compte de son mandat à son successeur, lequel peut le traduire, et traduire tous ses collègues en exercice devant la communauté assemblée en tribunal.

34Au troisième risque, que souligne Hegel43 et qui est de voir le pouvoir exécutif empêcher les éphores de convoquer la communauté, Fichte pare en partie par une immunité totale des éphores. Dès que cette immunité est violée, la communauté sait de manière certaine que, selon la constitution, elle doit se rassembler pour juger l’exécutif et l’éphorat. Par ailleurs, la mise en accusation du pouvoir exécutif par l’éphorat constitue un interdit jeté sur l’exécutif du même genre que l’interdit d’Église qui délie la population de toute obligation d’obéissance à l’exécutif44.

35L’éphorat succombera d’autant moins au second risque, celui de convoquer le peuple de façon injustifiée, que le peuple doit trancher entre les deux parties – c’est-à-dire entre l’éphorat et l’exécutif – donnant raison à l’une, et condamnant l’autre pour haute trahison. Or, pour un tel crime, le droit pénal fichtéen prévoit une lourde peine de prison ou le bannissement45.

36Mais cela ne fait que renforcer le premier risque. Puisque l’issue de chaque convocation de la communauté est la condamnation de l’une des parties, la tentation est grande pour les deux parties de s’entendre sur une injustice46. Objecter que si l’éphorat se sait dans son bon droit, il ne craint pas la sanction du peuple revient à supposer que le peuple ne peut se ranger du côté de l’injustice. Or si Fichte affirme, dans un premier temps, que l’alliance inique entre l’exécutif et l’éphorat est « impossible », il se reprend aussitôt pour préciser : « Ou alors, si c’est possible, on serait facilement en droit de penser qu’un peuple si corrompu, au sein duquel ceux qui sont universellement reconnus pour les meilleurs ont l’esprit aussi bas, ne mérite pas un destin meilleur que celui qui va lui échoir47. » Fichte reconnaît donc d’une part que l’éphorat n’a pas radicalement résolu le problème posé, et que d’autre part l’hypothèse d’égoïsme qui pèse sur le peuple constitue la source des échecs répétés du traitement institutionnel de ce problème.

37Fichte cherche alors une alternative non institutionnelle aux solutions précédentes qui s’avéreraient insuffisantes, et notamment une alternative à l’appel de l’éphorat, pour le cas où celui-ci serait corrompu. Cette alternative, quoique non institutionnelle, n’en est pas pour autant contraire à la loi. Elle est donc, ce qui, chez Fichte, correspond le plus au droit de résistance conçu comme droit de nécessité à se rebeller contre l’autorité, tel qu’on le rencontre notamment chez Achenwall et Hufeland. Elle prend l’une des deux formes suivantes.

38La communauté dans son entier peut se réunir spontanément pour juger le gouvernement et les éphores qui ont manqué à leur devoir de la convoquer. Cette auto-saisine de la communauté permet par excellence de renverser les gouvernements auteurs d’injustices qui affectent l’ensemble de la population, comme le souligne Fichte48.

39Une seconde forme possible d’exercice non institutionnel du droit de résistance est l’appel à se réunir lancé par une ou plusieurs personnes privées, qualifiées par Fichte « d’éphores naturels49 ». Cette voie aussi est surtout praticable si l’injustice touche l’ensemble de la population de manière égale. En effet, dès que ces éphores naturels lancent leur appel, ils sont des rebelles que le pouvoir politique aurait aisément les moyens de punir, si Fichte ne précisait pas : « Un pouvoir injuste est toujours faible […] et il a contre lui l’opinion générale, souvent même de ceux dont il se sert comme instruments ; et il est donc d’autant plus faible et impuissant qu’il est injuste. » Il y a alors d’autant « plus de vraisemblance à ce que ceux qui exhortent le peuple se soustraient tout d’abord à son châtiment [i.e. au châtiment du pouvoir]50 ». La condamnation du pouvoir injuste par le peuple va ensuite de soi.

Les limites du système de l’éphorat : la puissance de la majorité contre les droits individuels

40En revanche, si l’injustice ne touche qu’une partie de la population, ou touche la population de manière très diverse, on doit tirer une conclusion que Fichte, embarrassé, ne formule pas explicitement : les éphores naturels se trouvent condamnés par le peuple, alors même qu’ils sont du côté du concept rationnel du droit51. En effet, Fichte examine deux cas possibles d’échec de la tentative des éphores naturels. Soit « l’oppression et l’insécurité publique ne sont pas […] suffisamment perceptibles », c’est-à-dire ne lèsent qu’une partie, parfois très faible, de la population. Fichte écrit nettement :

« On ne cesse pas, dans ma théorie, d’admettre, comme toujours, la validité juridique non pas de la majorité des voix, mais seulement de l’unanimité ; mais on soutient que ceux qui ne veulent pas se soumettre à la très nette majorité, qui, dans notre cas, pourrait très opportunément être fixée aux sept huitièmes, ou même encore plus haut, cessent par là d’être citoyens de l’Etat [et sont relégués dans le désert], ce qui produit l’unanimité52. »

41Soit « le peuple ne s’est pas encore éveillé à la volonté de la liberté et à l’intelligence de ses droits », c’est-à-dire ne connaît que le principe de l’égoïsme, et ne peut penser à se rassembler pour imposer le droit ; chacun essaie de satisfaire son égoïsme en ordre dispersé. Et telle est bien l’hypothèse que doit faire le droit et que Fichte déclarera toujours plus correspondre à la réalité de son époque, notamment dans Le Caractère de l’époque actuelle (1806)53 et dans la Rechtslehre de 1812 où il affirme que l’éphorat est « impraticable, parce que les hommes dans leur totalité sont beaucoup trop méchants54 ». Notons que cette seconde hypothèse contient également la première. Dans les deux cas, ceux qui en appellent au peuple pour protéger les droits d’individus très minoritaires courent le risque de voir le peuple se laver les mains de leur propre sort, bref de devenir « martyrs du droit55 ».

42Fichte conclut la première partie du Fondement en indiquant que, là où l’éphorat existe, il est superflu, et que, là où il serait nécessaire, il n’existe pas56. Cela semble tout d’abord constituer l’aveu de l’impuissance du règlement institutionnel de la protection des droits individuels. Hegel a bien vu que « si dans ce système où tout est contrainte, un point n’était pas lui-même contraint, il sortirait du principe et serait transcendant57 », mais il ne voit chez Fichte d’autre solution de la question que juridique, c’est-à-dire « immanente et transcendantale » au système juridique, à savoir une contrainte réciproque entre les gouvernants et les gouvernés. Cette perspective manque, à mon sens, le point essentiel de Fichte. Chez Fichte, il ne s’agit pas de défendre les droits des gouvernés, pris en bloc, contre les gouvernants, mais les droits de chaque individu contre la puissance non seulement des gouvernants, mais aussi et surtout contre celle de la communauté sans laquelle les gouvernants seraient nus. Comme l’individu isolé ne dispose jamais que d’une puissance infime, aucune solution immanente d’équilibre n’est envisageable. C’est donc très logiquement que, dans la Rechtslehre de 1812, Fichte écarte la solution immanente, pour faire intervenir une double solution transcendante.

43Le premier élément de cette solution est la « formation de l’entendement et du sens éthique58 », car « là où la pensée se développe, il se développe aussi, au-dessus du gouvernement et de sa conduite, un éphorat qui l’observe59 », qui prodigue des conseils au gouvernement et peut alerter le peuple. Encore faut-il, naturellement, que le sens éthique se développe dans l’ensemble de la population, pour que celle-ci suive ses éphores60.

44Même alors, un second élément de solution est nécessaire. Car Fichte prétend qu’un bon peuple suppose l’existence préalable d’un bon gouvernement, et inversement. Qui plus est, même si chacun était bon, un conflit éclaterait, car chacun prétendrait, mû par sa moralité, vouloir être le juge suprême. Nous retrouvons ici la célèbre régression à l’infini de la sixième proposition de l’Idée d’une histoire universelle de Kant, selon laquelle le maître a besoin d’un maître, qui a lui-même besoin d’un maître, etc. Fichte en conclut que « la tâche de construire le droit […] ne peut être résolue par la liberté humaine61 » et introduit alors un élément transcendant, « le gouvernement du monde par Dieu62 », qui donnera un jour aux hommes comme gouvernant l’être humain « le plus juste de son peuple », lequel fondera une lignée de bons gouverneurs. Je n’aborderai pas la question de savoir comment entendre ce gouvernement divin, même si je penche pour lui attribuer le statut d’une simple idée kantienne, plutôt que pour en faire une lecture théologique. Un de mes arguments serait que, dès le Fondement, le peuple est dit « responsable devant Dieu seul », notamment de son « choix sublime » des éphores. J’incline donc à penser que la divinité est celle de la communauté morale, de la communauté des fins kantienne.

45Dans cette perspective réflexive, le droit juridique de résistance semble donc dépassé par un devoir de résistance qui s’adresse à la moralité de chacun. Certes, à un devoir doit correspondre un droit, au sens où, si la morale me commande quelque chose, elle le permet a fortiori. Mais le sujet de ce devoir de résistance est celui qui, appartenant à la majorité, doit résister à l’inclination de celle-ci à violer les droits de certains individus. Toutefois comme on doit escompter que ce sujet, la communauté, ne remplira pas parfaitement ce devoir, du fait de l’hypothèse de l’égoïsme, une sorte de surrogat de ce devoir s’adresse à elle. Car le système du droit fichtéen est conçu comme une loi permissive. Si l’unanimité et le respect des droits de tous sans exception sont inaccessibles du fait de l’hypothèse de l’égoïsme, la raison commande d’adopter la meilleure solution de remplacement, celle qui s’approche le plus du droit, selon le modèle de la loi permissive kantienne63 dont se réclame l’introduction du Fondement du droit naturel. De ce point de vue, la quasi-unanimité du peuple est ce qui assure le mieux la coexistence des libertés extérieures selon une loi. Dans ce modèle, les diverses institutions prévues par Fichte dans le Fondement du droit naturel, du pouvoir exécutif au contrôle interne de l’éphorat, retrouvent tout leur sens. Certes, le droit de résistance de la personne lésée peut parfois se réduire à celui de quitter la communauté, bref à se retrouver dans l’état de nature, où chacun possède le droit de contraindre autrui à respecter ses droits originaires. En ce sens, le système du droit fichtéen ne fait pas vraiment place au droit de résistance. Toutefois, les institutions fichtéennes augmentent les possibilités de recours et, par là, la probabilité d’obtenir gain de cause pour une minorité lésée. Elles habituent aussi le peuple à « l’élément formel64 », et commencent à préparer le terrain où pourrait fructifier la moralité, dont la Rechtslehre affirme que le droit est l’étape préalable65. Le système qui culmine dans l’éphorat renforce donc les capacités de résistance légitime des individus, et prépare la communauté à reconnaître un jour à chacun, en répondant aux exigences de la moralité, un véritable droit de résistance.

46L’éphorat fichtéen n’est pas un échec, comme on aime trop souvent à le prétendre à la suite de Hegel, en soulignant qu’il est incapable d’assurer le règne de la moralité. Le droit fichtéen prépare au contraire l’établissement d’un droit de résistance qui n’existe cependant vraiment que dans le règne moral, dont il est la condition sine qua non.