Le caractère licite de la résistance dans la tradition juridique du Moyen Âge

1L’historiographie juridique de notre époque a désormais pris ses distances d’avec la « propension formaliste » des perspectives qui tendent à faire découler leurs propres schémas d’interprétation « directement de classifications issues des productions juridiques d’aujourd’hui1 ». On peut partager ce jugement à propos du schéma juridique de la souveraineté et de sa projection récurrente sur la catégorie historique de souveraineté, projection qui consiste à renoncer, faute d’une enquête sur l’historicité des concepts, à « restituer convenablement la réalité concrète de phénomènes complexes et différenciés, tels que les transformations constitutionnelles, juridiques et administratives advenues en Italie entre le xiv^e et le xvi^e siècle2 ». Par ailleurs, les recherches les plus récentes, fruit de l’attention « inconnue dans le passé, pour les phénomènes du droit » et pour ses constructions formelles qui tendent moins vers la détermination d’un « modèle unitaire de formation de l’État moderne » que vers des enquêtes précises, « territoire par territoire3 », ont besoin de récupérer, sur le terrain de l’histoire des doctrines juridico-politiques, le sens et la raison unitaire des processus de pouvoir, tels qu’ils furent ressentis et pensés au Moyen Âge. C’est en effet sur le terrain de la réflexion juridico-politique qu’il est possible de trouver la conscience la plus vive des transformations institutionnelles, précisément parce que c’était sur le terrain de la doctrine que s’était construite l’unité du « système » du droit commun. S’il est vrai que la formation des États modernes a, au premier chef, consisté à échapper au système universaliste médiéval4, il n’en est pas moins vrai que la crise de ce système pourra avant tout être saisie dans la crise de la doctrine qui avait soutenu et alimenté ses raisons sur des bases « scientifiques ».

2L’examen de doctrines qui sont à l’origine d’un ensemble de problèmes (et aussi de figures et de concepts) qui travaillent, aujourd’hui encore, la pensée moderne sera donc loin d’être un pur exercice d’érudition historico-politique ou historico-juridique. La question de la résistance et du droit de résistance en fait évidemment partie et il faut considérer cette question dans une perspective rigoureusement historique, si on ne veut pas tomber dans le schématisme et dans l’abstraction des constructions dogmatiques, typiques de la production juridique (et souvent aussi de la philosophie juridique) de notre époque, que leur méconnaissance de la tradition rend incapable de lire le présent. En particulier, il ne sera pas inutile de considérer, précisément en ce domaine où se mêlent indissolublement droit et politique, la contribution doctrinale des juristes médiévaux et en particulier de Bartolo, à qui l’on doit la réflexion la plus poussée sur le phénomène de la tyrannie et la distinction entre tyrannie ex defectu tituli et tyrannie ex parte exercitii. Je rappelle ailleurs5 que les députés italiens à l’Assemblée constituante, après la seconde guerre mondiale, avaient en tête, au moment où il s’agissait de combattre ou d’approuver le droit de résistance, la Summa theologica de Thomas d’Aquin ; en revanche aucun d’entre eux ne pensa à ce qui fut, historiquement, la première utilisation, dans le domaine juridico-politique, de la maxime thomiste, à savoir le Tractatus de Guelphis et Gebellinis (1355), de Bartolo da Sassoferrato. C’est dans ce bref traité sur les partis politiques que la pensée de Thomas sur la sédition et le droit de résistance entendu comme atténuant de la sédition, est introduit sciemment dans la doctrine juridique du xiv^e siècle, avec logique et rigueur.

3La question qu’examine Bartolo est celle du caractère licite de l’appartenance à un parti politique (utrum habere istas affectiones sit licitum), que ce dernier se propose de mener une forme d’opposition au parti au pouvoir (adversariis resistere), ou qu’il se propose, en telle ou telle condition, d’abattre le parti au pouvoir (deponere de regimine alios regentes). Pour Bartolo, il est radicalement illicite (simpliciter illicitum) de s’insurger contre un gouvernement juste, tandis que l’action d’un parti qui abat un régime tyrannique est licite. Cela à deux conditions : la première étant qu’il n’y ait aucun moyen de recourir au supérieur (par exemple au tribunal impérial, ou au Saint Siège) ; la seconde que l’action ait pour fin l’utilité publique. Et pour fonder sa thèse (ad utilitatem […] publicam licitum est), le juriste pérugin allègue le célèbre passage thomiste (Summa, IIa IIae, q. XLII, a. 2 ad 3) ; Bartolo écrit en effet :

« Pro hoc induco beatum Thomam de Aquino, in secunda secunde, q. XLII, articulo II, in fine, ubi sic ait: “Regimen tyrannicum non est iustum : quia non ordinatur ad bonum commune, sed ad bonum privatum regentis. Et ideo perturbatio huius regiminis non habet rationem seditionis, nisi forte quando sic inordinate perturbaretur tyranni regimen, quod multitudo subiecta maius dampnum pateretur ex pertubatione consequenti, quam ex tyranni regimine6.” »

4Ce n’est pas le caractère licite de la seule désobéissance (justifiée par la nécessité de restaurer un ordre de justice, violé par la tyrannie) qui est affirmé ici, mais la justification de ce que, avec nos mots d’aujourd’hui, nous pourrions nommer une résistance active, organisée et collective. Cet accent, qui est lié à une dynamique particulière des formes de pouvoir, propre au déclin dramatique, dans l’Italie du xiv^e siècle, des institutions communales au profit des seigneuries citadines, on ne le retrouve pas avec autant de linéarité et de clarté dans les autres traités politiques du juriste pérugin. Ainsi, dans son traité sur la tyrannie, écrit à peu près au même moment, Bartolo préfère confier la déposition du tyran à l’intervention des superiores (ad superiorem spectat tyrannos deponere), car le tyran est coupable de lèse-majesté. C’est dans ce contexte que Bartolo allègue une lex nova, à savoir la constitution Quoniam nuper, publiée à Pise par Henri VII pour frapper le « rebelle » Robert d’Anjou, et par laquelle l’empereur entendait déclarer rebelles à l’empire – et par conséquent automatiquement coupables de lèse-majesté – tous ceux qui comploteraient, même de façon occulte, contre l’empereur, ses officiers et ses légats. Dans ces conditions, Bartolo évoque le tyran ex parte exercitii et il écrit :

« Dico etiam, quod si existentes in tali tyrannide “quomodocunque aliquid publice vel occulte machinantur” contra principem vel eius officiales, ipso iure sunt rebelles imperii et dignitatem perdunt, secundum legem novam Henrici imperatoris7. »

5La lex nova Henrici imperatoris avait d’ailleurs été glosée par Bartolo et – en raison de son intervention et de son autorité – insérée, ainsi que la constitution d’Henri VII sur la procédure à adopter afin de poursuivre le crimen maiestatis, dans le Volumen légion du Corpus iuris civilis, comme collatio undecima, c’est-à-dire après les neuf collationes des Novellae de Justinien et juste après la dixième collatio qui comprend les Libri feudorum. Les gloses bartoliennes à la constitution Quoniam nuper représentent donc le plus grand effort théorique, dans la tradition juridique et politique de matrice italienne, pour traiter le thème de l’obéissance et de la résistance au pouvoir. Elles ont pour nous une valeur qui dépasse le moment historique dans lequel elles furent rédigées et publiées dans la mesure où, du fait de leur insertion en tant que glose ordinaire dans cette partie du Corpus iuris, elles prirent une importance et une fonction d’autorité dans la science juridique du bas Moyen Âge et de l’âge moderne et constituèrent ainsi les bases, dans le domaine des doctrines juridico-politiques, de toute spéculation successive à propos du droit de résistance.

La doctrine de Bartolo sur la constitution impériale « Quoniam nuper »

6Exposée sous forme de glose continue du texte de la constitution d’Henri VII, elle-même publiée en tant que declaratio de la condition de rebelles de tous ceux qui refuseraient de prêter l’obéissance due à l’empire, la doctrine de Bartolo présente des aspects particulièrement intéressants. La motivation de fond de l’œuvre de Bartolo réside dans sa volonté de saisir le quid iuris du phénomène des tyrannies, c’est-à-dire de la transformation en cours de l’ordre politique dans l’Italie du xiv^e siècle : c’est une évidence qui apparaît dans la glose in cuius tranquillitate à la constitution Ad reprimendum : « Hoc patet. Nam cum Imperium fuit in statu, et in tranquillitate, totus mundus fuit in pace, et tranquillitate, ut tempore Octaviani Augusti, et cum Imperium fuit prostratum, insurrexerunt dirae tyrannides, et haec fuit huius opusculi causa8. »

7Au-delà du modeste propos déclaré dans la rubrique des gloses (ipsasque glossare volui […] ut multa utilia, quae in eis sunt, omnibus innotescerent […] et ad studentium utilitatem, glossavi eas9), l’ouvrage révèle des intentions plus fortes : il s’agit de défendre l’Empire et un ordre universel qui, comme l’a remarqué Emilio Betti, repose « sur l’autorité de l’empereur romain10 ». Betti a d’ailleurs observé que l’idée « authentiquement médiévale » d’un ordre universel est le présupposé fondamental de l’orientation des gloses de Bartolo, remarque qui va dans le sens de ce qu’écrivait Marcel David, qui voyait là « un argument précieux en faveur de la politique impériale11 ». Les gloses de Bartolo seraient donc la caution doctrinale de la reprise impériale ; elles seraient, selon les termes de Mario Sbriccoli, « la dernière tentative (en Italie) pour relancer l’autorité impériale12 ».

8Mario Sbriccoli a pu reprocher à Emilio Betti de n’avoir saisi « qu’en partie ce sens précis de l’intervention de Bartolo », sans comprendre « la valeur politique réelle de cette contribution dans le cadre de la crise du pouvoir impérial dans toute l’Europe13 ». Les gloses de Bartolo sont, en somme, un des témoignages les plus immédiats de l’attention des juristes du xiv^e siècle envers l’émergence de nouveaux modes et de nouvelles structurations du pouvoir, envers une crise de la légalité et de l’ordre anciens et donc, nécessairement, envers l’apparition d’une légalité et d’un ordre « nouveaux ». En ce sens, l’attitude de Bartolo pourrait être qualifié, historiquement, selon le jugement acéré de Pietro Costa, comme « légitimiste » et, de ce fait, également comme « passéiste14 ».

9Une historicisation plus précise de la pensée juridico-politique de Bartolo oblige cependant à ajouter que ce qui importe n’est pas tant l’obéissance de Bartolo à des suggestions de cette sorte que la prise en compte, par le juriste, de la naissance et de la consolidation, durant ces années-là, d’une forme de pouvoir qui tendait à transformer radicalement le rapport entre gouvernés et gouvernants, entre droit et pouvoir15. Et il faut toujours avoir en tête que le texte de Bartolo, quelle que soit l’interprétation historique que nous pouvons en fournir aujourd’hui, fut reçu en tant que doctrine, en tant qu’acquisition théorique par rapport à un ensemble de doctrines qui, peu après, allaient utiliser les matériaux de la science des romanistes médiévaux pour édifier le paradigme théorique de l’Etat moderne et de la nouvelle souveraineté.

10Le legs de Bartolo ne réside donc pas dans la seule opposition tranchante entre le droit et le fait, entre les exigences de la légalité et la constatation de l’effectivité du pouvoir seigneurial ; il réside dans l’élaboration de figures, de catégories et de concepts qui, appliqués dans sa doctrine au princeps de la tradition romaniste, allaient bientôt être appliqués, dans le processus de rapide transfert des attributions de la suprema potestas d’empire, de la souveraineté impériale aux seigneurs et aux princes territoriaux, aux États de la nouvelle Europe. Parmi ces figures, il y a précisément celle de l’obéissance, c’est-à-dire de l’obligation politique et de ses fondements, et celle de la résistance.

Fidelitas, obéissance et résistance chez Bartolo

11C’est avant tout dans la glose fidelitatis que Bartolo exprime, pour le dire à nouveau avec les termes de Sbriccoli, « une sorte de mystique de l’obéissance16 ». Cette fidelitas est due iure divino et humano17. Elle oblige totalement les sujets, en conscience tout autant que pour leurs actions externes, selon une hiérarchie des formes de la fides qui considère l’obéissance due au princeps comme supérieure à celles-là mêmes qui découlent des obligations naturelles, dans la mesure où le princeps est Deus in terris et participe donc de la foi inconditionnée (tota fidelitas) due à Dieu :

« Quaedam est fidelitas, quae debetur proximo, scilicet non offendere eum, nec insidiari […]. Non autem tenetur eum defendere […]. Alia est fidelitas, quae debetur patri, quem quis etiam tenetur defendere verbo, et opere, et debet patri indicare quae cognoscat contra eum […] ; debet etiam reverentiam […]. Non autem reperio, quod quis teneatur patrem defendere facto, scilicet opponendo se, vel simili modo. Tertia est fidelitas maior, qua quis tenetur domino suo, cui non solum tenetur non offendere, sed indicare verbo, et defendere facto […]. Ita debet quisque Principem non offendere, et si sciverit, indicare, quod patet, quia conscij tantum tenentur […]. Tenetur etiam defendere eum […]. Vere ergo hic dicitur totius, quia tota fidelitas debetur Principi. Est enim Deus in terris […] de Deo scriptum est: Diliges dominum Deum tuum ex toto corde tuo, et ex tota mente tua, et ex omn. virib. tuis18. »

12Au-delà des références bibliques évidentes, et implicites (Dt, 6,5 et 10 ; Mt, 22, 37 ; Mc, 12, 30 ; Le, 10, 27), il en est une qu’il faut souligner : c’est la référence aux titres De forma fidelitatis et De nova forma fidelitatis des Libri feudorum (II, 6-7). De façon plus générale, Sbriccoli a remarqué, à juste titre, que la notion d’obéissance accréditée par les juristes « est fortement marquée par l’expérience des rapports féodaux et souvent fondée sur son évolution à l’intérieur de la structure organisationnelle de l’Église » ; Sbriccoli ajoute toutefois que cela ne les empêche pas « de regarder au-delà de ces limites topiques et conceptuelles », puisqu’ils donnent à l’obéissance le rôle de « condition nécessaire de la réalisation du lien domination-assujettissement propre à tout processus de pouvoir19 ». Le passage de Bartolo représente un point crucial dans le parcours du concept d’obéissance au bas Moyen Âge.

13Ainsi, l’idéologie de l’obéissance paraît élargir de telle façon son « rayon d’action » qu’elle frôle une « mystique de l’obéissance ». À ce propos, il faut mettre en relief la force expressive de la glose de Bartolo à la constitution d’Henri VII, lorsqu’elle évoque les « brides de toute fidélité due » :

« Sicut enim per habenas equus recte ducitur, ita per fidelitatem homo ducitur subditus domino, quae fidelitas habet duas habenas, scilicet in faciendo, quae fieri debent, et non faciendo, quae fieri non debent, ut modo dixi, quae duo praecepta sunt duae habenae, per quas homo subditus ita ducitur, et pacificus fit, sicut equus et alia animalia ducuntur per habenas, et per ista duo praecepta homo ducitur, et pacificus fit, sicut aequus [sic] per habenas quas timet, et fuerunt haec duo praecepta facta primis duobus parentib. super quibus pendent leges et prophetae, et super quibus totum utriusque iuris corpus fundatum est, ut no. ff. de iust. et in. [sic] l.i. [D. 1,1,1] et ideo dixit, habenis20. »

14Dans ce passage, les deux brides de la fidélité ne trouvent plus leur origine, ni leur justification, dans les Libri feudorum et dans la conception d’une fides réciproque, mais dans le droit divin positif, exprimé par le double précepte de l’ancien testament (Genèse, 2, 16-17 : praecepitque ei dicens : Ex omni ligno paradisi comedes ; de ligno autem sapientiae boni et mali ne comedas). Et il semble que Bartolo ait fondé sa théorie, qui enracine le double précepte de la fidélité politique dans le double précepte biblique, par l’intermédiaire de la Postilla super Genesim d’Hugues de Saint-Cher. C’est en effet le théologien français qui explique : « lussio in duobus consistit, in praecepto et prohibitione, et ideo utrumque datur homini ; unde peccaret homo si non comederet de concesso, sicut peccavit comedendo de vetito21. »

15Bartolo a certainement en tête cette maxime quand il énonce que, de ce double précepte, « pendent leges et prophetae » ; il n’entend pas se référer simplement à la lex vêtus, à la loi mosaïque et à la tradition vétérotestamentaire mais au droit naturel dans la définition canonique du dictum de Gratien ante c.l DJ. C’est la raison pour laquelle sur ce double commandement – la iussio qui consiste en praecepto et prohibitione – repose tour le droit humain positif, organisé dans l’un et l’autre corpus, canon et civil : super quibus totum utriusque iuris corpus fundatum est.

Aux origines du caractère problématique du droit de résistance à l’âge moderne

16À l’évidence, les implications de cette doctrine sont – au sens strict – formidables ; elles laissent apparaître un fond volontariste qui trouvera son expression la plus nette dans la culture juridico-politique de l’absolutisme naissant : tout le droit a son origine dans un commandement. Que le commandement du prince, la lex qui est iussio principis, se fonde et se modèle sur le commandement divin d’où tire son origine tout droit humain, naturel et positif, bien loin de limiter le pouvoir du prince conduit au contraire à son absolutisation, à l’absolutisation de l’obéissance et, par conséquent, à la négation de tout droit de résistance (qui est admis, au contraire, lorsque le commandement provient du rebelle à l’ordre juridique et politique ainsi fondé, que ce soit le rebellis ou, ce qui revient au même, le tyrannus). La glose rebellando à la constitution Quoniam nuper souligne que la loi loquitur simpliciter et énonce de façon absolue qu’il ne peut jamais y avoir une juste cause de résistance contre le princeps : « Resistendo, vel non obediendo, licet ipsi guerra non inférant, ut dictum est. Et advertendum est, quod in illo qui rebellat contra Principem, haec constitutio loquitur simpliciter, quasi contra eum non possit esse aliqua iusta causa resistendi22. »

17Aucune iusta causa resistendi, à savoir aucune désobéissance justifiée, ne peut être admise envers le souverain ou ses officiers, sauf dans le cas où ceux-ci outrepasseraient leur office : « In eo vero quod loquitur in eo qui rebellat contra officiales suos, loquitur limitative, scilicet in his quae ad commissum eis officium pertinent, et hoc quia si ultra facerent, posset eis légitimé resisti23 » (et Bartolo allègue ensuite la l. prohibitum, C. de iure fisci [C.10, 1, 5] qu’il avait commentée en soutenant que « officiali iniuste exequenti licet de facto resistere »). Donc, à l’exception de la violation par les « pouvoirs publics » des limites imposées par la commission qui leur a été donnée par le prince, la résistance à l’Empire (y compris sous la forme de la simple désobéissance) est toujours considérée comme une rébellion et l’opération de guerre que l’empereur mène par conséquence est, pour sa part, une juste sanction pénale. Il est vrai que Bartolo restreint l’application de la constitution d’Henri VII aux rebelles à l’Empire – et à l’Église, dans la mesure où Imperium est Ecclesiae – en excluant qu’elle puisse frapper ceux qui manquent à l’obéissance envers les princes particuliers ou les cités, mais en incluant (et le point mérite d’être souligné) les vicaires impériaux :

« Sed an haec constitutio habeat locum, contra eum qui rebellat contra aliquem regem, vel principem, vel contra aliquam, propriam civitatem. Quod videtur, cum hic dicitur contra officiales nostros, sed omnes praedicti possunt dici officiales Imperatoris, quia vel ab eo habent iurisdictionem ex constitutione, vel con-cessione, vel longa consuetudine quae vim constitutionis habet […]. Contrarium dico, nam tunc non fit contra prosperitatem Principis, vel Imperij principaliter licet ex istis defensionibus et rebellionib. Respu. laedatur. Et quod dicitur de officialib. Imperatoris, intelligitur de his qui principaliter de directo pro eo sunt, ut Legati et Vicarii Imperatoris […]. Reges vero et civitates, esto, quod habent iurisdictionem a Principe, tamen eam exercent principaliter propter se, non propter Principem, et sic cessat haec constitutio, quae specialiter loquitur in his, qui machinantur contra personam Principis, vel eius officiales, vel Imperii utilitatem24. »

18C’est donc ici que réside le point critique et crucial de la construction de Bartolo, qui rend compte de l’inquiétude manifestée dans le Tractatus de tyranno devant l’impuissance de l’Empire et de l’Église face aux tyrans et, pire encore, devant la tendance à se les gagner en les nommant vicaires, puisque les pouvoirs des suprêmes potestates universelles s’étendent aux vicaires impériaux ou apostoliques et que, par conséquent, toute action de résistance à leur égard est, de ce fait même, illicite. La solution indiquée par Bartolo est en tout point cohérente avec la doctrine enseignée en marge de la constitution d’Henri VII puisque, d’une part, la concession du vicariat apostolique aux tyrans de la Marche ou celle du vicariat impérial aux Visconti, « tyrans de Milan », pouvait être justifié par l’argumentant de l’état de nécessité, en tant qu’action visant uniquement à différer pour des raisons humanitaires ou d’opportunité politique la déposition inéluctable du tyran, suadente iustitia et sine populi detrimento ; et puisque, d’autre part, le titre ainsi conféré n’éteignait pas la tyrannie : « Propter titulum autem supervenientem, dicti tyranni non desinunt esse tyranni, si predicta tyrannica opera exercent. Hec enim que delicta sunt, in commissione eis facta non veniunt25. » Il est donc licite de résister aux tyrans-vicaires, parce que leurs actes excèdent « quae ad commissum eis officium pertinent26. »

Épilogue : l’héritage de Bartolo

19Il est possible d’avoir l’intuition de l’influence exercée, sur la longue durée de la réflexion juridico-politique, jusqu’à Bodin et au-delà, par la doctrine de Bartolo. Bodin, qui dans son œuvre majeure allègue souvent les gloses aux constitutions d’Henri VII se rappela certainement tant des passages où l’équivalence lex / iussus est la plus explicite que de ceux d’où émerge avec force le lien entre « constitution » de l’État et problème pénal et où est fortement marqué (malgré les freins et les oscillations qui viennent de sa formation même de romaniste) le préjugé opposé à la résistance et à la désobéissance des sujets – en particulier des magistrats – aux commandements du prince, même lorsque ce dernier commande des choses injustes27.

20Je voudrais rappeler, à ce propos, que Paolo Prodi a récemment écrit que « pour dire quelque chose de nouveau » dans le domaine des origines de l’État moderne (et plus précisément, « pour saisir concrètement l’État moderne en train de se faire ») il faudrait

« reprendre la discussion sur l’État de la Renaissance, dans sa première expression, dans ce laboratoire politique de l’Europe moderne que fut l’Italie lors du passage de la commune à la seigneurie, pour chercher à comprendre comment s’est transformée la légitimation du pouvoir du modèle interne […] au modèle de l’autorité qui vient d’en haut […] ; il faudrait reprendre l’analyse, en partant de la masse des consilia et des traités juridiques, de la discussion sur les différences entre la nouvelle souveraineté légitimée et la tyrannie ex defectu tituli ou ex parte exercitii28… »

21Et s’il est vrai qu’« en général nous savons peu de chose, ou même rien, sur la prise de pouvoir des princes et sur ses modalités au début de l’âge moderne29 », il est donc également vrai que la recherche à propos des nouveaux modes d’existence du pouvoir serait amputée et défectueuse si elle excluait cette « propédeutique » de l’État moderne qu’a constitué la doctrine juridique de la renaissance juridique médiévale. C’est en elle, et par elle, que s’élaborent le langage et les catégories fondamentales de la doctrine de l’État du premier âge moderne30, dans un mélange vital (qui peut apparaître parfois, mais à tort, comme une sorte de confusion) d’éléments traditionnels, propres à une longue tradition théologique, politique et juridico-politique, et d’éléments innovateurs31. Ceci vaut également pour le thème de la résistance et de sa « pensabilité » en tant que droit.