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L’esprit des droits

 | 
Dario Ippolito

Chapitre II

Droit et nature

Texte intégral

1La réflexion des Lumières sur les buts et les limites du droit de punir s’inscrit tout entière dans l’horizon ouvert par cette leçon fondamentale de Montesquieu – une leçon riche de prolongements normatifs qui ont porté leurs fruits dans le débat plus tardif sur les délits et les peines. Montesquieu ne se borne pas en effet à postuler l’existence d’un lien entre la liberté de l’individu et la bonté des lois pénales. Il entreprend également de fournir des réponses aux interrogations suscitées par ce postulat : quelles sont les bonnes lois pénales ? Comment construire un système punitif permettant aux individus de se sentir libres ? De quoi dépend leur perception de leur sécurité ? Sur ce terrain problématique, il en vient à énoncer une série de principes méta-législatifs relatifs à la détermination des comportements que la loi pénale doit réprimer et des châtiments qu’elle peut faire encourir.

  • 1 Voir Dario Ippolito, « Montesquieu et le droit naturel », (Re)lire L’Esprit des lois, Luigi Delia (...)

2La justification de ces principes, qui visent à minimiser le pouvoir arbitraire et donc à garantir les droits subjectifs des individus, s’opère sur fond d’une vision jusnaturaliste de l’ordre légal1. Pour comprendre la doctrine pénale de Montesquieu, il est en effet nécessaire de renoncer à l’image traditionnelle qui le représente comme un savant exclusivement versé dans l’étude empirique du droit, occupé à scruter la réalité concrète des institutions sociales et indifférent, par conséquent, au problème métaphysique de l’existence et des contenus prescriptifs de la loi de nature. Il n’est d’ailleurs pas difficile de comprendre les raisons pour lesquelles s’est formée cette image : l’aspect le plus frappant de L’Esprit des lois réside précisément dans son approche radicalement nouvelle du monde du droit.

 

  • 2 Voir Norberto Bobbio, « Il giusnaturalismo moderno », Il pensiero politico. Idee, teorie, dottrine(...)

3Au milieu du xviiie siècle, la science juridique est divisée entre deux modèles principaux : on trouve d’un côté la jurisprudence traditionnelle et de l’autre l’école moderne du droit naturel. Le juriste « traditionnel » commente et ordonne les textes normatifs du droit positif : il étudie les sources du droit – lois, jurisprudence, coutumes, traités des doctores juris, Corpus juris civilis – et développe sa doctrine sur le fondement de ces autorités. La méthode de cette forme de savoir est constituée par les règles de l’interpretatio. Le juriste qui adhère au paradigme philosophique du jusnaturalisme moderne poursuit quant à lui des buts différents. Hostile au principe d’autorité, il se fie à la force de la raison pour découvrir les règles universelles de la conduite humaine. Il énonce les principes fondamentaux de la justice ; il en déduit des corollaires normatifs ; et ce faisant, il procède à la construction rationnelle du système du droit naturel. Son but est de produire une science juridique aussi rigoureuse que la géométrie. Son idéal méthodologique est la demonstratio2.

  • 3 EL, « Préface », vol. I, p. 5.

4Montesquieu est conscient d’ouvrir une nouvelle voie dans la connaissance du droit : il fonde un paradigme scientifique irréductible aux deux précédents. Il ne cherche à exposer ni ce qu’énoncent les lois positives – comme le font les juristes dogmatiques – ni ce qu’énoncent les lois naturelles – comme le font les jusnaturalistes. Ce qu’il cherche à comprendre, c’est la raison pour laquelle les lois positives énoncent ce qu’elles énoncent. Son projet repose sur la conviction que l’« infinie diversité » des lois ne dépend pas « uniquement » des fantaisies des hommes3. Le droit, en tant que phénomène social, entretient des liens complexes avec les nombreuses autres dimensions de la réalité sociale. La politique, l’économie, la religion, les mœurs, le climat, etc., sont en rapport avec les lois. Toute loi est en outre en rapport avec d’autres lois. Comprendre l’esprit des lois, c’est pénétrer la complexité de l’ensemble de ces rapports.

  • 4 Voir Simone Goyard-Fabre, Montesquieu, ouvr. cité, p. 55 : « Montesquieu porte sur les faits humai (...)

5En changeant d’objet, la science du droit change de méthode. Il ne s’agit plus ni d’interpréter des textes normatifs, ni de démontrer logiquement des vérités rationnelles. Il s’agit désormais de commencer par observer et comparer des faits ; il s’agit ensuite d’y découvrir des régularités ; il s’agit enfin d’en tirer par induction des thèses scientifiques douées de portée empirique et de capacité explicative. Le modèle épistémologique est celui de la physique moderne. Le défi consiste à découvrir un ordre intelligible dans le foisonnement juridique de tous les temps et de tous les peuples4.

  • 5 Voir Raymond Aron, Les Étapes de la pensée sociologique, Paris, Gallimard, 1967, p. 27-76.
  • 6 Voir Montesquieu, ms. des livres XXVIII-XXIX, dans De l’esprit des loix. Manuscrits II, Catherine (...)
  • 7 Eugen Ehrlich, « Vorrede », Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913], Berlin, Duncker & Humblo (...)
  • 8 Voir Norberto Bobbio, « Sur le positivisme juridique » [édition originale italienne, 1961], Essais (...)
  • 9 Emblématique à cet égard est le cas de Domat : voir René-Frédéric Voeltzel, Jean Domat (1625-1696) (...)

6Raymond Aron a fait observer que cette tentative de donner une explication scientifique des faits sociaux et institutionnels a été l’acte de fondation de la pensée sociologique5. Montesquieu se définit d’ailleurs lui-même orgueilleusement comme le pionnier d’une nouvelle manière d’étudier la jurisprudence6. Cette démarche est issue de la conscience que, comme l’a affirmé Eugen Ehrlich au début du xxe siècle, « le centre de gravité du développement du droit » se trouve « dans la société elle-même »7 et que, par conséquent, la science juridique doit se livrer à l’observation directe de la vie sociale. Privilégiant l’étude empirique des phénomènes juridiques, Montesquieu semble inaugurer une forme de savoir juridique que Norberto Bobbio a désignée comme la forme méthodologique du positivisme juridique8. Dès lors, il semble marginaliser la question du droit naturel, qui n’était pas seulement au cœur de la démarche des jusnaturalistes, mais qui occupait également une place centrale dans la culture des juristes dogmatiques héritiers de la tradition romaniste9.

 

  • 10 Voir Mark H. Waddicor, Montesquieu and the Philosophie of Natural Law, La Haye, Nijhoff, 1970 ; Sh (...)

7Toutefois, s’il est vrai que Montesquieu ne vise pas à développer une théorie systématique du droit naturel, il n’en reste pas moins que le thème du rapport entre droit et nature traverse toute sa réflexion juridico-philosophique10. Dès le premier chapitre de L’Esprit des lois, il établit ainsi une relation de dépendance entre les lois et la nature des choses ; il postule la dichotomie des lois naturelles et des lois positives ; il affirme l’existence de règles de justice ontologiquement fondées dans l’ordre naturel. En analysant ces propositions, je tenterai d’éclairer certains aspects controversés de la pensée de Montesquieu et de mettre en lumière le fondement jusnaturaliste de sa doctrine pénale.

  • 11 EL, I, 1, vol. I, p. 7.
  • 12 Voir Charles Bonnet, lettre à Montesquieu, 1er avril 1754, dans Correspondance de Montesquieu, vol (...)

8La formule qui postule l’existence d’une relation entre les lois et la nature des choses est célèbre : « Les lois […] sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses […]. »11 Cette définition éclaire le concept de loi « dans la signification la plus étendue » : elle embrasse tous les genres de lois, des lois naturelles du monde de la matière aux lois juridiques instituées par les hommes. Équivoque au sens technique du terme, c’est-à-dire dans le vocabulaire de la logique, elle a soulevé force critiques, interrogations et interprétations. Tout en laissant de côté les perplexités qu’elle inspire encore (et qui ne font que croître à la lecture de la réponse faite par Montesquieu à Charles Bonnet, qui lui suggérait de la modifier12), je choisirai une clef interprétative propre à la rendre immédiatement intelligible.

  • 13 Simone Goyard-Fabre, La Philosophie du droit de Montesquieu [1973], Paris, Klincksieck, 1979, p. 8 (...)

9Dans une étude magistrale, Simone Goyard-Fabre a fait observer que la subsomption des lois normatives de l’univers juridique sous une notion de loi qui ne paraît pouvoir s’appliquer qu’aux rapports de causalité de l’univers physique n’est ni une assimilation impropre, ni une confusion conceptuelle, si on la considère du point de vue ontologique et épistémologique adopté dans L’Esprit des lois. En effet, « en étudiant les lois humaines [dans leur aspect phénoménal] comme on étudie des faits naturels, c’est-à-dire en les soumettant à la méthode d’analyse réductrice de la philosophie expérimentale, [Montesquieu] découvre que leurs stipulations ne sont pas gratuites. Elles n’enferment pas plus d’arbitraire que les règles selon lesquelles Dieu a établi l’ordre du monde. Comme la loi de la création, elles répondent à la nature des choses ». Partant, elles peuvent être expliquées « intégralement, selon la voie de la causalité nécessitante »13.

  • 14 Voir Dario Ippolito, « Giusnaturalismo : elementi filosofici e lineamenti storici », Filosofia del (...)
  • 15 La première édition de la Scienza Nuova (1725) est intitulée Principj di una scienza nuova intorno (...)
  • 16 Max Weber, Sociologie du droit [édition originale allemande, 1922], VII, traduit de l’allemand par (...)

10Si nous acceptons cette interprétation, nous serons conduits à rejeter la thèse d’une distance absolue entre Montesquieu et la doctrine du droit naturel. Tout se passe comme si, après avoir sué sang et eau sur les chemins escarpés de la recherche empirique, l’auteur de L’Esprit des lois s’était délassé dans une crique paisible de ce mare magnum qu’est le jusnaturalisme14. Ramener la phénoménologie plurielle du droit positif à une réalité ontologiquement déterminée signifie en effet naturaliser le droit positif. Or, la naturalisation du droit historiquement institué est une forme de jusnaturalisme. Cette forme n’est certes pas réductible au paradigme de l’école moderne du droit naturel, mais elle n’est pas pour autant absente de la culture juridique du xviiie siècle, comme l’atteste la Science nouvelle de Giambattista Vico, qui illustre ce que son auteur appelle orgueilleusement « un autre système du droit naturel »15 et que nous pourrions appeler, avec Max Weber, « le droit naturel du devenu historique »16.

  • 17 Voir Gustav Radbruch, « Die Natur der Sache als juristische Denkform » [1948, mais édition origina (...)
  • 18 Michel Villey, « La nature des choses » [1965], Seize essais de philosophie du droit, Paris, Dallo (...)
  • 19 Ibid., p. 47, 48.

11Il faut en outre remarquer que la catégorie heuristique de nature des choses, loin d’être la découverte d’un précurseur de la sociologie, appartient à la culture profonde du droit naturel. De la jurisprudence romaine aux glossateurs du Moyen Âge, de la philosophie du droit de la Renaissance à l’essor du rationalisme juridique, la « nature des choses » n’a jamais cessé d’être employée comme un dispositif aux multiples fonctions : critère d’interprétation, principe de légitimation, source de dérivation du droit17. Le lien entre les notions de droit naturel et de nature des choses a ainsi été souligné avec force par Michel Villey. Selon lui, la doctrine classique du droit naturel – celle d’Aristote et de Thomas d’Aquin – déduit le droit de la nature des choses, c’est-à-dire les choses de l’univers social « dans leur diversité » et leur « mobilité »18. Telle serait la doctrine « authentique » du droit naturel : en la définissant ainsi, Villey déplore la dégénérescence jusnaturaliste de la modernité, qui s’accompagne à ses yeux d’une distorsion de la signification et de la fonction du concept de nature des choses. Montesquieu n’échappe pas à cette condamnation. Dans L’Esprit des lois, la « nature des choses » – interprétée conformément à une vision de l’ordre universel comme système mécanique de rapports de cause à effet – finit par « gouverner la quasi-totalité du droit ». L’épistémologie des sciences de la nature, transposée à l’analyse de la société et de ses lois, conduit ainsi Montesquieu sur le terrain d’une « espèce de droit naturel », un droit « oppressif, irrésistible et rigide […] dicté par la nature »19.

  • 20 EL, XIV, 10, vol. I, p. 254.
  • 21 Voir ibid., XVI, 4, vol. I, p. 282-283.
  • 22 Voir Jean Ehrard, L’Idée de nature en France dans la première moitié du xviiie siècle [1963], Pari (...)

12Ce jugement sévère est-il confirmé par la lecture de L’Esprit des lois ? Les lois positives y sont-elles conçues comme des effets de la nature des choses ? Certes, lorsque nous lisons que ce sont « les différents besoins dans les différents climats qui ont formé les différentes manières de vivre », puis que « ces différentes manières de vivre ont formé les diverses sortes des lois » – de telle sorte que la « loi de Mahomet, qui défend de boire du vin », s’explique par le « climat d’Arabie »20 et que les lois qui défendent ou permettent la polygamie sont respectivement en rapport avec le climat européen et avec celui de l’Afrique et de l’Asie21 –, nous pouvons avoir l’impression que Montesquieu fait découler les phénomènes juridiques des données naturelles. Mais on ne peut s’en remettre aux seules impressions : il faut donc approfondir la question en tentant de comprendre le sens et la fonction de la notion de nature des choses dans L’Esprit des lois22.

  • 23 La déclinaison au pluriel ou au singulier de cette catégorie analytique dépend évidemment de l’obj (...)

13L’analyse linguistique de l’usage que fait Montesquieu de ce syntagme figé fournit d’intéressants résultats. Il est d’abord nécessaire de déterminer quelles sont les choses dont parle Montesquieu lorsqu’il invoque la « nature des choses » ou « de la chose »23. Or, ce substantif se réfère à des formes politiques, des institutions juridiques, des relations sociales, des rapports internationaux, des conceptions éthiques ou religieuses, etc. : il se réfère donc toujours à des données de la réalité historique. Le seul contexte où, utilisé dans ce syntagme, ce mot semble désigner toute la réalité – non seulement morale mais aussi physique – est la définition liminaire des lois en général. Il faut toutefois souligner qu’il s’agit du seul contexte où le sens du substantif choses reste totalement indéterminé.

  • 24 Voir EL, « Préface », vol. I, p. 5 : « Je n’ai point tiré mes principes de mes préjugés, mais de l (...)

14Quant au sens du terme nature, ses nuances varient selon les cas où la notion de nature des choses est utilisée. Ce terme désigne le caractère propre, la disposition, l’état normal, la structure des choses soumises à examen. Observons que, pour Montesquieu, le statut ontologique des objets désignés par ces deux mots est identique : il s’agit de données de la réalité. La « nature » déchiffrée par l’intelligence du philosophe est aussi objective que les « choses » observables. C’est justement cette dimension de pleine objectivité que Montesquieu évoque dès sa première référence à la « nature des choses » lorsque, dans la « Préface », il l’oppose aux préjugés subjectifs afin d’accréditer comme scientifiques et non arbitraires les « principes » de la réflexion développée dans son ouvrage24.

  • 25 Ibid., XI, 19, vol. I, p. 199.
  • 26 Ibid., XXVI, 21, vol. II, p. 190.

15Cette dernière observation nous a déjà fait passer de l’analyse sémantique à l’analyse pragmatique. Ce type d’analyse nous permettra de savoir si Montesquieu se sert de la notion de nature des choses pour rendre compte de la réalité juridique dans son effectivité, c’est-à-dire pour expliquer, « selon la voie de la causalité nécessitante », pourquoi le droit positif est tel qu’il est. Or, aussi surprenant que cela puisse paraître, on ne trouve que deux passages où la « nature des choses » sert de critère explicatif d’une situation juridique positive. Dans le premier, Montesquieu montre que la distribution des fonctions publiques dans le gouvernement républicain découle de la nature des choses : « Nous avons dit ailleurs que les mêmes citoyens dans la république avaient, par la nature des choses, les emplois civils et militaires. »25 Dans le second, il montre que le statut juridique des ambassadeurs dérive en dernier ressort de la nature de la chose : « Le droit des gens a voulu que les princes s’envoyassent des ambassadeurs ; et la raison, tirée de la nature de la chose, n’a pas permis que ces ambassadeurs dépendissent du souverain chez qui ils sont envoyés, ni de ses tribunaux. »26

  • 27 Ibid., VI, 6, vol. I, p. 89.
  • 28 Ibid., XI, 6, vol. I, p. 178.

16Dans tous les autres contextes où la « nature des choses » est évoquée, le but de Montesquieu n’est pas d’indiquer la raison d’être du droit tel qu’il est. Prenons quelques exemples : « Il y a, par la nature des choses, une espèce de contradiction entre le Conseil du monarque et ses tribunaux. » Dans les lignes suivantes, Montesquieu explique cette contradiction en définissant la nature du Conseil du monarque et celle des tribunaux pour soutenir que, « dans la monarchie, les ministres ne doivent pas juger »27. La notion de nature des choses sert ici de critère normatif : Montesquieu l’emploie pour énoncer une règle de compétence. Il en va de même dans ce passage : « L’armée étant une fois établie, elle ne doit point dépendre immédiatement du corps législatif, mais de la puissance exécutrice ; et cela par la nature de la chose ; son fait consistant plus en action qu’en délibération. »28 En analysant la nature de cette « chose » qu’est l’armée (par rapport à celle de la « chose »-corps législatif et de la « chose »-puissance exécutrice), Montesquieu découvre une norme d’organisation du pouvoir.

  • 29 Ibid., XXVI, 24, vol. II, p. 193.
  • 30 Ibid., XV, 10, vol. I, p. 269.

17C’est également dans la sphère du discours normatif que se situent les passages où Montesquieu invoque la « nature des choses » pour juger des normes de droit positif. Ainsi recourt-il à cette notion pour condamner la sévérité des peines vénitiennes réprimant le port des armes à feu : « […] on ne s’est point conformé à la nature des choses dans cette république d’Italie où le port des armes à feu est puni comme un crime capital, et où il n’est pas plus fatal d’en faire un mauvais usage que de les porter. »29 Il y recourt également pour condamner l’esclavage des Ilotes : « L’abus extrême de l’esclavage est lorsqu’il est, en même temps, personnel et réel. Telle était la servitude des Ilotes chez les Lacédémoniens ; ils étaient soumis à tous les travaux hors de la maison, et à toutes sortes d’insultes dans la maison : cette ilotie est contre la nature des choses. » Pour démontrer cette dernière sentence, Montesquieu établit que la servitude réelle est la forme d’esclavage des peuples simples, tandis que la servitude personnelle est celle des peuples voluptueux : « Or l’ilotie joint, dans les mêmes personnes, l’esclavage établi chez les peuples voluptueux, et celui qui est établi chez les peuples simples. »30 Ayant constaté une régularité historico-empirique, Montesquieu en tire une règle déontique qu’il élève au rang de critère d’évaluation d’une institution juridique.

  • 31 Ibid., VII, 15, vol. I, p. 120.
  • 32 Ibid., VII, 11, vol. I, p. 117.
  • 33 Voir Domenico Felice, Oppressione e libertà. Filosofia e anatomia del dispotismo nel pensiero di M (...)

18Il existe ainsi des lois qu’on peut censurer sur la base de la nature des choses parce que non conformes ou contraires à elle. Cela signifie donc que le droit positif n’est pas complètement « dicté par la nature » et ne peut pas toujours être expliqué par elle. En insistant sur le fait que les hommes ne sont pas conduits « uniquement […] par leurs fantaisies », les interprètes de L’Esprit des lois ont oublié de tenir compte de l’adverbe « uniquement » : or, cet adverbe implique que les hommes sont aussi conduits par leurs fantaisies. Nulle « causalité nécessitante » ne peut donc rendre « intégralement » raison des lois qu’ils établissent. Si Montesquieu pensait le contraire, comment pourrait-il qualifier certaines lois d’« inutiles »31 ou telle autre loi de « déplacée »32 ? Et quel sens aurait le titre même de L’Esprit des lois, qui se réfère au « rapport que les lois doivent avoir avec la constitution, les mœurs, le climat, la religion, le commerce, etc. » ? Si l’être du droit dépendait de la nature des choses, ces rapports seraient des rapports ontiques et non déontiques. Il suffit d’ailleurs de considérer la manière dont Montesquieu dépeint le gouvernement despotique33 pour s’apercevoir qu’il est bien loin de penser que les lois humaines « n’enferment pas plus d’arbitraire que les règles selon lesquelles Dieu a établi l’ordre du monde ».

19Loin de servir à naturaliser le droit positif, le concept de nature des choses apparaît donc comme un critère d’évaluation. Ce serait toutefois une erreur d’en conclure que Montesquieu l’élève au rang de principe axiologique. Qu’une norme ou une institution soit conforme à la nature des choses dont elle relève ne signifie pas qu’elle est moralement bonne. Les lois pénales d’un despote peuvent être parfaitement adéquates à la nature du gouvernement despotique et susciter néanmoins la réprobation : reconnaître la justesse d’une loi dans le cadre d’un système politique ne revient pas à reconnaître sa justice sur le plan moral. Bref, lorsque Montesquieu établit un lien entre le droit et la nature des choses, il ne réfléchit pas en termes de droit naturel. Aussi devons-nous, pour atteindre l’objectif que nous nous sommes fixé, tenter d’emprunter une autre voie.

 

  • 34 EL, I, 2, vol. I, p. 10.

20Riche de promesses apparaît à cet égard le plan du livre I de L’Esprit des lois, dont les chapitres 2 et 3 sont construits sur la dichotomie classique entre lois naturelles et lois positives. À propos des premières, Montesquieu affirme qu’elles « dérivent uniquement de la constitution de notre être » et que, pour les connaître, « il faut considérer un homme avant l’établissement des sociétés », soit dans l’état de nature. Cette notion d’état de nature n’est ici utilisée que comme hypothèse rationnelle afin de déterminer le contenu des lois de nature, celles que l’homme « recevrait dans un état pareil ». Voici l’« ordre de ces lois » : la première est l’inclination de l’homme à vivre en paix, liée au sentiment de sa faiblesse ; la deuxième consiste dans le besoin de se nourrir ; la troisième est l’attraction sexuelle entre mâles et femelles ; la quatrième est le désir de vivre en société ; une cinquième loi, chronologiquement postérieure aux autres parce qu’elle dépend du développement des facultés mentales, est présentée par Montesquieu comme la plus importante de toutes et située par conséquent en tête de cette liste : c’est la loi qui, en « imprimant dans nous-mêmes l’idée d’un créateur, nous porte vers lui »34.

  • 35 Jean-Baptiste-Louis Crevier, Observations sur le livre « De l’Esprit des lois » [1764], dans Monte (...)
  • 36 Louis Althusser, Montesquieu. La politique et l’histoire, Paris, PUF, 1959, p. 54.
  • 37 Voir Sergio Cotta, Montesquieu e la scienza della società, Turin, Ramella, 1953, p. 329-393.
  • 38 Voir Louis Althusser, Montesquieu, ouvr. cité, p. 15-21.
  • 39 Voir Sergio Cotta, Montesquieu e la scienza della società, ouvr. cité, p. 354-368.

21Il y a deux siècles et demi, Jean-Baptiste-Louis Crevier s’était écrié à la lecture de ce passage : « Qu’est-ce qu’un ouvrage où l’on cherche le principe de toutes les lois, et où le droit naturel est réduit presque à rien ? »35 C’est au contraire avec bienveillance que des lecteurs plus récents ont désigné ce chapitre comme une confirmation incontestable de la distance prise par Montesquieu à l’égard de la doctrine du droit naturel. Selon Louis Althusser, il faudrait l’interpréter comme un « refus conscient du problème et des concepts » du jusnaturalisme36 ; avant lui, Sergio Cotta avait déjà mesuré la profondeur de cette rupture37. Si le premier a surtout insisté sur le caractère anticontractualiste de la représentation de la société politique chez Montesquieu38, le second a également souligné sa conception empirico-physique des lois de la nature humaine39.

  • 40 Voir EL, XXVI, 15, vol. II, p. 184-185 : « Comme les hommes ont renoncé à leur indépendance nature (...)

22Sur la première question, je me limiterai ici à une observation simple et banale. Si l’on s’accorde pour désigner comme « contractualistes » les théoriciens du contrat social (comme Jean-Jacques Rousseau) et comme « anticontractualistes » les adversaires de la théorie du contrat social (comme Joseph de Maistre), alors Montesquieu n’est ni l’un ni l’autre : il n’est pas contractualiste, puisque sa réflexion sur la politique ne passe pas par le schéma triadique de la théorie du contrat, mais il n’est pas non plus anticontractualiste, puisqu’il ne rejette pas de sa réflexion les éléments de ce schéma40.

  • 41 Quoique les doctrines du jusnaturalisme et du contractualisme se croisent souvent dans la culture (...)
  • 42 Voir Robert Shackleton, Montesquieu. Une biographie critique, ouvr. cité, chap. XI, ii, p. 194.

23La question de son rapport au contractualisme ne doit d’ailleurs pas être confondue avec celle de la place qu’occupe dans son œuvre l’idée de droit naturel41. Revenons donc à sa conception des lois naturelles comme inscrites dans la constitution même de l’être humain. Sergio Cotta, Robert Shackleton42 et d’autres commentateurs ont-ils raison de souligner que Montesquieu se réfère à la nature physiologique et instinctive de l’homme, contrairement aux jusnaturalistes qui, eux, fondaient les règles du droit naturel sur la raison ? Je pense que oui, mais j’ajouterai aussitôt que la validité de cette réponse doit être mesurée à l’aune des intentions de Montesquieu et de sa vision de la nature humaine.

  • 43 Digeste, livre I, tit. i, 1, § 3.
  • 44 Voir Montesquieu, ms. du livre I, dans De l’esprit des loix. Manuscrits I, Catherine Volpilhac-Aug (...)

24Loin des vastes systèmes normatifs des traités de droit naturel, construits sur de longues chaînes de raisonnements, le deuxième chapitre de L’Esprit des lois ne dénombre en tout et pour tout qu’un très petit nombre de lois qui, par surcroît, ne sont pas des normes. Montesquieu y désigne par lois de nature ce qu’il considère comme des tendances élémentaires ou des inclinations spontanées de l’être humain. Il paraît ainsi reprendre, en l’appliquant à la physionomie spécifique de l’homme, la conception pour ainsi dire biologique du jus naturale transmise par un célèbre fragment d’Ulpien : « Le droit naturel est ce que la nature a enseigné à tous les animaux. »43 Cette impression est confirmée par la lecture d’un passage du manuscrit de L’Esprit des lois où Montesquieu affirme que c’est surtout chez les animaux qu’« il faut aller chercher le droit naturel »44.

  • 45 Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes [1 (...)
  • 46 Céline Spector, « Quelle justice ? Quelle rationalité ? La mesure du droit dans L’Esprit des lois  (...)

25On pourrait en effet, sans aucunement forcer les choses, étendre à la position doctrinale de Montesquieu l’objection que, dans la « Préface » du second Discours, Rousseau adresse aux jurisconsultes romains, accusés d’avoir, sous le nom de loi naturelle, plutôt considéré « la loi que la nature s’impose à elle-même que celle qu’elle prescrit »45. Dans la fictio mentis de l’état de nature de Montesquieu, les lois auxquelles obéissent les hommes se situent sur le plan d’une nécessité ontologique, immanente à leur structure psychophysique. Toute dimension normative semble donc absente. Céline Spector parle de « vide éthique »46 et évoque l’état de nature de Hobbes : on pourrait a fortiori parler de vide juridique. La problématique du jusnaturalisme, qui réunit le droit et la morale sous la catégorie déontique de loi de nature, disparaît ainsi de l’horizon de l’état de nature. Faut-il en conclure que Montesquieu a coupé tous les ponts avec la doctrine du droit naturel ?

 

  • 47 Voir par exemple Jean Starobinski, Montesquieu, ouvr. cité, p. 68-88 ; Mario A. Cattaneo, Il liber (...)
  • 48 Voir Friedrich Meinecke, « Vorbemerkung », Die Entstehung des Historismus, [1936], Carl Hinrichs é (...)
  • 49 Voir les observations pénétrantes et mesurées d’Italo Birocchi, Alla ricerca dell’ordine. Fonti e (...)

26Plusieurs interprètes de la pensée de Montesquieu ont refusé cette conclusion47. L’idée jusnaturaliste, que Meinecke a définie comme « l’étoile polaire » de la pensée occidentale48, c’est-à-dire l’idée de l’existence d’une justice qui, ontologiquement fondée dans l’ordre naturel, doit fournir un modèle pour l’ordre politique, est en effet bien présente dans L’Esprit des lois. La philosophie de Montesquieu ne se réduit pas à une seule dimension. Elle ne s’épuise pas dans l’analyse théorico-empirique des phénomènes juridiques49. Elle présente au contraire une évidente dimension normative liée à une forme d’objectivisme éthique :

  • 50 EL, I, 1, vol. I, p. 8.

Les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites ; mais ils en ont aussi qu’ils n’ont pas faites. Avant qu’il y eût des êtres intelligents, ils étaient possibles ; ils avaient donc des rapports possibles, et par conséquent des lois possibles. Avant qu’il y eût des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on eût tracé de cercle, tous les rayons n’étaient pas égaux.50

  • 51 Montesquieu, Défense de l’Esprit des lois [1750], Pierre Rétat éd., dans Œuvres complètes de Monte (...)
  • 52 Voir Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico [1961], Turin, Giappichelli, 1996, p. 233-244 ; Tho (...)
  • 53 Voir Pietro Costa, Civitas, ouvr. cité, p. 378 : « Pour Montesquieu, l’ordre des actions doit corr (...)
  • 54 EL, I, 1, vol. I, p. 7.
  • 55 Ibid., p. 8-9.

27Ces considérations – qui ne proviennent certes pas de l’expérience sensible – accueillent le lecteur au seuil de L’Esprit des lois. Elles visent le « système terrible »51 de Hobbes, c’est-à-dire le positivisme juridique comme idéologie déduite de son nominalisme éthique52. Pour Montesquieu, la justice n’est pas le produit d’un artifice humain : elle existe en dehors des conventions juridiques. C’est une réalité objective, antérieure et axiologiquement supérieure au droit positif53. Son fondement ultime réside en Dieu, « créateur » et « conservateur » de l’« univers »54. Selon l’ontologie de Montesquieu, les lois de l’ordre naturel (physique aussi bien que moral) sont les rapports entre les différents êtres créés et la raison de Dieu. De cette raison éternelle, origine de toute chose, proviennent également ces rapports de nécessité morale que sont les « lois primitives » de la conduite humaine, lois qui, « par leur nature, sont invariables »55.

28La lecture de ces prémisses spéculatives devrait suffire à nous faire rejeter la thèse qui attribue à Montesquieu un « refus conscient du problème et des concepts » du jusnaturalisme. Ces problèmes et ces concepts sont au contraire parfaitement reconnaissables (à la lumière de la profession de foi éthico-objectiviste du premier chapitre du livre I) toutes les fois que Montesquieu en appelle à la justice, à la raison ou à la nature pour affirmer le devoir-être du droit. Or de tels cas ne sont pas rares. Le jusnaturalisme de Montesquieu a une vaste portée normative et de nombreuses implications politiques. Il traverse tout l’ordre juridique et étend son influence, à des degrés divers, dans plusieurs champs disciplinaires : du droit de la famille au droit des gens, du droit des personnes au droit pénal. Ce dernier, en particulier, est entièrement fondé par Montesquieu sur l’un des principes suprêmes de la justice naturelle :

  • 56 Ibid., p. 8 (c’est moi qui souligne).

Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive qui les établit : comme, par exemple, que supposé qu’il y eût des sociétés d’hommes, il serait juste de se conformer à leurs lois ; que, s’il y avait des êtres intelligents qui eussent reçu quelque bienfait d’un autre être, ils devraient en avoir de la reconnaissance ; que, si un être intelligent avait créé un être intelligent, le créé devrait rester dans la dépendance qu’il a eue dès son origine ; qu’un être intelligent, qui a fait du mal à un être intelligent, mérite de recevoir le même mal, et ainsi du reste.56

  • 57 Cesare Beccaria, « Introduction », Des délits et des peines, ouvr. cité, p. 145. Voir Robert Derat (...)
  • 58 Tel est le titre du premier chapitre des Délits et des peines.
  • 59 Sur la pensée de Beccaria, voir les études fondamentales de Gianni Francioni, « Beccaria, philosop (...)
  • 60 Hugo Grotius, Le Droit de la guerre et de la paix [édition originale latine, 1625], vol. II, II, x (...)

29Un interprète raffiné de L’Esprit des lois tel que Robert Derathé a fait observer combien il est malaisé de répondre à l’invitation adressée par Beccaria à ses lecteurs : « L’immortel Président de Montesquieu a passé rapidement sur cette matière. L’indivisible vérité m’a forcé à suivre les traces lumineuses de ce grand homme, mais les hommes qui pensent, et pour lesquels j’écris, sauront distinguer mes pas des siens. »57 Dans ce cas, pourtant, la différence saute aux yeux. Alors que Beccaria, pour expliquer « l’origine des peines »58, se sert de la théorie du contrat social59, Montesquieu se réfère pour sa part à la thèse jusnaturaliste encore rappelée par Grotius selon laquelle « une des choses que la nature nous enseigne être permises et n’avoir rien d’injuste, c’est que celui qui a fait du mal en souffre », conformément à une « loi très ancienne »60. D’une conception objectiviste de l’éthique découle ainsi une conception rétributiviste de la peine. Si l’on doit punir le criminel, c’est parce que son action mérite punition. L’infliction du châtiment à l’auteur du crime est justifiée au nom d’un principe moral fondé sur l’équité naturelle.

  • 61 Mario A. Cattaneo, La filosofia della pena nei secoli xvii e xviii, Ferrare, De Salvia, 1974, p. v (...)
  • 62 Voir Dario Ippolito, « La philosophie pénale des Lumières entre utilitarisme et rétributivisme », (...)

30« Les penseurs des Lumières – a écrit Mario A. Cattaneo – rejettent […] l’idée de rétribution parce qu’ils voient en elle l’expression d’une exigence de vengeance, de la satisfaction qu’on éprouve en voyant souffrir le coupable ; […] aussi estiment-ils que la peine doit regarder non vers le passé, mais vers un bien futur. »61 La netteté d’un tel jugement se ressent néanmoins de l’influence de disputes doctrinales postérieures au siècle de Montesquieu : on y perçoit le reflet d’idéologies pénales étrangères à la culture juridique des Lumières. La définition des philosophes du xviiie siècle comme « antirétributivistes » est en effet démentie par de nombreux et importants exemples. À cet égard, le cas de Beccaria n’est en rien paradigmatique62.

  • 63 Voir infra, chap. vii.

31Il est tout à fait vrai que Montesquieu, à l’instar des autres penseurs des Lumières, tient en horreur la logique de la vengeance, au point de l’associer au fanatisme religieux et à la férocité répressive qui caractérise le despotisme oriental. Il est également hors de doute qu’il fait sienne la thèse selon laquelle les peines doivent avoir un but utile et viser un bien futur : et pour cause, puisque ce sont justement ses idées qui, faisant école dans le débat réformateur de la seconde moitié du xviiie siècle, ont renouvelé la conception utilitariste de la peine63. Cela ne signifie pourtant pas qu’il rejette « l’idée de rétribution ». Au contraire, cette idée occupe une position centrale dans sa vision de l’ordre naturel et constitue la pierre angulaire de sa doctrine des limites du pouvoir de punir. C’est en effet du « rapport d’équité » selon lequel celui qui a causé un mal doit subir le « même mal » que Montesquieu déduit le principe d’homogénéité entre les peines et les infractions. Or, le respect de ce principe est justement le premier des critères qui lui servent à juger de la « bonté des lois pénales » et de leur capacité à assurer la liberté individuelle.

Notes

1 Voir Dario Ippolito, « Montesquieu et le droit naturel », (Re)lire L’Esprit des lois, Luigi Delia et Catherine Volpilhac-Auger éd., Paris, Publications de la Sorbonne, 2014, p. 82-103. 

2 Voir Norberto Bobbio, « Il giusnaturalismo moderno », Il pensiero politico. Idee, teorie, dottrine, Alberto Andreatta et Artemio Enzo Baldini éd., Turin, UTET, 1999, p. 169-196 et, du même auteur, Il giusnaturalismo moderno, Turin, Giappichelli, 2009. Rappelons néanmoins le caractère idéaltypique de cette distinction : concrètement, nombreux sont les juristes qui, à partir de Grotius, s’occupent aussi bien de droit positif que de droit naturel.

3 EL, « Préface », vol. I, p. 5.

4 Voir Simone Goyard-Fabre, Montesquieu, ouvr. cité, p. 55 : « Montesquieu porte sur les faits humains le même regard que Newton attache aux faits physiques. »

5 Voir Raymond Aron, Les Étapes de la pensée sociologique, Paris, Gallimard, 1967, p. 27-76.

6 Voir Montesquieu, ms. des livres XXVIII-XXIX, dans De l’esprit des loix. Manuscrits II, Catherine Volpilhac-Auger éd., dans Œuvres complètes de Montesquieu, t. 4, Oxford/Naples, Voltaire Foundation/Istituto italiano per gli studi filosofici, 2008, p. 735.

7 Eugen Ehrlich, « Vorrede », Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913], Berlin, Duncker & Humblot, 1989, p. 12.

8 Voir Norberto Bobbio, « Sur le positivisme juridique » [édition originale italienne, 1961], Essais de théorie du droit, traduit de l’italien par Michel Guéret, Bruxelles/Paris, Bruylant/Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1998, p. 23-38. En tant que méthode, le positivisme juridique consiste en une approche des normes juridiques qui considère « le droit comme un simple fait historique » et non comme une valeur (« Jusnaturalisme et positivisme juridique » [édition originale italienne, 1962], ibid., p. 44).

9 Emblématique à cet égard est le cas de Domat : voir René-Frédéric Voeltzel, Jean Domat (1625-1696). Essai de reconstitution de sa philosophie juridique, précédé de la biographie du jurisconsulte, Paris, Sirey, 1936 ; Francesco Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, vol. II, Il problema della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Jean Domat, Milan, Giuffrè, 1987 ; Claudio Sarzotti, Jean Domat. Fondamento e metodo della scienza giuridica, Turin, Giappichelli, 1995 ; Simone Goyard-Fabre, « César a besoin de Dieu ou la loi naturelle selon Jean Domat », L’État classique. Regards sur la pensée politique de la France dans le second xviie siècle, Henry Méchoulan et Joël Cornette éd., Paris, Vrin, 1996, p. 149-160.

10 Voir Mark H. Waddicor, Montesquieu and the Philosophie of Natural Law, La Haye, Nijhoff, 1970 ; Sheila Mary Mason, Montesquieu’s Idea of Justice, La Haye, Nijhoff, 1975 ; Charles-Jacques Beyer, Nature et Valeur dans la philosophie de Montesquieu. Analyse méthodique de la notion de rapport dans L’Esprit des lois, Paris, Klincksieck, 1982 ; Jean-Marc Trigeaud, « Montesquieu, la nature et le droit. Du discours littéraire au discours juridique », Essais de philosophie du droit, Gênes, Studio Editoriale di Cultura, 1987, p. 17-28 ; Cecil P. Courtney, « Montesquieu and natural law », Montesquieu’s Science of Politics. Essays on The Spirit of Laws, David W. Carrithers, Michael A. Mosher et Paul A. Rahe éd., Lanham/Boulder/New York/Oxford, Rowman & Littlefield, 2001, p. 41-67; « Montesquieu dans la tradition du droit naturel », La Fortune de Montesquieu. Montesquieu écrivain, Louis Desgraves éd., Bordeaux, Bibliothèque municipale de Bordeaux, 1995, p. 27-40.

11 EL, I, 1, vol. I, p. 7.

12 Voir Charles Bonnet, lettre à Montesquieu, 1er avril 1754, dans Correspondance de Montesquieu, vol. II, François Gebelin éd., Paris, Honoré Champion, 1914, p. 518 : « M. Beaumont, mon intime ami et mon compatriote, et qui fait, comme moi, profession de vous admirer, fait imprimer ici un fort petit ouvrage sous le titre Principes de philosophie morale. C’est une exposition très philosophique des grands principes du droit et de la morale. Il y a dans cet ouvrage de la netteté, de la précision et beaucoup de bonne métaphysique. Mes liaisons avec l’auteur ne me permettent pas d’en dire davantage. Il définit les lois : les conséquences des rapports qui sont entre les êtres. Vous les avez, Monsieur, définies : les rapports qui dérivent de la nature des choses. La différence qui est entre ces deux définitions est légère ; mais il nous a paru qu’il était plus exact de dire les conséquences que les rapports. » Montesquieu lui répond le 6 mai 1754, ibid., p. 525-526 : « J’ai reçu le petit ouvrage de M. Beaumont, dont j’ai été extrêmement content. À l’égard de la première définition que je donne des lois, où je parle de la signification la plus étendue qu’elles puissent avoir, je crois que nous pensons tous deux la même chose. Je garde mon expression, parce qu’il me semble que les lois de l’universalité des êtres ne sont des conséquences de rien, mais produisent des conséquences sans nombre. » Il est toutefois évident que la thèse selon laquelle les « lois de l’universalité des êtres ne sont des conséquences de rien » s’accorde mal avec la thèse selon laquelle les lois sont les « rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ». Voir Alberto Postigliola, « Montesquieu e Bonnet : la controversia sul concetto di legge », art. cité.

13 Simone Goyard-Fabre, La Philosophie du droit de Montesquieu [1973], Paris, Klincksieck, 1979, p. 83, 84.

14 Voir Dario Ippolito, « Giusnaturalismo : elementi filosofici e lineamenti storici », Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Giorgio Pino, Aldo Schiavello et Vittorio Villa éd., Turin, Giappichelli, 2013, p. 3-20.

15 La première édition de la Scienza Nuova (1725) est intitulée Principj di una scienza nuova intorno alla natura delle nazioni, per la quale si ritruovano i principj di altro sistema del diritto naturale delle genti (Principes d’une science nouvelle sur la nature des nations, grâce à laquelle on découvre les principes d’un autre système du droit naturel des gens). La polémique de Vico contre les « systèmes de Grotius, de Selden, de Pufendorf » est développée dans la troisième édition (1744) : voir Giambattista Vico, Principes d’une science nouvelle relative à la nature commune des nations, I, 2, traduit de l’italien par Alain Pons, Paris, Fayard, 2001, p. 84-143 ; I, 4, p. 134-143 ; IV, p. 439-530.

16 Max Weber, Sociologie du droit [édition originale allemande, 1922], VII, traduit de l’allemand par Jacques Grosclaude, Paris, PUF, 2013, p. 270.

17 Voir Gustav Radbruch, « Die Natur der Sache als juristische Denkform » [1948, mais édition originale italienne, 1941], Gesamtausgabe, vol. III, Rechtsphilosophie III, Winfried Hassener éd., Heidelberg, Müller, 1990, p. 229-254 ; Norberto Bobbio, « La natura delle cose » [édition originale allemande, 1958], Giusnaturalismo e positivismo giuridico [1965], Rome/Bari, Laterza, 2011, p. 171-184 ; Alessandra Mazzei et Tommaso Opocher éd., Fondazione ontologica del diritto e « natura della cosa », Padoue, Cedam, 2011.

18 Michel Villey, « La nature des choses » [1965], Seize essais de philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 50.

19 Ibid., p. 47, 48.

20 EL, XIV, 10, vol. I, p. 254.

21 Voir ibid., XVI, 4, vol. I, p. 282-283.

22 Voir Jean Ehrard, L’Idée de nature en France dans la première moitié du xviiie siècle [1963], Paris, Albin Michel, 1994, p. 718-736 ; Alberto Postigliola, « Natura delle cose e natura del governo nello Spirito delle leggi di Montesquieu », De Homine, 45-46, 1973, p. 3-40 ; Carlo Borghero, « L’ordine delle leggi e la natura delle cose nel libro XXVI dell’Esprit des lois », Politica, economia e diritto nell’Esprit des lois de Montesquieu, Domenico Felice éd., Bologne, Clueb, 2009, p. 167-198.

23 La déclinaison au pluriel ou au singulier de cette catégorie analytique dépend évidemment de l’objet du discours de Montesquieu : il parle de « nature des choses » quand il prend en considération une pluralité de données reliées entre elles et de « nature de la chose » quand son examen concerne un objet particulier.

24 Voir EL, « Préface », vol. I, p. 5 : « Je n’ai point tiré mes principes de mes préjugés, mais de la nature des choses. »

25 Ibid., XI, 19, vol. I, p. 199.

26 Ibid., XXVI, 21, vol. II, p. 190.

27 Ibid., VI, 6, vol. I, p. 89.

28 Ibid., XI, 6, vol. I, p. 178.

29 Ibid., XXVI, 24, vol. II, p. 193.

30 Ibid., XV, 10, vol. I, p. 269.

31 Ibid., VII, 15, vol. I, p. 120.

32 Ibid., VII, 11, vol. I, p. 117.

33 Voir Domenico Felice, Oppressione e libertà. Filosofia e anatomia del dispotismo nel pensiero di Montesquieu, Pise, ETS, 2000.

34 EL, I, 2, vol. I, p. 10.

35 Jean-Baptiste-Louis Crevier, Observations sur le livre « De l’Esprit des lois » [1764], dans Montesquieu. Mémoire de la critique, Catherine Volpilhac-Auger éd., Paris, PUPS, 2003, p. 415-416.

36 Louis Althusser, Montesquieu. La politique et l’histoire, Paris, PUF, 1959, p. 54.

37 Voir Sergio Cotta, Montesquieu e la scienza della società, Turin, Ramella, 1953, p. 329-393.

38 Voir Louis Althusser, Montesquieu, ouvr. cité, p. 15-21.

39 Voir Sergio Cotta, Montesquieu e la scienza della società, ouvr. cité, p. 354-368.

40 Voir EL, XXVI, 15, vol. II, p. 184-185 : « Comme les hommes ont renoncé à leur indépendance naturelle pour vivre sous des lois politiques, ils ont renoncé à la communauté naturelle des biens pour vivre sous des lois civiles. Ces premières lois leur acquièrent la liberté ; les secondes, la propriété. » Voir Jean Ehrard, L’Idée de nature, ouvr. cité, p. 504 : « Nous retrouvons ici le schéma classique qui explique et justifie l’apparition des sociétés civiles : de la nature à la loi et de l’indépendance à la liberté. Montesquieu ne juge pas utile de développer longuement un tel lieu commun ; s’il en reconnaît la validité, la manière incidente dont il l’évoque au début d’un chapitre révèle la place que ce thème a dû tenir dans sa pensée : non pas un aboutissement mais un point de départ. »

41 Quoique les doctrines du jusnaturalisme et du contractualisme se croisent souvent dans la culture politique du xviiie siècle, plusieurs jusnaturalistes contestent la théorie du contrat social (voir par exemple Dario Ippolito, Mario Pagano, ouvr. cité, p. 35-39) et certains contractualistes ne sont pas jusnaturalistes (voir par exemple Philippe Audegean, La Philosophie de Beccaria. Savoir punir, savoir écrire, savoir produire, Paris, Vrin, 2010, p. 45-55).

42 Voir Robert Shackleton, Montesquieu. Une biographie critique, ouvr. cité, chap. XI, ii, p. 194.

43 Digeste, livre I, tit. i, 1, § 3.

44 Voir Montesquieu, ms. du livre I, dans De l’esprit des loix. Manuscrits I, Catherine Volpilhac-Auger éd., dans Œuvres complètes de Montesquieu, t. 3, Oxford/Naples, Voltaire Foundation/Istituto italiano per gli studi filosofici, 2008, p. 8.

45 Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes [1755], Jean Starobinski éd., dans Œuvres complètes, Paris, Gallimard (Pléiade), vol. III, 1964, p. 124.

46 Céline Spector, « Quelle justice ? Quelle rationalité ? La mesure du droit dans L’Esprit des lois », Montesquieu en 2005, Catherine Volpilhac-Auger éd., Oxford, Voltaire Foundation, 2005, p. 224.

47 Voir par exemple Jean Starobinski, Montesquieu, ouvr. cité, p. 68-88 ; Mario A. Cattaneo, Il liberalismo penale di Montesquieu, ouvr. cité, p. 17-30 ; Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité dans L’Esprit des lois, Paris, PUF, 1999.

48 Voir Friedrich Meinecke, « Vorbemerkung », Die Entstehung des Historismus, [1936], Carl Hinrichs éd., dans Werke, vol. III, Stuttgart/Munich/Darmstadt, K. F. Koehler / R. Oldenburg / S. Toeche-Mittler, 1965, p. 3 : « Il n’est pas facile de préciser le sens qu’a eu le droit naturel […] pour l’humanité occidentale […]. Il a servi d’étoile polaire dans toutes les tempêtes de l’histoire. » Le chapitre III de cet ouvrage (p. 116-179) est consacré à Montesquieu.

49 Voir les observations pénétrantes et mesurées d’Italo Birocchi, Alla ricerca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età moderna, Turin, Giappichelli, 2002, p. 407-411.

50 EL, I, 1, vol. I, p. 8.

51 Montesquieu, Défense de l’Esprit des lois [1750], Pierre Rétat éd., dans Œuvres complètes de Montesquieu, t. 7, Paris/Lyon, ENS Éditions / Classiques Garnier, 2010, p. 73.

52 Voir Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico [1961], Turin, Giappichelli, 1996, p. 233-244 ; Thomas Hobbes, Turin, Einaudi, 1989, p. 147-168.

53 Voir Pietro Costa, Civitas, ouvr. cité, p. 378 : « Pour Montesquieu, l’ordre des actions doit correspondre de manière essentielle aux préceptes naturels ; ni le sujet ni le souverain n’agissent dans un vide normatif qui rendrait légitime n’importe quel choix. »

54 EL, I, 1, vol. I, p. 7.

55 Ibid., p. 8-9.

56 Ibid., p. 8 (c’est moi qui souligne).

57 Cesare Beccaria, « Introduction », Des délits et des peines, ouvr. cité, p. 145. Voir Robert Derathé, « Le droit de punir chez Montesquieu, Beccaria et Voltaire », Atti del Convegno Internazionale su Cesare Beccaria, Turin, Accademia delle Scienze, 1966, p. 89.

58 Tel est le titre du premier chapitre des Délits et des peines.

59 Sur la pensée de Beccaria, voir les études fondamentales de Gianni Francioni, « Beccaria, philosophe utilitariste » [édition originale italienne, 1990], Le Bonheur du plus grand nombre, ouvr. cité, p. 23-44, et de Philippe Audegean, La Philosophie de Beccaria, ouvr. cité.

60 Hugo Grotius, Le Droit de la guerre et de la paix [édition originale latine, 1625], vol. II, II, xx, i, 4, traduit du latin par Jean Barbeyrac, Amsterdam, Pierre de Coup, 1724, p. 565.

61 Mario A. Cattaneo, La filosofia della pena nei secoli xvii e xviii, Ferrare, De Salvia, 1974, p. vi-vii (c’est moi qui souligne).

62 Voir Dario Ippolito, « La philosophie pénale des Lumières entre utilitarisme et rétributivisme », Penser la peine à l’âge des Lumières (Lumières, n° 20), Luigi Delia et Gabrielle Radica éd., 2012, p. 21-34.

63 Voir infra, chap. vii.

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