Mit Worten lässt sich trefflich streiten, mit Worten ein System bereiten...
J. W. Goethe

Le discours juridique est une parole
créatrice, qui fait exister ce qu’elle
énonce. Elle est la limite vers laquelle
prétendent tous les énoncés
performatifs/.../ On ne devrait jamais
oublier que la langue/.../est sans doute le
support par excellence du rêve de
pouvoir absolu.
P. Bourdieu

1Le Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (CMBC) rédigé par Franz Xaver Aloysius Wiguläus Freiherr von Kreittmayr (1745-1790), vice-chancelier du Prince Electeur Maximilien III Joseph de Bavière (1745-1777), est considéré comme le premier code « rationaliste » allemand1. Promulgué en 1756, il restera en vigueur dans le Royaume de Bavière2 jusqu’à l’introduction, le 1er janvier 1900, d’un code civil commun (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) dans l’ensemble du Reich allemand.

2Bien que la source du code soit le droit commun3 et que les latinismes n’aient pas disparu complètement, le CMBC a le mérite d’être la première codification en langue allemande. Selon l’esprit de l’Aufklärung, le souverain absolu, fort de sa légitimation en tant que législateur responsable du bien-être de ses sujets4 et de sa tâche de régulateur de la vie sociale, vise, à travers la langue populaire, à garantir la meilleure compréhensibilité possible, une juridiction transparente et, pour les sujets-citoyens, une sécurité en matière de droit5 .

3Partant du principe de l’égalité des sexes (« il n’y a pas de priorité d’un sexe sur l’autre/.../ », CMBC 1,3,2) le Code affiche pourtant d’emblée la partition sexuée des êtres et, par là, celle des personnes juridiques, ainsi que la division sociale sexuelle : « Selon l’état naturel dans lequel les êtres humains se trouvent par nature et sans aucune intervention, ceux-ci sont de sexe masculin ou féminin » (ibid.).

4Nous nous proposons d’analyser comment, à travers leur mise en scène par le discours du code, l’homme et la femme sont institués ou non en tant que sujets de droit – et comment, à travers l’instrument qu’est la langue « en raison de la capacité génératrice que lui confère son pouvoir de produire à l’existence en produisant la représentation collectivement reconnue »6 le législateur, en les nommant, assigne aux personnes une identité juridique et une essence sociale.

5Le CMBC définit les personnes de deux points de vue distincts : selon leur « état naturel » (statu naturalisé) d’une part, et selon « l’ordre établi par les hommes » (statu civitatis/familiae/libertatis, etc.) de l’autre. La personne y apparaît donc sous divers aspects.

6Tota mulier in utero

Etat naturel et ordre établi

1. La femme-matrice

7Au niveau de l’état naturel, la description détaillée de la genèse des êtres, actants virtuels du discours juridique, fait apparaître en premier lieu non une personne mais la « matrice » (Mutterleib, CMBC 1,3,2) qui devient ensuite, dans le discours, la « mère ».

8Cette première présentation de la femme dans le texte du CMBC, présentation indirecte apparaissant avant même que l’homme ne soit nommé, se manifeste par une synecdoque7. La femme est présentée tout d’abord comme un réceptacle où s’accomplit la gestation, de préférence dans les meilleures conditions (légales et sanitaires) et délais, c’est-à-dire « en temps dû » par rapport à la mort du mari ou au dernier rapport sexuel avec lui. Bien que la femme ne soit pas construite, au niveau du discours juridique, comme un personnage effectif, concret, mais plutôt comme un symbole mythique privé d’individualité, elle apparaît comme primordiale en tant que productrice de personnes juridiques8. Elle est définie en fonction du « fruit de ses entrailles » (Leibs-Frucht), elle est le lieu où celui-ci mûrit.

9L’homme en tant que personne est absent de ce paragraphe, ce que souligne encore la formule qui le met littéralement hors d’action. En effet, il n’apparaît, à cet endroit du code, que mort ou non agissant : « /.../ du jour où son mari meurt ou n’a plus de rapports avec elle. »

10C’est en tant qu’instrument nécessaire à la génération que la matrice – et non la femme en tant que personne sociale – devient un véritable objet de droit. Elle et surtout le germe de vie en elle, profitent d’une protection priviligiée : le droit de châtiment corporel normalement accordé à l’homme sur la femme est limité pendant la période de grossesse.

11Mais la femme-utérus n’est pas uniquement un objet de précaution et de protections particulières. Elle est, dans le domaine du droit, surtout un objet de suspicion et de surveillance méfiante9. Ce n’est qu’au niveau de l’« état naturel » – présenté comme état premier, originaire et immuable- qu’elle trouve sa juste place et joue même un rôle dominant à l’intérieur du discours.

12En assignant à la femme tout d’abord des propriétés de « nature naturelle », en la « naturalisant » pour ainsi dire, le code limite définitivement sa nature et son rôle sociaux. Il consacre la différence juridique et sociale entre les sexes et constitue « en distinction légitime, en institution, une simple différence de fait ». Le fait de créer de cette façon une identité a un double effet dans la mesure ou « signifier à quelqu’un ce qu’il est, c’est lui signifier qu’il a à se conduire en conséquence »10. Ainsi le code trace-t-il la norme, le but et les limites de l’être féminin.

13En effet, en présentant la femme au moyen de la pars pro toto qu’est son ventre, on la réduit à sa fonction de génitrice ; en affirmant, sur le ton de l’évidence, que cette fonction est son essence même, on « l’amène à devenir durablement ce qu’elle a à être »11.

14Le CMBC qui, dans la catégorie du status naturalis laquelle y figure en premier lieu, met en avant la femme/mère emploie de toute évidence une stratégie linguistique du pouvoir qui ne manque pas d’efficacité. Réduite d’emblée, au moyen d’une formule irréversible d’autorité, à une fonction purement biologique – ceci, en plus, non en tant qu’actante mais en tant qu’objet ayant à subir cette fonction – le rôle subordonné de la femme dans le champ social et institutionnel est une fois pour toutes programmé.

2. Le père de famille

15Dans une telle logique, il n’est pas étonnant qu’au niveau de l’ordre établi par les hommes (Stand menschlicher Anordnung, I, 3,3)12, ce soit la femme en tant que telle qui soit linguistiquement absente à son tour. En effet, dans l’ordre du status familiae les personnes qui surgissent sont le « père de famille » et, de façon plus vague et non individualisée, les époux (Eheleut), les parents, les enfants, les serviteurs (Dienstboten), etc.

16Ce n’est que dans le Chapitre 4 traitant en détail de l’état familial que la femme est nommée : aux côtés du pater familias, elle endosse son rôle de « mère de famille ».

17Cependant, le procédé linguistique par lequel elle y est introduite est caractéristique. En premier lieu, le législateur ne lui accorde pas une fonction, mais une dénomination. Si le §1 met réellement en scène la personne du « père de famille » autour et sous l’égide duquel la société familiale s’organise, le §2 traite des problèmes de désignation :

« Celui qui préside à la famille est appelé le père de famille ou lorsqu’il s’agit d’une personne féminine, la mère de famille ».

18La présence du « père » (sujet grammatical) est conçue, a priori, comme la règle, celle de la mère comme cas exceptionnel. Ainsi la mère de famille n’existe-t-elle que de façon temporelle ou conditionnelle13. Malgré la structure syntaxique apparamment parallèle du paragraphe cité ci-dessus, il n’y a pas de parallélisme sémantique, mais une hiérarchie.

19Il en va de même de la fonction qui est attribuée dans le texte à ces personnes :

« Il incombe de commander/.../aussi bien à l’un qu’à l’autre, mais de préférence à l’Homme/.../ »14.

20Il est évident que le sujet par excellence qui jouit de la préférence avouée du législateur, le vrai actant, c’est l’homme. Son large champ de fonction est défini par la suite dans les paragraphes 3, 4, 7 et dans l’ensemble du Chapitre 5 traitant de la Puissance paternelle. Dans le pire des cas, le père peut être assisté ou remplacé par sa femme qui, dans ce cas, prend le nom de « mère de famille ».

21Nous trouvons des figures linguistiques et des formules dichotomiques semblables lorsqu’il s’agit de la parenté ou des biens matrimoniaux : en tant qu’actant principal du discours, le père et sa lignée sont nommés en tête. L’homme est ainsi l’actant syntaxiquement favorisé par le scripteur, il domine le discours comme il domine, à l’intérieur du discours, les objets syntaxiques15. Sa sphère d’activité, sa qualification sont très larges : il est investi d’une puissance (paternelle et maritale) et de multiples fonctions.

22Vis-à-vis de l’homme/père, la femme/mère n’est nommée qu’en second lieu ; elle n’est qu’un sujet de substitution. Elle n’est présente qu’à travers quelques termes qui lui donnent une existence plus mythique que réelle. Si pour l’homme la nomination est un acte d’institution, pour la femme, il s’agit, en fait, d’un acte de destitution.16

Faire le monde en le nommant
P. Bourdieu

Domaine masculin – domaine féminin : un problème de désignation

23Une caractéristique fondamentale du discours du CMBC paraît – nous l’avons vu- être le souci d’une appellation juste et précise des concepts et d’une distinction linguistique entre monde masculin et monde féminin lorsque cette opposition est considérée comme pertinente. Le discours tient à éviter les confusions possibles entre les deux domaines par l’emploi de désignations spécifiques. Les domaines susceptibles d’être confondus sont notamment la parenté, les biens et les rôles au sein de la maisonnée et de la famille.

1. La parenté : droit versus nature

24Bien que la mère-matrice soit indéniablement le moyen de reproduction des êtres humains, la parenté est définie d’abord comme « l’ensemble des descendants d’un père commun » (I, 4,5). Cette affirmation une fois posée, la descendance est désignée par deux termes différents selon le sexe du geniteur : « Si cette descendance ne se fait qu’à travers des personnes masculines, elle s’appelle agnatio, si elle se fait par des personnes féminines, elle est appelée, au sens strict, cognatio ». (Ibid.)

25Une telle formulation vise de toute évidence à voiler la réalité, dans la mesure où l’on affirme que la filiation peut se faire uniquement à travers les hommes et que normalement la mère n’intervient pas dans la genèse de la lignée. Sur le plan civil et juridique, la maternité devient ainsi inexistante. Elle n’est par ailleurs pas une notion de droit17. Bien au contraire, le droit a pour fonction de déposséder les mères des produits de leurs corps pour donner leur progéniture en nue-propriété aux hommes. Juridiquement, la possession des enfants, « production » des femmes, relève des hommes en dernier ressort18. Si l’agnation est définie comme la « parenté légitime » (Larousse) et civile, la cognation, consanguinité biologique, est présentée comme un cas exceptionnel pour lequel le législateur prévoit tout au plus une dénomination. Au niveau du droit et de la légitimité sociale, la patrilinéarité constitue ainsi la norme. En ligne descendante, le statut civil ainsi que les droits et les obligations qui en découlent se transmettent donc, en règle générale, de père en fils.

26En ce qui concerne la ligne ascendante, nous voyons, au niveau du discours et du droit, une même préférence pour les ascendants du côté paternel. Ceux-ci entrent en scène lors d’une déficience du père. Ainsi la responsabilité des personnes pour l’entretien ou la tutelle des enfants est-elle subtilement hiérarchisée par le langage : elle incombe « d’abord/en premier lieu » (zuförderst) et « de préférence » (vorzüglich) au père placé au sommet de cette hiérarchie familiale. En cas d’insuffisance de sa part, elle passe « ensuite » (dann, sodann) à la mère, « puis » (hernach), « en premier lieu » aux grands-parents paternels et « enfin » (endlich) aux grands-parents maternels. Par le langage même, la « puissance », les droits et les tâches sont distribués et hiérarchisés. Mais si la mère occupe le second rang, ceci ne vaut en fait que pour sa tâche d’entretien des enfants. Pour le droit de tutelle, elle est toujours « secondée » par deux « assistants » (Beyständer) (1,7,6).

2. Puissance paternelle, puissance maritale : le pouvoir au masculin

27Comme, dans un système patrilinéaire, la maternité est un fait juridique ambigu voire inexistant, la « puissance » ne peut être que paternelle (et non parentale comme c’est le cas aujourd’hui). Cette puissance paternelle fait l’objet de l’ensemble d’un des plus longs chapitres du code, du Chapitre 5 intitulé « Von vatterlicher Gewalt (Patria Potestate)», qui se compose de douze paragraphes très complexes.

28D’emblée, ce pouvoir est posé comme exclusivement masculin :

« La puissance paternelle est une domination que le père doit exercer sur ses enfants/.../. Elle n’appartient qu’au seul père et non pas à la mère ni à d’autres. »19

29Cette quadruple formulation ne laisse aucun doute : il s’agit d’un domaine dont la mère est excluse expresses verbis. La redondance du style (répétitions, reprises) combinée à des formules d’exclusion (triple négation du côté des personnes non autorisées à exercer ce pouvoir) et de hiérarchisation (impératif, possessif, superlatif) montre que le rédacteur tient à une univocité sans pareil. Seul le père, biologique ou adoptif, est le sujet de ce chapitre ; il est doué d’un pouvoir absolu qu’il est censé exercer directement sur ses enfants (légitimes, naturels ou adoptifs) et indirectement sur son épouse. Entre le père et les autres membres de la famille est instaurée, de droit, une relation dominants/dominés explicite jusqu’au niveau du langage. Le législateur autorise et oblige ainsi les hommes à s’approprier une fois pour toutes leurs enfants, les enfants de leurs enfants, les enfants de ceux-ci et ainsi de suite, tout en écartant la mère de toutes décisions les concernant.

30Une relation semblable de domination est mise en place, dans le Chapitre 6 « De l’état matrimonial » (Von dem Ehestand, Matrimonio, 1,6,12) entre le mari et son épouse. Elle est appelée « potestas maritalis », terme latin non traduit dans le code. Cette puissance maritale remplace la « curatelle » paternelle sous laquelle se trouve la jeune femme mineure, et assure le relais direct entre la domination du père et celle ou mari. A l’intérieur du §12 qui fixe les “devoirs et droits” (Pflichten und Rechte) des époux, le code institue clairement l’époux comme « chef de famille » (Haupt der Familie). L’épouse est non seulement « subordonnée et soumise » (nicht nur in Domesticis subordiniert und untergeben)20 de jure, mais également obligée à rendre des services personnels et ménagers sous peine d’y être contrainte par des “châtiments corporels modérés”.21. En attribuant à l’homme le « devoir » d’exiger des services de son épouse, le législateur masque linguistiquement le fait d’une assymétrie évidente entre les droits et devoirs masculins et féminins, au détriment de l’épouse.

31Même le droit de la femme d’exiger, après la mort du conjoint, son entretien financier auprès des héritiers de son mari, est restreint par la formule : « au cas où elle est incapable de se nourrir elle-même ». Pour l’épouse, la balance penche donc effectivement du côté des devoirs, tandis que les droits réels se situent du côté masculin.

32Linguistiquement, ni la « puissance paternelle », ni la « puissance maritale » n’ont ipso facto de correspondant au féminin.

3. Les biens

33Si au niveau de la parenté et de la puissance paternelle et maritale le discours abonde du côté masculin, la situation est inversée en ce qui concerne les biens matrimoniaux. Le code bavarois révèle ainsi le souci du législateur de marquer, de façon linguistique claire les différents composants de la masse des biens véhiculés lors d’un mariage ainsi qu’une hiérarchisation des personnes qui sont impliquées dans ce négoce et apparaissent à travers ces biens.

34L’époux se situe au sommet de cette hiérarchie : c’est lui qui reçoit en premier, qui peut donner s’il le désire, qui administre et qui jouit des biens. Il mène le cortège des autres : père, grand-père et arrière-grand-père de la femme (qui négocient et donnent : rôle actif) d’un côté ; la femme et ses enfants (qui peuvent recevoir : rôle passsif) de l’autre. Le transfert des biens est donc un négoce entre hommes, mais qui s’opère autour du support qu’est la femme.

35La « pièce essentielle » des biens matrimoniaux est la dot (Dos, CMBC, I, 6,13). Même si elle n’est pas, comme dit Kreittmayr, « une pièce essentielle » du mariage même22, le futur mari peut, dans les classes posssédantes, compter sur cette contribution financière (oneribus matrimonii) de la part de sa belle famille, voire l’exiger, et cela en dépit du mythe du mari/père nourricier ancré dans la mentalité bourgeoise.

36La dot, par définition (biens dotaux = domaine masculin vs biens paraphemaux = domaine féminin), est liée à la fille à marier. Elle est un (at) tribut féminin obligatoire. Cependant, selon la façon de dire du législateur, la situation est présentée comme si l’enjeu de ce commerce matrimonial était la dot et non la femme. En présentant la réalité d’une telle manière, le code réduit à nouveau la femme au rang d’objet, d’un moyen à travers lequel se transmet cette fois-ci non la vie, mais un bien. Ce qui veut dire que, pour le futur mari, il n’y a pas de dot sans femme, ou que « prendre femme », c’est recevoir la dot en prime.

37Pour contrebalancer, au niveau du discours, le poids de ce bien matrimonial par excellence qu’est la dot, le code introduit ensuite plusieurs termes désignant des biens destinés exclusivement aux femmes.

38A la dot elle-même correspond en contre-partie la « contrados » (Wiederlag ou Gegenvermächtniss, CMBC 1,6,14). Au mieux, il y a équation (dos=contrados), mais cette égalité n’est pas obligatoire au niveau de la valeur réelle. Si la dot peut bien exister toute seule, la contrados n’existe pas sans « dos » préalable.

39Du côté de l’épouse figure également le « douaire » (dotalitum vel vidualitum, Wittibsitz, Leibgeding, CMBC I, 6,15 : on remarque la multiplicité des termes !), défini comme une « portion » de l’ensemble des biens de l’homme laquelle garantit la survie matérielle de la veuve. Sur le plan réel, contrados et douaire ne sont cependant pas cumulables. Nous revenons donc, dans le meilleur des cas, à un équilibre de fait : dos > contrados ou douaire.

40Un troisième terme figure encore dans le domaine féminin : il s’agit de la « Morgengabe » (offrande du matin, CMBC 1,6,16), don légué par l’époux à son épouse vierge au lendemain de la nuit nuptiale, « en récompense de sa virginité »23. Comme ce don n’a pas d’équivalent du côté masculin, le législateur en limite la valeur : elle ne peut « jamais dépasser le tiers de ce que rapporte la dot »24.

41Si, sur le plan linguistique, la terminologie abonde ici du côté féminin, l’équilibre se fait sur le plan quantitatif. La stratégie du législateur est habile : on masque de fait, à nouveau, une réalité défavorable aux femmes derrière un discours qui, par la quantité des termes pour elles, semble, à première vue, les privilégier. Ainsi le discours compense-t-il un désavantage réel.

42Ces quelques exemples25 montrent que « le droit le plus rigoureusement rationalisé n’est jamais qu’un acte de magie sociale qui réussit », comme le remarque Pierre Bourdieu26.

43Cette analyse est partie de l’affirmation, dans le texte du code, du principe initial de l’égalité des sexes, mais la phrase citée au début se termine en fait par une appendice : « Il n’y a pas de priorité d’un sexe sur l’autre excepté dans des cas expressément mentionnés » (exceptis casihus exprès sis).27

44Or les clauses restrictives, les figures stylistiques : principe – négation du principe, sont des figures typiques du discours juridique à travers lesquelles les dominants, le législateur, locuteur légitime, et son mandataire (l’homme, le mari, le père) construisent leur pouvoir sur les dominés (femmes, mineurs, serfs, interdits). La femme étant « par nature » soumise à l’homme, il est logique qu’elle trouve, à l’intérieur du discours, sa place dans les subordonnées (conditionnelles, circonstancielles) et les négations. Ainsi peut-on constater que, en ce qui concerne le droit des femmes, les exceptions sont, en fait, la règle.