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L’esprit des droits

 | 
Dario Ippolito

Chapitre III

Crime et châtiment

Texte intégral

  • 1 EL, XII, 4, vol. I, p. 203.
  • 2 Voir les importantes études de Luigi Delia, « Crime et châtiment dans l’Encyclopédie. Les enjeux d (...)
  • 3 Louis de Jaucourt, « Crime », Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des (...)
  • 4 Une exception au principe d’homogénéité est admise (et motivée) dans le cas des délits contre les (...)

1« C’est le triomphe de la liberté, lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime. Tout l’arbitraire cesse ; la peine ne descend point du caprice du législateur, mais de la nature de la chose ; et ce n’est point l’homme qui fait violence à l’homme. »1 Parmi les sentences les plus influentes de Montesquieu, cet incipit péremptoire du chapitre 4 du livre XII occupe une place de premier plan. L’Encyclopédie de Diderot et D’Alembert la reprend dans l’article « Crime », publié dans le tome IV en 1754. Onze ans plus tard, dans le tome XII, l’article « Peine » se clôt encore sur cette même formule. Dans les deux cas, l’auteur est le chevalier de Jaucourt, un disciple fidèle de Montesquieu2. En transcrivant, paraphrasant et commentant la pensée de son maître, il met en pleine lumière l’arrière-plan jusnaturaliste de cette sentence : les peines dérivent des crimes « par droit de nature »3. Il existe entre elles et eux un rapport nécessaire que le droit positif doit respecter et refléter. Les paroles de Montesquieu expriment une exigence d’homogénéité qualitative : à chaque catégorie de délits correspond naturellement une certaine catégorie de sanctions. Le châtiment doit être conforme au comportement criminel4. Le législateur qui altérerait cette relation objective en fixant des peines inadaptées aux offenses qu’elles punissent inoculerait dans le système pénal le venin du pouvoir arbitraire, qui est fatal à la liberté.

 

  • 5 Voir la « Liste des articles du Nakaz tirés de L’Esprit des lois et commentés dans les Observation (...)
  • 6 Voir Jean-Paul Marat, Plan de législation criminelle [1780], Paris, Rochette, 1790, p. 33 : « Tire (...)

2Les citations de cette maxime de Montesquieu, explicites ou implicites, littérales ou approximatives, sont très fréquentes dans la littérature juridique et politique des Lumières, du Nakaz (1767) de l’impératrice de Russie Catherine II5 au Plan de législation criminelle (1780) du futur leader révolutionnaire Jean-Paul Marat6. Leur abondance quantitative est cependant loin de donner la mesure qualitative de l’énorme impact qu’a eu, dans le débat sur la réforme du droit pénal, le principe normatif énoncé dans cette formule, soit le principe d’homogénéité. C’est en effet sur la base de ce principe que de nombreux philosophes et juristes réformateurs ont répondu à la question « comment punir ? ».

  • 7 Louis de Jaucourt, « Crime », art. cité, p. 466.
  • 8 Gaetano Filangieri, La scienza della legislazione, vol. IV, chap. XXV (livre III-ii [1783]), Gerar (...)
  • 9 Ibid., chap. XXVIII, p. 17.
  • 10 Filangieri définit ainsi sa perspective contractualiste : « Puisque les lois sont les formules qui (...)

3Leurs réponses n’ont pas toujours été univoques, mais leur point commun réside dans la correspondance instituée entre les diverses méthodes punitives et les différentes classes d’actions criminelles. Lorsque change le critère de classification de ces actions change aussi la composition de l’arsenal pénal envisagé par les théoriciens de l’homogénéité. Ainsi, alors que Jaucourt se borne à rappeler la doctrine de Montesquieu, d'après lequel les infractions se divisent en quatre espèces – selon qu’elles portent atteinte à la religion, aux mœurs, à la tranquillité ou à la sûreté des citoyens – et « les peines que l’on inflige doivent dériver de la nature de chacune de ces espèces de crime »7, Gaetano Filangieri, dans sa très ambitieuse Science de la législation, redéfinit la sanction pénale comme la « perte d’un droit » subie pour cause de « violation d’un pacte »8 et noue un lien entre « les différentes espèces de peine » et les « différentes espèces de droit »9 garanties par les pactes transcrits dans les lois10 :

  • 11 Ibid., chap. XXVIII, p. 18.

La vie, l’honneur, la propriété réelle, la propriété personnelle et les prérogatives qui dépendent de la citoyenneté sont les objets généraux de tous les droits sociaux. Nous aurons donc […] des peines capitales, des peines infamantes, des peines pécuniaires, des peines privatives ou suspensives de la liberté personnelle, des peines privatives ou suspensives des prérogatives civiques.11

  • 12 Italo Birocchi, « Genovesi, Antonio », Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo)(...)
  • 13 Antonio Genovesi, Della Diceosina o sia della filosofia del giusto e dell’onesto [1766-1777], I, x (...)
  • 14 Sur la philosophie de la peine de Genovesi, voir Dario Ippolito, Diritti e potere. Indagini sull’I (...)
  • 15 Antonio Genovesi, Della Diceosina, I, xx, 9, ouvr. cité, p. 273-274.
  • 16 Ibid., I, xx, 10, p. 274-275.

4L’idée que le châtiment dérive de la nature du crime trouve son expression la plus rigoureuse et la plus cohérente dans l’affirmation de la lex talionis comme principe fondamental de la justice pénale. Un bon exemple est fourni par la réflexion philosophico-juridique d’Antonio Genovesi, maître de Filangieri et admirateur de Montesquieu. Tout en dialoguant avec ce dernier – dans ce qui peut être considéré comme le « premier grand traité jusnaturaliste moderne en Italie »12 –, Genovesi se propose de déterminer « la règle […] qui, fixée dans la nature, rend justes les peines »13. Cette enquête aboutit à une pénologie complexe14 fondée sur le principe du talion : « Quiconque viole un droit en perd donc un égal et du même genre »15 ; « toute peine égale à l’ensemble des droits lésés est toujours talion. Si elle n’est pas talion, elle n’est pas égale et donc elle n’est pas juste ; elle est alors un délit qui doit être puni par une autre loi du talion. »16

5Ceux qui ont coutume d’associer la réflexion pénale des Lumières au cadre philosophique de l’utilitarisme auront tendance à reléguer en arrière-plan les nombreux penseurs qui, sur les traces de Montesquieu, reprennent et relancent la doctrine jusnaturaliste des peines isomorphes, homologues ou « égales » à l’infraction. Considérant le talion comme une règle pénale archaïque accréditée par l’autorité de la religion, ils n’admettront pas sans difficulté que les représentants du mouvement culturel qui est un symbole de modernité et de laïcité lui aient donné le statut d’un principe supérieur de justice.

  • 17 Michel Foucault, La Société punitive. Cours au Collège de France. 1972-1973, Bernard E. Harcourt é (...)
  • 18 Giovanni Tarello, Storia del cultura giuridica, ouvr. cité, p. 389.

6Les faits sont pourtant bien connus et il serait superflu de multiplier les exemples. Dans son cours au Collège de France de 1972-1973, Michel Foucault voyait déjà dans le talion l’un des « trois modèles de punition » élaborés par les réformateurs du xviiie siècle. Il expliquait sa « résurgence » par la volonté d’empêcher tout « abus de pouvoir » : lorsque la « peine est exactement corrélative en sa nature et en sa force de l’offense même », l’arbitraire des agents de l’institution pénale est neutralisé17. Trois ans plus tard, Giovanni Tarello, appliquant dans l’historiographie juridique la méthode analytique de la philosophie du droit, révélait la présence de l’idéologie rétributiviste dans le tissu conceptuel des discours des Lumières sur la justice pénale. Contre les distorsions induites par tout jugement anachronique, il expliquait ainsi les raisons éthiques et politiques de sa « reprise » : bien que « l’antique idée de la peine comme rétribution » puisse apparaître à nos yeux comme « incivile et répugnante », elle apparaît dans le contexte des Lumières pénales comme « profondément novatrice et humaine », puisqu’elle y sert à justifier l’exigence de limitation et de modération du pouvoir de punir18.

  • 19 Michel Foucault, La Société punitive, ouvr. cité, p. 70.
  • 20 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison [1975], Bernard E. Harcourt éd., dans (...)

7Ni l’enseignement de Foucault ni celui de Tarello ne permettent cependant d’interpréter correctement la doctrine de Montesquieu sur la correspondance naturelle entre l’infraction et la sanction. Dans le cours de 1973, le « modèle du talion »19 est paradoxalement associé par Foucault à la pensée de Beccaria, avant d’être repensé et corrigé dans Surveiller et punir pour se métamorphoser en « punition analogique »20. Au centre de l’idéologie rétributiviste dont parle Tarello se trouve au contraire le principe de proportionnalité, qui absorbe et finit par dissoudre les particularités du principe d’homogénéité (qui, de fait, ne fait l’objet d’aucune dénomination spécifique). Aussi paraît-il nécessaire de distinguer la valeur normative du principe d’homogénéité de celle des principes de proportionnalité et d’analogie.

 

8Afin d’écarter toute équivoque, je partirai de trois définitions qui, stipulées à titre préalable, ne visent pas à renouveler la terminologie de la philosophie pénale, mais seulement à préciser le sens des expressions employées et à éviter toute superposition entre leurs différents champs sémantiques. J’appellerai « principe d’homogénéité », comme je l’ai fait jusqu’à présent, la métanorme qui impose au législateur de différencier les sanctions en fonction du genre d’infractions qu’elles répriment ; j’appellerai « principe de proportionnalité » la règle pénale qui prescrit de mesurer la sévérité du châtiment à la gravité du délit ou du crime ; j’appellerai enfin « principe d’analogie » celle qui lui impose d’édicter des peines susceptibles de refléter la forme même de l’infraction qu’elles répriment.

  • 21 Voir Dario Ippolito, « “Pour qu’une peine ne soit pas une violence…” Formes et modalités des sanct (...)
  • 22 Voir infra, chap. vii.

9À la lumière de ces définitions, une importante différence saute aux yeux entre le principe d’homogénéité et celui de proportionnalité. Le rapport exigé par le premier entre un crime et son châtiment est d’ordre qualitatif, alors que celui exigé par le second est d’ordre quantitatif. En d’autres termes, le premier porte sur les modalités des peines, tandis que le second porte sur leur mesure. L’un comme l’autre découlent pourtant apparemment d’un même idéal de justice rétributive. Toutefois, dans la philosophie pénale des Lumières, seul le principe d’homogénéité repose sur les postulats moraux du rétributivisme : le principe de proportionnalité est lié au contraire à la doctrine utilitariste de la fonction dissuasive des peines21. Ces principes ne sont néanmoins pas incompatibles : comme nous le verrons, tous deux sont adoptés par Montesquieu22.

  • 23 Cesare Beccaria, Des délits et des peines, § xix, ouvr. cité, p. 207.
  • 24 Philippe Audegean, « Beccaria et la naissance de la prison », L’Irascible, 5, 2015, p. 59.
  • 25 Voir les pages éclairantes de Philippe Audegean, « Dei delitti e delle pene : significato e genesi (...)

10Tout comme le principe d’homogénéité, celui d’analogie – bien présent dans le discours des Lumières, mais non dans L’Esprit des lois – concerne le rapport entre le genre de transgression et le genre de punition. À la différence du premier, dont le fondement est jusnaturaliste et rétributiviste, le second obéit cependant à une logique utilitariste. C’est pour accroître l’efficacité dissuasive des normes pénales que le mal infligé par la peine doit refléter le mal infligé par le crime : « Cette analogie – soutient Beccaria – favorise admirablement le contraste qu’il doit y avoir entre le penchant au délit et la répercussion de la peine […]. »23 En renforçant l’association entre les idées d’infraction et de sanction, cette « mimétique pénale »24 contribue à dissuader le délinquant potentiel. En agissant sur la dynamique des mobiles psychologiques, elle transforme les impulsions en inhibitions ; elle retourne contre elles-mêmes les passions qui incitent à commettre des crimes ; à l’idée des avantages procurés par le crime, elle oppose de la manière la plus immédiate possible l’image spéculaire des souffrances qui en découlent25.

  • 26 Michel Foucault, Surveiller et punir, ouvr. cité, p. 376.

11C’est autour de ces notions et prescriptions utilitaristes que Foucault construit l’image d’un réformisme du xviiie siècle engagé dans un projet de « cité punitive » constellée de « mille petits théâtres de châtiments »26. L’art de punir y occupe le devant de la scène grâce à son spectaculaire répertoire analogique, comme en témoigne cet inventaire que Foucault tire d’un ouvrage de François-Michel Vermeil (1730-1810) :

  • 27 Ibid., p. 368. Voir François-Michel Vermeil, Essai sur les réformes à faire dans notre législation (...)

[…] ceux qui abusent de la liberté publique, on les privera de la leur ; on retirera leurs droits civils à ceux qui ont abusé des bienfaits de la loi et des privilèges des fonctions publiques ; l’amende punira la concussion et l’usure ; la confiscation punira le vol ; l’humiliation, les délits de « vaine gloire » ; la mort, l’assassinat ; le bûcher, l’incendie.27

  • 28 Voir Philippe Audegean, note 163, dans Cesare Beccaria, Des délits et des peines, ouvr. cité, p. 3 (...)
  • 29 Voir infra, chap. viii.

12Bien que peu représentative de la culture politique des Lumières, la doctrine pénale de Vermeil donne en effet une bonne illustration des conséquences normatives du principe d’analogie. Mais en vertu même du rapport – qui oscille entre talion et contrapasso – que ce principe institue entre la peine et le délit, un doute peut alors surgir sur l’opportunité de le distinguer du principe d’homogénéité. N’a-t-on pas affaire au même critère de normativité pénale, justifié par des arguments doctrinaux différents ? Il peut sembler, au premier abord, que les choses en aillent ainsi. Or, il est au contraire important de souligner la différence entre un principe absolu de justice, ontologiquement fondé dans l’ordre naturel, tel que le principe d’homogénéité, et un principe de politique du droit pénal tel que le principe d’analogie, dont la valeur est relative à sa fonction instrumentale28. Cette différence est cruciale, comme nous le constaterons en examinant la position de Montesquieu et de Beccaria sur la peine de mort29.

 

  • 30 Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione, ouvr. cité, p. 384-385.
  • 31 La distance entre notre sensibilité culturelle et la notion jusnaturaliste et rétributiviste de pe (...)

13Le garantisme pénal contemporain rejette catégoriquement le principe d’homogénéité. Luigi Ferrajoli, qui a élaboré la théorie garantiste la plus aboutie, balaie ainsi d’un revers de main « l’idée d’une correspondance naturelle entre la peine et le délit », qu’il considère comme le « fruit d’une illusion substantialiste » dont les « effets délétères » se manifestent dans l’obstacle qu’elles opposent au « processus de formalisation » des sanctions et dans le soutien qu’elles apportent aux « peines corporelles et capitales »30. Quoique parfaitement convaincants, ces jugements théoriques et moraux ne doivent pourtant pas conditionner notre effort pour comprendre la signification normative de la philosophie pénale de Montesquieu et de ceux qui ont adopté et développé ses idées31.

14Nous savons déjà que, dans L’Esprit des lois, l’exigence de faire dériver les peines de la nature des délits est justifiée par des raisons qui touchent à la protection de la liberté. L’objectif est de soustraire à l’arbitraire du souverain les normes qui président au choix des sanctions : le droit pénal naturel libère les hommes du gouvernement des hommes en les protégeant de l’usage immodéré de la force et du risque de l’oppression despotique. Si le fondement ontologique du principe d’homogénéité est la justice naturelle, son horizon axiologique est donc la liberté individuelle. Il reste à présent à examiner le problème de sa fonction.

  • 32 EL, XII, 4, vol. I, p. 203.

15Considérons, à cette fin, l’échelle des crimes et des châtiments établie par Montesquieu dans le chapitre 4 du livre XII. La classification des infractions obéit au critère distinctif de l’objet du préjudice qu’elles ont causé. Comme on l’a rappelé à propos de Jaucourt, quatre catégories sont ainsi distinguées : les crimes « de la première espèce choquent la religion ; ceux de la seconde, les mœurs ; ceux de la troisième, la tranquillité ; ceux de la quatrième, la sûreté des citoyens »32. Montesquieu associe à chacune de ces catégories les peines qui leur sont naturellement conformes, c’est-à-dire celles que le législateur doit transcrire en droit positif pour assurer le « triomphe de la liberté ». Dans cette construction normative, le principe d’homogénéité sert ainsi à satisfaire une double exigence réformatrice : celle de la laïcisation et celle de la modération du droit pénal.

Notes

1 EL, XII, 4, vol. I, p. 203.

2 Voir les importantes études de Luigi Delia, « Crime et châtiment dans l’Encyclopédie. Les enjeux de l’interprétation de Montesquieu par de Jaucourt », Dix-huitième siècle, 41, 2009, p. 469-486 ; Droit et philosophie à la lumière de l’Encyclopédie, Oxford, Voltaire Foundation, 2015.

3 Louis de Jaucourt, « Crime », Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, vol. IV, D’Alembert et Denis Diderot éd., ouvr. cité, 1754, p. 467.

4 Une exception au principe d’homogénéité est admise (et motivée) dans le cas des délits contre les biens. Voir EL, XII, 4, vol. I, p. 205 : « Lorsqu’on viole la sûreté à l’égard des biens, il peut y avoir des raisons pour que la peine soit capitale ; mais il vaudrait peut-être mieux, et il serait plus de la nature, que la peine des crimes contre la sûreté des biens fût punie par la perte des biens ; et cela devrait être ainsi, si les fortunes étaient communes ou égales. Mais, comme ce sont ceux qui n’ont point de biens qui attaquent plus volontiers celui des autres, il a fallu que la peine corporelle suppléât à la pécuniaire. »

5 Voir la « Liste des articles du Nakaz tirés de L’Esprit des lois et commentés dans les Observations » établie par Jean-Christophe Rebejkow, « Diderot lecteur de L’Esprit des lois de Montesquieu dans les Observation sur le Nakaz », Studies on Voltaire and the Eighteenth Century, 319, 1994, p. 295-312.

6 Voir Jean-Paul Marat, Plan de législation criminelle [1780], Paris, Rochette, 1790, p. 33 : « Tirer le délit du châtiment, c’est le meilleur moyen de proportionner la punition au crime. Si c’est là le triomphe de la justice, c’est là aussi le triomphe de la liberté ; parce qu’alors, les peines ne venant plus de la volonté du législateur, mais de la nature des choses, on ne voit point l’homme faire violence à l’homme. » Sur cet ouvrage de Marat, voir Javier Llobet Rodríguez, « Jean-Paul Marat y la Ilustración penal », Revista CENIPEC, 25, 2006, p. 275-306 ; Luis Prieto Sanchís, La filosofía penal de la Ilustración, Lima, Palestra, 2007, p. 163-174.

7 Louis de Jaucourt, « Crime », art. cité, p. 466.

8 Gaetano Filangieri, La scienza della legislazione, vol. IV, chap. XXV (livre III-ii [1783]), Gerardo Tocchini et Antonio Trampus éd., Venise, Centro di Studi sull’Illuminismo europeo « G. Stiffoni », 2009, p. 8.

9 Ibid., chap. XXVIII, p. 17.

10 Filangieri définit ainsi sa perspective contractualiste : « Puisque les lois sont les formules qui expriment les pactes sociaux, toute transgression de la loi est donc la violation d’un pacte » (ibid., chap. XXV, p. 7).

11 Ibid., chap. XXVIII, p. 18.

12 Italo Birocchi, « Genovesi, Antonio », Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo), vol. I, Italo Birocchi et al. éd., Bologne, Il Mulino, 2013, p. 964.

13 Antonio Genovesi, Della Diceosina o sia della filosofia del giusto e dell’onesto [1766-1777], I, xx, 4, Niccolò Guasti éd., Venise, Centro di Studi sull’Illuminismo europeo « G. Stiffoni », 2008, p. 270.

14 Sur la philosophie de la peine de Genovesi, voir Dario Ippolito, Diritti e potere. Indagini sull’Illuminismo penale, Rome, Aracne, 2012, p. 105-127.

15 Antonio Genovesi, Della Diceosina, I, xx, 9, ouvr. cité, p. 273-274.

16 Ibid., I, xx, 10, p. 274-275.

17 Michel Foucault, La Société punitive. Cours au Collège de France. 1972-1973, Bernard E. Harcourt éd., Paris, Seuil-Gallimard, 2013, p. 69-70.

18 Giovanni Tarello, Storia del cultura giuridica, ouvr. cité, p. 389.

19 Michel Foucault, La Société punitive, ouvr. cité, p. 70.

20 Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison [1975], Bernard E. Harcourt éd., dans Œuvres, vol. II, Frédéric Gros éd., Paris, Gallimard (Pléiade), 2015, p. 368.

21 Voir Dario Ippolito, « “Pour qu’une peine ne soit pas une violence…” Formes et modalités des sanctions pénales dans la philosophie des Lumières », Le Moment Beccaria. Naissance du droit pénal moderne (1764-1810), Philippe Audegean et Luigi Delia éd., Liverpool, Liverpool University Press, 2018, p. 159-189.

22 Voir infra, chap. vii.

23 Cesare Beccaria, Des délits et des peines, § xix, ouvr. cité, p. 207.

24 Philippe Audegean, « Beccaria et la naissance de la prison », L’Irascible, 5, 2015, p. 59.

25 Voir les pages éclairantes de Philippe Audegean, « Dei delitti e delle pene : significato e genesi di un pamphlet giuspolitico », La libertà attraverso il diritto. Illuminismo giuridico e questione penale, Dario Ippolito éd., Naples, Editoriale scientifica, 2014, p. 71-92 ; « Cesare Beccaria’s On Crimes and Punishments : the meaning and genesis of a jurispolitical pamphlet », History of European Ideas, vol. 43-8, 2017, p. 884-897. En ligne : [http://dx.doi.org/10.1080/01916599.2016.1256591].

26 Michel Foucault, Surveiller et punir, ouvr. cité, p. 376.

27 Ibid., p. 368. Voir François-Michel Vermeil, Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, Paris, Savoye et Delalain, 1781.

28 Voir Philippe Audegean, note 163, dans Cesare Beccaria, Des délits et des peines, ouvr. cité, p. 351 : « Il s’agit cependant d’un principe de second rang » ; La Philosophie de Beccaria, ouvr. cité, p. 145.

29 Voir infra, chap. viii.

30 Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione, ouvr. cité, p. 384-385.

31 La distance entre notre sensibilité culturelle et la notion jusnaturaliste et rétributiviste de peine naturelle risque de nous faire méconnaître son importance historique. Non seulement en effet elle a informé le discours des réformateurs des Lumières, mais elle a également orienté le travail législatif des acteurs de la Révolution. Au nombre des motifs qui ont inspiré le projet de code pénal présenté à l’Assemblée constituante en mai 1791 se trouve en effet l’idée d’établir des « rapports exacts entre la nature du délit et la nature de la punition » (Michel Le Peletier de Saint-Fargeau, « Rapport sur le projet de code pénal présenté à l’Assemblée nationale au nom des comités de constitution et de législation criminelle » (séance du lundi 23 mai 1791), cité dans Mario Da Passano, Emendare o intimidire ? La codificazione del diritto penale in Francia e in Italia durante la rivoluzione e l’impero, Turin, Giappichelli, 2000, p. 230).

32 EL, XII, 4, vol. I, p. 203.

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