1Depuis le 1^er janvier 2017, les couples français qui s’entendent sur les conséquences de leur rupture peuvent divorcer sans entamer une procédure au tribunal et sans avoir affaire à un.e juge1. D’autres pays européens ont déjudiciarisé certains divorces plus tôt que la France : depuis plusieurs années, le Danemark, l’Estonie, la Lituanie, la Norvège, le Portugal, la Russie et l’Ukraine confient à une autorité administrative, et non aux tribunaux, le soin de prononcer les divorces non contentieux (Sénat 2010, p. 10). Au Québec, il n’est pas possible de divorcer sans juge, mais les alternatives aux audiences sont plus anciennes et plus nombreuses qu’en France. L’allègement des procédures judiciaires à l’issue des séparations conjugales est présent dans l’ensemble des pays occidentaux, mais il prend des formes éminemment variables d’une juridiction à l’autre. Comment expliquer ces transformations différenciées de la régulation des séparations conjugales ? Quelles sont leurs conséquences sur les populations ?

2Des deux côtés de l’Atlantique, ces réformes témoignent de la conception libérale des relations entre État et individus que nous avons évoquée en introduction : la capacité à mettre fin à une relation sans dépendre de la décision d’un tiers est devenue une composante importante des droits conjugaux. En France tout particulièrement, cette inspiration est partiellement contrecarrée par un registre interventionniste, faisant valoir que les droits des femmes et la protection des enfants requièrent la judiciarisation. En sens inverse, cette conception libérale est renforcée par une préoccupation toute gestionnaire : celle de réduire le nombre de dossiers judiciarisés pour désengorger les tribunaux.

3Ces évolutions transforment les attributions respectives des pôles public et privé d’encadrement des séparations : les tribunaux sont historiquement une composante majeure du pôle public, dont la centralité est remise en cause. L’État peut trouver son compte, financier et idéologique, à l’externalisation de compétences juridictionnelles vers le pôle privé des professionnel.les du divorce (avocat.es, médiateurs et médiatrices, etc.).

4Ces transformations ne sont pas neutres socialement : l’allègement et la diversification des procédures ne touchent pas toutes les personnes séparées de la même manière, et l’attention que leur confèrent les professionnel.les à l’intérieur comme à l’extérieur des tribunaux est inégale. Encore davantage au Québec qu’en France, la reconnaissance du droit au divorce se traduit par des inégalités de classe, et dans une moindre mesure de genre. Maintenant que tout un chacun a non seulement le droit de séparer, mais aussi de choisir comment il ou elle le fera, l’appropriation différentielle des procédures et le recours variable aux professionnel.les constituent la première forme d’inégalité entre personnes séparées. Souvent consentis, régulièrement légitimés par les « besoins » particuliers des familles, ces processus d’orientation entre procédures sont marqués par l’allocation inégalitaire des ressources au sein de la population.

La même justice pour tou.tes ou à chacun.e selon ses besoins ?

5La France et le Québec présentent plusieurs similarités, tant en matière de pratiques conjugales (avec un indice conjoncturel de divortialité proche de 50 %2) que de procédures judiciaires. Les deux droits de la famille distinguent les couples mariés et les couples non mariés – pour ces derniers, la justice familiale n’a à connaître que des questions relatives aux enfants ; pour les premiers, elle se préoccupe aussi des rapports financiers entre les anciens partenaires, à travers notamment le partage du patrimoine. Les codes civils font d’ailleurs perdurer la distinction entre le divorce pour faute et les procédures, de loin les plus fréquentes, dans lesquelles les causes de la rupture n’ont pas à être connues. Enfin, des tribunaux généralistes (tribunaux de grande instance ici, Cour supérieure là-bas) y sont compétents en matière familiale ; les juges y siègent seul.es et à huis clos.

6Ces points communs expliquent que la justice familiale soit une justice de masse, au sens où elle traite d’un grand nombre d’affaires : près de 30 000 nouveaux dossiers québécois en 2011 [volumétrie], pas loin de 400 000 en France en 20163. Cette masse est toutefois beaucoup plus importante ici (6 nouveaux dossiers pour mille habitant.es) que là-bas (3,5 ‰). Cette différence s’explique par le développement précoce d’alternatives à la judiciarisation, dans le contexte québécois. En réalité, France et Québec ont des manières bien différentes d’alléger les procédures judiciaires.

Deux manières d’alléger les procédures judiciaires

7Au Québec, la tendance est clairement à la diminution du nombre de dossiers et d’audiences en matière familiale. Les premiers ont diminué de plus de 30 % depuis 1995, tandis que les procès en divorce, occasionnant les audiences les plus longues, ont chuté de 72 % entre 1981 et 2011 [volumétrie] – un recul bien supérieur à celui du nombre de divorces (32 %4). En France, à l’inverse, le nombre de nouvelles affaires a augmenté de plus de 20 % entre 2004 et 2016. Similaires des deux côtés de l’Atlantique, les dynamiques démographiques ne peuvent expliquer ces différences. C’est aux caractéristiques institutionnelles, fixant qui doit aller en justice, pour quels sujets et de quelles manières, qu’il faut imputer la place croissante des affaires familiales en France et son relatif déclin au Québec.

8En France, il existe quatre procédures de divorce5 et deux procédures hors divorce6. Pour les divorces, les deux conjoint.es sont entendu.es séparément puis ensemble avec leurs éventuel.les avocat.es. Dans les procédures hors divorce, tout le monde est reçu en même temps par le ou la juge. Ainsi, jusqu’en 2017, les personnes qui demandent à la Justice d’intervenir dans leurs ruptures partagent une même expérience, celle d’être entendues une seule fois au tribunal7. Mais cette audience dure peu de temps : 18 minutes en moyenne, avec une amplitude de 3 minutes à 1 heure 20 selon nos observations (Le Collectif Onze 2013, p. 15).

9Au Québec, il existe trois motifs d’échec du mariage, permettant d’obtenir le divorce8, et les parents, non ou plus mariés, peuvent saisir la justice pour déterminer la prise en charge de leurs enfants. Contrairement à la France, le motif du divorce est déconnecté de la procédure. Cette dernière dépend avant tout de la capacité des ex-conjoint.es à se mettre d’accord. Si une entente peut être trouvée, il n’y aura pas de passage devant un.e juge. C’est seulement dans le cas contraire que le ou la juge les entend. En conséquence, beaucoup d’ex-conjoint.es québécois.es ne passent jamais en Cour. En revanche, une minorité, en désaccord persistant, est entendue par un.e juge pendant plusieurs heures voire plusieurs jours. Cette longueur s’explique par la procédure accusatoire : celle-ci confère une place centrale aux avocat.es qui interrogent et contre-interrogent les ex-conjoint.es ainsi que leurs éventuel.les témoins. Enfin, certain.es justiciables rencontrent les juges à l’occasion de brèves audiences, où seul.es leurs avocat.es prennent la parole. Ces audiences interviennent en début de procédure, pour prendre des mesures provisoires et préparer la conclusion d’un accord.

10Contrairement à la France, où chaque juge a son propre agenda (nommé rôle) et entend durant une demi-journée les affaires diverses qui y ont été programmées, deux types différents d’audiences sont prévus au Québec : le « rôle pratique » et les « auditions sur le fond », aussi appelées procès. Le rôle pratique - celui à partir duquel nous avons établi la base [rôles] - réunit les procédures urgentes (« mesures de sauvegarde ») ou provisoires (« mesures provisoires ou intérimaires »), dont le point commun est d’avoir une durée de validité limitée (de 30 jours à quelques mois, selon le temps nécessaire au passage à une étape ultérieure de la procédure). Dans ces dossiers, tantôt les parties sont d’accord mais doivent faire valider par la ou le juge une disposition dérogatoire au droit commun ; tantôt elles sont en désaccord et les avocat.es seront amené.es à plaider et les justiciables à témoigner. Les auditions sur le fond ne concernent que les personnes qui n’ont pas réussi à se mettre d’accord sur les conséquences de leur divorce ou de leur séparation. Elles font l’objet d’un agenda distinct et mobilisent un.e autre juge.

11La restitution de deux observations donne une idée plus concrète des variations entre les modes français et québécois de judiciarisation. Dans l’audience française, les affaires s’enchaînent rapidement et les échanges sont limités, du fait même de cette contrainte temporelle.

Âgée de 35 à 40 ans, Mathilde Tabarès est juge aux affaires familiales depuis 18 mois après avoir été substitut du procureur, juge d’application des peines et juge des enfants. Lors de cette matinée, elle doit entendre quinze affaires de divorce : les six premières sont des consentements mutuels ; les neuf suivantes des audiences de conciliation9. Durant la première audience, l’avocate du couple ne prend même pas la parole, si ce n’est pour saluer la juge en partant. Durant la seconde, cette dernière loue la « bonne entente » des parties auprès de la femme, et explique à l’homme : « C’est une procédure simplifiée et aussi rapide : on ne se voit qu’une seule fois. » La troisième audience de consentement mutuel est la plus difficile et la plus longue (12 minutes) : la femme, âgée de 52 ans et bénéficiaire de l’aide juridictionnelle10, se met à pleurer. Quelques minutes plus tard, avec son mari et leur avocate, elle exprime ses doutes sur la convention, mais elle accepte tout de même son homologation. L’audience suivante est deux fois plus brève : « C’est pour les impôts », précise d’emblée la femme, à l’instar des ex-conjoint.es du dernier dossier. Le dossier suivant est qualifié de « simple » par la juge : « Vous n’avez pas d’enfant. Vous avez déjà un logement séparé. [...] Il n’y a pas grand-chose. Chacun a récupéré ses affaires. Pas de dette. Vous n’êtes pas imposables sur le revenu. »

Puis la juge commence les audiences de conciliation. La première est extrêmement brève (4 minutes), car la femme ne s’est pas présentée. La conciliation ne dure guère plus quand, un peu plus tard, un homme, marié quarante ans plus tôt en Europe de l’Est, se présente sans avocat.e : en l’absence de plaidoirie, la discussion se termine vite. Les autres conciliations, dans lesquelles les deux conjoint.es et leurs avocat.es sont présent.es, durent entre vingt et quarante minutes. La plus longue concerne un couple de vendeurs à l’aube de la quarantaine, dont l’unique fils fréquente une école élémentaire privée. Tous deux sont d’accord pour divorcer, et pour que l’enfant ait sa résidence principale chez sa mère. Mais la prise en charge de ses frais de scolarité, ainsi que des prêts à la consommation, suscite plusieurs désaccords. Mathilde Tabarès termine son audience à 12h05, respectant précisément les trois heures imparties11.

12Dans cette audience québécoise, la durée de chaque dossier est beaucoup plus variable et les échanges accordent une place plus centrale aux avocat.es.

À 9h15, Louise Lavoie, âgée de 51 ans, ancienne avocate en droit civil et juge à la Cour supérieure depuis six ans, entre dans la salle d’audience du « rôle pratique », où se trouve une vingtaine d’avocat.es, mais aucun.e justiciable. En une dizaine de minutes, juge et avocat.es établissent que six demandes de sauvegarde non contestées seront entendues en premier. Celles-ci sont traitées en 40 minutes : quatre pensions alimentaires dérogeant au barème, une demande de prolongation d’une ordonnance de sauvegarde déjà rendue, une demande de permission de signifier les procédures par courriel. La juge sort une dizaine de minutes, avant d’entamer l’examen d’une demi-douzaine d’ordonnances intérimaires : chacune prend entre 6 et 30 minutes. Seul.es deux justiciables sont présent.es : une femme représentée par avocat, qui ne prend pas la parole, et un homme qui se représente seul. Il est toujours question de date d’audition à fixer, de prolongation de la durée d’ordonnances déjà rendues et d’ententes que la juge dicte immédiatement à la greffière pour homologation.

Après 15 minutes de pause pour le lunch, la juge entend les deux affaires contestées. La première porte sur un enfant de 8 ans souffrant de bipolarité et d’un trouble déficitaire de l’attention avec hyperactivité. Un employé de 39 ans et une ancienne assistante maternelle de 37 ans se disputent sur son mode de garde ainsi que sur les frais liés à ses troubles. Chaque parent est interrogé par son avocate puis contre-interrogé par celle de la partie adverse. Ne pouvant se déplacer, sa baby-sitter est entendue par téléphone. La juge devant entendre une autre affaire à 14h30, les avocates n’ont pas le temps de faire leurs plaidoiries ; elles conviennent de les prononcer le lendemain.

L’affaire suivante implique un militaire de 31 ans et une coiffeuse de 26 ans qui s’opposent sur la garde de leurs deux enfants en bas âge. Les horaires de travail et le choix de la garderie font problème, d’autant que la femme allègue de violences commises par l’homme sur les enfants – ce que lui-même réfute. L’audience se termine à 16h40, après que chaque avocate a plaidé pendant 5 minutes12.

13Ces observations correspondent à deux manières d’alléger les procédures judiciaires. En France jusqu’en 2017, la judiciarisation a persisté sous la forme simplifiée d’une audience unique, brève et relativement standardisée : la juge Tabarès pose à peu près les mêmes questions à chaque justiciable. Au Québec, l’allègement amène des variations plus importantes, tant au niveau des interventions professionnelles que de l’implication des justiciables. Pourquoi les audiences demeurent-elles fréquentes en France, quand elles ne le sont plus au Québec ?

Avec ou sans juge ?

14La configuration québécoise articule deux processus : d’abord la judiciarisation sans les juges, ensuite la juridicisation sans la judiciarisation. En effet, depuis 199713, les juges ne sont plus les seul.es à statuer dans les procédures : des fonctionnaires du ministère de la Justice (titulaires d’un premier cycle universitaire en droit, et souvent avocat.es), appelé.es greffières et greffiers spéciaux, sont habilité.es à homologuer la plupart des ententes présentées par les parties. Les juges restent chargé.es des cas litigieux (dits « contestés ») et des ententes qui aboutissent au prononcé du divorce et/ou qui dérogent à certains principes juridiques – tel le calcul de la pension alimentaire dans l’audience présidée par Louise Lavoie. En 2008, les greffières et greffiers spéciaux ont ainsi rendu près de la moitié des ordonnances de pension alimentaire [Q-2008]. Enfin, depuis 2014, les avocat.es salarié.es d’un service public (la commission des services juridiques) peuvent modifier, sous certaines conditions, les montants de pension alimentaire (Service administratif de rajustement des pensions, SARPA)14, et homologuer la plupart des révisions de jugement, sous réserve que les deux parents en soient d’accord (Service d’aide à l’homologation, SAH)15.

15Officialiser les arrangements parentaux n’est donc plus le monopole des juges : ce travail implique surtout d’autres professionnel.les du secteur public, au sein des palais de justice (les greffières et greffiers spéciaux) et en dehors de ceux-ci (les avocat.es de la commission des services juridiques). Le pôle juridique public s’est diversifié, réduisant la proportion de couples qui ont affaire aux juges.

16Cependant, pour s’en passer, il faut réussir à se mettre d’accord. Depuis le milieu des années quatre-vingt-dix, plusieurs dispositifs ont été mis en place afin d’éviter les procès. Le plus connu est le financement public de la médiation familiale. Les parents qui déposent une requête au tribunal ont l’obligation d’assister à une séance d’information sur la parentalité après la rupture et ont accès à cinq heures de médiation gratuite – une possibilité également ouverte aux parents qui n’ont pas déposé de requête. Les personnes souhaitant modifier une décision peuvent bénéficier de 2 heures 30 de médiation. En 2008, 22 % des personnes qui ont divorcé ou se sont séparées y ont eu recours (Ministère de la Justice 2008). En 2015-2016, 84 % des usagers et usagères de la médiation seraient parvenus à un accord, partiel ou total (SOM 2017, p.6). Autrement dit, les conventions qui arrivent au palais de justice pour homologation ont souvent été obtenues par la médiation. Cela dit, rien n’oblige les usagers et usagères de la médiation à faire homologuer leur entente au palais de justice : plus de la moitié ne l’aurait pas fait (ibid, p. 32). Aussi la médiation est-elle un facteur de déjudiciarisation des séparations.

17Toutefois, l’absence de recours aux tribunaux ne signifie pas que les personnes séparées ne se confrontent pas au droit et aux juristes. En 2012, les trois quarts des médiateurs et médiatrices familiales étaient des juristes, avocat.es et plus rarement notaires (Ministère de la Justice du Québec 2012). La médiation familiale a été l’occasion pour des non-juristes, surtout psychologues ou travailleurs et travailleuses sociales, d’obtenir la reconnaissance publique de leur expertise sur les ruptures d’union16. Mais progressivement, les juristes y ont vu l’occasion de capter une partie du marché et de diversifier leurs activités.

18Même en faisant appel au pôle privé d’intervention, les femmes et les hommes séparés ont donc affaire à des professionnel.les encadré.es et financé.es par le gouvernement, et qui s’adossent, le plus souvent, sur des savoirs juridiques. De surcroît, pour encourager les couples à se mettre d’accord, le ministère de la Justice, le Barreau et des organismes juridiques à but non lucratif ont développé de nombreux outils (brochures, ressources en ligne, séances d’information) destinés aux citoyen.nes. Ce sont là autant de vecteurs de la juridicisation des séparations, en dehors des palais de justice, et au-delà même des cercles professionnels.

19En somme, la situation québécoise est très proche de celle décrite par Mnookin et Kornhauser (1979) dans les États-Unis de la fin des années soixante-dix. Les tribunaux et la magistrature ont perdu leur centralité, mais les juristes, placé.es dans des positions variées, conservent une place majeure dans le traitement des séparations. « L’ombre du droit » pèse d’autant plus que l’allègement des procédures s’est accompagné d’instruments routinisés de juridicisation des séparations (tel le « barème » de pension alimentaire dont traiteront les chapitres 4 et 5) et que l’arbitrage judiciaire demeure la « menace » qui pèse sur les conflits conjugaux.

Des configurations politiques et juridiques distinctes

20Deux principaux facteurs sont à l’origine de cette diversification du traitement des séparations conjugales. D’abord, les incitations et contraintes matérielles (à la fois temporelles et financières) pesant sur les personnes séparées. Ensuite, les verrous et opportunités juridico-politiques à partir desquels se déploient les projets de réforme. Le Québec a privilégié la réduction de la juridiction des juges et l’externalisation d’une partie des séparations. Cette évolution s’explique par les limites imposées par la configuration politico-juridique (partage des compétences avec le palier fédéral ; verrou institutionnel constitué par la « forme procès »). Elle tient aussi à la mobilisation d’acteurs et actrices non juridiques en faveur de dispositifs extra-judiciaires. En France, les oppositions à l’externalisation de la justice familiale sont plus fortes, mais le pilotage gestionnaire des activités juridictionnelles s’est affirmé plus précocement. Cette configuration explique la diversification moins marquée et plus tardive des procédures de séparation.

Au Québec : la justice hors Cour

21Près des trois quarts des Québécois.es estiment ne pas avoir les moyens financiers d’une action en justice (ADAJ 2018), tandis que pour les juges de la Cour suprême, l’accès à la justice familiale est « trop complexe, trop lent et trop cher » (Comité d’action sur l’accès à la justice 2013, p. vi). Il faut dire que les frais judiciaires sont significatifs : pour obtenir un jugement après une médiation, chaque ex-conjoint.e aurait déboursé plus de 2 000 $ en moyenne (SOM 2017, p. 7) ; et les frais d’avocat.e deviennent colossaux lorsque le procès dure plusieurs jours. De surcroît, les délais pour fixer les audiences peuvent être très longs – environ six mois pour un procès en divorce à Québec ou à Albanel, mais deux ans à Montréal17. Et l’usage veut que chaque partie soit représentée par sa ou son propre avocat, ce qui augmente les coûts.

22Au stade du « rôle pratique », à peine 1 % des dossiers n’implique aucun.e avocat.e mais 59 % n’en comporte qu’un seul [rôles]. La non-représentation est en revanche peu fréquente lorsque l’affaire est contestée : un seul justiciable non représenté parmi les 21 audiences durant au moins trois heures que nous avons observées (situation à laquelle s’ajoutent deux refus d’observation par des hommes se représentant seuls). Par contre, la représentation par un.e seul.e avocat.e pour deux est peu répandue (9 affaires sur les 130 observées).

23L’attrait de la médiation familiale est d’autant plus fort que le plafond d’admissibilité à l’aide juridique a longtemps été gelé. De moins en moins de Québécois.es avaient accès à un.e avocat.e gratuitement ou pour un coût modique, ce qui a renforcé l’intérêt de ces heures gratuites.

24Le coût de la judiciarisation est un facteur majeur d’inégalités socio-économiques, dont nombre d’intervenant.es politiques et judiciaires sont conscient.es. Leur volonté d’élargir « l’accès à la justice », selon la formule consacrée, est une des principales motivations des réformes visant à éviter les procès : ceux-ci étant trop coûteux, il s’agit de proposer d’autres modalités de règlement. Cet argument est très présent chez les acteurs et actrices des réformes : « le coût du SARPA [280 $] est moindre que celui encouru par les justiciables afin d’obtenir un nouveau jugement de la Cour », souligne l’avocat en charge du droit de la famille au ministère de la Justice18. En somme, en finançant ces dispositifs extra-judiciaires, le gouvernement québécois n’a pas remis en cause la sélectivité socio-économique de l’institution judiciaire : il a structuré le marché semi-public de la médiation et des révisions de jugement, sans encadrer davantage le marché historique du conseil juridique privé.

25Cet argument financier ne joue pas seul : il s’adosse à une critique normative des procès. Du fait de leur structure accusatoire, ceux-ci sont accusés d’entretenir les conflits conjugaux plutôt que de les apaiser. L’objectif de pacification des séparations conduit à récuser la judiciarisation et à inventer d’autres modes de traitement des différends. Présent chez les professionnel.les du droit, ce discours est encore plus fortement relayé par les tenant.es d’une approche « psychosociale » des séparations, terme consacré pour décrire les intervenant.es non juristes.

26Ce type d’intervention a émergé au début des années quatre-vingt : d’abord chargé.es de produire des rapports d’expertise dans les dossiers les plus conflictuels, des travailleurs et travailleuses sociales des palais de justice de Québec et Montréal en sont venues à s’intéresser à la médiation pour tenter de résoudre ces conflits en amont de la judiciarisation19. Cette approche s’est progressivement étendue au sein du pôle privé et a obtenu une reconnaissance officielle durant le sommet de la Justice de 1992, au cours duquel ont été discutées les réformes mises en œuvre dans la suite de la décennie. La ministre libérale déléguée à la Condition féminine, Violette Trépanier, y décrivait alors la médiation comme un mode de règlement plus juste que les procès :

L’expérience de la médiation familiale profitera particulièrement aux enfants puisque l’expérience montre que les règlements à l’amiable, à la suite d’une médiation, sont toujours plus équitables quant aux droits d’accès et de garde », et qu’ils aboutissent à une pension alimentaire plus élevée. (Sommet de la Justice 1993)

27Ce discours témoigne d’une nouvelle définition de la justice, appréhendée moins comme une institution qu’en tant que principe moral, atteignable par des moyens non judiciaires. Exception faite des situations de violence conjugale20, les dispositifs non judiciaires ne sont pas perçus comme des menaces pour les droits des femmes et des enfants. Cette valorisation de la « justice sans les tribunaux » s’est largement répandue, ainsi qu’en atteste cette prise de position du Protecteur du citoyen (ombudsman nommé par l’Assemblée nationale) lors des débats parlementaires visant à faire sortir des tribunaux la révision des pensions alimentaires.

Celui-ci indique qu’il reçoit « de nombreuses plaintes concernant l’obligation de recourir systématiquement aux tribunaux pour obtenir une révision ou l’annulation d’une pension alimentaire ». Il estime qu’avec le projet de loi sur la révision administrative des pensions (SARPA), « le Québec aura marqué un progrès et rattrapé un retard au niveau de la simplification de l’accès à la justice en matière familiale. [...] L’expérience montre que bien des audiences sont ainsi évitées à la satisfaction de toutes les parties. Le proverbe ne nous rappelle-t-il pas que le plus mauvais règlement vaut le meilleur procès » (Protecteur du citoyen 2012, p. 4-5).

28Pour comprendre cette méfiance québécoise à l’égard de la judiciarisation, la configuration politique et juridique qui préside à ces réformes doit être prise en compte. Ayons d’abord en tête que le droit de la famille est une compétence partagée entre les paliers fédéral et provincial de gouvernement. Concrètement, une loi fédérale21 statue sur le divorce et impose que celui-ci soit l’objet d’une action devant un tribunal. En revanche, la procédure civile, de même que les droits des couples non mariés et les obligations relatives aux enfants, sont du ressort du gouvernement provincial. Celui-ci agit donc à l’intérieur des marges de manœuvre définies par ce partage des compétences : il ne peut prévoir de « divorce sans juge », mais il peut multiplier les alternatives aux procès. En fait, depuis les années quatre-vingt, le droit de la famille a constitué un lieu d’affermissement des spécificités légales de la province du Québec au sein du Canada (Revillard 2007b) et l’un des premiers domaines à voir se développer des « modes privés de prévention et de règlement des différends », étendus à toutes les procédures par le nouveau Code de procédure civile, entré en vigueur en 201622.

29Cela dit, l’allègement des procédures n’est pas spécifique au Québec : il est tout autant engagé dans les autres provinces canadiennes qu’aux États-Unis. En 2001, un symposium organisé par le ministère fédéral de la Justice appelle au développement du « règlement extrajudiciaire des conflits », c’est-à-dire des « mécanismes plus efficaces que les tribunaux pour résoudre les conflits » (Justice Canada 2001, p. 47-48). Le service de révision des pensions (SARPA) a par exemple été précédé par des dispositifs équivalents dans six autres provinces (Protecteur du citoyen 2012).

30Le Québec participe à cette lame de fond nord-américaine : en témoigne le fait que les pionnières québécoises de la médiation familiale ont été formées par John Haynes, un médiateur américain d’origine anglaise, qui a largement enseigné la médiation dans le monde anglo-saxon23. Si particularité québécoise il y a, c’est dans l’implication majeure des pouvoirs publics, au regard des juridictions avoisinantes, via le financement gouvernemental de la médiation familiale, des greffières et greffiers spéciaux et de la commission des services juridiques.

31Mais comment comprendre que la norme judiciaire, pourtant décriée, reste centrée sur des procès très longs ? Il faut savoir que le droit à un « procès public et équitable » fait partie des droits fondamentaux garantis depuis 1985 par la Charte canadienne des droits et libertés (art. 11). Son non-respect est susceptible de recours devant toutes les juridictions. Ce droit vise les matières criminelles et pénales, et non la matière civile qui nous préoccupe ici. Il n’en demeure pas moins que la norme d’équité, telle que construite pour les procès criminels, influence le déroulement des procès civils, et borne l’espace des possibles pour les gouvernements. L’indice le plus manifeste en est la construction accusatoire de la preuve (adversarial, dans le droit de common law). Celle-ci débouche sur des interrogatoires menés par les avocat.es, lesquels sont mécaniquement plus longs que les audiences menées par les juges en France.

32Significativement, le Barreau, dont les membres sont bien plus nombreux qu’en France, est l’acteur de la société civile le plus influent au cours de ces réformes : il en a accepté plusieurs, tout en s’assurant qu’elles ne réduisent pas sa juridiction, ainsi que le souligne l’avocat du ministère de la Justice en charge du droit de la famille de 1979 à 2015.

L’idée d’un service administratif de révision des pensions (SARPA) est apparue au milieu des années quatre-vingt-dix, mais n’a abouti qu’en 2012 : « Le barreau a mis des bâtons dans les roues. Si je n’avais pas été là, ça aurait été oublié. [...] On a eu le Barreau à l’usure. [...] C’est une question de porte-monnaie pour le barreau. Comme si on enlevait la business »24.

33Si les avocat.es pèsent sur ces réformes, les juges sont peu susceptibles d’être contraint.es par celles-ci. La tradition procédurale leur confère un rôle d’arbitre, en surplomb des parties, et se prête mal au tournant vers le règlement amiable des différends. Certes, la définition officielle du rôle des juges a évolué : la « conciliation des parties » par le Tribunal est maintenant mentionnée à deux reprises dans le Code de procédure civile (art. 4.3 et art. 978), mais celle-ci est entrée en vigueur en 2003, après le tournant vers la déjudiciarisation.

34Le gouvernement est d’autant moins susceptible de toucher à cette structure contradictoire des procès que l’indépendance de la magistrature est une norme constitutionnelle25, et limite, bien plus qu’en France, le pilotage administratif de l’activité judiciaire.

En janvier 2012, un statisticien du ministère m’apprend qu’un indicateur du délai de traitement des affaires est en cours d’élaboration. Il indique que les Cours ne sont « pas trop portées sur la reddition de comptes parce qu’elles sont jalouses de leur indépendance, à raison ». En fait, le ministère dispose de données sur l’activité des tribunaux relativement riches, mais celles-ci ne sont ni exploitées, ni diffusées.

35L’implication limitée du ministère dans l’analyse statistique des activités juridictionnelles est significative de sa position de retrait par rapport aux tribunaux – en comparaison avec la France en tout cas. En fait, le Code de procédure civile (art. 324) fixe des délais maximaux pour le délibéré des juges (deux mois en matière de garde et de pension pour enfant ou dans une affaire non contentieuse, six mois pour les autres affaires contentieuses), mais il n’en donne pas en ce qui concerne les délais avant la mise en délibéré.

36En juillet 2016, la Cour suprême du Canada a rendu une décision majeure au sujet des délais déraisonnables26. Confirmée un an plus tard27, cette décision a eu un impact judiciaire majeur : 95 % des dossiers fixés pour un procès à la Cour supérieure du district de Montréal ont fait l’objet d’une requête en arrêt des procédures à ce titre (Pineda 2017). Mais, face à cette « crise des délais judiciaires », les projets ministériels ne portent pour le moment que sur les procédures criminelles, ignorant les procédures civiles (Fortier 2016).

37Ces caractéristiques politiques et juridiques expliquent la compartimentation de ces réformes judiciaires : les procès changent peu, mais ils deviennent résiduels, dans la mesure où les alternatives se sont considérablement diversifiées.

En France : de l’accélération des procédures à la déjudiciarisation

38La configuration française paraît à première vue comme le miroir de la situation québécoise : les désincitations au recours judiciaire sont moins prégnantes ; les réformes procédurales sont longtemps restées confinées au sein des tribunaux. D’abord, les modes alternatifs de règlement des différends sont moins développés et moins accessibles financièrement : les médiateurs et médiatrices sont douze fois moins nombreuses, en proportion de la population (Haut Conseil de la famille 2014, p. 37) et la médiation concerne moins de 4 % des affaires selon nos observations (corroborées par Bastard 2012). Elle reste de surcroît à la charge des personnes non admissibles à l’aide juridictionnelle28. Ensuite, les actes de la justice civile sont gratuits et les frais d’avocat.es moins importants : les justiciables ont plus rarement deux avocat.es, soit qu’elles et ils en aient un.e pour deux, soit aucun.e.

39Dans les affaires hors mariage, où la représentation n’est pas obligatoire, la moitié des procédures n’implique aucun.e avocat.e. Dans 85 % des dossiers de consentement mutuel, les deux parties ont le même conseil [F-2013]. Il faut dire que les exigences procédurales sont moins importantes qu’au Québec. La matinée passée avec la juge Tabarès, restituée plus haut, donne une idée du style judiciaire civil français, non au stade de la rédaction du jugement (Halpérin 2015), mais à celui de l’interaction avec les justiciables. Alors que la Québécoise Louise Lavoie s’adresse d’abord et avant tout aux avocat.es, Mathilde Tabarès interroge directement les justiciables, les avocat.es prenant à peine la parole lorsque la procédure n’est pas contentieuse. Inspirées en France par le modèle inquisitorial, les interactions judiciaires peuvent être raccourcies bien plus qu’au Québec : le personnel des tribunaux doit tenir un rythme très soutenu, face à la masse de dossiers à traiter. Comparés à ceux de Louise Lavoie, les propos de la juge Tabarès sont à la fois standardisés et ciblés : la procédure lui impose de vérifier l’identité des parties, de vérifier leur consentement et de balayer les différentes mesures prévues à ce stade ; elle s’attache à repérer immédiatement le point litigieux et oriente ses questions sur celui-ci. Elle vérifie rapidement que les épouses et époux sont d’accord pour divorcer voire qu’elles et ils s’accordent également sur certaines conséquences de leur rupture.

40Cette situation française témoigne de la judiciarisation pour toutes et tous, fondée sur la réduction du nombre et de la durée des audiences, et faisant des personnels des tribunaux les responsables de ce traitement à flux tendu. En 2010, les vingt-huit juges aux affaires familiales (JAF) en poste à Valin, Marjac, Carly et Belles ont traité 885 affaires chacun.e (Le Collectif Onze 2013, p. 23). Pour comparaison, chaque juge de la Cour supérieure rend 170 décisions en matière familiale par année en moyenne [volumétrie] – un nombre bien inférieur à celui de leurs collègues français.es, quand bien même environ la moitié de leur temps est dévolue à d’autres matières.

41La configuration politique qui conduit à une telle situation peut être éclairée de deux manières. En premier lieu, ce primat donné à l’intervention des juges, alors que les moyens des juridictions sont limités, se traduit par des réformes gestionnaires. Celles-ci réduisent les marges de manœuvre des JAF vis-à-vis des chef.fes de juridiction et plus largement leur indépendance à l’égard de la Chancellerie. Ensuite, les débats politiques portent plus directement qu’au Québec sur le rôle des juges, témoignant des réticences à faire sans elles et eux, jusqu’à ce que la logique gestionnaire l’emporte sur les principes et justifie des formes inédites de déjudiciarisation.

42Doté d’un budget inférieur à celui de tous les pays d’Europe de l’Ouest, exception faite de l’Irlande et du Portugal (Commission européenne pour l’efficacité de la justice 2018, p. 27), le système judiciaire français a été inscrit à l’agenda des réformes managériales de l’État (Vigour 2006). Sensible dans le traitement « en temps réel » des procédures pénales (Bastard et Mouhanna 2007) et dans le développement des « comparutions immédiates » (Christin 2008 ; Douillet et al. 2015), l’accélération du temps judiciaire est tout aussi prégnante aux affaires familiales (Vigour 2011). Il faut dire que la Cour européenne des droits de l’homme a été plus précoce que la Cour suprême du Canada pour reconnaître la notion de délais raisonnables29. Alors que là-bas, cette norme reste cantonnée au droit criminel, elle concerne ici les procédures civiles.

43La réduction des délais de traitement des divorces est devenue un indicateur de la « performance » des juridictions civiles, non sans succès : la durée moyenne des affaires de divorce a diminué de deux mois (de 13,3 mois à 11,6 mois) entre 2004 et 2010. La diminution la plus forte concerne les consentements mutuels, passés de 8,8 mois à 2,6 mois (Belmokhtar 2012). Les personnels des TGI ont été placés en première ligne pour atteindre cet objectif, au point que les JAF ont été qualifié.es de « personnes à tout faire de l’accélération du divorce » (Bastard et al. 2014). Le pouvoir des président.es de tribunaux s’en est trouvé renforcé, accentuant la pression qu’elles et ils font peser sur les JAF, greffières ou greffiers et personnels administratifs.

À Carly, grand tribunal de région parisienne, la cadence des affaires est une préoccupation majeure du président. Recevant deux d’entre nous pour préparer l’enquête, il suggère une problématique de recherche en lien avec ses préoccupations : « Est-ce que le fait de demander du chiffre a une influence sur la manière de gérer les cabinets ? », s’interroge-t-il. Il explique que « tout le monde à l’œil rivé sur les statistiques » et qu’il doit dire à ses collègues : « Je veux que vous sortiez un certain nombre de décisions par an »30. Trois ans plus tard, des membres de l’équipe retournent à Carly présenter nos premiers résultats. Le président s’inquiète lorsqu’elles mentionnent que 4 à 5 affaires prévues au rôle sont renvoyées à chaque audience : ce sont autant de décisions qui ne sont pas rendues dans les délais31…

44Au Québec, l’intervention du ministère dans le travail des juges est limitée et les juges en chef disposent de peu de moyens pour contraindre leurs collègues. En France, à l’inverse, le pilotage croissant des juridictions par la Chancellerie, relayé par les chef.fes de juridiction, a banalisé l’institution judiciaire, devenue un « service public », réformable à l’instar des autres (Vigour 2018). Ceci explique que la rationalisation du traitement des séparations conjugales se soit portée sur le cœur de l’activité juridictionnelle (les audiences des juges) et non sur sa périphérie, comme de l’autre côté de l’Atlantique.

45Le caractère « interne » de ces réformes tient aussi aux fortes oppositions à la déjudiciarisation. Au Québec, l’évolution des contours du traitement judiciaire a été perçue comme technique ; elle a peu polarisé l’Assemblée nationale. En France, la possible déjudiciarisation du consentement mutuel a mobilisé universitaires, praticien.nes du droit, groupes militants et parlementaires, non sous l’angle de sa mise en œuvre pratique, mais des principes qui la sous-tendent.

46Parmi les prises de parole « expertes » sur ce sujet, le rapport de la commission sur la répartition des contentieux, remis au garde des Sceaux en 2008 sous la responsabilité de Serge Guinchard, professeur émérite à Paris 2, témoigne de la croyance persistante dans la légitimité des juges à statuer en matière familiale, à rebours de la situation québécoise où l’accès à la justice est déconnecté de l’intervention des juges.

Le cœur du métier du juge, dont la fonction traditionnelle est la sauvegarde des libertés, de l’égalité, des valeurs démocratiques, le rétablissement de la paix sociale par la “juris-dictio”, doit bénéficier de la modernisation de l’institution judiciaire. [...] Le premier des principes fondateurs de toute démocratie est de garantir effectivement le droit d’accès au juge, à un moment ou à un autre de la résolution d’un contentieux ou de l’examen d’une affaire gracieuse. Ce droit d’accès à un juge peut être un juge sur recours, un droit dont l’exercice peut être différé dans le temps, mais il reste qu’il s’agit d’un droit garanti par le Conseil constitutionnel et par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme. (Guinchard 2008, p. 40)

47Cependant, ce registre normatif est tempéré par la reconnaissance de la liberté contractuelle des conjoint.es, libres de se marier comme de se désunir, dont la déjudiciarisation serait le parachèvement. À ces deux normes contradictoires s’ajoute une troisième, relative à la protection des personnes vulnérables et/ou dominées dans la relation conjugale, soit les femmes et les enfants, qui plaide en faveur de l’intervention des juges. « Il s’agit de reconnaître leur liberté et leur autonomie, conformément à une tendance générale du droit de la famille, mais aussi de préserver l’harmonie future des relations, particulièrement précieuse en présence d’enfants mineurs », estime Françoise Dekeuwer-Défossez (1999, p. 96), professeure de droit, dans un rapport antérieur, tout en reconnaissant que « la question de la liberté réelle des époux divorçant, des pressions, voire violences que permettrait un divorce non judiciaire est au cœur du débat » (p. 101).

48Cette tension normative suscite des clivages au sein des groupes intellectuels, professionnels et politiques. En 2016, face à l’imminence de la déjudiciarisation du consentement mutuel, des sociologues prennent position pour (Benoit Bastard et dans une moindre mesure François de Singly), d’autres contre (Le Collectif Onze) ; les membres du barreau sont eux-mêmes partagés (Portmann 2016) ; la droite sénatoriale est vent debout (Bas et Retailleau 2016), les député.es du Front de gauche s’y opposent32 et la Défenseure des droits demande, à l’instar du syndicat de la magistrature, qu’il soit réservé aux couples sans enfant. Enfin, les groupes de femmes le récusent de manière quasi unanime33. Ces nombreuses oppositions expliquent que cette réforme ait mis des années à se faire, et qu’elle ait été adoptée au prix d’un passage en force de la majorité socialiste à l’Assemblée nationale, loyale à l’exécutif.

49En fait, bien plus qu’une victoire d’une conception « de gauche » des transitions familiales, ce dernier épisode législatif marque le triomphe d’une conception gestionnaire de l’activité judiciaire. Depuis son appropriation par le Conseil de modernisation des politiques publiques (2008), la déjudiciarisation est intégrée à la politique de réforme de l’État. Le désengorgement des tribunaux et les économies budgétaires escomptées sont placés en première ligne. La spécialisation des juges sur les « dossiers les plus complexes » (ibid., p. 3) est à présent perçue comme le meilleur moyen pour faire face à la massification des séparations.

50Prenant ses fonctions de garde des Sceaux en dénonçant le manque de moyens des tribunaux, Jean-Jacques Urvoas (2016) semble s’être rangé derrière l’idée que la réduction du périmètre d’intervention des juges est désormais la solution à privilégier. À la rationalisation interne succède donc une séquence de rationalisation externe. Deux réformes plus discrètes confirment cette remise en cause de la politique du ou de la « juge pour tous » observée jusque-là. La première a été élaborée au ministère de la Justice au moment où la réforme du consentement mutuel était en suspens34. Entrée en vigueur en 201735, cette réforme permet aux JAF d’homologuer des conventions entre parents non ou plus mariés sans les auditionner. Sa portée est importante, puisque ces procédures hors divorce représentent environ la moitié des dossiers aux affaires familiales. Le deuxième dispositif est entré en vigueur en 201836 : comme la réforme du consentement mutuel, il dépossède les JAF d’une partie des décisions, ici relatives aux pensions alimentaires. Sous réserve que les parents s’accordent sur le montant de pension prévu par un barème, les Caisses d’allocations familiales (CAF) peuvent rendre cet accord exécutoire et le prendre en compte pour les prestations sociales. Les requêtes aux JAF motivées par les demandes de prestations sociales représentaient jusque-là une partie non négligeable des dossiers hors divorce (Le Collectif Onze 2013, p. 28). C’est le principal canal administratif d’alimentation de la justice familiale qui devrait se réduire.

51Ces trois nouveaux dispositifs semblent rapprocher la situation française de la situation québécoise : elles renforcent les prérogatives du pôle privé des professions juridiques mais aussi d’organismes publics non juridictionnels, en l’occurrence les CAF. Des différences notables persistent tout de même. D’abord, la déjudiciarisation québécoise a été pensée comme une manière de réduire les coûts pour les usagères et usagers. A contrario, le nouveau consentement mutuel risque d’être plus coûteux, puisque chaque membre du couple doit avoir son propre avocat – alors que la pratique d’un.e pour deux s’était imposée. En janvier 2018, un sondage auprès d’avocat.es révèle que ce coût supplémentaire est la principale difficulté mentionnée par leurs client.es (Honnorat 2018, p. 9).

52De surcroît, la spécialisation des juges québécois sur les affaires les plus « complexes » – une catégorie qui méritera analyse – se traduit par une grande variabilité des interventions, allant jusqu’à des procès de plusieurs jours. En France, le cadrage de la procédure civile, de même que la pénurie persistante de moyens dans les tribunaux, empêchent un tel investissement dans ces dossiers. Enfin, le cadre juridique du traitement hors tribunal est plus diffus : avocat.es et notaires sont nettement moins présent.es dans la médiation familiale et les supports d’information destinés au grand public sont moins développés. En somme, l’ancrage national du gouvernement des séparations conjugales perdure.

Inégaux dans l’accès à la justice

53Ces trajectoires réformatrices se traduisent par des différences entre personnes séparées, quant aux professionnel.les et aux procédures impliquées. La diversification des modes de traitement étant plus importante au Québec, c’est là que ces inégalités socio-économiques sont les plus marquées. Cependant, les mécanismes sont semblables des deux côtés de l’Atlantique, conduisant les personnes les plus dotées à accumuler les intervenant.es, tant du côté du pôle public que du pôle privé. À l’inverse, les membres des classes populaires, surtout s’ils sont précarisés, ont nettement moins de latitude pour décider de ces interventions, étant contraints tant par leurs ressources que par les exigences des administrations sociales. Dans la plupart des cas, ils n’ont accès qu’au pôle public d’intervention ou au pôle privé subventionné par le public. Des inégalités de genre se superposent à ces inégalités de classe, en particulier au sein des classes populaires : les femmes sont les premières ciblées par le pôle public, tandis que les hommes y échappent, et sont régulièrement seuls pour faire face aux procédures.

Trois parcours institutionnels au Québec

54Les inégalités sociales de santé dépendent autant de l’accès aux soins (mesurable, par exemple, à la fréquence des consultations) que de la qualité des soins, c’est-à-dire des informations et des soins prodigués par les praticien.nes (Leclerc, Kaminski et Lang 2008). Les établissements scolaires sont marqués par la segmentation sociale de leurs publics, notamment selon leur statut public ou privé (Merle 2010). Au Québec, on observe le même type de mécanisme dans le recours aux procédures de séparation, qui suit trois trajectoires typiques, correspondant, de manière stylisée, aux classes populaires, moyennes et supérieures.

55Les bureaux d’aide juridique (BAJ) sont incontournables pour appréhender les trajectoires des membres des classes populaires. Ces bureaux salarient des avocat.es qui travaillent exclusivement pour les personnes admissibles à l’aide juridique. Le droit familial représente 44 % des dossiers traités par les BAJ (Commission des services juridiques 2018, p. 77), qui sont donc impliqués dans une forte proportion des causes familiales judiciarisées (38 %) [rôles]. Pourtant, les avocat.es des BAJ ne représentent que 2 % des effectifs du barreau (Barreau du Québec/CIRANO 2009, p. 20). En conséquence, ce groupe jeune et féminisé37 doit traiter un volume considérable de dossiers : jusqu’à 57 dans le bureau montréalais étudié, contre 10 à 20 dans la plupart des bureaux privés, au cours des trois mois considérés [rôles]. Les client.es s’enchaînent rapidement : les premiers rendez-vous durent souvent moins de 30 minutes, quand ils occupent au moins 1 heure dans le secteur privé.

56Plusieurs conditions doivent être remplies pour être admissibles à l’aide juridique : revenus, patrimoine, avoirs bancaires, nombre d’enfants, situation conjugale. Ces conditions expliquent pourquoi les immigrés représentent – particulièrement à Montréal – une proportion non négligeable des client.es de l’aide juridique (23 % des 61 rendez-vous observés), alors qu’elles et ils sont très peu nombreux dans les cabinets privés enquêtés. Initiée en 2016, la revalorisation du seuil d’admissibilité ne concerne guère les fractions stables des classes populaires, dont le revenu dépasse le salaire minimum et/ou qui ont accumulé quelques avoirs. De fait, la clientèle appartient souvent aux fractions précarisées des classes populaires : travailleurs et travailleuses pauvres (salaire minimum à temps partiel), mères au foyer, personnes alternant « petits boulots » et périodes de chômage ou d’inactivité, notamment causées par des problèmes de santé. Venant consulter pour leur séparation, plusieurs parlent aussi de surendettement ou de litige avec les bailleurs sociaux (Biland et Mille 2016).

57En fait, ces clients sont souvent des clientes : en matière familiale, 7 clients des BAJ sur 10 sont des femmes (Commission des services juridiques 2018, p. 89). Cette féminisation s’explique d’abord par les inégalités persistantes entre hommes et femmes sur le marché du travail, au niveau du revenu comme du taux d’activité (Institut de la statistique du Québec 2015). De surcroît, les trois quarts des mères les plus modestes ont la garde exclusive de leur(s) enfant(s) [Q-2008]. De ce fait, elles sont plus fréquemment admissibles à l’aide juridique et peuvent demander une pension alimentaire. En particulier, un quart des clientes rencontrées est allocataire des minima sociaux : pour en bénéficier, elles ont l’obligation de demander une pension alimentaire à l’autre parent et se rendent au BAJ dans ce but. Ainsi, les deux tiers des femmes dont les revenus annuels sont inférieurs à 15 000 $, mais moins de la moitié des hommes en pareille situation, ont fait appel à un bureau d’aide juridique [Q-2008]. Enfin, les femmes sont plus souvent à l’origine de la procédure que les hommes, et sont alors les premières à consulter. Or, deux ex-conjoint.es ne peuvent être représenté.es par le même BAJ, si bien que les hommes doivent se tourner vers les avocat.es du secteur privé acceptant les mandats d’aide juridique. Ces démarches sont plus complexes, car le nombre de ces avocat.es diminue (Jeune Barreau de Montréal 2016, p. 9). Ainsi, lorsque la personne requérante a recours à un BAJ, son ex-conjoint.e se présente le plus souvent sans avocat.e [rôles].

Un homme d’origine pakistanaise se présente pour un premier rendez-vous au BAJ d’un quartier populaire de Montréal et semble tout ignorer de ces règles. Portant des chaussures de chantier, il explique dans un anglais imparfait qu’il veut contester la pension alimentaire réclamée par son ex-femme pour leurs enfants. Vérification faite sur son ordinateur, Marion Alfano, une jeune avocate de 27 ans, lui répond qu’elle ne peut le conseiller car l’AJ a déjà représenté son ex-femme. Par trois fois, parlant lentement en anglais, elle lui explique la procédure à suivre pour avoir un mandat d’aide juridique : appeler le barreau de Montréal, demander un avocat du privé qui prend des dossiers d’aide juridique, faire vérifier malgré tout son admissibilité au bureau d’aide juridique. Elle détaille ce qu’il doit dire au téléphone et lui demande à plusieurs reprises s’il a compris. Mais les « ok, ok » de cet homme laissent sentir qu’il est dépassé par les démarches qui l’attendent38.

58L’existence d’une aide juridique distincte du marché privé du conseil juridique, les règles spécifiques qui l’organisent et les conditions de travail difficiles de ses avocat.es débouchent sur le traitement différencié des femmes et des hommes, et des classes populaires précarisées par rapport aux autres groupes sociaux. Les femmes sont plus souvent prises en charge, au prix de l’exposition de leur vie privée, nous y reviendrons. Mais le temps que leur accordent les juristes est bien plus court que dans les autres groupes sociaux : « à trois cent cinquante, quatre cents dossiers [en droit familial chaque année], on peut pas mettre quinze heures dans un dossier », explique Charles Lavoie, de l’aide juridique d’Albanel39. Quant aux hommes, ils sont souvent livrés à eux-mêmes face à des procédures judiciaires complexes, voire hermétiques lorsque leur capital culturel est limité. Ils peuvent en être dissuadés de présenter des demandes.

59L’absence d’avocat.e pour une des deux parties, et le type de litige le plus fréquent – soit la pension alimentaire pour enfant – découragent la judiciarisation poussée. En effet, la pension est considérée comme un contentieux mineur, qui est bien balisé par des règles précises de calcul : pour les avocat.es, la convention est de loin préférable à l’audience contestée. Surreprésenté.es au stade du « rôle pratique », les client.es de l’AJ sont finalement peu nombreux.ses dans les procès, ainsi que le concède une juge de Montréal :

« Il y a des gens qui même s’ils ont des questions complexes à soumettre au juge n’ont pas les moyens d’aller à la Cour. Alors, il y a des dossiers qu’on n’entendra jamais parce qu’il y a des gens qui laissent tomber parce qu’ils n’ont pas les moyens d’aller à la Cour, et on est très conscient de ça »40.

60Seulement 3 des 21 dossiers (soit 14 % contre 38 % au stade du rôle pratique) suivis dans des audiences de plus d’une heure relèvent de l’AJ : un livreur et une cuisinière, tous deux au salaire minimum ; un concierge à temps partiel et une étudiante boursière, ayant longtemps vécu « en marge » ; une femme allocataire des minimas sociaux dont l’ex-conjoint est consultant en informatique. Deux de ces trois couples sont des immigrés, respectivement du Maghreb et des Caraïbes.

61En fait, par rapport aux autres groupes sociaux, ces ex-conjoint.es de classe populaire sont « sur-sélectionné.es » lorsqu’elles et ils arrivent au procès − au sens où Pierre Bourdieu et Jean-Claude Passeron (1970, p. 91) parlaient des étudiant.es d’origine modeste arrivant à l’université dans les années soixante. Une juge les qualifie de personnes « maganées [amochées] », qui « auraient besoin chacun d’une bonne thérapie de plusieurs mois »41. Ce propos est en partie produit par la distance sociale qui la sépare de ces justiciables, mais il s’explique aussi par les conditions de la judiciarisation en milieu populaire : hors problème majeur, la séparation est réglée sans procès.

62Ainsi, tous ces litiges portent sur les questions de garde ou de droit de visite, les plus sensibles car touchant à « l’intérêt de l’enfant ». Presque tous mobilisent des allégations de déviance parentale, comme la violence et la consommation d’alcool ou de stupéfiants (Biland et Schütz 2014). Ces déviances justifient l’arbitrage des juges, mais aussi l’implication, sous la forme d’expertises écrites ou de témoignages, de professionnel.les non juristes du pôle public : travailleuses et travailleurs sociaux de la direction de la protection de la jeunesse (DPJ)42, médecins et paramédicaux des centres locaux de services communautaires (CLSC)43, etc. La judiciarisation participe d’un encadrement multiforme impliquant plusieurs institutions et plusieurs spécialités professionnelles du pôle public. Elle distingue cette fraction des classes populaires des autres couches sociales, qui est particulièrement ciblée par les administrations sociales et au sein de laquelle les immigré.es sont surreprésenté.es.

63À l’autre bout de l’échelle sociale, les parcours institutionnels impliquent des professionnel.les différent.es et mobilisent des moyens bien plus considérables (Biland et Mille 2017). Au Québec, l’appartenance aux classes supérieures est le plus souvent définie à partir du revenu individuel annuel, et le seuil de 100 000 $ (soit un peu plus de 6 000 euros bruts mensuels) est généralement retenu pour repérer les big money people (Baril 2013). Dans ce groupe, la représentation par avocat.e est généralisée (85 %) et aussi fréquente chez les hommes que les femmes. Cette absence de différenciation selon le sexe, alors que ces hommes ont des revenus en général bien supérieurs à ceux de leurs ex44, est rendue possible par la provision pour frais, qui permet au créancier ou à la créancière d’aliment (généralement la femme) de faire avancer une partie de ses frais d’avocat.e par son ex45.

64Les avocat.es de ces personnes nanties exercent dans le privé, pratiquent des tarifs horaires très élevés (jusqu’à 660 $, pour une des avocates rencontrées) et passent beaucoup de temps avec leurs client.es.

Ce jour-là, Marie-Josée Besnard, avocate quadragénaire travaillant dans un grand cabinet d’affaires montréalais, consacre 7 heures 30 à un homme de 37 ans, diplômé d’HEC Montréal et cadre financier dans une grande entreprise. Celui-ci et sa femme, au foyer, sont engagés dans une procédure de divorce, et se disputent en particulier la garde de leurs enfants, âgées de 5 et 8 ans. Ce très long rendez-vous inclut un déjeuner payé par le client et les conduit à rédiger plusieurs pièces de la procédure. Cette avocate, à qui il envoie de nombreux textos et courriels, est loin d’être sa seule interlocutrice : il a fait appel à un « coach de séparation », a payé une médiation privée à 14 000 $, puis une journée de conférence de règlement à l’amiable46 devant un juge47.

65Cet exemple le montre : les personnes les plus aisées sollicitent un nombre important de professionnel.les varié.es, appartenant tant au pôle privé qu’au pôle public, juristes mais aussi spécialistes de psychologie ou de développement personnel. Ainsi, ces « riches » ont plus souvent à faire à des juges que les autres personnes séparées : les membres de la Cour supérieure interviennent dans les trois-quarts des ordonnances de pension les concernant, contre la moitié en moyenne [Q-2008]. Cette implication accrue des juges s’explique par un effet de structure : ces couples sont en général mariés (83 % contre 49 % en moyenne) – or, rappelons-le, seul.es les juges sont habilité.es à prononcer les divorces au Canada. Plus étonnant : ces ex-conjoint.es sont surreprésenté.es dans les audiences les plus longues (un tiers des 12 procès observés durant au moins une journée), alors même qu’elles et ils ne sont pas plus souvent impliqué.es dans des causes contestées.

66En fait, ces couples « méritent » doublement l’attention des juges. D’abord, leur divorce a des enjeux financiers considérables, qui permettent aux professionnel.les d’éprouver leur technicité juridique et financière. Ensuite, ces hommes demandent fréquemment la garde partagée, alors qu’ils étaient souvent peu investis dans les tâches parentales au cours de la vie commune : cette aspiration est susceptible de les opposer à leur ex-conjointe, qui s’est au contraire dédiée à ces tâches. De manière générale, on peut faire l’hypothèse que les grandes inégalités entre ces conjoint.es font diverger leurs intérêts au moment de la séparation, et rendent plus probable, étant donné leur solvabilité, le recours à l’arbitrage judiciaire. À l’opposé, la quasi-absence, au sein de nos cas ethnographiques, de couples biactifs de classe supérieure pourrait être l’indice que les situations moins inégalitaires se prêtent davantage aux négociations hors Cour.

67« Placés sur la ligne de front, les juges sont les premiers à avoir noté la désertion des tribunaux par le justiciable moyen et l’occupation de plus en plus grande du temps de la Cour par les justiciables les plus fortunés », estime une professeure de droit (Valois 2012, p. 218). Notre enquête dans les tribunaux le confirme : les personnes qui ne sont ni à l’aide juridique ni très fortunées sont peu nombreuses dans les procès. Où sont passées les personnes séparées se rattachant à ce vaste espace, allant des classes populaires stables aux classes moyennes à fort capital culturel ? Cette population apparaît sensible tant au coût des procédures qu’à la valorisation de la médiation.

Un camionneur et une serveuse, gagnant le salaire minimum (autour de 20 000 $ par an), séparés depuis sept ans, se présentent devant Gabriel Forest, juge d’une cinquantaine d’années, ancien avocat pénaliste. L’homme a 42 ans, il porte un jean foncé, un T-shirt gris, une grosse ceinture et des santiags. La femme a 37 ans, des cheveux blonds méchés, une veste grise avec un haut noir élégant et un pantalon gris. Parents de trois filles de 11, 17 et 19 ans, ils ont tous deux l’air fatigué.

Longue de 3 heures 30, l’audience porte surtout sur les frais de la fille de 17 ans : des lentilles de contact, un ordinateur, des cours d’anglais intensif et d’équitation. Durant son contre-interrogatoire, l’homme a l’air mal et gémit, ce qui agace le juge, qui déclare : « C’est normal, les parties ne sont pas capables de parler entre elles ! [...] C’est pas un blâme que je fais. Il va falloir que vous entrepreniez de vous parler pour éviter de vous retrouver devant les tribunaux. Avec vos revenus annuels, vous n’avez pas les moyens d’être devant les tribunaux. Je trouve ça déplorable. Heureusement que vous avez des avocats compétents et honnêtes. Il y a plusieurs choses que vous auriez pu régler entre vous, avec un minimum de volonté. Mettez votre orgueil de côté et parlez-vous, sinon vous allez multiplier les procédures et les honoraires d’avocat »48.

68Les personnes ayant peu de ressources sont ainsi rappelées à l’ordre par les juristes au nom d’un principe de rationalité financière – pour judiciariser sa séparation, il faut pouvoir se le permettre, et elles ne le peuvent pas.

69Par contraste, la médiation est un dispositif d’autant plus attrayant qu’il combine faible coût et recherche de l’apaisement. Ces incitations visant les client.es sont congruentes avec celles visant leurs avocat.es. C’est en effet parmi ceux dont la clientèle appartient aux fractions supérieures des classes populaires et aux classes moyennes que la médiation financée par l’État est la plus intéressante. Elle leur assure un revenu garanti par l’État, à un taux horaire guère inférieur à celui de leur pratique privée (110 $, soit 76 €). Enfin, elle leur évite de se déplacer trop souvent au tribunal et correspond à leur volonté de promouvoir un règlement non conflictuel des séparations, nous y reviendrons.

70Cependant, les motifs du recours à la médiation ne sont pas seulement économiques ; ils pourraient bien renvoyer au capital culturel (Noreau et Amor 2004). En 2015-2016, la moitié des répondant.es à un sondage destiné aux usager.ères de la médiation avaient des revenus compris entre 40 000 $ et 80 000 $ (soit entre deux et quatre fois le salaire minimum), et que 40 % avaient fait des études universitaires (SOM 2017, p. 9). Ces parents relativement dotés endosseraient-ils, plus que les autres groupes sociaux, les aspirations « démocratiques » dont la médiation est porteuse (Commaille 2015) ? Seraient-ils plus aptes à la verbalisation, requise dans ce dispositif relevant du « gouvernement par la parole » (Memmi 2003) ? L’analyse des interactions entre juristes et profanes, dans le chapitre 3, permettra d’éclairer ces questions.

Une justice française à plusieurs vitesses

71Penchons-nous pour l’heure sur les processus français d’orientation des personnes séparées. Les différences entre classes sociales sont plus modérées qu’au Québec – et comment pourrait-il en être autrement puisqu’au moment de l’enquête, tout un chacun passait en audience. Il n’en demeure pas moins que le type de procédure, la durée de traitement et la représentation par avocat.e sont autant de facteurs de différenciation entre personnes séparées.

72Au début des années soixante-dix, les statistiques judiciaires ont repéré la variabilité de la divortialité selon les milieux sociaux. Le taux de divortialité oscillait de moins de 1 % à plus de 9 % selon que l’époux était agriculteur ou employé – l’activité professionnelle de l’épouse étant encore plus déterminante en la matière (Boigeol et Commaille 1974, p. 5). Trente ans plus tard, les écarts entre les catégories socioprofessionnelles s’étaient nettement réduits, la proportion d’hommes (hors agriculteurs) ayant rompu avec leur première compagne passant de 15 % pour les ouvriers à 18 % pour les cadres (Bessière 2008). La massification des ruptures d’union, qui concerne à présent tous les milieux sociaux, invite à examiner comment ceux-ci se saisissent des différentes manières de se séparer.

73En 1977, soit deux ans après l’introduction du consentement mutuel, la moitié des cadres supérieurs utilisait déjà cette procédure, contre moins du quart des ouvriers (Baillon et al. 1981). Quarante ans plus tard, le consentement mutuel est toujours la procédure de prédilection des couples biactifs (91 % des dossiers) ; cette procédure est peu choisie par les personnes ayant de bas revenus : seulement 12 % des femmes et 6 % des hommes sont bénéficiaires de l’aide juridictionnelle totale [F-2013].

74Le statut matrimonial est un autre facteur clivant entre groupes sociaux : les catégories populaires sont bien plus impliquées que les catégories moyennes et supérieures dans les procédures hors divorce : 58 % des dossiers impliquant un père ouvrier relèvent du « hors divorce », contre 38 % de ceux dont le père est cadre. Les différences de statut matrimonial (mariage ou union libre) selon le milieu social ne sont pas seules en cause dans cet écart49. Il faut aussi prendre en compte les requêtes faites à la demande d’une administration : CAF, mais aussi préfecture, pour le renouvellement des cartes de séjour50. Or les classes populaires sont beaucoup plus exposées à ces injonctions que le reste de la population.

75Le délai de traitement des dossiers est un autre facteur d’inégalité, dont les racines sont pour partie territoriales : les membres des classes populaires urbaines tendent à relever des juridictions les moins dotées. Entre décembre 2015 et février 2016, la mobilisation des professionnel.les travaillant au TGI de Bobigny (Seine-Saint-Denis) a ainsi mis en lumière son manque de ressources. L’attente avant la première convocation en matière familiale y était alors de plus d’an, selon les personnels mobilisés.

76De surcroît, le consentement mutuel a été ciblé, plus que les autres procédures, par la politique de réduction des délais. Les membres des classes moyennes et supérieures sont donc les premiers bénéficiaires de l’accélération des procédures. En 2012, une publication du ministère de la Justice (Belmockhtar 2012) n’hésitait pas à parler de « divorces à deux vitesses », opposant les consentements mutuels dont le temps de traitement a fortement diminué et les divorces contentieux pour lesquels il s’est au contraire allongé.

77Nos observations témoignent des efforts des juges et des greffières et greffiers pour réduire les délais : avant l’audience restituée plus haut, Mathilde Tabarès nous explique qu’elle « passe » les consentements mutuels en début de matinée, sachant que les audiences seront brèves et que les parties sont presque toujours présentes. Dans la petite juridiction de Marjac, Étienne Paletot accorde une « prime à l’accord » aux avocat.es qui ont dénoué les dossiers contentieux, les faisant passer en début d’audience51.

78Concrètement, les ouvrier.ères et employé.es attendent leur jugement plus longtemps que les autres : deux mois de plus que les cadres en moyenne, et quatre mois pour les seules procédures hors divorce (Le Collectif Onze 2013, p. 62-64) – notamment à cause du délai d’obtention de l’aide juridictionnelle. En somme, alors que la configuration québécoise limite le temps qu’avocat.es et juges consacrent aux personnes de classe populaire, les juristes français mettent plus longtemps à s’y intéresser… et leur accordent moins de temps ensuite.

79Cette attention inégale s’explique également par la manière dont ces professionnel.les hiérarchisent les litiges. Comme au Québec, les pensions alimentaires sont au bas de la liste des priorités et font l’objet d’un traitement rapide et routinisé, à l’opposé des litiges sur la résidence et sur le patrimoine, qui, pour des raisons différentes (« intérêt de l’enfant » ou technicité juridique), suscite l’intérêt des juristes. À l’instar des « riches » québécois.es, les membres de classes supérieures françaises suscitent davantage l’intérêt et l’investissement des juges.

Ancien juge d’instruction, la petite cinquantaine, Pierre Terreau est depuis peu responsable de la chambre de la famille de Marjac. En entretien, il revient sur une audience, qui a opposé une aide-soignante de 31 ans à un menuisier de 39 ans : « Je crois qu’il y avait un accord quasiment sur tout sauf sur le montant de la pension alimentaire pour les deux enfants à 25 euros près [150 demandés par la femme, 125 acceptés par l’homme]. Donc c’est vraiment un petit dossier. Quand y a vraiment si peu d’écart entre la proposition et l’offre, on va analyser la situation des époux par masses, je dirais, de revenus et de charges, mais on va pas faire un décompte aussi détaillé que lorsque les demandes sont de, j’dirais, disons de 400 euros, alors qu’il y a une demande de 700-800 euros, si vous voyez ce que je veux dire »52.

80Un troisième facteur entre en ligne de compte pour expliquer la moindre attention des juges à l’égard des classes populaires : celles-ci peuvent moins compter sur des avocat.es que le reste de la population. Plus précisément, les hommes de ce milieu social sont les moins représentés de tous. Un tiers des hommes ouvriers ou employés ont un.e avocat.e dans les procédures hors divorce, contre la moitié des femmes, alors qu’il n’y a pas de différence selon le sexe dans le reste de la population [F-2007]. Cette sous-représentation a les mêmes ressorts qu’au Québec : les femmes sont plus souvent à l’initiative des procédures, ont des revenus plus bas en moyenne et ont plus souvent des enfants à charge – ce qui augmente leur probabilité d’être admissibles à l’aide juridictionnelle.

81Or le recours au conseil juridique impacte la durée des audiences : 13 minutes lorsqu’il n’y a aucun.e avocat.e, 17 minutes lorsqu’il y en a un.e et 27 minutes lorsque deux sont présent.es (moyenne sur nos 189 observations d’audiences « hors divorce »). Autrement dit, c’est bien aux couples des classes moyennes et supérieures, pourtant relativement peu nombreux dans cette procédure, que les juges consacrent le plus de temps d’audience.

82Les inégalités d’accès prennent une épaisseur supplémentaire quand on élargit le spectre des interventions professionnelles au-delà des audiences. Deux dispositifs, enquêtes sociales pour les classes populaires et droit collaboratif pour les classes supérieures, témoignent du ciblage social des interventions.

83Les enquêtes sociales visent à évaluer « la situation matérielle et morale de la famille », « les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants » et « la mesure qu’il y a lieu de prendre dans leur intérêt »53. Elles sont ordonnées dans 10 % des dossiers [F-2007], qui, pour les trois quarts, présentent un litige sur la fixation de la résidence des enfants et/ou l’autorité parentale (Le Collectif Onze 2013, p.100). Les 55 rapports d’enquête étudiés par Julie Minoc montrent que cette mesure concerne le plus souvent des parents employés, ouvriers ou au foyer (Minoc 2017, p. 75).

84La distance sociale entre juges et parents aide à comprendre ce ciblage : elle nourrit une impression d’« étrangeté » à l’égard des histoires de ces familles populaires (notamment quand elles sont d’origine étrangère), que l’enquête sociale doit aider à dissiper. Un enquêteur ou une enquêtrice, le plus souvent formée en psychologie ou en travail social, se rend alors à domicile pour interroger parents et enfants et observer leurs conditions de vie. Ce dispositif conduit à une intrusion dans la vie privée de ces familles bien plus approfondie que la brève audience. Elle confirme la combinaison des interventions sociales et juridiques, dans bien des séparations de classes populaires.

85À l’opposé, les membres des classes supérieures échappent, sauf exception, à ces investigations. Les expertises repérées dans leurs dossiers sont surtout financières ; elles sont demandées par les parties et non imposées par les juges. En revanche, les justiciables nanti.es sont ciblé.es par une forme alternative de règlement des différends, le droit collaboratif54. Consistant à réunir deux avocat.es et leurs client.es pour des séances de négociation collective, cette pratique est entièrement privée, au sens où l’État n’intervient ni dans l’accréditation des professionnel.les ni dans leur rémunération. Du fait du temps passé à ces rencontres, c’est une pratique coûteuse. Elle vise donc des personnes aisées, qui cherchent notamment à négocier les conséquences financières de leur rupture, en évitant l’intrusion de l’État, et en particulier des services fiscaux (Bessière et Gollac 2017).

Avocate quinquagénaire, Grace Dupont-Bernard est la plus investie du barreau de Besson pour la promotion du droit collaboratif. Début 2014, elle intervient lors d’une grande conférence publique, à Paris, sur le thème « Régler ses conflits sans le juge ». Quelques semaines plus tard, elle présente sa pratique à deux membres de l’équipe : ces « rendez-vous à quatre » durent en moyenne deux heures trente ; seul.es celles et ceux qui ont un certain « niveau de culture » sont capables de « se concentrer suffisamment » et « savent faire l’effort »55.

86Cet essor récent du droit collaboratif témoigne de l’importance du pôle privé pour les couples de classes supérieures. Orientée au Québec vers les classes moyennes, la déjudiciarisation apparaît, en France, comme une manière de satisfaire les intérêts convergents des couples de classes supérieures et des membres bien dotés du Barreau.

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87Le gouvernement contemporain des séparations conjugales illustre l’articulation problématique entre valorisation des droits individuels et inégalités sociales. La France et le Québec font face différemment à la massification des ruptures d’union. Plutôt que l’objectif de pacification et d’autorégulation des séparations (présent ici comme là-bas), ce sont les modes distincts de gouvernement de la justice qui expliquent ces trajectoires nationales de rationalisation judiciaire. En France, la judiciarisation est longtemps restée massive, mais elle est loin d’être la même pour tous et toutes. Au Québec, le « à chacun.e selon ses besoins » se mue en « à chacun.e selon ses moyens ».

88Mais au-delà des différences nationales, le libéralisme judiciaire est saisi de manière variable par les individus, selon leur position sociale, leur genre voire leur origine. Les enjeux auxquels elles et ils font face à l’issue des séparations sont largement construits par les institutions qui encadrent les familles, en fonction des représentations que les juristes se font des litiges et des publics.

89La première forme d’inégalité dans le traitement des séparations renvoie ainsi aux conditions d’accès aux institutions et aux professionnel.les. Les membres des classes populaires, en particulier lorsqu’ils sont précarisés, ont un accès limité aux juristes : ils sont moins souvent représentés par avocat.e ; les juges leur consacrant moins de temps. Mais le pôle public de la justice s’associe au pôle public des services sociaux pour encadrer les mères et délaisser les pères. Au sein des classes supérieures, les différences de genre sont moins manifestes. Ces personnes bien dotées ont une capacité plus grande de choisir leurs intervenant.es – au sein du pôle public comme du pôle privé – et d’arbitrer, selon les rapports de force conjugaux, entre l’autorégulation de la séparation (signifiant plutôt la négociation à l’abri du regard étatique) et l’investissement dans des procédures longues et dispendieuses.