Chapitre I
Droit et liberté
p. 17-25
Texte intégral
Si d’aventure le sort vous jette sur les côtes d’un peuple inconnu et que vous désiriez savoir si le jour radieux de la culture répand sur lui sa douce lumière, ou si au contraire les ténèbres de l’ignorance et de la barbarie le couvrent d’horreur, […] ouvrez son code pénal ; si vous y trouvez la liberté civile garantie par les lois, la sécurité et la tranquillité du citoyen à couvert de l’arrogance et de l’outrage, vous pouvez conclure avec assurance que ce peuple est déjà cultivé et civilisé.1
1C’est par cette hypothèse imaginaire que le juriste napolitain Francesco Mario Pagano (1748-1799) introduit le lecteur dans ses Considerazioni sul processo criminale (1787)2. L’ouvrage – mince et incisif comme il sied à un pamphlet politique – dévoile le caractère profondément politique du droit pénal. De cette branche du droit, prévient Pagano, dépend la position même de l’individu face à l’autorité. L’espace de notre liberté se mesure immédiatement à la teneur de ses normes. Les interdictions légales sont certes nécessaires à la coexistence civile, mais leur extension n’obéit pas toujours au critère de la nécessité. Les peines sont édictées par le législateur pour prévenir la violence des délits et des crimes, mais leur violence fait peser en retour une menace redoutable sur les citoyens. Bouclier puissant mais à double tranchant, le pouvoir punitif peut blesser tout autant que les armes dont il protège.
2Ce type de conception du droit pénal est emblématique de la réflexion juridique et philosophique de la seconde moitié du xviiie siècle. Or on y perçoit nettement l’écho des idées novatrices de Montesquieu. Dépourvue d’organisation systématique (mais non de cohérence), la doctrine pénale de Montesquieu prend forme au fil de thèses, de définitions, de raisonnements et d’observations qui se succèdent et se font écho dans différents passages de L’Esprit des lois. Sa dimension axiologique se manifeste avec la plus grande netteté dans le livre XII, intitulé « Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec le citoyen » et conceptuellement relié au livre XI, qui concerne les « lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la constitution »3. Le trait d’union entre ces deux livres est formé par la notion de « liberté politique », que Montesquieu prend soin de distinguer d’autres concepts de liberté4. En premier lieu de la liberté démocratique, c’est-à-dire du droit des peuples à l’autodétermination politique : ce droit est en effet un pouvoir et, en tant que tel, il ne saurait être confondu avec la liberté5. En deuxième lieu, la liberté politique se distingue de l’indépendance, qui est une situation existentielle totalement différente du genre de liberté auquel peuvent aspirer les individus qui vivent dans « un État, c’est-à-dire dans une société où il y a des lois »6. Enfin, elle se distingue également de la « liberté philosophique », autrement dit de l’autonomie morale, qui « consiste dans l’exercice de sa volonté »7. Dans le lexique personnel de Montesquieu, l’expression de liberté politique désigne l’immunité subjective à l’égard des contraintes et des interférences arbitraires : c’est une immunité de nature juridique qui conditionne la possibilité d’agir sans rencontrer d’obstacles dans la sphère de ce qui n’est pas prohibé ni restreint.
3Car on a bien affaire à un lexique personnel : les mots et les locutions clés du discours de Montesquieu sont presque tous redéfinis (quoique d’une manière qui n’est pas toujours limpide) et tendanciellement purifiés des ambiguïtés sémantiques propres à leur usage courant (quoique leur signification ne manque pas d’osciller au cours des trente et un livres de L’Esprit des lois)8. Il convient ainsi d’observer que, avant 1748, l’expression de liberté politique n’est pas fréquemment attestée en français. Il est symptomatique qu’on ne la trouve pas une seule fois dans ce lumineux panégyrique de la société ouverte que sont les Lettres philosophiques (1734) de Voltaire. On la chercherait en vain dans les ouvrages de Montesquieu lui-même : elle ne figure ni dans les Lettres persanes, ni dans les Considérations sur les causes de la grandeur des Romains (1734). Dans les rares textes où elle apparaît, elle est mise en relation avec les catégories de peuple, d’État ou d’individu. Dans le premier cas, elle désigne l’autonomie politique ; dans le deuxième, l’indépendance à l’égard du pouvoir de souverains étrangers ; dans le troisième, l’ensemble des libertés subjectives garanties par le droit. C’est à partir de cette dernière acception que Montesquieu construit sa notion de liberté politique, qui désigne pour lui la situation juridique de celui qui ne peut être « contraint de faire les choses auxquelles la loi ne l’oblige pas, et à ne point faire celles que la loi lui permet »9.
4Benjamin Constant (1767-1830), champion de la liberté des Modernes10, a fait observer que Montesquieu, « dans sa définition de la liberté, a méconnu toutes les limites de l’autorité sociale »11. En faisant dépendre la liberté des individus de l’autorité des lois, il aurait en effet négligé de préciser ce que les lois peuvent ou ne peuvent pas légitimement interdire12. Cette critique est fondée si on l’applique à l’étroite définition de la liberté donnée par Montesquieu : « La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent »13 ; mais elle s’avère injuste si on la confronte aux multiples aspects de la doctrine de la liberté politique exposée dans L’Esprit des lois.
5Aux antipodes de l’idée de Hobbes, selon lequel il n’y a de liberté que dans le silence des lois14, Montesquieu s’inspire du paradigme de la « liberté garantie par les lois »15 formulé par Locke. Dans l’horizon de cette conception, la liberté ne peut se concevoir en l’absence de normes contraignantes : elle ne s’éprouve que dans des contextes juridiques aptes à satisfaire les attentes des individus en matière de protection des biens et des personnes16. Ces attentes, selon Locke, concernent la protection de la vie, de l’intégrité physique et de la faculté de disposer de sa personne, de ses actions et de ses biens17. Or, comme on le verra, ces contenus donnent une consistance précise au concept de liberté tel qu’il est développé par Montesquieu, qui associe sa promotion politique à une exigence de limitation juridique du pouvoir. C’est en ce sens qu’on peut comprendre le jugement de Voltaire qui, en dépit de ses sarcasmes complaisants contre L’Esprit des lois18, reconnaît à Montesquieu le mérite d’avoir « partout fait souvenir les hommes qu’ils sont libres » : « […] il présente à la nature humaine ses titres, qu’elle a perdus dans la plus grande partie de la terre […]. »19
6On peut dire, sans trop forcer les choses, que Montesquieu désigne sous le terme de liberté politique ce que les écrivains des Lumières tardives et de la Révolution française ont appelé liberté civile20. Sa définition a fait peu d’émules : reprise dans l’Encyclopédie21, elle fut rapidement abandonnée face à la nécessité de distinguer la classe des droits politiques de celle des droits civils22. L’expression de liberté civile n’est d’ailleurs pas absente de L’Esprit des lois23. Elle est cependant employée pour caractériser non les rapports entre l’individu et l’autorité politique, mais la structure des relations entre sujets privés. En tant que catégorie opposée à celles d’esclavage et de servitude, elle désigne le statut de ceux qui ne sont pas assujettis au dominium d’un maître24.
7Réfléchissant sur les facteurs nécessaires à l’éclosion de la liberté – produit rare et précieux de l’organisation sociale –, Montesquieu insiste d’abord sur la valeur de la certitude du droit. Si nous ne sommes pas en mesure de prévoir les conséquences juridiques de nos actions et de celles d’autrui, si la ligne de partage entre le licite et l’illicite n’est pas clairement tracée, si nous ne pouvons agir avec l’assurance de ne devoir craindre aucune sanction, alors nous ne sommes pas vraiment libres. Mais comment éviter l’incertitude juridique qui menace notre liberté (« ce bien qui fait jouir des autres biens »25) ? La réponse de Montesquieu a la netteté des affirmations de principe (mais elle a aussi leur caractère problématique) : il faut que les décisions des tribunaux obéissent à des normes préétablies, car lorsque les « jugements » ne sont pas le reflet d’« un texte précis de la loi » mais découlent de « l’opinion particulière du juge », alors on vit « dans la société sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte »26. Telle est la raison pour laquelle, « dans son rapport avec la constitution », la liberté requiert nécessairement la présence d’un mécanisme institutionnel fondamental : la séparation entre la fonction législative et la fonction judiciaire.
8Dans son influente doctrine de l’État sub lege, Locke, justement, avait accordé une grande importance au problème de la séparation des pouvoirs27. Selon lui, le pouvoir politique, quoique nécessaire pour réguler la coexistence civile, fait peser sur les citoyens une menace redoutable et permanente d’injustices et de malversations. Pour contenir sa vocation intrinsèque au despotisme – elle-même liée à des inclinations humaines constantes et prouvées par l’expérience –, il faut que les différentes fonctions du pouvoir soient séparées et confiées à la compétence d’acteurs institutionnels différents28. Dans l’organisation interne de la société politique, Locke distingue nettement deux fonctions qui sont aussi des pouvoirs : la première consiste à « déterminer la manière dont la force de la république sera employée pour la préservation de la communauté et de ceux qui en font partie »29, la seconde à « veille[r] à l’exécution des lois »30 en faisant usage de la force publique31. La concentration de ces deux pouvoirs dans le même organe institutionnel crée une autorité irrésistible et ouvre la voie au gouvernement arbitraire. C’est pourquoi la protection des droits individuels, qui est le but de la société, ne peut être obtenue qu’au moyen de la séparation du « législatif » et de « l’exécutif »32.
9Montesquieu partage le « pessimisme » de Locke sur la nature du pouvoir33. Sa connaissance des choses humaines, qu’il tire d’une vaste réflexion historiographique, philosophique et politique, dissipe l’image illusoire du « bon pasteur » et invite à se méfier du bâton qu’il tient dans sa main : « […] c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. »34 Arme de défense qui protège le troupeau contre la violence des bêtes sauvages, le bâton peut à tout moment s’abattre sur le dos des brebis. Au-delà des rhétoriques édifiantes et des iconographies rassurantes, le bois tordu de l’humanité est bien visible dans ses nœuds.
10C’est sur la base de cette conviction que Montesquieu énonce une maxime fondamentale du constitutionnalisme moderne : « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. »35 Le plus long chapitre de L’Esprit des lois se livre ainsi – sur le modèle « de la constitution d’Angleterre »36 – à la description d’un système complexe de checks and balances qui repose sur le constat suivant : « Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. »37 Cet axiome sert de base à un raisonnement où l’ancienne doctrine du gouvernement mixte se mêle à une conception anti-absolutiste de l’État qui voit dans la polyarchie institutionnelle le rempart de la liberté politique38. Confiés à des organes différents, le pouvoir législatif – lui-même partagé entre plusieurs sujets – et le pouvoir exécutif – de forme monarchique – doivent s’équilibrer grâce à une série d’interférences réciproques. Quant au pouvoir judiciaire, il doit être complètement séparé des deux autres : « Si elle [la puissance de juger] était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire : car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. »39 Plus encore qu’à l’équilibre entre le législatif et l’exécutif, c’est à la séparation organique, à la distinction fonctionnelle et à la délimitation légale de la fonction judiciaire que Montesquieu associe la protection de la liberté40.
11Si l’ordre politique n’obéit pas à ces règles institutionnelles, l’individu n’est jamais – ni ne peut jamais se sentir – assuré de sa position juridique : par conséquent, il n’est pas libre41. Pour le rendre libre, toutefois, la séparation des pouvoirs et la soumission du juge à la loi ne suffisent pas. La condition – objective et subjective – de sécurité individuelle qui définit la liberté dépend également du contenu même des lois. Or, elle dépend en particulier des lois qui ont directement pour objet la vie, l’intégrité et la liberté personnelle, et qui donc, plus que les autres, influent sur « cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté »42. La liberté étant reliée à la sécurité et la sécurité à la loi, la discipline pénale des prohibitions, des sanctions et des jugements devient ainsi une dimension centrale de la politique : « C’est donc de la bonté des lois criminelles – affirme Montesquieu – que dépend principalement la liberté du citoyen. »43
Notes de bas de page
1 Francesco Mario Pagano, « Introduzione », Considerazioni sul processo criminale [1787], Filippo Maria Paladini éd., Venise, Centro di Studi sull’Illuminismo europeo « G. Stiffoni » / Edizioni della Laguna, 2009, p. 30.
2 Voir Dario Ippolito, Mario Pagano. Il pensiero giuspolitico di un illuminista, Turin, Giappichelli, 2008 ; Francesco Berti, L’uovo e la fenice. Mario Pagano e il problema della rivoluzione, Padoue, Cedam, 2012.
3 Sur l’élaboration textuelle de ces deux chapitres (qui n’en formaient initialement qu’un seul), voir Montesquieu, De l’esprit des loix. Manuscrits I, dans Œuvres complètes de Montesquieu, t. 3, Catherine Volpilhac-Auger éd., Oxford, Voltaire Foundation, 2008, p. 213-290.
4 Voir les analyses de Bertrand Binoche, Introduction à De l’esprit des lois de Montesquieu [1998], Paris, Publications de la Sorbonne, 2015, p. 293-312, 330-339 ; Céline Spector, Montesquieu. Liberté, droit et histoire, Paris, Michalon, 2010, p. 155-204.
5 Voir EL, XI, 2, vol. I, p. 166 : « Enfin, comme dans les démocraties le peuple paraît à peu près faire ce qu’il veut, on a mis la liberté dans ces sortes de gouvernements, et on a confondu le pouvoir du peuple avec la liberté du peuple. »
6 Ibid., XI, 3, vol. I, p. 167.
7 Ibid., XII, 2, vol. I, p. 202.
8 C’est justement avec une définition – qui a fait l’objet de maintes controverses – que s’ouvre le premier chapitre de l’ouvrage. Voir EL, I, 1, vol. I, p. 7 : « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses […]. » Voir Alberto Postigliola, « Montesquieu e Bonnet : la controversia sul concetto di legge », La politica della ragione. Studi sull’illuminismo francese, Paolo Casini éd., Bologne, Il Mulino, 1977, p. 43-69.
9 EL, XI, 4, vol. I, p. 167.
10 Voir entre autres Stephen Holmes, Benjamin Constant and the Making of Modern Liberalism, New Haven/Londres, Yale University, 1984 ; Tzvetan Todorov, Benjamin Constant. La passion démocratique [1997], Paris, Librairie générale française, 2004.
11 Benjamin Constant, Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs. Texte de 1806, I, 3, Kurt Kloocke éd., dans Œuvres complètes, vol. V, Berlin/New York, De Gruyter, 2011, p. 108.
12 Voir ibid., p. 109 : « La liberté n’est autre chose que ce que les individus ont le droit de faire, et ce que la société n’a pas celui d’empêcher. »
13 EL, XI, 3, vol. I, p. 167.
14 Voir Thomas Hobbes, Léviathan [édition originale anglaise, 1651], I, chap. 14.
15 J’emprunte cette formule au très beau livre de Mauro Barberis, Libertà, Bologne, Il Mulino, 1999 (voir p. 63-86).
16 Voir Sergio Cotta, « Montesquieu e la libertà politica », Leggere l’Esprit des lois. Stato, società e storia nel pensiero di Montesquieu, Domenico Felice éd., Naples, Liguori, 1998, p. 103-135 ; Jean Graven, « Montesquieu et le droit pénal », dans l’ouvrage collectif La Pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu. Bicentenaire de L’Esprit des lois (1748-1948), Paris, Sirey, 1952, p. 209-252.
17 Voir John Locke, Le Second Traité du gouvernement [édition originale anglaise, 1690], chap. VI, § 57, traduit de l’anglais par Jean-Fabien Spitz, Paris, PUF (Épiméthée), 1994, p. 42.
18 Voir Voltaire, « Premier dialogue », L’A, B, C, dix-sept dialogues traduits de l’anglais de Monsieur Huet, Roland Mortier et Christophe Paillard éd., dans Œuvres complètes, vol. 65A, Œuvres de 1767-1768, Oxford, Voltaire Foundation, 2011, p. 208-226 ; « Lois ; Esprit des lois », Questions sur l’Encyclopédie, par des amateurs, t. VII, Nicholas Cronk et Christine Mervaud éd., dans Œuvres complètes, vol. 42B, Oxford, Voltaire Foundation, 2012, p. 92-119 ; Commentaire sur L’Esprit des lois de Montesquieu, Sheila Mason éd., dans Œuvres complètes, vol. 80B, Writings of 1777-1778 (I), Oxford, Voltaire Foundation, 2008, passim.
19 Voltaire, Idées républicaines, par un membre d’un corps [1765], § LXII, dans Œuvres complètes, t. XXIV (Mélanges, III), Paris, Garnier, 1879, p. 431 ; le passage est repris dans L’A, B, C, ouvr. cité, p. 221.
20 Parmi les innombrables exemples possibles, je propose – en raison de sa clarté – le passage suivant de Nicolas Bergasse (1750-1832), Rapport du comité de constitution sur l’organisation du pouvoir judiciaire présenté à l’Assemblée nationale, Paris, Baudouin, 1789, p. 8-9 : « Il y a, comme on sait, deux espèces de liberté : la liberté politique et la liberté civile. La liberté politique, qui consiste dans la faculté qu’a tout citoyen de concourir, soit par lui-même, soit par ses représentants, à la formation de la loi. La liberté civile, qui consiste dans la faculté qu’a tout citoyen de faire tout ce qui n’est pas défendu par la loi. […] La liberté civile est en danger toutes les fois que le pouvoir qui doit protéger le citoyen dans sa personne ou sa propriété est tellement institué qu’il ne suffit pas pour cet objet ; toutes les fois encore que, suffisant pour cet objet, il devient malheureusement facile de l’employer au détriment de la personne ou de la propriété. » Alors que les définitions de Montesquieu résultent de décisions sémantiques, celles de Bergasse sont des définitions lexicales qui reflètent les usages linguistiques les plus courants de son temps.
21 Voir Louis de Jaucourt, « Liberté politique », Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, vol. IX, D’Alembert et Denis Diderot éd., Paris, Briasson, 1765, p. 472.
22 Voir surtout Emmanuel-Joseph Sieyès, Préliminaire de la Constitution française. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l’homme et du citoyen [1789], dans Essai sur les privilèges et autres textes, Pierre-Yves Quiviger éd., Paris, Dalloz, 2007, p. 77-87.
23 Voir par exemple EL, XV, 6, vol. I, p. 266 ; XV, 13, vol. I, p. 271 ; XXIX, 14, vol. II, p. 291 ; XXX, 15, vol. II, p. 318.
24 Voir Philippe Audegean, « La critique des corps intermédiaires à Milan et à Naples. “Distinguer mes pas des siens” », Revue française d’histoire des idées politiques, 35, 2012, p. 64.
25 Montesquieu, Pensées, no 1574, Louis Desgraves éd., Paris, Robert Laffont, 1991, p. 501.
26 EL, XI, 6, vol. I, p. 171.
27 Voir notamment Walter Euchner, Naturrecht und Politik bei John Locke, Francfort-sur-le-Main, Europäische Verlagsanstalt, 1969 ; John E. Dunn, La Pensée politique de John Locke. Une présentation historique de la thèse exposée dans les « Deux traités du gouvernement » [édition originale anglaise, 1969], traduit de l’anglais par Jean-François Baillon, Paris, PUF, 1991 ; Jean-Fabien Spitz, John Locke et les fondements de la liberté moderne, Paris, PUF, 2001.
28 Voir John Locke, Le Second Traité, chap. XII, ouvr. cité, p. 105-107.
29 Ibid., § 143, p. 105.
30 Ibid., § 144, p. 106.
31 Voir ibid., § 148, p. 107.
32 Ibid., § 144, p. 106.
33 Danilo Zolo, « Teoria e critica dello Stato di diritto », Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Pietro Costa et Danilo Zolo éd., Milan, Feltrinelli, 2002, p. 35.
34 EL, XI, 4, vol. I, p. 167.
35 Ibid.
36 Tel est le titre du chapitre 6 du livre XI de L’Esprit des lois.
37 EL, XI, 6, vol. I, p. 169.
38 Voir Charles Eisenmann, « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs » [1933], Cahiers de philosophie politique, 2-3, 1985, p. 3-34 ; « La pensée constitutionnelle de Montesquieu » [1952], ibid., p. 35-66 ; Simone Goyard-Fabre, Montesquieu. La nature, les lois, la liberté, Paris, PUF, 1993, p. 166-194.
39 EL, XI, 6, vol. I, p. 169.
40 Voir Mauro Barberis, « Divisione dei poteri e libertà. Da Montesquieu a Constant », Materiali per una storia della cultura giuridica, 1, 2001, p. 86-93 ; Domenico Felice, « Autonomia della giustizia e filosofia della pena » [2003], Per una scienza universale dei sistemi politico-sociali. Dispotismo, autonomia della giustizia e carattere delle nazioni nell’Esprit des lois di Montesquieu, Florence, Olschki, 2005, p. 73-93.
41 Voir Judith N. Shklar, Montesquieu, Oxford/New York, Oxford University Press, 1987, p. 88-89 : « Bien plus que Locke, Montesquieu fait reposer sur les épaules de la magistrature la tâche difficile de protéger la liberté. Sa célèbre théorie de la séparation des pouvoirs, quelles qu’en soient les autres implications, affirme l’indépendance absolue de la magistrature à l’égard de tous les autres appareils de gouvernement. Sans cette indépendance, il ne peut y avoir de liberté. […] Le pouvoir judiciaire est si terrible pour l’humanité qu’il doit être rendu en quelque manière invisible ; car c’est devant le juge que le citoyen ordinaire perçoit les pleins pouvoirs de l’État […]. »
42 EL, XI, 6, vol. I, p. 169.
43 EL, XII, 2, vol. I, p. 202. Voir Judith N. Shklar, Montesquieu, ouvr. cité, p. 89 : « L’affirmation selon laquelle Montesquieu est l’un des plus grands penseurs du libéralisme ne repose pas sur son fameux hommage à la constitution anglaise, mais sur sa théorie du droit pénal et des peines. La liberté de l’individu, selon cette doctrine, dépend foncièrement de l’extension de la loi pénale et des types de peine qu’elle inflige. »
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