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Le Droit de résistance

Du droit de résistance au devoir d’insurrection

Alessandro Fontana

Texte intégral

Le problème

1Immanquablement, dans tous les procès pour crimes contre l’humanité, depuis ceux de Nuremberg, de Eichmann, de Barbie, depuis celui, récent, du secrétaire général de la préfecture de la Gironde, sous Vichy, les accusés n’ont cessé d’invoquer le devoir d’obéissance vis-à-vis d’ordres émanant d’un pouvoir légalement établi. On aurait pu leur opposer, entre autres arguments, ce droit de résistance aux ordres injustes qui, depuis le xiie siècle, fait partie de la tradition juridico-politique européenne. Il est vrai – ce qui explique sans doute les réserves et les précautions avec lesquels il est rappelé par les procureurs et les avocats des parties civiles – que l’interprétation quant au champ d’application, au statut et aux limites de ce droit, ne s’est jamais faite sans difficultés et sans dangers. Comment, en effet, établir un partage normatif entre l’ordre juste et injuste, comment décider quand le pouvoir dépasse ses limites, sur quels critères évaluer les transgressions de la légalité, et sur quels principes légitimer les agissements de celui ou de ceux qui se croient autorisés à opposer le droit de résistance aux « abus » du pouvoir ? Le droit public, depuis l’Ancien Régime, n’a jamais clairement défini ces critères, non parce qu’il ne le voulait pas, mais parce qu’il ne le pouvait pas, l’assise de ce droit ayant toujours été, en dernière instance, ce principe irréductible au droit et aux lois qu’est la conscience des individus, avec leurs convictions religieuses, morales et politiques, et leur conception des devoirs et des responsabilités civiques. L’ordre public depuis les révolutions des xixe et xxe siècle n’étant plus ressenti que comme une convention fondée sur des rapports de force, le libre jeu sans contrainte de ces convictions et de cette conception ne pouvait donc représenter, à chaque instant, pour l’autorité des États, que la porte ouverte sur toutes sortes d’actes d’insoumissions : d’où les sermons d’obéissance et de fidélité imposés par les régimes autoritaires aux fonctionnaires, et toutes les limitations aux libertés individuelles, liberté de parole, liberté de culte, liberté de la presse, droit de grève, etc., dans les régimes dits démocratiques.

  • 1 L’abolition de la « sublime » institution des jurés rencontrant des obstacles insurmontables, Napol (...)
  • 2 La définition du droit de résistance a donné beaucoup de fil à retordre aux théoriciens du droit pu (...)
  • 3 Voir, à ce propos, l’ouvrage célèbre de H. David Thoreau, Civil Disobedience, 1849, écrit après qu’ (...)

2Dans un bel élan d’enthousiasme, mais non sans controverses, la conscience avait fait son apparition dans la Loi de Police de 1791 : c’était le jugement des jurés « en âme et conscience », en opposition au vieux système des preuves légales de l’Ordonnance de 1670. Mais très tôt, depuis 1793, on s’était rendu compte que cette conscience n’est qu’un agrégat de préjugés et d’intérêts partisans. Comment donc, en se plaçant du strict point de vue du droit positif, pouvait-on envisager qu’elle fût assez transparente et désintéréssée pour juger d’un crime1, et, à plus forte raison, pour autoriser l’opposition à la loi, à l’autorité établie, à l’État ? Ainsi le principe subjectif de la résistance à l’oppression n’a jamais abouti, à cause de ses limites constitutives, à un droit clairement énoncé et défini. La résistance se situe en effet dans cette frange ambiguë et incertaine, borderline, qui est à l’intersection du juridique et du politique, du public et du privé, du subjectif et du normatif, comme le sont, sur un autre plan, les mesures d’exception, les pleins pouvoirs, les libertés individuelles, la tolérance, l’identification de l’ennemi public, la qualification des faits insurrectionnels, etc. Comme tous ces principes, la résistance occupe un domaine qui n’est ni strictement juridique (bien que le droit essaie inlassablement d’en définir les bornes2) ni simplement politique (bien que la théorie politique s’efforce dans chaque cas d’en préciser les points d’application). Ce domaine, qui est tout simplement celui de l’histoire, fait, de ces principes, des gradients aussi bien pour évaluer la consistance d’un système juridique que pour qualifier la nature des actes politiques. La résistance, donc, ou bien s’inscrit dans la lutte incessante entre les prérogatives subjectives de l’individu et les contraintes imposées par les pouvoirs établis, quand il s’agit d’un « droit », ou bien le déborde quand il s’agit non plus d’un droit, mais d’un fait qui fait fi de tout droit : l’insubordination, la désobéissance, la révolte, l’insurrection, la guerre civile3. Entre ces deux positions extrêmes, qui ont eu pourtant un point « légal » de convergence, comme nous le verrons, dans la constitution jacobine de 1793, il y a un autre type de résistance qui est lié, intrinsèquement, au pouvoir, à ses effets, et à son emprise : non pas tellement le pouvoir politique, mais ce pouvoir diffus, capillaire, « microphysique » qui produit, à chaque instant, et dans tous les plis du corps social, aussi bien l’individu que l’État. Cette forme de résistance, qui n’est pas de l’ordre du juridique sans coïncider pour autant, sinon dans des cas limites et exceptionnels, avec la révolte et la guerre civile, est au centre de la pensée de Michel Foucault. Nous y reviendrons à la fin de cet article. Qu’il nous suffise de dire, pour l’instant, que la résistance comme « droit » finit toujours par être prise dans les mailles du juridique (en relation avec la souveraineté de l’État, la légalité et la légitimité des pouvoirs établis, la définition de l’ordre public), à l’intérieur duquel elle remplit des fonctions multiples et souvent contradictoires. Avant d’en examiner brièvement quelques-unes, nous rappellerons l’« épisode » de la première inscription de ce droit dans un texte législatif, au point d’aboutissement d’un processus long de six cents ans.

L’épisode

3Le 20 août 1789, tard dans la nuit, et en sortant l’Assemblée nationale de la léthargie, comme l’écrit Le Moniteur, J.-J. Mounier fait voter les trois premiers articles de la Déclaration des Droits. Le deuxième article dit ceci : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont : la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. » J.-J. Mounier est député du Tiers du Dauphiné ; monarchiste, il se réfugie en Savoie en mai 1790 avant d’émigrer jusqu’en 1801. Quelques jours avant le vote des trois articles, il publie les Considérations sur les gouvernements et principalement sur celui qui convient à la France. Il y fait référence au bicaméralisme américain : une seule chambre – dit-il – risque en effet d’engendrer le despotisme aristocratique ou la tyrannie démocratique. La bonne constitution, ajoute-t-il, est celle qui peut faire cesser l’anarchie populaire : « Elle n’impose jamais au peuple – écrit-il – la nécessité de l’insurrection, et la rend impossible, tant qu’elle n’est pas nécessaire. Si elle l’est une fois, il n’est point de pouvoir sur terre capable de l’empêcher. » Il y a là toute la philosophie du droit de résistance mentionné dans le deuxième article : une constitution est bonne si elle est à même de le rendre caduc. La résistance comme droit « naturel » doit être rendue impossible, « tant qu’elle n’est pas nécessaire », par une législation positive. On remarquera l’ambiguïté de cette « nécessité », qui semble contredire la première partie de la phrase : Meunier veut-il dire par là qu’une constitution n’est jamais assez bonne pour rendre impossible la résistance, ou qu’une constitution, même très bonne, n’est jamais à l’abri d’une nécessité qui peut à chaque instant réactiver un droit considéré comme « naturel et imprescriptible » ? L’incertitude qui règne dans ces journées d’août peut expliquer l’embarras de cette formulation. Au fond, Meunier semble mettre en garde les uns et les autres contre une constitution qui ne rendrait pas impossible cette nécessité.

  • 4 La littérature sur la « philosophie politique » et les sources de la Déclaration des droits est con (...)

4Mais comment les Constituants se sont-ils pris, comment sont-ils arrivés à inscrire ce droit dans le deuxième article ? On ne peut pas, ici, refaire l’histoire des tous les projets, une trentaine, déposés, dans un grand désordre, au Bureau de l’Assemblée4. Quant au droit de résistance, on peut rappeler, brièvement, ceci. Le 6 juillet est nommé un Comité de Constitution, composé de trente membres. Le 11 juillet, Lafayette présente un projet : on y affirme que le principe de toute souveraineté réside dans la nation. Parmi les droits naturels et imprescriptibles, Lafayette cite « la communication de ses pensées par tous les moyens possibles, la recherche du bien-être et la résistance à l’oppression ». Ce dernier droit n’apparaît pas dans les projets de Sieyès (21 juillet), Target (27 juillet), Servan (30 juillet), Thouret (1er août). Le 21 juillet, Mounier, au nom du Comité, avait présenté un nouveau projet : l’article IX mentionne, parmi les droits imprescriptibles, la liberté personnelle, la propriété, la sûreté, le soin de son honneur et de sa vie, la libre communication de ses pensées (déjà évoquée par Lafayette), et la résistance à l’oppression. L’article XVI est ainsi rédigé : « Il est permis à tout homme de repousser la force par la force, à moins qu’elle ne soit employée en vertu de la loi. »

5Le 13 août, l’Assemblée nomme un Comité de cinq membres pour la rédaction de la Déclaration. Mirabeau, qui en fait partie, présente, le 17 août, le projet du Comité, dont l’article V dit ceci : « La liberté du citoyen consiste à n’être soumis qu’à la loi, à n’être tenu à obéir qu’à l’autorité établie par la loi, à pouvoir faire, sans crainte de punition, tout usage de ses facultés qui n’est pas défendu par la loi, et par conséquent à résister à l’oppression. » La liaison logique de ce « par conséquent » avec le reste de la phrase n’est pas bien évidente et a tout l’air d’être un ajout de dernière minute plaqué en fin de phrase à la suite d’un débat. Quoi qu’il en soit, Mirabeau-Tonneau, frère du précédent, fait remarquer lors de la discussion à l’Assemblée, que, dans l’état d’agitation des provinces, cet article est dangereux, et demande qu’on retranche « et par conséquent à résister à l’oppression ».

  • 5 B. Franklin avait été envoyé en France en 1776 pour conclure un pacte d’alliance entre la France et (...)
  • 6 Pour les rapports entre Jefferson et Lafayette, cf. T. Jefferson, La Liberté et l’État, Paris, Segh (...)

6Le droit de résistance est entré dans la Déclaration du mois d’août (qui apparaît à la fin comme un compromis entre les projets de Lafayette, de Sieyès et du VIe Bureau) sans discussion. Il ne paraît pas avoir, dans la Déclaration, une véritable « consistance » juridique ou politique, étant contredit du reste par d’autres articles qui confèrent une forme légale à la sanction de toute opposition à la force publique de la part des citoyens. Le droit de résistance ne s’inscrit pas dans la tradition du droit public français – auquel il serait sans doute abusif d’assimiler les pamphlets des monarchomaques rédigés après la Saint-Barthélémy. Tel qu’il apparaît dans la Déclaration de 89, c’est un principe, une idée « américaine », tirés, via Lafayette, de la Déclaration d’indépendance des treize colonies signée à Philadelphie le 4 juillet 1776. Dans ses Mémoires, Lafayette dit s’en être directement inspiré : « Le principe de la souveraineté du peuple – écrira-t-il – et le droit de changer son gouvernement est le seul qui soit positivement énoncé. » À propos de la Déclaration américaine, il faut rappeler qu’en 1778 avait paru, anonyme, un Recueil des lois constitutives des colonies anglaises confédérées, dédié à B. Franklin5. Jefferson, qui avait succédé à Franklin comme ambassadeur à Paris depuis 1785, envoie en janvier 1789 à J. Madison une déclaration des droits de Lafayette et Richard Gem, dans laquelle apparaît, clairement formulé, le principe de la division des pouvoirs, mais où aucune allusion n’est faite au droit de résistance. En juin, Jefferson affirme avoir fait parvenir à Rabaut de Saint-Étienne un sketch de ses idées et, le même mois, il envoie à Madison un autre projet de Lafayette où, parmi les « droits inaliénables » de l’homme, apparaît l’allusion à la « résistance à l’oppression ». Le 20 juillet l’archevêque de Bordeaux, Champion de Cicé, s’adresse à Jefferson en lui demandant conseil pour la rédaction du projet du Comité, sollicitation que Jefferson décline, étant envoyé, dit-il, auprès du roi de France avec un mandat limité aux affaires de son pays. Le 25 août, enfin, en pleine discussion des articles de la Déclaration, invité par Lafayette, il participe à un dîner, où une conversation digne de Xénophon, Platon et Cicéron s’était engagée, comme il le dira dans son Autobiographie, avec Duport, Bamave, Lameth, Blacon, Mounier, Maubourg et Dagout6.

7Or, Jefferson est l’inspirateur principal du Bill of Rights de la Virginie (12 juin 1776), dont l’article III dit :

« Si un Gouvernement n’est pas apte à produire le plus grand degré de bonheur et de sécurité, la majorité de la communauté a un droit indubitable, inaliénable et indéfectible de le réformer, de le changer ou de l’abolir de la façon qu’elle considérera la plus propice pour le bien public. »

8Le même principe, avec mention explicite à la résistance, se retrouve dans l’article IV de la constitution du Maryland (août 1776), dans l’article V de celle de la Pennsylvanie (juillet 1776) et dans l’article VII de celle du Massachusetts (mars 1780). Or, s’inspirant surtout de la Constitution de la Virginie, la Déclaration de Philadelphie, signée entre autres par J. Adam, (Massachusetts), B. Franklin (Pennsylvanie) et T. Jefferson (Virginie), après avoir autorisé le peuple à changer le gouvernement quand celui-ci ne garantit plus la sauvegarde des droits inaliénables – la vie, la liberté, l’égalité, la sécurité, la recherche du bonheur – ajoute :

« Sans doute la prudence conseille de ne pas changer, pour des causes légères et passagères, les gouvernements établis depuis longtemps. Aussi a-t-on vu l’humanité plus disposée à souffrir les maux supportables qu’à se faire justice par la destruction des formes auxquelles elle était accoutumée. Mais lorsque une longue succession d’abus et d’empiètements tendant invariablement à la même fin, marque le dessein de la soumettre à un despotisme absolu, elle a le droit et le devoir de renverser le gouvernement coupable et de se donner pour l’avenir de nouveaux gardiens de sa sécurité. »

  • 7 Nous donnons ce texte dans la traduction de A. Gourd, Les Chartes coloniales et les constitutions d (...)

9Suit la liste des injustices et usurpations perpétrées dans les colonies, selon les rédacteurs du texte, par le roi d’Angleterre, et qui visaient à établir « une tyrannie absolue sur ces États7 ».

  • 8 L’Agreement de 1648 parle de non-résistance du peuple, « except in case where such Représentative s (...)
  • 9 L’ouvrage de J. Otis (né au Massachusetts en 1725) qui retrace l’histoire du principe de la souvera (...)
  • 10 T. Paine, Common Sense, texte et trad franç., Paris, Aubier, 1983, p. 147. On peut rappeler que le (...)

10S’il fallait en retrouver les sources, il apparaît que l’inspiration lointaine de ce texte est l’Agreement of the People de 1648 plus que le Bill of Rights de 1689, qui vise plutôt à défendre les prérogatives du Parlement vis-à-vis de la Couronne8. Le précédent le plus proche c’est l’ouvrage, inspiré du Traité du gouvernement civil de Locke, de James Otis, The Rights of British Colonies Asserted and Proved (1764) qui, au nom du principe : salus populi suprema lex, déclare que « les gouvernants, quand ils s’écartent de la justice, de la vérité, de l’équité, se tournent vers la tyrannie et qu’il faut s’opposer à eux ; et s’ils s’avèrent incorrigibles, ils doivent être déposés par le peuple, à moins qu’il ne se soit rendu trop indigne9 ». Dans son Common Sense (1776) T. Paine, après avoir déclaré l’Angleterre puissance étrangère et affirmé le droit des colons d’avoir un gouvernement propre, ajoutait ironiquement : nous sommes certes sujets de l’Angleterre, mais « conjuguer la résistance et la sujétion est une idée beaucoup trop subtile pour être comprise de tout le monde10 ».

  • 11 C’est ce qu’on fera remarquer souvent au xixe siècle. En Italie, par exemple, les modérés pensaient (...)
  • 12 Pour plus de détails sur les textes législatifs et les discussions qui vont aboutir à la constituti (...)

11L’appel à la résistance dans la Déclaration de Philadelphie représentait une arme de lutte dans la guerre engagée par les colonies contre la mère patrie, considérée comme une puissance étrangère, usurpatrice et ennemie. Tel n’était pas en France le statut d’une monarchie qui, en 1789, avait gardé tous les attributs souverains de la légalité et de la légimité11. Ces attributs, elle les perdra après la fuite et l’arrestation du roi à Varennes, le procès où il sera traité comme un « ennemi », et sa décapitation en janvier 1793. À l’horizon de la guerre civile qui s’annonce, le droit de résistance fait à nouveau son apparition dans la Déclaration des droits qui précède le projet de constitution présenté le 23 février 1793 par Condorcet, au nom du Comité de Constitution12. Ce projet est accompagné d’un grand discours à l’Assemblée sur la division des pouvoirs, l’initiative des assemblées primaires – d’où doit venir l’impulsion des réformes – sur l’illégalité des assemblées séparées et des factions, sur la responsabilité des fonctionnaires. Dans le texte de Condorcet la résistance à l’oppression est désignée comme un droit légal des hommes réunis en société. Mais qu’est-ce que l’oppression ? Le projet le précise dans l’article XXXII :

« Il y a oppression lorsqu’une loi viole les droits naturels, civils et politiques qu’elle doit garantir. Il y a oppression lorsque la loi est violée par les fonctionnaires publics dans son application à des faits individuels. Il y a oppression lorque des actes arbitraires violent les droits des citoyens contre l’expression de la loi. Dans un gouvernement libre, le mode de résistance à ces différents actes doit être réglé par la Constitution. »

12Le projet girondin, en invoquant la résistance comme « moyen légal », s’efforce de l’inscrire dans des formes juridiques strictes où les faits d’oppression sont nettement nommés et qualifiés. Les tentatives de « légaliser » la résistance, de l’entourer de toutes sortes de précautions et de réserves, de l’enserrer dans un cadre normatif tendant ainsi à disqualifier l’émeute et la révolte populaire, n’avaient cessé de l’accompagner depuis ses premières formulations au XIIe et au xiiie siècle. Ces tentatives ont trouvé, dans le projet de constitution girondine, leur aboutissement le plus achevé.

13Sur fond de guerre civile, le projet de Robespierre, présenté le 24 avril 1793, reformule la résistance non plus comme un droit, mais comme un devoir et une voie de fait, dans une forme « délégalisée ». Pour Robespierre, la résistance est un droit naturel d’autodéfense, « quand la garantie sociale manque à un citoyen » (article XXX). Article XXX : « Assujettir à des formes légales la résistance à l’oppression, est le dernier raffinement de la tyrannie. » L’article XXXVI de la Constitution qui sera votée le 24 juin dit ceci : « Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est pour le peuple, et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. » Délégalisé, le droit de résistance est devenu, dans la constitution jacobine, l’insurrection pure et simple, dont la « philosophie » avait été formulée le 17 avril par Romme, député du Puy-de-Dôme et rapporteur du Comité d’analyse des différents projets de Déclaration (une trentaine, qu’il faudrait analyser un à un). L’insurrection – dit Romme – est « un droit religieux et sacré qui émane de la souveraineté populaire » ; ce droit sacré – ajoute-t-il – imprescriptible et supérieur à la loi,

« dans son exercice ne connaît d’autre régulateur que les vertus mêmes des opprimés et leur dévouement généreux et sublime à la conservation de la liberté publique. C’est par l’insurrection que nous avons rompu nos chaînes en 1789 ; c’est encore par elle que la tyrannie a été renversée en 1792. En reconnaissance et pour donner une leçon aux nations et aux générations futures, une statue devrait être élevée à l’insurrection, et placée comme une sentinelle auprès de la statue de la liberté, afin de rappeler au peuple ses droits, et aux ambitieux le châtiment qui attend les usurpateurs ».

14Et il conclut par ces mots : « L’attroupement qui prendrait le caractère de la révolte doit être prévenu, dissipé, puni par la loi ; mais devant l’insurrection, la loi se tait. »

  • 13 L’article XXI du projet de Robespiere se terminait per ces mots : « Toute institution, qui ne suppo (...)

15On pourrait s’interroger sur cette subtile distinction entre révolte et insurrection, et sur ce qui permettrait de les distinguer, sinon que la révolte qualifie sans doute la guerre menée par nos ennemis, et l’insurrection celle menée par nos amis : les factieux d’un côté, le peuple tout entier de l’autre. Quoi qu’il en soit, avec la constitution jacobine la résistance est passée du droit au fait. Ce n’est plus un pouvoir conféré par la loi dans des cas précis et circonstanciés d’abus et d’oppression mais l’insurrection ouverte – autrement dit la guerre civile – contre l’autorité établie. L’insurrection ne vise plus les abus possibles du pouvoir, mais le pouvoir lui-même comme un abus. Cette qualification de facto de la résistance, qui insinuait obscurément le soupçon que le pouvoir est toujours l’ennemi du peuple souverain, annonçait et préparait toutes les révolutions du xixe siècle13. Elle mettait en cause, radicalement, l’ordre public dans toutes ses formes, envisagé tout simplement comme l’équilibre instable d’une lutte permanente. La « délégalisation » de la résistance entraînait avec elle la « délégitimation » du pouvoir.

16Or, tout système normatif ne peut pas tolérer un principe, l’insur rection, qui risque à chaque instant de l’enfreindre et de le subvertir. Ainsi le droit de résistance, même inscrit dans des cadres juridiques, va vite disparaître de la Constitution du 10 fructidor 1795. Il est absent aussi dans toutes les Constitutions françaises du xixe siècle. Il réapparaît, à la Libération, dans le projet de constitution du 19 avril 1946, dont l’article XXI est ainsi rédigé : « Quand le gouvernement viole les libertés et les droits garantis par la constitution, la résistance sous toutes ses formes est le plus sacré des droits et le plus impérieux des devoirs. » Il y a là comme un dernier et lointain écho de la constitution jacobine de 1793. L’article disparaîtra du texte voté le 27 octobre 1946, qui se limite à rappeler, sans les nommer, les droits et les libertés de l’homme formulés dans la Déclaration de 1789. C’est à ces droits que fait sans doute référence une décision du Conseil constitutionnel de 16 janvier 1982 qui déclare que les principes mêmes énoncés par la Déclaration des Droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle « en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Si l’on songe, à la fin de cette histoire brièvement racontée, que le droit de résistance a pris la forme, tout au long du xixe siècle, de la révolte et de l’insurrection contre l’oppression légalement exercée par la propriété et ses « droits » – le pouvoir politique n’etant plus ressenti que comme l’expression légale de la domination économique – on peut se demander, encore une fois, comment le Conseil a réussi à faire cohabiter ces droits qui sont, depuis deux siècles, en guerre ouverte.

Remarques

  • 14 La littérature sur le droit de résistance est immense. On peut se rapporter à la bibliographie publ (...)

17Quelles fonctions le droit de résistance a-t-il rempli et de quels affrontements a-t-il été l’enjeu ? Comment s’en est-on servi ? Et quels ont été ses effets, directs et indirects, sur la pensée politique européenne ? Nous n’esquisserons, ici, que trois lignes de réflexion14.

  • 15 Sur les racines « germaniques » de la résistance, cf. l’ouvrage de Jellineck, cité, et F. Kern, Kin (...)
  • 16 Aristote condamne la tyrannie, mais ne justifie pas le tyrannicide. Xénophon, dans le traité Hiéron(...)
  • 17 Jean Petit, dans ses Justifications, fondées sur l’argument (captieux) que le duc d’Orléans avait c (...)

181) On pourrait distinguer trois grands âges dans l’histoire de ce droit. Avant tout, l’époque médiévale, sur fond de lutte entre la papauté et l’Empire d’abord, entre les communes libres et l’Empire ensuite. Après qu’en 1075 le Dictatus Papae de Grégoire VII avait décrété la suprématie absolue de l’autorité papale dans la question des investitures, l’empereur avait prétendu s’arroger le même droit d’obéissance absolue de la part des sujets. Cinq ans plus tard, un moine allemand, Manegold de Lautenbach, s’opposant à la Lex regia de Justinien, déclare que le souverain, qui ne détient le pouvoir que par un pacte institué, sur le modèle de celui de féodalité, avec ses sujets, quand il enfreint ce pacte « justae rationis consideratione populum subjectionis debito absolvit ». Il peut être alors déposé ou supprimé, car il se comporte – ajoute-t-il – comme quelqu’un à qui on a confié des cochons pour les faire paître, et qui les tue, les vole ou les disperse. Lautenbach semble ici s’appuyer, contre la tradition impériale romaine, sur un principe du droit germanique, selon lequel l’autorité ne dérive que d’un pacte convenu entre le peuple et les gouvernants, dont le pouvoir n’est donc jamais absolu, mais limité par la délégation populaire sous le contrôle d’instances intermédiaires. Ces instances, comme le dira bientôt le juriste anglais Bracton « si reges fuerint sine freno, id est sine lege, debent eis frenum ponere ». C’est l’idée d’un pouvoir supérieur au roi (les Cours des princes de l’Empire ou les Cours de justice des magnats anglais) qui exerce la fonction de surveillance édictée dans la Magna Carta en 121515. Se référant plutôt à la tradition gréco-romaine16 et à Plutarque en particulier, Jean de Salisbury, au xiie siècle, dans le Polycraticus définit la tyrannie comme crime public, crime plus grave que le crime de lèse-majesté, et considère donc non seulement « licitum », mais « aequum et justum », de tuer le tyran. La tyrannie comme rupture du pacte sur lequel est fondée l’autorité et comme crime qui fait du tyran un ennemi public : voilà deux thèmes qui ne cesseront de revenir dans la question de la résistance aux tyrans. Après la traduction de la Politique d’Aristote (qui pourtant n’envisage pas le tyrannicide), on les retrouve chez saint Thomas, et, plus tard, dans les Justifications prononcées par un théologien de Paris, Jean Petit, devant Charles VI, en 1408 et 1407, pour défendre son protecteur Jean Sans Peur, duc de Bourgogne, de l’assassinat de Louis d’Orléans17.

  • 18 Surtout dans les Vindiciae contra tyrannos (1579), ouvrage attribué à Hubert Languet avec la collab (...)
  • 19 R. Bellarmino, Controversiarum de membris Ecclesiae libri tres, L. III, chap. VI, « De laicis », Pa (...)
  • 20 Voir par exemple, dans toute cette littérature très étudiée, l’ouvrage de G. Buchanan, De iure regn (...)

19Le second âge s’ouvre avec la Réforme et les guerres de religion. La résistance aux pouvoirs établis sera invoquée, surtout par les réformés, pour affirmer la liberté religieuse et dénoncer les empiètements du pouvoir séculier sur la conscience. Le tyran n’est plus, comme au Moyen Âge, celui qui s’empare de bien public à des fins personnelles, ou qui s’adonne diaboliquement à tous les vices capitaux. Tyrannique est le pouvoir qui s’immisce dans le for intérieur de la conscience, impose un culte obligatoire, persécute ceux qui s’y opposent ou refusent d’y adhérer. Chez les auteurs de ces pamphlets qui sont publiés immédiatement après la Saint-Barthélémy, ceux que W. Barclay appellera, en 1600, les monarchomaques, on retrouve les vieux principes de souveraineté venant du peuple, de l’obéissance des sujets liée au respect du pacte, d’une relation de dépendance conditionnelle entre gouvernants et gouvernés selon le modèle de la fidélité féodale18, et la nouvelle idée que le prince transgresse la loi quand il viole la liberté du culte et des consciences. Vis-à-vis de la résistance aux tyrans, les catholiques paraissent plus embarrassés : ainsi, le cardinal Bellarmin n’abandonne pas le principe paulinen de l’omnis potestas a Deo mais, dit il, ce pouvoir n’est pas conféré directement, mais par l’intermédiaire de l’élection humaine et de tout ce qui « ad jus gentium pertinet ». Apparaît aussi chez Bellarmin l’idée, promue à un bel avenir, surtout en Angleterre, selon laquelle les royaumes ne sont que « latrocinia », et les princes légitimes que des anciens envahisseurs, comme les Francs dans la Gaule, les Goths en Espagne et les Saxons, dit-il, en Angleterre19. Bellarmin ne va pas jusqu’à justifier le meurtre des tyrans, qu’il considère, selon une vieille idée, comme une punition envoyée par Dieu aux peuples coupables. C’est un jésuite espagnol, Mariana, qui défendra la doctrine du tyrannicide en 1599, sans doute pour justifier l’assassinat d’Henri III par le moine ligueur Jacques Clément. Mais ses thèses seront condamnées en 1610, après l’assassinat, cette fois, d’Henri IV par Ravaillac. Si les positions catholiques semblent plus prudentes et conjoncturelles, celles des protestants vont poser les bases pour tous les débats et controverses qui vont suivre : le tyran est un ennemi du genre humain, un ennemi public avec qui on peut mener une guerre juste, un voleur de nuit qu’il est licite de tuer20 ; c’est quelqu’un qui « dépasse les bornes » et à qui le droit de la nature, le droit des gens, le droit civil, comme disent les auteurs des Vindiciae, imposent de résister ; c’est quelqu’un enfin qui a usurpé des anciens droits appartenant au peuple et à ses assemblées.

  • 21 Nous ne pouvons pas entrer ici dans les détails de ces controverses, dont le droit de résistance a (...)

20Si la question de la résistance se situe, au Moyen Âge, sur le plan de la loi, si à l’époque des guerres de religion elle se situe sur le plan de la conscience, du xviie siècle à 1798 elle va se situer sur le plan de l’histoire : résistance au monarque qui enfreint la loi d’abord, résistance au prince qui viole la conscience ensuite, résistance enfin au roi dont les ancêtres sont censés avoir usurpé le pouvoir par la conquête. Ainsi, la troisième époque du droit de résistance a comme toile de fond l’émancipation des Provinces unies, la Révocation de l’Édit de Nantes, les révolutions d’Angleterre et d’Amérique. Dès le début du xviie siècle, la raison d’État a tenté de préciser les limites entre la sphère religieuse et la sphère politique ; la tragédie, de son côté, a souvent mis en scène le pouvoir, en montrant les dysfonctionnements, l’arbitraire, les abus de ce pouvoir, et les châtiments subis par les mauvais monarques ; la doctrine du gouvernement « tempéré », sur le modèle vénitien, où les différents groupes sociaux devaient avoir leur part dans le gouvernement de l’État, a été, avant la théorie de la division des pouvoirs et les constitutions modernes, une tentative de neutraliser la question de la résistance. C’était là trois formes de containment d’un droit dangereux et de mise en garde contre les abus. Ce droit sera néanmoins au cœur, pendant deux siècles, de toute une série de controverses entre les partisans de l’absolutisme royal et les défenseurs de la souveraineté populaire. Ce sera les débats entre Saumaise et Milton, entre Filmer et Sidney, entre Cumberland et Hobbes, entre Bossuet et Jurieu, entre Bayle et Abbadie, entre Quesnel et Leydecker21. Schématiquement, on pourrait dire ceci : d’une part le droit de résistance, chez Grotius, Pufendorf, Noodt, Barbeyrac, Bourlamaqui, Vattel, s’inscrit comme un droit fondamental, « inaliénable et imprescriptible », parmi les droits naturels de l’homme, en même temps que les républicains anglais, de Milton à Hume, dénoncent, sur le plan historique, le droit de conquête, le contrat originaire, et la « longue suite des abus », comme le dit Locke, sur laquelle repose l’autorité des rois. L’exercice du droit de résistance instaure un état de guerre où le peuple exerce, comme le dit Milton, un droit de légitime défense qui peut prendre, dans certains cas, la forme des hostilités contre l’étranger. C’est dans cette forme, comme nous l’avons vu, qu’il aboutit à la déclaration de Philadelphie de 1776.

212) Si le principe « germanique » de la résistance a été toujours lié à l’idée que le pouvoir vient du peuple, et que le peuple peut à chaque instant en révoquer la délégation si les pactes, contrats, conventions sont enfreints, si les princes dépassent leurs mandats, s’ils se comportent donc comme des « bêtes féroces » et comme des ennemis de la collectivité, on s’est aussi toujours empressé d’y apporter toutes sortes de restrictions et de limitations. Il s’agissait, fondamentalement, d’inscrire la résistance dans un cadre de légalité, en en disqualifiant aussi bien les usages individuels (les assassinats) que collectifs (les révoltes). C’est là une des fonctions essentielles du droit de résistance, qui a été invoqué dans la théorie politique aussi bien pour mettre en garde les gouvernants contre les effets de leurs empiètements que pour prévenir les usages illégitimes de la violence de la part de la multitude incontrôlée. Ainsi les penseurs chrétiens, depuis Salisbury et saint Thomas, estiment que le recours à ce droit représente une sorte d’extrema ratio, qu’il ne faut pas utiliser des remèdes qui s’avéreraient pires que le mal, qu’il vaut donc mieux, quand on n’est pas sûr, se confier patiemment à la clémence divine.

  • 22 Cf. « De l’obéissance passive » (1748), in Discours politiques, trad. franç., Paris, 1993, passim. (...)

22Les monarchomaques et les juristes s’efforceront de restreindre le recours à la résistance à des instances légales, les magistrats selon Danaeus, le peuple et non la populace selon Languet, les assemblées des notables selon Bèze, les optimales selon Althusius. Les partisans du droit naturel, très prudents dans la question de la résistance, affirmeront qu’il ne faut y recourir que dans des cas exceptionnels de « péril extrême ». Quant à Hume, après avoir soutenu que les citoyens ne sont tenus par aucun contrat antérieur qu’ils n’ont pas souscrit, que la société n’est qu’un système d’intérêts, que le pouvoir n’a de fondement que dans la conquête, il admet la résistance « in extraordinary emergencies » ; la résistance est « le dernier refuge dans les cas désespérés, quand la violence et la tyrannie exposent le public au plus grand des dangers », car les tyrannicides, « au lieu de tenir les tyrans et les usurpateurs en respect, les ont rendus dix fois plus féroces et implacables ». Ainsi, pour Hume, « le droit de résistance – droit extraordinaire – s’exerce lorque les affaires en viennent à une telle extrémité que la constitution ne peut plus être défendue que de cette façon22 ».

  • 23 Tractatus theologico-politicus, passim.

23En reprenant une argumentation déjà présente chez Jurieu, Spinoza tient un raisonnement singulier. Comme il n’y a pas de dissociation entre la multitude et la potestas, qui dérive non pas d’un contrat social mais d’un pacte naturel – le premier établissant une extériorité, le second une immanence du pouvoir – lui résister c’est résister à soi-même, tomber dans la concupiscence, sortir de la raison naturelle. Résister à la puissance souveraine signifie que l’on présuppose le pouvoir comme extérieur et séparé : c’est le fait d’une puissance tombée dans l’appétit et la déraison23. De même, chez Rousseau, il n’y a pas de droit de résistance : s’il est vrai, en effet, que la volonté générale ne coïncide pas avec la volonté particulière des citoyens, se situant ainsi dans une sorte d’extériorité, il ne s’agit pas moins d’une extériorité immanente, la volonté générale n’étant qu’une extension des volontés individuelles : de là toute l’ambiguïté du droit de résistance pendant la Révolution, que l’on considère tantôt comme tourné contre le pouvoir extérieur du roi, tantôt contre le pouvoir immanent des assemblées élues par le peuple. Si l’on suit le raisonnement de Spinoza, et la théorie de Rousseau, en délégalisant la résistance les jacobins introduisaient de fait un état de guerre permanent dans le peuple lui-même, ouvrant ainsi la porte, comme nous l’avons dit, à un état de guerre civile permanente.

  • 24 Contre ces dangers on a mis en place, en revanche, depuis la moitié du xixe siècle, tout l’arsenal (...)

24La constitution de 1793 a ainsi marqué la fin du droit de résistance, les révoltes et les révolution ne s’étant jamais faites, au xixe et au xxe siècle, au nom d’un droit, mais à partir des rapports entre les forces en présence. Voilà pourquoi les pouvoirs établis se sont vite empressés de l’effacer des constitutions, son glissement du droit au fait, toujours possible, étant la source de tous les dangers24. Voilà aussi pourquoi, plus près de nous, quelqu’un comme Michel Foucault a fait de la résistance la limite interne du pouvoir lui-même, qui l’engendre à chaque instant partout où il s’exerce dans le corps social. Le pouvoir n’est jamais irrésistible ; il porte en lui sa propre limite, qui prend la forme de ce qui s’oppose à lui à chaque instant, mais aussi celle de la révolte et de la révolution, quand les multiples points où la résistance s’exerce prennent, à certains moments de l’histoire, la forme du conflit ouvert. Au fond le mouvement de 68, d’où a pris naissance la théorie de Foucault, est le modèle d’une révolte qui a, en l’espace d’un mois, réarticulé dans la lutte et l’affrontement dans la rue, dans les usines, dans les institutions, les foyers multiples d’une résistance toujours coextensive aux dispositifs de savoir / pouvoir, avec leurs effets omniprésents, diffus et capillaires, sur la société. La théorie de Foucault représente ainsi la limite extrême de la résistance, là où elle se soude intimement et indissolublement, faisant corps avec lui, au pouvoir qui l’engendre et auquel elle ne cesse de s’affronter.

  • 25 Lord Bacon a écrit tout un libelle pour apprendre aux gouvernants les techniques de répression des (...)

253) La fonction essentielle du droit de résistance paraît donc avoir été, d’un côté, celle de disqualifier la révolte tout en mettant en garde les souverains contre les dangers des abus du pouvoir25. Mais, d’un autre côté, il a assidûment et sans relâche « travaillé » de l’intérieur, la théorie politique dans au moins trois directions.

26Avant tout, dans la direction de ce qu’on pourrait appeler la visibilité des conduites tyranniques. Si celui qui enfreint les lois divines, naturelles et positives, mérite d’être supprimé, il s’agissait de montrer, d’identifier, de répérer et de décrire la figure du tyran, dans ses traits physiques, ses particularités, ses agissements, ses écarts aux règles du bon gouvernement. On retrouve cette « prosopopée » des tyrans, avec leurs traits distinctifs et leurs caractères propres, depuis saint Thomas et Savonarole jusqu’à Althusius qui, au début de xviie siècle, résume et classifie sous forme de « tableau » ces traits et ces caractères rendus visibles dans la littérature politique depuis le Moyen Âge. Les limites entre les agissements du monarque et du tyran étant souvent floues et incertaines, il fallait bien préciser tout ce qui pouvait aider à différencier les uns des autres. À cet effet, Bartolo da Sassoferrato introduit dans la doctrine juridique la distinction entre tyrans « ex defectu tituli » et tyrans « de exercitio », ces derniers étant plus dangereux que les premiers. Dans le même sens, on distinguera, en France, la tyrannie acquisitive, soit l’acquisition du pouvoir sans droit, par la violence et la force, et la tyrannie régitive, soit l’abus et l’excès d’un pouvoir, dont l’origine pouvait être considérée comme légitime. Toutes ces descriptions de fait des tyrans, toutes ces distinctions de droit de la légalité du pouvoir, visaient à poser des restrictions au recours au tyrannicide. Dans ce sens, comme nous l’avons déjà dit, la tragédie classique donnera plus tard forme visible et dramatique à la prosopopée des rois, distinguant soigneusement les bons des mauvais.

  • 26 Il est vrai que la conscience, libérée de la tutelle étatique, va passer bientôt, avec la confessio (...)

27Dans une autre direction, depuis la fin du xvie siècle, le droit de résistance a inauguré dans la littérature juridico-politique une première réflexion sur la limitation des pouvoirs. Il fallait avant tout soustraire la conscience à la juridiction exclusive de l’État26, séparer les droits individuels, liés à la nature, des droits positifs, dérivés des contrats et des conventions, établir des bornes à l’obéissance due aux gouvernants, définir les cas extrêmes et les exceptions qui mettaient le pouvoir dans une illégalité légitimement « résistible ». La vieille idée paulinienne selon laquelle le pouvoir dérive de Dieu et qu’il existe donc un droit divin des rois est battue en brèche. Le pouvoir absolu apparaît, en lui-même, comme une usurpation de droit et de fait. Pour le montrer, on a recours à l’histoire. Ainsi, depuis les monarchomaques, mais surtout depuis Hotman et Bèze, on s’interroge sur la conquête et l’invasion, sur la lutte des races, sur les assemblées populaires antérieures à l’établissement des monarchies, sur la nécessité de rétablir toutes ces instances qui avaient, dans les temps anciens, constitué un rempart contre l’absolutisme royal. Et c’est bien à ces assemblées qu’est réservé, comme nous l’avons dit, le recours légitime au droit de résistance. Dans cette direction, on peut considérer que la théorie de Montesquieu de la division des pouvoirs représente l’aboutissement de cette réflexion précoce, née dans le bruit et la fureur des guerres de religion, sur la limitation juridique et historique des droit royaux. Mais le droit de résistance a disparu chez Montesquieu, car, à l’aube du constitutionnalisme moderne, la théorie de la division des pouvoir le rendait forcément caduc et « impensable ».

  • 27 « La face de la terre – dit Hume – est un perpétuel changement, soit que des petits royaumes s’augm (...)

28Enfin – troisième direction – la réflexion sur le droit de résistance incite les républicains anglais, depuis les Levellers jusqu’à Hume, à approfondir le thème de l’origine historique du pouvoir. Ce droit apparaît chez eux moins comme une faculté naturelle que comme l’obligation de s’opposer par tous les moyens, aussi bien légaux que militaires, à un pouvoir qui, tirant sa légitimité de la conquête, apparaît, dans son propre fondement, dans son essence même, comme une usurpation. L’abus n’est plus une exception et une entorse à la règle, c’est la règle et l’essence même du pouvoir. Il s’agit moins alors de lui imposer des limites, que de le renverser, toute autorité établie n’étant, comme le dit Locke, qu’une « longue suite d’abus », et la souveraineté ne dérivant le plus souvent, selon Hulme, que d’une « longue possession » et du « droit de conquête ». Le contrat originaire, si jamais il y en a eu un, n’oblige personne, car, derrière tout pouvoir, on ne retrouve que force et violence27. Si la souveraineté ne tire sa légitimité que de la conquête, alors les peuples peuvent renverser les rois quand bon leur semble. C’est ce que pensait Milton quand il écrivait, en février 1649, au moment de la décapitation de Charles Ier :

  • 28 J. Milton, The Tenure of Kings and Magistrales, trad. franç., in J. Milton, Écrits politiques, Pari (...)

« Il s’ensuit en dernier que, puisque le roi ou le magistrat tient son autorité du peuple, à la fois originellement et naturellement pour le bien du peuple, et non pour le sien propre, alors le peuple a le droit, aussi souvent qu’il l’estimera souhaitable, soit de le choisir ou de le rejeter, soit de le garder ou de le déposer quoiqu’il ne soit pas un tyran, simplement par la liberté et le droit des hommes d’être gouvernés comme il leur semble le meilleur28. »

  • 29 On peut rappeler que cette « historisation » du pouvoir donnera naissance, un siècle plus tard, au (...)

29Généralisation dangereuse du droit de résistance, qui, cette fois, ne vise plus simplement, comme auparavant, la personne du roi, mais l’institution monarchique elle-même, et dont Milton, en polémique avec Saumaise, trouvait la justification dans la monarchie hébraïque, les Écritures et la raison. Nous avons vu les restrictions qu’on imposera ensuite à ce droit qu’auraient les peuples, à tout moment, de renverser leur gouvernant quand bon leur semble29. Mais cette « historisation » de la souveraineté, fondée, chez les républicains anglais, sur la considération que le pouvoir est par sa nature inscrit dans l’histoire, qu’il ne tire sa légitimité que de l’histoire, qu’il fait intimement corps avec elle, allait fatalement changer, bientôt, ce droit naturel de résistance en devoir historique d’insurrection.

Notes

1 L’abolition de la « sublime » institution des jurés rencontrant des obstacles insurmontables, Napoléon mit bientôt bon ordre dans la nouvelle procédure pénale avec l’institution, dès 1802, des juridictions d’exception pour les crimes politiques, suivies, dans la deuxième moitié du xixe siècle, des mesures de défense sociale contre les individus « dangereux ». Le principe du jugement en conscience trouvait là des limites infranchissables.

2 La définition du droit de résistance a donné beaucoup de fil à retordre aux théoriciens du droit public, depuis Duguit et Hauriou, au xixe siècle, jusqu’à nos jours.

3 Voir, à ce propos, l’ouvrage célèbre de H. David Thoreau, Civil Disobedience, 1849, écrit après qu’il eut passé une nuit en prison pour avoir symboliquement refusé de payer les impôts. De Thoreau se sont inspirés, entre autres, Gandhi et Luther King.

4 La littérature sur la « philosophie politique » et les sources de la Déclaration des droits est considérable. Mais l’histoire et l’analyse détaillée des différents projets présentés reste, selon nous, à faire.

5 B. Franklin avait été envoyé en France en 1776 pour conclure un pacte d’alliance entre la France et la Confédération, pacte signé en février 1778.

6 Pour les rapports entre Jefferson et Lafayette, cf. T. Jefferson, La Liberté et l’État, Paris, Seghers, 1970 ; The Papers of T. Jefferson, vol. 14 et 15, Princeton, 1958. Pour l’influence de la révolution américaine sur le Déclaration des droits française, cf. l’ouvrage classique de G. Jellinek, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 1895, trad. franç., Paris, 1902. Cf. aussi F. Benoît-Rohmer et P. Wachsmann, « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », Droits, 8, 1988, et P. Thierry, « De la Révolution américaine à la Révolution française », Critique, 481-482, juin-juillet 1987.

7 Nous donnons ce texte dans la traduction de A. Gourd, Les Chartes coloniales et les constitutions des États-Unis, Paris 1903. On pourra lire tous ces textes contitutionnels des colonies américaines in B. P. Poore, The Federal and State Constitutions, Colonial Charters and Other Organic Laws of the Unités States, 2 vol., Washington 1877. Voir aussi, dans l’immense littérature sur ce sujet, H. E. Weith, K. R. Bowling, C. B. Bickford ed., Creating the Bill of Rights, Baltimore, 1991.

8 L’Agreement de 1648 parle de non-résistance du peuple, « except in case where such Représentative shall evidently render up, or give, or take away the foundations of common rights, liberty, safety, contained in this agreement ». (Cf. S. R. Gardiner, The Constitutional Documents of Puritan Révolution, 1889, p. 281.)

9 L’ouvrage de J. Otis (né au Massachusetts en 1725) qui retrace l’histoire du principe de la souveraineté populaire, depuis Aristote et Cicéron jusqu’à Machiavel, Coke et Selden, Locke et Sidney, Pufendorf, Vattel et Blackstone, dans toute la tradition juridico-politique occidentale, et qui critique vigoureusement le droit de conquête, a été repris dans Some Political Writings, C. F. Mallett ed., The University of Missouri studies, 1929. Dans une lettre à Richard H. Lee, en 1825, Jefferson affirmera n’avoir jamais lu la brochure de J. Otis, et il ajoutera : « Je ne sais pas si mes idées sont le fruit de mes lectures ou de mes réflexions. Tout ce que je puis dire, c’est que je n’ai consulté ni livre ni brochure pour rédiger la Déclaration. »

10 T. Paine, Common Sense, texte et trad franç., Paris, Aubier, 1983, p. 147. On peut rappeler que le droit de résistance va disparaître de l’Acte de Fédération de 1781, de la Constitution fédérale de 1788 et des amendements à la constitution discutés au Congrès en 1789 et ratifiés en décembre 1791. Une motion présentée le 8 juin 1789 par James Madison – représentant de la Virginie, et qui sera le quatrième président des États-Unis – et ainsi formulée : « Le peuple a le droit indubitable, inaliénable et indéfectible de réformer ou de changer son gouvernement, toutes les fois que celui-ci fait obstacle ou s’avère impropre aux fins pour lesquelles il a été institué », ne sera pas retenue par le Congrès. Le premier amendement sera ainsi rédigé : « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l’établissement ou prohibe le libre exercice de la religion, ou porte atteinte à la liberté de parole ou de la presse, ou au droit qu’a le peuple de se réunir pacifiquement ou d’adresser des pétitions au gouvernement pour redressement des griefs. » Ce droit de pétition dérive du Bill of Rights de 1689.

11 C’est ce qu’on fera remarquer souvent au xixe siècle. En Italie, par exemple, les modérés pensaient qu’il était illégal de s’opposer et de se révolter contre l’Autriche, qui occupait une partie du pays en vertu du Congrès de Vienne. Selon les patriotes « monarchistes » du Risorgimento l’Autriche perdra cette légalité après 1848 et la répression qui s’était ensuivie ; d’où la justification qui sera donnée aux guerres d’indépendance comme légitime et nécessaire recours au droit de résistance. (L’ouvrage le plus significatif, à ce propos, est le Saggio comparative sulla rivoluzione francese del 1789 e la rivoluzione italiana del 1859 de l’écrivain national italien Alessandro Manzoni, écrit en 1872.)

12 Pour plus de détails sur les textes législatifs et les discussions qui vont aboutir à la constitution de 1793 voir, dans ce même recueil, l’article de Sophie Wahnich « Résistance à l’oppression et devoir d’insurrection pendant la Révolution française ».

13 L’article XXI du projet de Robespiere se terminait per ces mots : « Toute institution, qui ne suppose pas le peuple bon, et le magistrat corruptible, est vicieuse. »

14 La littérature sur le droit de résistance est immense. On peut se rapporter à la bibliographie publiée par A. Kaufmann et L. F. Backmann, Wiederstandrecht, 1972.

15 Sur les racines « germaniques » de la résistance, cf. l’ouvrage de Jellineck, cité, et F. Kern, Kinship and Law in the Middle Ages, Oxford, 1956. Il est vrai que l’autorité impériale à Rome n’était considérée que comme « Viagère », que l’actorum rescissio du nouvel empereur pouvait remettre en cause les décisions du l’empereur défunt, que la majestas était conférée par le Sénat, et que « la volonté du peuple, comme l’écrivait T. Mommsen, élève le prince quand et comme elle veut et elle le renverse quand et comme elle veut » (Le Droit public romain, t. V, Paris 1884) ; il n’en reste pas moins que c’était là un principe bien théorique, et que la lex regia, si elle reconnaît le crime capital de lèse-majesté, ne reconnaît de fait rien qui autorise la désobéissance ou l’insubordination à l’empereur.

16 Aristote condamne la tyrannie, mais ne justifie pas le tyrannicide. Xénophon, dans le traité Hiéron, rappelle les honneurs décernés aux meurtriers des tyrans. Plus explicitement, Cicéron, dans le De officiis, ouvrage très lu au Moyen Âge, fait allusion à la possibilité de tuer les tyrans (II, 7, 23 ; II, 4,19 et III, 6, 32). Saint Augustin s’en tient à la théorie paulinienne de l’omnis potestas a Deo et déclare : « Per me reges régnant et tyranni per me tenent terram » (Proverbes, VII, 15). Au fond les Pères de l’Église, s’ils condamnent comme Grégoire le Grand et Isidore de Séville les tyrans, ne s’écartent pas de l’avis de Tertullien : il vaut mieux des martyrs que des meurtriers, car « magis licet occidi quam occidere ». Toute une étude reste à faire sur la question du tyrannicide dans la littérature antique et dans la patristique.

17 Jean Petit, dans ses Justifications, fondées sur l’argument (captieux) que le duc d’Orléans avait commis un crime de lèse-majesté en attentant à la vie du roi son frère, et que donc il était licite au duc de Bourgogne de le tuer, s’est appuyé sur une foule de témoignages favorables au tyrannicide depuis l’Antiquité jusqu’à Boccace. Ses thèses ont été réfutées par Gerson et condamnées au Concile de Constance. Mais cette affaire, au moment où la France est au bord de la guerre civile dans la lutte entre les Bourguignons et les Armagnacs, a suscité d’interminables discussions de 1413 à 1418 (cf. A. Coville, Jean Petit. La Question du tyrannicide au commencement du xve siècle, Paris, 1913, Slatkin Reprints, 1974).

18 Surtout dans les Vindiciae contra tyrannos (1579), ouvrage attribué à Hubert Languet avec la collaboration de Duplessis Mornay.

19 R. Bellarmino, Controversiarum de membris Ecclesiae libri tres, L. III, chap. VI, « De laicis », Paris 1870.

20 Voir par exemple, dans toute cette littérature très étudiée, l’ouvrage de G. Buchanan, De iure regni apud Scotos, 1579.

21 Nous ne pouvons pas entrer ici dans les détails de ces controverses, dont le droit de résistance a été la cible et l’enjeu. Nous y reviendrons ailleurs. Le droit de résistance, de Althusius jusqu’aux Pères fondateurs de la constitution américaine, est au centre de la théorie politique européenne ; il en constitue le soubassement, et en définit, qu’il soit ou qu’il ne soit pas explicitement formulé, les tenants et les aboutissants.

22 Cf. « De l’obéissance passive » (1748), in Discours politiques, trad. franç., Paris, 1993, passim. Voir aussi « Du contrat originel », in Moral, Political and Literary Essays, trad. franç., Toulouse, 1981.

23 Tractatus theologico-politicus, passim.

24 Contre ces dangers on a mis en place, en revanche, depuis la moitié du xixe siècle, tout l’arsenal des mesures pénales et médico-légales de défense sociale. La défense sociale contre les individus et les groupes dangereux a ainsi remplacé, comme autoprotection de la société contre ses ennemis, l’ancienne doctrine du droit et du devoir de résistance.

25 Lord Bacon a écrit tout un libelle pour apprendre aux gouvernants les techniques de répression des révoltes. Il faudrait analyser comment ce thème se conjugue, dans la littérature politique du xviie siècle surtout, avec celui du droit de résistance.

26 Il est vrai que la conscience, libérée de la tutelle étatique, va passer bientôt, avec la confession obligatoire et la direction spirituelle, sous la juridiction de ce qu’on appelle, dès le début du xviie siècle, la « théologie morale ».

27 « La face de la terre – dit Hume – est un perpétuel changement, soit que des petits royaumes s’augmentent jusqu’à former de grands empires, soit que des grands empires se dissolvent en des petits royaumes, par l’implantation de colonies ou la migration de tribus. Dans tous ces événements on ne découvre que force et violence. Où est donc l’accord mutuel, ou l’association volontaire dont on parle tellement ? » (Moral, Political and Literary Essays, op. cit., p. 7).

28 J. Milton, The Tenure of Kings and Magistrales, trad. franç., in J. Milton, Écrits politiques, Paris, 1993, p. 137.

29 On peut rappeler que cette « historisation » du pouvoir donnera naissance, un siècle plus tard, au roman « gothique » d’abord, au roman « historique » ensuite ; le premier cherchera de raconter l’histoire des usurpations de la noblesse féodale, le second l’histoire de la guerre des races et l’illégitimité des rois issus de la conquête.

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