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Juger le faux

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Olivier Poncet

Quatrième partie. La part du vrai

Vérité ou accord ? Offre et demande de justice dans les tribunaux d’ancien régime (Turin, XVIIIe siècle)

Simona Cerutti

Résumé

L’article analyse le fonctionnement de quelques procédures civiles qui étaient en vigueur dans les tribunaux de l’État savoyard pendant l’époque moderne, en interrogeant leur rapport à l’établissement d’une vérité judiciaire. Les différentes grammaires qui caractérisaient ces procédures s’appuyaient sur des systèmes de preuves différents et souvent opposés par les historiens et les juristes, comme relevant de degrés différents de rationalité (la preuve écrite, le serment, le témoignage, etc.). L’étude des procès montre pourtant que ces justices ne préfigurent pas des conceptions différentes de ce à quoi le procès devait aboutir : la demande adressée au tribunal était bien la construction d’un accord entre les parties, bien plus que la ferme individualisation d’une vérité judiciaire. Les grammaires du procès civil dans ces sociétés de l’époque moderne nous introduisent donc à la relation étroite qui était instituée, entre le vrai et le consensuel. La vérité, ressort de cette analyse, était là où l’entente pouvait se réaliser.

Texte intégral

1Les mentions à l’Archivio di Stato di Torino seront abrégées : Arch. St. Torino.

2Inversant la logique initiale de la question posée à travers ce volume, je voudrais interroger le fonctionnement de quelques procédures civiles à l’œuvre dans des tribunaux d’Ancien Régime, à partir d’une question spécifique : quelle était la demande qui était adressée au procès ? Dans quelle mesure la détermination de la vérité figurait parmi les attentes du public des tribunaux ?

  • 1 Renata Ago et Simona Cerutti, « Premessa », dans Quaderni Storici, t. 101, 1999, p. 307-313, à la (...)

3Dans un numéro de la revue Quaderni storici consacré aux « Procédures de justice », paru en 1999, Renata Ago et moi-même nous avons essayé de reconstituer le parcours qui, dans l’opinion commune, a fait de la salle des tribunaux le lieu de la recherche et de la définition de la vérité. Nous avons souligné, d’une part, le poids dans la construction de cette image, d’une vision évolutionniste des disciplines juridiques, « dominée par la notion de progrès aussi bien dans le moment de la définition d’une vérité objective, que dans la considération des instruments de protection du prévenu »1. L’histoire du procès s’est apparentée ainsi à l’histoire du progrès scientifique, ce dernier marqué par une objectivité accrue et perfectionnée. Dans la reconstitution d’une rationalité progressive du procès, une place centrale a été faite au thème de la preuve (plutôt qu’à celui de la procédure) ; et, dans ce cadre, au passage d’un procès dominé par l’oralité à un procès dominé par l’écrit. Ce passage aurait signifié l’abandon progressif des critères de preuves archaïques et l’adoption de preuves plus modernes et efficaces. En outre, cette transition témoignerait d’autres changements radicaux : l’adage « lettres passent témoins » irait de pair avec une importance croissante de l’activité législative de l’État ainsi que, dans le procès civil, avec un nouveau rôle joué par le juge en tant qu’organisateur de la procédure dans une compétition qui reste essentiellement entre les mains des protagonistes ; et finalement, avec une plus grande précision dans la vérification de la vérité. L’évolution du procès suivrait donc un double parcours : vers une plus grande rationalité/objectivité des systèmes probatoires, et vers une formalisation accrue des procédures, signe de la définition plus ferme du champ juridique.

4Les données qui se sont présentées dans ma recherche ne confortent pas cette évolution. Elles sont tirées d’une analyse qui a pris comme objet différentes procédures judiciaires à l’œuvre dans une même ville d’Ancien Régime, Turin, la capitale de l’État savoyard.

  • 2 Mario Ascheri, « Il processo civile tra diritto comune e diritto locale : da questioni preliminari (...)

5La procédure a été longtemps négligée par les historiens et aussi par les historiens du droit « comme si, n’étant pas du “vrai droit”, elle n’avait pas mérité l’attention des juristes dans le passé et, par conséquent, aujourd’hui, ne méritait pas l’attention des chercheurs »2. Et pourtant, ce terrain est central pour comprendre une justice comme celle d’Ancien Régime, dont le principe inspirateur n’était pas l’égalité face à la loi, mais plutôt la prise en compte ponctuelle des caractéristiques ainsi que des prérogatives des différents sujets qui constituaient son public. La procédure mettait en avant les critères qui étaient pris en compte pour administrer cette justice. De procédure, il était donc largement question, alors que le problème de la preuve se trouvait inscrit dans ce champ plus large, qui lui donnait sens. On pourrait dire que la hiérarchie entre les deux était inversée par rapport à celle instituée en des temps récents par les historiens, davantage séduits par les problèmes liées à la protection de l’accusé ou par la relation entre preuve judiciaire et preuve scientifique.

6Une fois donc prise en compte cette configuration entière du procès, dans les situations sur lesquelles j’ai travaillé – les procès civils dans l’État savoyard de la première moitié du XVIIIe siècle – il m’est apparu évident que le couple écrit-témoins ne correspondait pas à une opposition fondamentale, car il ne renvoyait pas à une signification différente du procès et à une idée de vérité plus ou moins scientifique. Des procédures différentes, s’adressant à des figures sociales plus ou moins inscrites dans un tissu communautaire, se dotaient de systèmes probatoires différents pour atteindre un même but du procès : l’accord entre les parties, la délimitation du conflit et la reprise des échanges, bien plus que la ferme individualisation d’une vérité judiciaire, et donc l’attribution du tort et de la raison. Le langage de la « vérité des faits » qui étaient bien répandu dans les salles des tribunaux instituait une parenté entre le « vrai » et le « consensuel » ; alors que le contraire d’un propos « vrai » n’était pas un propos « faux », mais plutôt un propos autour duquel il n’était pas possible de créer un accord. Cette dimension du procès nous introduira aussi à une plus large utilisation des salles des tribunaux comme de lieux non pas de la confrontation, mais plutôt de la concertation pour l’enregistrement et la certification des droits.

7Plusieurs tribunaux étaient actifs dans la ville de Turin dans la première moitié du XVIIIe siècle, dans lesquels étaient en vigueur des procédures différentes : la procédure ordinaire, celle qui nous est plus familière, suivant les normes du droit positif, et prévoyant donc la présence du juge, la production du libelle de la part de l’acteur, la citation du prévenu, la production de preuves, les réponses, les argumentations des avocats, les sentences, etc. Les temps de cette justice sont dictés par les intervalles, souvent importants, prescrits entre ces différentes étapes. L’autre type de justice apparaît dans les sources sous des dénominations différentes : elle est appelée expéditive, sommaire ou encore « à la mercantile », selon le style des marchands. Le Consulat de commerce est tout spécialement le lieu d’actualisation de la procédure sommaire ; mais, en suivant des gradations différentes et en fonction du public, celle-ci était observée aussi par d’autres magistratures, le Sénat et le vicaire de justice.

  • 3 Sur sa diffusion, voir Alessandro Lattes, Studi di diritto statutario, t. I : Il procedimento somm (...)
  • 4 Sur les décrétales Dispendiosam et Saepe contingit promulguées par Clément V en 1306, A. Costa, Or (...)
  • 5 En ce sens elle s’inscrit dans le cadre, large, des procédures caractérisées par un arbitrium proc (...)
  • 6 A. Costa (Oralità…, p. 48) insiste sur ces variations locales.
  • 7 Voir, par exemple, le titre I des Costituzioni rédigées en 1582 par Charles-Emmanuel Ier, « Della (...)
  • 8 Publié par Hans Karl Briegleb, dans Einleitung in die Theorie der summarischen Prozesse, Leipzig, (...)
  • 9 Ibid., p. 11-12.
  • 10 G. B. Borelli, Editti…, p. I : « Lasciando, e posponendo ogni solennità, che dalla legge commune, (...)

8Cette procédure judiciaire était présentée comme différente de la procédure ordinaire. Il s’agit d’un type de procédure relativement répandu dans les villes italiennes, cité dans un grand nombre de leurs statuts,3 dont la parenté avec la procédure suivie en droit canon est explicite4, alors qu’il déroge à certaines règles formelles en vigueur dans la procédure ordinaire5. Selon une première acception, réductrice, cette procédure renvoie à un rite abrégé, peu coûteux, caractérisé par un rôle arbitral du juge. En ce sens elle est appliquée dans plusieurs des tribunaux urbains : à Turin, le juge de la ville ainsi que le vicaire. Mais au delà de ces caractères fondamentaux, cette justice possède plusieurs spécificités qui concernent aussi bien ses attributions que le public auquel elle s’adresse6. À Turin, depuis la fin du XVIe siècle – le moment où j’ai commencé à en suivre les traces, mais la tradition date au moins du XIIIe –, la référence faite à la justice sommaire s’accompagne d’une liste précise de ses attributs : elle est brève, simplifiée, de plano, sans écrits, sans bruits, sine figura judicii7. Il existe une forte convergence entre cette formalisation et les caractères attribués à cette procédure par de célèbres juristes du XIVe siècle, et notamment par Bartolo da Sassoferrato, juriste et praticien du droit. Son traité De summaria cognitione commentarii8 lui attribue les mêmes qualités : summarie ou breviter renvoient à la réduction des termes dilatoires, et, parfois, à la réduction des éléments de preuve ; de plano renvoie à l’accélération du jugement (le juge pourra décider aussi les jours fériés) ; sine strepitu désigne la limitation du nombre des témoins et l’exclusion des avocats et des procureurs, « ou, tout du moins, la répression de leurs bavardages » ; sine figura judicii, « la condition la plus importante, qui se suffit à elle seule, désigne l’exclusion de toutes ces parties qui, bien qu’essentielles au procès, ne dérivent pourtant pas du droit naturel, mais, étant introduites par le droit commun positif, ne concernent pas l’essentiel du jugement »9. Dans les Costituzioni piémontaises du 1582, cette clause est soulignée à plusieurs reprises, car le jugement devra s’appuyer « sur la seule vérité du fait », et l’on devra « délaisser toute solennité qui aurait été introduite par la loi commune, ou par nos propres décrets anciens, ou par les statuts, ou encore par les coutumes des provinces et des lieux particuliers et qui avait été suivie jusqu’à présent ; auxquelles lois, décrets, statuts, coutumes nous dérogeons expressément »10.

  • 11 Bien que le droit du commerce soit une création relativement récente et que le rapport entre march (...)

9Le Consulat de commerce, où la procédure sommaire était en vigueur, est un tribunal qui a conservé une série riche et continue de procès. À partir de la deuxième moitié du XVIIe siècle et jusqu’aux années 1730, le tribunal fut compétent pour toute question concernant des actions de commerce ; ce qui signifie que dans ses salles se présentait un public très varié, composé d’hommes et de femmes qui pouvaient être impliqués dans des affaires de quelques lires piémontaises – le prix d’une paire de chaussettes, ou bien de quelques poteries – ou alors de grands marchands et négociant maniant des sommes très importantes dans leur négoce de tissus. Le tribunal et la procédure qui y était en vigueur n’étaient donc pas l’expression d’une spécialisation corporative11.

  • 12 Pour une analyse ponctuelle des procès, je renvoie encore à S. Cerutti, Giustizia sommaria…
  • 13 « Giuro per l’obbligo che ho come cristiano di dir e usar la verità massime in giudizio, chiamo in (...)
  • 14 « Volendo far detto signor X giudice in causa propria », ou bien « Giudice nel suo proprio process (...)

10Les échantillons des procès que j’ai analysés pour les années 1705, 1715 et 1724 (450 « costituti », c’est-à-dire les actes produits par les acteurs, et environ 1700 ordonnances des consuls) rendent explicite le déroulement de la procédure12. Les procès se composent essentiellement des transcriptions des déclarations orales rendues par le plaignant, avec les réponses éventuelles du prévenu. Il n’y a donc effectivement pas de production de libelles. Les « faits » – dans 80 % des cas, des affaires concernant des dettes et des créances – sont racontés par les protagonistes, parfois avec une grande richesse de détails ; mais ils ne connaissent aucune traduction en termes juridiques. Ceci est bien évidemment lié à l’absence des avocats et des procureurs légaux, qui est la règle. Dans les « costituti », les acteurs présentent donc leurs prétentions en s’appuyant sur des preuves qui se réduisent essentiellement à deux catégories : la présentation des livres de négoce ou bien d’écritures privées corroborées parfois par le serment (« pagherò », billets, etc.) ; et le serment décisoire, auquel est attribué le statut de preuve pleine. La formule : « Je jure, pour l’obligation que j’ai en tant que chrétien de dire la vérité, notamment en jugement, et je prends mon Dieu à témoin que… »13 accompagne donc des récits variés ; alors que le serment est aussi « offert » par le plaignant au prévenu (l’offre du serment comporte la présentation de quelques points sur lesquels l’adversaire est appelé à jurer) pour « le rendre juge dans son propre procès »14.

  • 15 Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Ordinanze, vol. 1, 1er avril 1705: « atteso il giurament (...)

11Voyons un exemple de son fonctionnement, qui a le seul avantage d’être assez bref pour être rapporté en entier. Comme d’habitude, dans ces procès les choses apparaissent très imbriquées, et comprendre les motivations du conflit et les dynamiques de la procédure demande un peu de patience. Un dénommé Giorgio Ruffino, en conflit avec un certain Marc’Antonio Bardo à cause de l’expédition de plusieurs marchandises que ce dernier prétend avoir déjà payées au frère de Ruffino (ex-associé au négoce), « offre à Monsieur Bardo le serment solennel sur les points suivants : quand Bardo avait acheté les deux paires de chaussettes pour la valeur de 11 livres et demi, le 28 avril 1704, et, encore trois paires de chaussettes pour la valeur de 19 livres et demi, le 30 juillet, ledit Ruffino l’avait bien prévenu de vouloir être payé directement, car il n’était plus en société avec son frère […] ». Deux jours plus tard, Bardo jure n’avoir jamais eu connaissance de cette histoire et, à son tour, « en voulant faire le sieur Ruffino juge dans son propre procès », lui « offre » un serment sur plusieurs points. Enfin, le 1er avril (Bardo étant absent) « à la suite du serment prêté aujourd’hui par le sieur Ruffino, le tribunal condamne le sieur Baldo au payement de 31 livres outre les frais du procès […] »15. Serments et « oblazioni » se succèdent dans les registres, pour des affaires modestes ou de grande importance, opposant des égaux ou bien des nobles et des marchands, des citoyens et des étrangers, indifféremment.

  • 16 Sur la valeur à accorder aux livres de négoce, le cardinal De Luca a écrit des pages remarquables (...)
  • 17 Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Costituti, vol. 106, procès Gioannetti-Bistort/Losa, 16 (...)

12À coté du serment, cette procédure attribue une grande importance à tout type d’écritures. Tout d’abord aux livres de négoce qui, visés par le Consulat, ont un poids probatoire décisif16. Appuyés par le serment (à peu près un tiers des serments en fait mention), les livres constituent une preuve pleine de la transaction. Leur présentation au tribunal justifie les prétentions de l’acteur, sans qu’il soit nécessaire de recourir à des témoins oculaires. Pour ne donner qu’un exemple parmi bien d’autres, dans le cas opposant les très riches marchands Giovanni Giovannetti et Giuseppe Bistort au noble chevalier Losa pour des marchandises vendues en mai 1705, « vu les livres du négoce » présentés par les plaignants, d’où l’on peut bien considérer que ces marchandises furent effectivement envoyées au sieur Losa », le juge considère que l’existence de la dette est suffisamment prouvée, et donc que le chevalier doit promettre un prompt payement17.

  • 18 Ibid., procès Massimino/Mestiatis, 10 novembre 1705: « i mercanti non sono soliti ad annotare tutt (...)

13Mais même au-delà de ces documents formels, tout type d’écriture peut revendiquer une totale légitimité. Dans une cause jugée au mois d’octobre 1705, portant sur le payement de « quantité de froment », on apprend ainsi qu’une marchandise « n’a pas été enregistrée dans le journal du sieur Mestiatis ». Ce dernier l’admet, mais revendique le fait que « d’habitude, les marchands n’enregistrent pas toutes les transactions dans le journal, mais utilisent aussi d’autres cahiers, auxquels ils prêtent foi ». La présentation d’un de ces « cahiers » au tribunal confirmera la version de Mestiatis, qui gagnera son procès18.

  • 19 C’est bien ce trait fondamental qui distingue la procédure sommaire de la « common law » ; par ail (...)

14Écrits et serments constituent donc des preuves pleines permettant la formulation de la sentence. Celle-ci est prononcée sans qu’aucun recours soit fait aux lois de l’État, aux statuts, aux coutumes ou aux précédents19.

  • 20 Voir par exemple la cause Ollivero/Boys (Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Costituti, vol. (...)

15L’importance attribuée à toute forme d’écriture sans distinction caractérise donc cette procédure. Les témoins sont rares et, en outre, le rapport est évident entre le recours à ce type de preuve et la contumace du prévenu ; ils interviennent, en somme, dans le cas où une confrontation directe entre les protagonistes n’est pas possible. Ce qui est manifeste dans le cas des écritures : elle sont validées par le serment de l’acteur et le recours aux témoins oculaires ne se fait qu’en cas d’absence du prévenu20.

  • 21 Les années 1720 pour le vicaire ; les années 1760 pour le juge de Turin. J’ai dépouillé les liasse (...)
  • 22 Une source en particulier est précieuse pour connaître l’activité du vicaire : il s’agit de l’enre (...)
  • 23 Arch. St. Torino, Consolato di Commercio, Ordinanze, vol. 12, 1731 (procès Blanchi/Treves et Arnau (...)

16Ce primat des écritures sur les témoignages est, probablement, le trait le plus original de cette procédure par rapport à la procédure suivie dans d’autres tribunaux urbains, même ceux qui réduisent les formalités du procès en poursuivant une justice plus rapide. Au-delà des prescriptions officielles, qui affirment le primat des écrits sur les témoins (nous y reviendrons sous peu), la présence des témoins est constante. Dans les procès concernant des dettes et des créances, célébrés par le vicaire de justice au début du XVIIIe aussi bien que par le juge de Turin (dont les procès conservés sont plus tardifs)21, les écritures présentées par les parties n’ont qu’une valeur très réduite si celles-ci ne s’accompagnent pas de la présence de témoins qui puissent les valider22. Quant au Consulat, la substitution de la procédure sommaire par l’ordinaire, qui intervient dans les années 1730 (lorsque le Tribunal devient une instance corporative, s’adressant désormais aux seuls marchands), va de pair avec un changement radical du régime de la preuve. Le serment décisoire disparaît, alors que la présence constante d’avocats et de procureurs dilate les temps et les coûts de la procédure ; et, surtout, les témoins remplissent de leurs « bruits » les salles du tribunal. Leur parole est nécessaire dans la plus grande majorité des cas, même pour valider le contenu des livres de négoce, qui ne sont devenus que des « principes de preuve », demandant un « examen par les textes », dont le but est « de prendre les informations nécessaires pour vérifier la vérité de leur contenu »23.

17Cette différence des systèmes probatoires est-elle l’indice d’une conception différente du procès ? Le primat attribué aux écrits dans la procédure sommaire et, au contraire, l’autorité des témoins de la procédure ordinaire dessinent-ils des régimes différents de détermination de la vérité ? Enfin, pour revenir à la procédure sommaire, la prééminence de l’écrit présuppose-t-elle, par exemple, une plus grande modernité du procès, une plus grande centralité du juge et une manière plus stricte et précise d’établir les faits ? En somme, une manière plus sûre de concilier les différends ?

18Reprenons l’analyse des procès célébrés au Consulat entre 1705 et 1724. Une des données les plus spectaculaires que l’on enregistre est le nombre restreint des actes judiciaires produits pour chaque affaire portée en justice. Un tiers des procès ne produit qu’une seule comparution ; au total, 65 % en demandent entre une et trois. Ce caractère expéditif du procès est évidemment lié essentiellement à l’absence des avocats et des procureurs, ainsi qu’à la réduction des délais de la citation des prévenus. Dans cette justice, la contumace constitue un aveu de culpabilité, et donne donc lieu non pas à une suspension du procès, mais à une sentence.

  • 24 Arch. St. Torino, Consolato di Commercio, Ordinanze, vol. 1, procès Goveano/Santini et Ollivero, 1 (...)
  • 25 Ibid., procès Ollivero/Abbate, 13 janvier 1705. La citation complète est la suivante : « Si conced (...)

19Mais la brièveté du procès est liée aussi au statut de la preuve écrite. Très peu de contestations surgissent quant à la vérité des écrits et des livres. Sur 170 cas environ analysés pour les années 1705-1724 et où il était question de la présentation des preuves écrites, je n’ai trouvé que 17 contestations de leur validité (des doutes quant à leur authenticité qui avaient demandé le recours à des experts des écritures). Les écrits présentés, en effet, ne sont que très rarement soumis à des « épreuves de vérité » ; ils sont admis comme preuve de l’existence d’un contrat, d’un achat, d’un prêt, et le fait de les présenter semble suffire à manifester une volonté d’accord entre les parties. Par ailleurs, la scène du procès a très peu en commun avec un lieu d’expertise. Le juge est bien loin de remplir ce rôle de vérification de la vérité. Le procès est largement dominé par les parties qui, à l’origine de la procédure, gardent entre leurs propres mains le déroulement de ses différentes phases, en interprétant efficacement un des principes de la « sommaire » : faire chacun « juge dans son propre procès ». C’est bien à cause de cette configuration que la contumace correspond, dans le procès sommaire, à un aveu de culpabilité. « Le consulat a décidé de condamner le sieur Federico Santini au payement de 6 500 lires qu’il devait aux frères Goveani, comme il résulte de l’écriture du 6 juillet 1701, avec ses intérêts commerciaux (5 %) dont cette même écriture fait mention, avec les frais du procès, nonobstant la contumace du prévenu, à laquelle pourvoiera la Providence divine »24. Et encore : faisant suite à la déclaration rendue par le sieur Cayre, et appuyée sur le serment, d’être créditeur du sieur Abbate de la somme de 150 lires pour autant de marchandises acquises, « nous assignons ledit sieur Abbate […] à comparaître personnellement devant le Consulat le cinquième jour non férié prochain », et, en cas de contumace, « nous le condamnons dès à présent au paiement de ladite somme, compris les dommages et les dépens »25.

  • 26 Ibid., procès Tonino/Avendo, 16 et 30 janvier ; Costituti, vol. 106, 24 janvier : « poter verifica (...)

20L’importance des parties en tant que moteurs et coordinateurs de la procédure est telle que se sont ces dernières qui fonctionnent aussi comme des instances d’appel de sentences émises par les consuls. C’est bien le cas qui se vérifie, par exemple, dans le procès qui oppose le sieur Tonino à dame Antonia Avonda, à propos d’un lot de soie brute. Le « serment purgatif » est demandé par Tonino à Avonda pour « réparer » la sentence émise dans les jours précédents, qui lui avait été défavorable. Il propose donc, avec succès, un nouveau serment, en justifiant sa demande par la volonté de « pouvoir mieux vérifier ce que la partie adverse avait nié »26. De son propre chef, le sieur Tonino ouvre donc à nouveau une procédure qui, formellement, était close.

  • 27 Sur cette période, voir Simona Cerutti, « Nature des choses et qualité des personnes. Le consulat (...)

21Parallèlement à cette centralité des parties dans la scène du procès, qui se font « juges dans leurs propre procès », le rôle joué par les consuls (des juristes, sénateurs de l’État, à l’exception d’une brève parenthèse de « juges marchands »27) est celui, essentiel mais bien discret, de contrôleurs du bon déroulement de la procédure.

  • 28 Voir encore S. Cerutti, Giustizia sommaria….
  • 29 G. B. Borelli, Editti…, tit. M : Delle citazioni, p. 7. Le texte d’Amédée VIII est cité aussi par (...)

22Or, dans un travail que j’ai consacré à ce tribunal28, j’ai essayé de montrer à quel point ces caractéristiques de la procédure sommaire répondaient à un but très particulier. La procédure sommaire est une procédure qui a été conçue pour une catégorie particulière de personnes : les personnes « misérables », c’est-à-dire des figures sociales considérées comme faibles du point de vue juridique. Dans les décrets concernant la justice civile promulgués par Amédée VIII en 1430, dans une rubrique qui fut entièrement reproduite dans les Costituzioni de l’État en 1582, il est bien fait mention de ces « misérables », c’est-à-dire des rusticorum, pauperum, laboratorum, orfanorum, viduarum, papillorum, peregrinorum, mercatorum, forensium, viatorum29. Ce qui rassemble des figures sociales apparemment disparates est bien une inscription imparfaite dans la communauté citadine, qui est liée à leur faible statut juridique ou bien à la mobilité sur le territoire (et donc à une moindre insertion dans les réseaux sociaux locaux). Les misérables dessinent une aire sociale spécifique, caractérisée par une faiblesse particulière qui est liée au manque d’une ressource bien spécifique : la ressource des relations sociales. Cette catégorie nous offre des éléments pour approcher les notions de citoyen et d’étranger dans une ville d’Ancien Régime. L’inscription difficile dans la ville des veuves, des orphelins et des mineurs, des pèlerins, des soldats, des marchands, etc., à cause de la fragilité de leur statut juridique ou bien de la mobilité sur le territoire, les empêche de remplir les conditions nécessaires pour participer pleinement à la construction de la cité. Le misérable s’apparente ainsi à l’étranger ; et ce dernier terme ne renvoie pas à l’origine géographique, mais à l’inscription imparfaite dans la ville. L’inverse du misérable n’est pas le riche, mais le citoyen, c’est-à-dire celui qui est inscrit dans un réseau stable de relations sociales et qui jouit d’une personnalité juridique complète. Se dessine ainsi une idée de la citoyenneté qui est contractualiste et volontariste, autrement dit liée à la capacité de remplir un contrat social, d’être inscrit dans un réseau stable de relations, de « faire ensemble la ville ».

  • 30 Je pense en particulier à la place qui a été faite au serment par Jean-Philippe Lévy, l’auteur de (...)

23Les « misérables » auxquels s’adresse la procédure sommaire sont donc des figures sociales instables, marqués essentiellement par une caractéristique importante : l’ignorance des normes locales. D’après le droit commun, ces figures sociales devaient avoir accès à une justice qui les aurait jugées non pas sur la base des normes et des coutumes, et même pas à partir des précédents, mais à partir d’un accord sur les pratiques sociales qui sont portées en jugement. Dans cette justice, il est moins question d’établir la conformité d’un comportement à une norme (qu’elle soit une loi de l’État ou une prescription relevant de la coutume, ou encore une norme corporative), que de pouvoir montrer que ce comportement, cette pratique, ce contrat, s’est déroulé « sans aucune contradiction », dans un contexte de consensus des parties ainsi que du milieu social. En ce sens, comme nous l’avons vu, dans cette procédure, les écrits se trouvent côtoyer une preuve que nous sommes accoutumés à considérer comme relevant d’une nature très différente : le serment. Le qualificatif de « preuve archaïque » qui, de nos jours, lui a été attaché par plusieurs historiens du droit et par plusieurs juristes, lui vient exactement du fait d’être un faible (et improbable) instrument de vérification de la vérité30. Et pourtant, la formule « Je jure, pour l’obligation que j’ai en tant que chrétien de dire la vérité… » prouve bien quelque chose : non pas la vérité des faits, mais l’existence d’une volonté d’arriver à résoudre le désaccord et le conflit. En ce sens, écrits et serments ne se situent pas à des degrés différents dans une échelle d’efficacité probatoire (qui serait dessinée sur le modèle de la preuve scientifique). Ils sont utilisés par les parties de la même manière, pour atteindre le même but : manifester l’accord quant à la possibilité de résoudre les conflits dans les salles du tribunal.

24En ce sens, est-ce que la justice sommaire est profondément différente de la justice ordinaire ? Encore une fois, si l’on s’en tient au terrain de la preuve, la réponse ne peut qu’être positive. Nous l’avons vu : dans les procès jugés par le vicaire aussi bien que par le juge de Turin ou, encore, dans le Consulat lui-même au cours des année 1730 – alors que la présence du libelle et des « positiones » des parties et finalement des avocats et des procureurs multiplie les phases de la procédure –, le régime de la preuve est dominé par le témoignage.

25Mais une vue d’ensemble plus générale sur la configuration du procès toute entière, nuance ce diagnostic. En travaillant sur un corpus de quelques centaines de procès jugés par le vicaire dans la première moitié du XVIIIe siècle, Nicoletta Rolla a pu retracer avec précision les caractères généraux du fonctionnement de cette magistrature. Sa recherche a montré à quel point les parties (bien qu’assistées par avocats et/ou procureurs) conservent le contrôle du déroulement des affaires judiciaires, gardant (et revendiquant) la faculté d’arrêter ou bien de poursuivre la procédure en fonction des arrangements faits avec les partenaires. En outre, le faible pourcentage des sentences enregistrées (couvrant moins de 50 % des procès), montre bien que ce moment – de l’attribution du tort et de la raison – n’est pas le but principal attendu du procès. On retrouve là les mêmes considérations que nous venons de formuler à propos de la procédure sommaire.

26Si donc le but du procès est le même et que la demande sociale adressée aux tribunaux n’est pas aussi différente, qu’est-ce qui distingue le procès ordinaire du procès sommaire ? Nous avons essayé de saisir la signification attribuée à la preuve écrite et au serment dans la justice sommaire. Mais comment expliquer la présence aussi assidue des témoins dans la procédure ordinaire ?

  • 31 G. B. Borelli, Editti…, tit. I, p. 1 et suiv.
  • 32 Ibid., tit. XXIIII, p. 50-51.

27On sait bien que l’alternative écrits/témoins a dominé le débat autour de la preuve judiciaire au moins à partir de la moitié du XVIe siècle. En France, l’ordonnance de Moulins en 1566, qui obligeait à passer par écrit les contrats d’un montant supérieur à 100 livres et interdisait de prouver par témoins « contre et outre » l’acte écrit, avait affirmé le principe « lettres passent témoins ». C’était un bouleversement de la hiérarchie établie, dans le même domaine, par le pape Innocent III. Ces dispositions furent étendues encore par l’ordonnance civile d’avril 1667 et reprises ensuite dans le Code civil. En Piémont, les mêmes principes furent affirmés quelques années plus tard. Dans les Costituzioni pour la justice civile de 158231, Charles-Emmanuel Ier avait disposé que les écrits auraient dû avoir priorité sur les témoins en tant qu’instruments de preuve. En particulier, aux livres des marchands était attribué le statut de preuve pleine32. Au cours du texte, et surtout dans la rubrique intitulée « Des preuves », il était évident que l’on souhaitait réduire le rôle joué par les témoins. Un long paragraphe était consacré à la description des vices et des corruptions auxquels les individus convoqués pouvaient être assujettis. Il est révélateur que, dans cette même rubrique, se trouvent les premières dispositions relatives à l’enregistrement des naissances :

  • 33 Ibid., tit. XXIII, p. 46 et suiv. : « Per alleviar e sgravare i sudditi nostri di spese e travagli (...)

Pour soulager nos propres sujets des dépenses et de biens d’ennuis, et pour leur donner lieu de trouver des moyens simples et immédiats de prouver l’âge de chacun – point sur lequel s’ouvrent souvent des longs contentieux en justice étant donné la difficulté de la preuve –, nous ordonnons à tous les propriétaires des maisons et aux recteurs des hôpitaux de dénoncer la naissance de chaque enfant au Secrétaire du Tribunal […] en déclarant le jour de sa naissance […] le prénom qu’on lui a donné au moment du baptême, le prénom du père et celui de sa mère, ainsi que le nom, s’il est né dans le mariage, autant que l’on puisse le connaître33.

  • 34 Ibid., p. 47-48.
  • 35 Ibid., p. 40, mais dans ces dispositions de Victor-Amédée Ier, on ne mentionne plus les curés.

28Les mêmes obligations étaient prescrites pour les curés, qui auraient dû enregistrer tous les décès, sous peine de la confiscation de leurs propres biens34. Ce texte – qui fut repris en 163335 – est intéressant, car il rend bien compte du rôle joué par les témoins dans la procédure ordinaire. Leur importance est cruciale non seulement dans le moment de la « preuve des faits », c’est-à-dire quand ils sont appelés à attester l’existence d’un contrat, d’une transaction ou d’un crime, etc.

  • 36 Claude Gauvard, « La fama, une parole fondatrice », dans Médiévales, t. 24, printemps 1993, p. 5-1 (...)
  • 37 La production historiographique autour du lien entre mobilité géographique et dangers sociaux est (...)

29Dans une société où l’enregistrement des naissances et des décès est une pratique loin d’être exhaustive et répandue, les témoins sont, avant tout, les garants de l’identité des personnes, de leur qualité, de leur profession, et finalement de leur réputation. Dans les causes concernant le commerce, en particulier, une place de choix leur est faite là où, très souvent, les éléments en jeu sont la « buona voce » et l’honorabilité des protagonistes. On peut bien dire que la possibilité de présenter des témoins « de la réputation » fait partie, à tous égards, d’un privilège juridique dont jouissent évidemment, en premier lieu, les résidents stables, les citoyens d’une ville. Il n’est pas étonnant que, dans le vocabulaire médiéval – repris très souvent dans les sources judiciaires – la renommée côtoie le mot « conversation » et que dans la pratique judiciaire du XIVe siècle le lien soit fait entre bona fama d’un prévenu, sa vie honnête et sa sociabilité, sa bona conversatio, un rapport qui « dénote bien l’importance que prennent les liens de sociabilité dans la définition de ces différentes notions »36. Du coup, la petite réputation par excellence est celle du vagabond, de la personne mobile dans le territoire37.

  • 38 Ce qui est vrai aussi dans le contexte du droit canonique, dont la procédure sommaire est issue. U (...)

30Dans le contexte des procès civils et criminels piémontais du XVIIe et du XVIIIe siècles, ce lien entre fama et stabilité, entre bonne réputation et inscription dans un réseau stable de relations sociales est très présent38.

31Le rôle central des témoins renvoie donc au problème de la renommée et, indirectement, à des privilèges qui caractérisent ceux qui sont inscrits, de façon stable, dans un cadre local.

  • 39 « Atti del mercante Antonio Bonyol, contro il mulattiere Giuseppe Mestralet per l’indennizzazione (...)
  • 40 Renata Ago, « Una giustizia personalizzata. I tribunali civili di Roma nel XVII secolo », dans Qua (...)

32La vérité dont les témoins sont appelés à témoigner a moins à voir avec la cohérence entre une déclaration donnée et le fait auquel celle-ci se réfère, qu’à la légitimité de la version des faits qui a été donnée. Les témoins oculaires sont rares. Mais la diffusion du témoignage tient à l’adéquation de cette forme de preuve à la « vérité sociale » qu’il s’agit d’atteindre, c’est-à-dire la reconnaissance publique de la légitimité de l’action portée en justice ; et donc la reconnaissance publique des droits de chacune des parties. La vérité portée en justice par les témoins est une vérité « locale » (localement admise) plutôt qu’une vérité universelle. En 1724, lorsque le marchand Antonio Bonyol porte plainte contre le muletier Giuseppe Mestralet qui s’était fait voler tous les précieux tissus en soie qu’il lui avait confiés, une très grande quantité de témoins défilent dans les salles du tribunal. Il s’agit massivement de muletiers qui, tout comme Mestralet, étaient familiers d’une même route à travers les Alpes, et fréquentaient aussi des hôtelleries qui parsemaient le chemin et où il leur arrivait de passer la nuit. Aucun des témoins n’a assisté au vol et ne peut donc décharger Mestralet d’une éventuelle accusation à sa charge ; et pourtant les déclaration à sa faveur se succèdent attestant sa « “buona voce”, condition et “fama” », mais aussi et surtout la légitimité du choix qu’il a fait de s’arrêter dans telle auberge (pourtant dépourvue d’enseigne), d’avoir laissé les marchandises dans l’étable (« même en soie, ni plus ni moins, moi aussi je les aurais laissées dans l’étable, et personne, parmi les muletiers, ne passe sa nuit à surveiller les marchandises qu’il transporte »), de se coucher à telle heure, etc.39. L’objet du témoignage n’est donc pas le fait dont il est question (le vol), mais la légitimité du comportement de Mestralet. Celle-ci est mesurée sur la connaissance commune – la con-scientia – d’une communauté professionnelle40. La « vérité » dont on témoigne est donc cette donnée consensuelle, qui est reconnue localement. À cette vérité, seules les personnes inscrites dans des réseaux sociaux stables peuvent avoir recours.

  • 41 Pour une analyse des privilèges réservés aux citoyens de Turin, voir Simona Cerutti, La ville et l (...)

33Ce privilège implicite vient se rajouter aux privilèges formels dont jouissent les citoyens turinois face à la loi : ils ne peuvent pas subir des peines corporelles ; ils ne peuvent pas être emprisonnés à cause de leurs dettes ; les amendes qu’ils devront payer seront moins importantes que celles des étrangers, etc.41.

34Revenons maintenant à la procédure sommaire. Le fait de réduire le rôle des témoins revient à bouleverser profondément le statut de la preuve. Cela revient à annuler l’efficacité d’un privilège et, en même temps, à attribuer une responsabilité juridique individuelle, liée aux seuls protagonistes de la cause.

  • 42 Delle citazioni, dans G. B. Borelli, Editti…, tit. III, p. 4 : « A la casa dove egli abita al pres (...)
  • 43 Voir les exemples, tardifs, présentés par A. Pertile, Storia del diritto…, t. VI, part. II, p. 261 (...)
  • 44 Règlement du Consulat de 1701, dans Federico Antonio Duboin, Raccolta per ordine di materia di leg (...)

35Une telle conception est encore visible, par exemple, dans les modifications que la procédure sommaire – et la procédure suivie par le Consulat – imposent à un moment central du procès civil : la citation. Le procès ordinaire prévoit que celle-ci soit notifiée – évidemment – directement au prévenu. Mais plusieurs solutions sont prévues dans le cas, très fréquent, où il ne soit pas repérable. D’après les Costituzioni de 1582, (reprises dans les provisions du XVIIe et du XVIIIe siècles), la citation doit être prononcée en présence des conjoints les plus proches ou en présence de deux voisins qui seront tenus pour responsables de la communication judiciaire. Le huissier aurait dû déclarer avoir notifié la citation « dans la maison où il habite à présent, située dans telle rue, dont les voisins sont…, dans la personne de… » (par exemple son frère, ou bien son fils ou sa femme, ou encore son serviteur). Si la personne en question n’habite pas les États de Sa Majesté, l’huissier devra prononcer la citation à haute voix devant le palais du tribunal « et si un parmi ses parents ou amis veut comparaître pour lui, il sera admis ». Dans le cas où la personne citée en justice est un mineur de vingt ans, son tuteur sera convoqué, « et n’ayant pas de tuteur, seront cités deux parmi ses parents les plus proches, et, faute de parents, deux de ses voisins »42. De telles clauses présupposent l’existence d’une population stable et bien inscrite dans un réseau local, qui constitue l’interlocuteur privilégié d’un système judiciaire prévoyant encore largement la responsabilité in solidum des parents et des voisins43. Ces mêmes clauses changent complètement dans la procédure sommaire et dans la pratique du Consulat. La prescription à comparaître personnellement est affirmée plus fermement ; il n’y plus de trace d’une responsabilité judiciaire qui ne soit pas strictement individuelle. Même dans le cas des mineurs, « on devra procéder comme dans le cas des majeurs »44 ; et dans l’éventualité d’« empêchements légitimes » qui rendraient nécessaire une procuration, on devra fournir en jugement la preuve de ces « empêchements » et le Consulat devra délibérer à propos de la légitimité de l’action. Dans la pratique quotidienne du tribunal, nous l’avons dit, la contumace est un « aveu implicite » qui comporte la condamnation de l’absent. Le rapport avec la loi est, bien plus que dans la procédure ordinaire, un rapport individuel.

36Or, quelles sont les conséquences d’une telle conception du droit ? Le système probatoire qui privilégie les écrits et les serments par rapport aux témoins, le rôle attribué à la citation, le fait de réduire jusqu’à gommer, le rôle des normes locales, des coutumes et de tout précédent, dessinent les orientations de cette justice. La procédure sommaire s’adresse aux étrangers (ou pour mieux dire, aux non-citoyens) car elle peut leur assurer une protection contre les discriminations opérées par le droit positif. Au nom d’un principe général d’équité, elle suspend les privilèges et les prérogatives qui distinguent ceux qui jouissent d’un enracinement local, dont le droit positif est imbibé. Elle s’attache donc bien à des personnes qui ne pourraient pas être jugées avec équité à partir de ces principes. Ce type de justice fait donc face à un problème central que les sociétés d’Ancien Régime ont dû affronter : comment faire coexister un principe unique d’équité avec la pulvérisation des normes locales ? La légitimation des pratiques sociales en tant que source du droit a été une tentative de réponse à cette interrogation.

  • 45 Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Bari, 1995 (Collezione storica).
  • 46 António Manuel Hespanha, « Pré-compréhension et savoir historique. La crise du modèle étatiste et (...)

37L’articulation entre justice ordinaire et justice sommaire nous introduit à une caractéristique importante du droit d’Ancien Régime : la coexistence d’une pluralité de manières, également légitimes, non pas de concevoir la « vérité », mais plutôt de pouvoir l’atteindre. Le pluralisme juridique témoigne de cette attention aux conditions sociales des individus qui fait la « factualité du droit commun »45. Il n’est donc pas « la maladie infantile du droit » mais plutôt l’expression de sa richesse et de sa volonté acharnée de comprendre, en son sein, la plus grande variété de situations46. Les individus stables, enracinés dans un réseau social, ou bien les personnes mobiles et donc incompétentes pour maîtriser les normes locales, pourront, idéalement au moins, mettre en avant leurs raisons dans des systèmes procéduraux qui prennent en compte la qualité ou l’absence de ressources auxquels ils peuvent avoir accès. Les deux procédures dessinent donc « des horizons de légitimité » différents : les supports de la communis opinio locale et les supports fournis par une responsabilité judiciaire in solidum ; d’autre part, la solide légitimité de pratiques qui se sont déroulées « sans contradictions », soutenues par des engagements religieux.

  • 47 Voir l’article de Corinne Leveleux-Teixeira dans ce même volume.
  • 48 Lois civiles dans leur ordre naturel, 2e éd., Paris, 1695, t. II, p. 397.

38À cet horizon différent ne correspond pourtant pas une conception radicalement différente du procès et des buts que les parties veulent atteindre à travers le procès. Ce but recherché, dans les deux procédures, est bien l’accord, « qui vise à sauver l’efficacité des actes juridiques »47. Dans le livre III de ses Lois civiles, Domat écrit : « On appelle preuve ce qui persuade l’esprit d’une vérité »48. À travers les écrits, ou bien le serment ou encore les témoins, c’est bien la persuasion que l’on vise ainsi que l’établissement du consensus sur ce qui sera la vérité.

  • 49 Elle est proposée, par exemple, par J.-P. Lévy, « L’évolution de la preuve… ». Le livre de Nicole (...)

39À partir de ce constat, me semble-t-il, il faut souligner la moindre efficacité de toute image évolutionniste du droit. Le serment, les témoins, les écrits, sont autant d’instruments probatoires qui, souvent, ont été placés sur une échelle évolutive qui qualifie d’archaïque ou de moderne chacun d’entre eux. C’est une interprétation qui est proposée par plusieurs juristes et a été adoptée, plus ou moins explicitement, par certains auteurs d’histoire sociale49. Elle se révèle, en réalité, très faible : la légitimité de chaque élément de preuve semble liée plutôt à l’identité et aux intentions des acteurs sociaux qui l’utilisent. Dans une même ville d’Ancien Régime – Turin, par exemple –, plusieurs tribunaux coexistaient, qui attribuaient des statuts fort différents à ce qu’on peut considérer comme « une preuve ». Au même moment historique, un citoyen ou un étranger devaient penser de façon différente leur rapport à la loi et devaient organiser en conséquence leurs arguments juridiques. Plusieurs compétences étaient donc requises.

  • 50 S. Cerutti, Giustizia sommaria…, p. 73 et suiv.
  • 51 Par ailleurs, c’est exactement ce qu’un groupe de marchands turinois écrit dans une supplique adre (...)
  • 52 Renata Ago, Economia barocca. Mercato e istituzioni nella Roma del Seicento, Rome, 1998 (Saggi. St (...)

40Que demande-t-on, en somme, à ces institutions judiciaires ? Quelles prérogatives sont-elles en mesure d’offrir, que les individus ne peuvent pas produire dans leurs échanges réciproques ? L’analyse que nous avons menée suggère une utilisation bien spécifique de l’institution judiciaire : sa capacité à recouper l’aire du conflit ou du désaccord, afin de permettre aux parties de poursuivre leurs relations sur d’autres terrains. L’analyse croisée de quelques procès avec des actes notariés a bien montré que, souvent, alors qu’elles s’affrontent au tribunal, les parties rédigent des contrats, s’associent dans les commerces, s’impliquent mutuellement dans de nouvelles relations de prêts et de crédits50. Ce qui signifie que le début du procès – qui, comme nous l’avons dit, est bien loin de d’aboutir toujours dans une sentence – sert à définir les termes du désaccord ; à éclaircir sur quels points spécifiques la confiance réciproque a été menacée pour pouvoir libérer, enfin, tous les autres terrains et permettre ainsi la poursuite des relations de travail ou bien des rapports commerciaux51. Le tribunal est ainsi appelé à certifier l’état des relations entre les parties, les droits de chacun. Ce n’est pas un hasard si les documents les plus fréquemment demandés par les parties aux secrétaires des tribunaux sont les « testimoniali di comparsa », c’est-à-dire l’attestation des preuves portées au tribunal, qui, par là-même, étaient devenues les pièces attestant la reconnaissance publique des droits revendiqués. À partir du constat de cette activité certificative des tribunaux, certains auteurs ont proposé une interprétation du rôle des cours de justice d’Ancien Régime qui les assimile aux études des notaires. L’activité de certification des droits serait donc bien plus distinctive des tribunaux, que l’attribution du tort et de la raison52. En ce sens, les qualificatifs attribués aux preuves judiciaires (écrits ou bien témoins) ne se réduisent pas à l’opposition vrai/faux. L’opposition est celle qui sépare les preuves valables des preuves non valables et non efficaces, les comportements reconnus « sans aucune contradiction » de ceux qui ne font pas consensus.

  • 53 Voir l’article de C. Leveleux-Teixeira dans ce même volume.

41La vérité de la justice ordinaire ou bien la vérité des faits que la justice sommaire promettait à ces misérables n’étaient pas des « révélations incommodes qui devaient nécessairement déplaire à quelqu’un »53. Dans les deux cas, la vérité était là où l’accord et l’entente pouvaient se réaliser.

Notes

1 Renata Ago et Simona Cerutti, « Premessa », dans Quaderni Storici, t. 101, 1999, p. 307-313, à la p. 308.

2 Mario Ascheri, « Il processo civile tra diritto comune e diritto locale : da questioni preliminari al caso della giustizia estense », dans Quaderni Storici, t. 101, 1999, p. 355-389, à la p. 364.

3 Sur sa diffusion, voir Alessandro Lattes, Studi di diritto statutario, t. I : Il procedimento sommario o planario negli statuti, Milan, 1886 ; Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’Impero romano alla codificazione, t. VI : Storia della procedura, 2e éd., Bologne, 1966, part. II, p. 1-14 et suiv. ; Andrea Costa, Oralità e scrittura nel processo civile, Imola 1917 ; Alessandro Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle città italiane, Milan, 1884, p. 258 et suiv. Voir en outre Giuseppe Salvioli, Storia della procedura civile e criminale, Milan, 1927 (Storia del diritto italiano, 3-2), p. 327 et suiv. et p. 770 et suiv. ; Jean Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, 1986 (Droit fondamental). La procédure sommaire a été l’objet, dans une période relativement récente, d’une série d’études portant sur des institutions fort disparates. Pourtant, à la diversité des champs d’étude correspond une forte convergence dans le jugement porté sur cette procédure ainsi que sur son destin. La justice sommaire serait une forme de justice « imparfaite », « mineure », populaire ; à la limite elle correspondrait à un ordre juridique alternatif de l’ordre juridique érudit. Par conséquent, sa défaite est envisagée comme un processus inéluctable et nécessaire, correspondant à l’affirmation d’une justice plus « parfaite » et plus formelle. L’empreinte évolutionniste de cette vision est manifeste. Voir en particulier Karin Nehlsen von Stryk, « Ius comune, consuetudo e arbitrium iudicis nella prassi giudiziaria veneziana del Quattrocento », dans Karin Nehlsen von Stryk et Dieter Nörr, Diritto comune, diritto commerciale, diritto veneziano, Venise, 1985 (Quaderni, 31), p. 107-139 ; Mario Ascheri, « Le decisioni nelle corti giudiziarie italiane del Tre-Quattrocento e il caso della Mercanzia di Siena », dans John H. Baker, Judicial Records, Law Reports and the Growth of Case Law, Berlin, 1989 (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, 5), p. 142-173 (du même auteur voir aussi Tribunali, giuristi e istituzioni dal Medioevo all’età moderna, Bologne, 1990 [Ricerca, Storia]) ; Knut Wolfgang Nörr, « Procedure in mercantile matters : some comparative aspects », dans The Courts and the Development of Commercial Law, éd. Vito Piergiovanni, Berlin, 1987 (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, 2), p. 195-202; António Manuel Hespanha, « Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique », dans Ius commune, t. 10, 1983, p. 1-47 ; Giuseppe Pansini, « Le cause delegate civili nel sistema giudiziario del Principato mediceo », dans Grandi tribunali e rote nell’Italia di Antico Regime, éd. Mario Sbriccoli et Antonella Bettoni, Milan, 1993 (Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza, Macerata. Atti di Convegni, 4), p. 605-641. L’excellent travail de Carlos Petit Calvo se détache de ces interprétations : « Derecho mercantil : entre corporationes y codigos », dans Bartolomé Clavero, Paolo Grossi et Francisco Tomás y Valiente, Hispania entre derechos propios y derecho nacionales, Milan, 1990, p. 315-500. Pour l’aire anglo-saxone, voir également Charles Gross, « The Court of piepowder », dans The Quarterly Journal of Economics, t. 20, 1906, p. 231-249 (référence signalée par Andrea Caracausi) ainsi que le récent Peter King, « The summary courts and social relations in eighteenth-century England », dans Past and Present, t. 183, mai 2004, p. 125-172.

4 Sur les décrétales Dispendiosam et Saepe contingit promulguées par Clément V en 1306, A. Costa, Oralità…, p. 45 et suiv. ; A. Lattes, Il diritto commerciale…, p. 259 et suiv. ; id., Studi…, p. 11 ; G. Salvioli, Storia della procedura…, p. 332 et suiv.

5 En ce sens elle s’inscrit dans le cadre, large, des procédures caractérisées par un arbitrium procedendi, ce principe qui légitime la procédure inquisitoriale (Massimo Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milan, 1998 (Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza, università di Macerata, 2e série, 95), p. 275 et suiv. ; Alain Boureau, « Droit naturel et abstraction judiciaire. Hypothèses sur la nature du droit médiéval », dans Annales. Histoire, sciences sociales, t. 57, 2002, p. 1463-1488). Dans un livre que j’ai consacré au fonctionnement de cette procédure pendant le XVIIIe siècle (Simona Cerutti, Giustizia sommaria. Pratiche e ideali di giustizia in una città di Ancien Régime, Torino, XVIII secolo, Milan, 2003 (Campi del sapere), d’où est tirée une partie des donnés présentées dans cette contribution), j’ai montré que, dans le cas que j’ai analysé, l’« arbitrium » dont il est question ne renvoie pas à une plus grande liberté du juge, affranchi de la « figura iudicii », mais plutôt à une grande possibilité d’action des parties, qui, comme on le verra, peuvent prétendre à se faire « juges dans leurs propres procès ».

6 A. Costa (Oralità…, p. 48) insiste sur ces variations locales.

7 Voir, par exemple, le titre I des Costituzioni rédigées en 1582 par Charles-Emmanuel Ier, « Della forma e stile che si hà da osservare nelle cause civili », dans Giovanni Battista Borelli, Editti antichi e nuovi de ‘ sovrani principi della Real Casa di Savoia, delle loro tutrici e de’magistrati di quà da’monti, Turin, 1681, p. I.

8 Publié par Hans Karl Briegleb, dans Einleitung in die Theorie der summarischen Prozesse, Leipzig, 1859, et repris par A. Lattes, Studi..., p. 11 et suiv.

9 Ibid., p. 11-12.

10 G. B. Borelli, Editti…, p. I : « Lasciando, e posponendo ogni solennità, che dalla legge commune, o de’decreti antichi, o da statuti, o dalla consuetudine delle provincie, e de’luoghi particolari sia stata introdotta, e in sino al tempo presente osservata, alla quale legge, decreti, statuti e consuetudini espressamente deroghiamo » ; sur la clause sola facti veritate inspecta de la procédure sommaire, voir Annamaria Monti, Iudicare tamquam Deus. I modi della giustizia senatoria nel Ducato di Milano tra Cinque e Settecento, Milan, 2003 (Pubblicazioni dell’Istituto di storia del diritto medievale e moderno, università degli studi di Milano, Facoltà di giurisprudenza, 32), p. 128 et suiv. D’après l’auteur, la clause s’affirma sous Urbain V, entre 1362 et 1370, dans le contexte des affaires portant sur les bénéfices écclesiastiques. Celle-ci fait référence à l’arbitriun donné au juge pour réduire les temps de la procédure. Encore une fois, la réduction des formalités du procès dans le cadre de la procédure sommaire que nous analysons, se traduit par un plus grand espace laissé aux parties.

11 Bien que le droit du commerce soit une création relativement récente et que le rapport entre marchands et droit soit un objet complexe et controversé, la tentation a été forte, jusqu’à présent, de traiter les tribunaux ayant juridiction sur le commerce comme des cas particuliers (définis essentiellement à partir de leur destination, plutôt que de leur fonctionnement). J’ai choisi un autre parcours. Face à l’évidence d’une relation étroite entre ius commune et ius mercatorum, j’ai choisi de m’interroger sur la dialectique entre les deux. L’identification entre procédure sommaire et droit des marchands est devenue ainsi un problème à affronter, plutôt que le point de départ de la recherche.

12 Pour une analyse ponctuelle des procès, je renvoie encore à S. Cerutti, Giustizia sommaria…

13 « Giuro per l’obbligo che ho come cristiano di dir e usar la verità massime in giudizio, chiamo in testimonio il Signor Iddio qual è somma verità… »

14 « Volendo far detto signor X giudice in causa propria », ou bien « Giudice nel suo proprio processo ».

15 Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Ordinanze, vol. 1, 1er avril 1705: « atteso il giuramento prestato avanti noi per il signor Ruffino, si condanna il Signor Marc’Antonio Bardo al pagamento delle lire 31 per esso dimandate con le spese ».

16 Sur la valeur à accorder aux livres de négoce, le cardinal De Luca a écrit des pages remarquables dans Il dottor volgare. Libro ottavo. Del credito e del debito. Del creditore e del debitore; e del concorso de’creditori e dell’altre cose sopra questa materia di dare, ed avere, 1re éd., Venise, 1640.

17 Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Costituti, vol. 106, procès Gioannetti-Bistort/Losa, 16 mai 1705: « Visto il libro di bottega presentato dai signori mercanti Gioannetti e Bistort compagni da cui risulta essere state spedite al fu signor Cavagliere D. Gio’Francesco Losa mercantie […] ».

18 Ibid., procès Massimino/Mestiatis, 10 novembre 1705: « i mercanti non sono soliti ad annotare tutte le loro partite nelli libri mastro e giornale, ma fanno egualmente capitale e prestano fede al brogliasso come al giornale e mastro ».

19 C’est bien ce trait fondamental qui distingue la procédure sommaire de la « common law » ; par ailleurs, la distance entre cette dernière et la loi des marchands a toujours été très forte : voir les ouvrages de Douglass Cecil North, et en particulier Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990 (The Political Economy of Institutions and Decisions), chap. XIII; id., « The role of institutions in the revival of trade: the law merchant, private judges and the Champagne fairs », dans Economics and Politics, 2, mars 1990, p. 1-23; John H. Baker, « The law merchant and the common law before 1700 », dans Cambridge Law Journal, t. 38, no 2, novembre 1979, p. 295-322; id., The Legal Profession and the Common Law, Londres, 1986 (History Series, 48), p. 341-368.

20 Voir par exemple la cause Ollivero/Boys (Arch. St. Torino, Consolato di commercio, Costituti, vol. 106, 28 avril 1705).

21 Les années 1720 pour le vicaire ; les années 1760 pour le juge de Turin. J’ai dépouillé les liasses suivantes : Arch. St. Torino, Sezione Riunite, Vicariato, Ordinanze civili 1724 in 1725, vol. 82 et 83 (lieutenant du vicaire), vol. 599 ; ibid., 1753 in 1760, vol. 627, 875 et 832 ; sur l’activité judiciaire du vicaire, le travail de Nicoletta Rolla est désormais essentiel : La piazza e il palazzo. I mercati e il vicariato di Torino nel Settecento, Pise, 2011 (Quadernio del dipartimento dell’Università di Pisa).

22 Une source en particulier est précieuse pour connaître l’activité du vicaire : il s’agit de l’enregistrement chronologique de toute écriture présentée au tribunal, qui, par la suite, était restitué aux parties : Arch. St. Torino, Sezione Riunite, Vicariato, Ordinanze civili, vol. 832, contenant le « Registro delle produzioni 1730-1774 », ainsi que le « Registro produzioni e restituzioni scritture, 1724-1730 ; 1777-1801 ».

23 Arch. St. Torino, Consolato di Commercio, Ordinanze, vol. 12, 1731 (procès Blanchi/Treves et Arnaud/Treves, [janvier 1731]) : « prendere le necessarie informazioni per verificare la verità del loro contenuto ».

24 Arch. St. Torino, Consolato di Commercio, Ordinanze, vol. 1, procès Goveano/Santini et Ollivero, 14 mars 1705 : « Il consolato ha pronunciato e pronuncia doversi condannare, come condanna, il convenuto signor Federico Santini verso li signori Attori Fratelli governi al pagamento delle lite 6 500 portate dalla scrittura delli 6 luglio 1701 con suoi interessi mercantili […] dei quali in detta scrittura, di cui negli atti con le spese, la contumacia d’esso convenuto nonostante, per cui supplirà la divina Provvidenza ».

25 Ibid., procès Ollivero/Abbate, 13 janvier 1705. La citation complète est la suivante : « Si concedono testimoniali al signor Giuseppe Cayre agente del signor Ollivero, mercante, della proposizione da esso fatta avanti il consolato e asseverata per vera con giuramento, le Scritture toccate in mano nostre, d’essere legittimo creditore del signor De Abbate citato della somma di lire 150 per prezzo di mercanzie al medesimo vendute e si assegna il medesimo signor Abbate citato per due volte in persona del suo giovine di bottega a comparer personalmente avanti il consolato il quinto giorno prossime non feriato in honor di Dio dopo l’intimazione della presente nell’ingresso del magistrato per eccepir alla suddetta domanda, in difetto del che sinora si condanna detto signor Abbate al pagamento della detta somma accessorij legittimi e spese ».

26 Ibid., procès Tonino/Avendo, 16 et 30 janvier ; Costituti, vol. 106, 24 janvier : « poter verificare maggiormente quanto hanno detti avversanti negato ».

27 Sur cette période, voir Simona Cerutti, « Nature des choses et qualité des personnes. Le consulat de commerce de Turin, XVIIIe siècle », dans Annales. Histoire, sciences sociales, t. 57, 2002, p. 1491-1520.

28 Voir encore S. Cerutti, Giustizia sommaria….

29 G. B. Borelli, Editti…, tit. M : Delle citazioni, p. 7. Le texte d’Amédée VIII est cité aussi par A. Pertile, Storia del diritto…, t. VI, part. II, p. 127, note 63. Sur les misérables : Gabriel Alvarez De Velasco, De privilegis pauperum et miserabilium personarum ad legem unicam, Cod : Quod imperator inter pupillos, et viduas aliasque miserabiles personas cognoscat, tractatus in duas partes distributus […] editio secunda, Lyon, 1663. Sur la place des veuves dans cette catégorie, voir James Brundage, « Widows as disadvantaged persons in medieval canon law », et Harry A. Miskimin, « Not so marry: women and the courts in late medieval France », in Upon my Husband’s Death. Widows in the Literature and Histories of Medieval Europe, éd. Louise Mirrer, Ann Arbor, 1995 (Studies in Medieval and Early Modern Civilization), p. 193-205 et 207-226 ; voir aussi Simona Cerutti, « Donne e miserabili : storia di un privilegio e delle sue trasformazioni nel Piemonte dell’età moderna », dans Genesis, t. 1, 2002, p. 97-122.

30 Je pense en particulier à la place qui a été faite au serment par Jean-Philippe Lévy, l’auteur de la synthèse générale « L’évolution de la preuve des origines à nos jours », dans La Preuve, 2. Moyen Âge et Temps modernes, Bruxelles, 1965 (Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, 17), p. 9-70, et par Alessandro Giuliani, « Prova », dans Enciclopedia del diritto, t. XXXVII, Milan, 1988, p. 518-579 ; id., Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milan, 1961. Deux travaux récents ont énormément enrichi notre connaissance du système probatoire en droit commun : Paolo Marchetti, Testis contra se. L’imputato come fonte di prova nel processo penale dell’età moderna, Milan, 1994 (Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza, università di Macerata, 2e série, 76) ; Isabella Rosoni, Quae singula non prosunt collecta iuvant. La teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milan, 1995 (Pubblicazioni della Facoltà di giurisprudenza, università di Macerata, 2e série, 84). Sur la preuve testimoniale, les observations de Marta Madero sont très importantes, en particulier : « Façons de croire. Les témoins et le juge dans l’œuvre juridique d’Alphonse X le Sage, roi de Castille », dans Annales. Histoire, sciences sociales, t. 54, 1999, p. 197-218. Dans une large bibliographie, je renvoie aux utiles observation de C. Donahue jr, Proof by Witnesses in the Church Courts of Medieval England: an Imperfect Reception of the Learned Law, dans Essays in Honor of Samuel E. Thorne, éd. Morris S. Arnold, Thomas A. Green, Sally Scully et Stephen White, Chapel Hill, 1981, p. 127-158 ; voir également les articles contenus dans le récent, numéro spécial de la revue Dix-huitième siècle, t. 39 : Le témoignage, 2007, avec une riche bibliographie.

31 G. B. Borelli, Editti…, tit. I, p. 1 et suiv.

32 Ibid., tit. XXIIII, p. 50-51.

33 Ibid., tit. XXIII, p. 46 et suiv. : « Per alleviar e sgravare i sudditi nostri di spese e travagli, acciocchè possano haver modo facile, breve e spedito di provare il tempo e l’età di ognuno, sopra del che spesse volte si fanno lunghe contese in giudizio per la difficoltà della prova, per questo ordiniamo a tutti i padroni di casa e a ciascuno di loro e a rettori degli spedali di denunciare al segretario del tribunale il nascimento d’ogni creatura che venga nascere in casa loro, o che sia portata allo spedale […], specificando il giorno ch’ella nacque o che fu portata allo spedale e il nome che gl’è stato posto a battesimo e quel del padre e della madre e il cognome insieme e se è nata di matrimonio o no quando si può sapere, il qual segretario sarà tenuto di notar il tutto in un registro particolare, e si farà per questo conto. »

34 Ibid., p. 47-48.

35 Ibid., p. 40, mais dans ces dispositions de Victor-Amédée Ier, on ne mentionne plus les curés.

36 Claude Gauvard, « La fama, une parole fondatrice », dans Médiévales, t. 24, printemps 1993, p. 5-13, à la p. 12 ; voir aussi Francesco Migliorino, Fama e infamia. Problemi della società medievale nel pensiero giuridico nei secoli XII e XIII, Catane, 1985, et Gherardo Ortalli, La pittura infamante nei secoli XIII-XIV : pingatur in palatio, Rome 1979 (Storia, 1) ; Julien Théry, « Fama : l’opinion publique comme preuve judiciaire. Aperçu sur la révolution médiévale de l’inquisitoire (XIIe-XIVe siècle) », dans La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, éd. Bruno Lemesle, Rennes, 2002 (Histoire), p. 119-147.

37 La production historiographique autour du lien entre mobilité géographique et dangers sociaux est immense. On peut trouver un bon bilan récent dans Police et migrants : France, 1667-1939, éd. Marie-Claude Blanc-Chaléard, Caroline Douki, Nicole Dyonet et Vincent Milliot, Rennes, 2001 (Histoire).

38 Ce qui est vrai aussi dans le contexte du droit canonique, dont la procédure sommaire est issue. Un bon exemple de son utilisation lors des procès matrimoniaux dans Giovanni Minucci, « Simpliciter et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii. Il processo di nullità matrimoniale vertente tra Giorgio Zaccarotto e Maddalena di Sicilia (Padova e Venezia 1455-1458) : una lettura storico-giuridica », dans Matrimoni in dubbio. Unioni controverse e nozze clandestine in Italia dal XIV al XVIII secolo, éd. Silvana Seidel Menchi et Diego Quaglioni, Bologne 2001 (Annali dell’Istituto storico italo-germanico in Trento, 57 ; I processi matrimoniali degli archivi ecclesiastici italiani, 2), p. 175-199.

39 « Atti del mercante Antonio Bonyol, contro il mulattiere Giuseppe Mestralet per l’indennizzazione addinmandata dal detto Bonyol a nome di Marco Antonio Sarazin mercante a Franchfort di due ballotti uno contenente setta e l’altro piqué… », 1724, in Arch. St. Torino, Ia Sezione, Commercio, Ia categoria, mazzo 1, n° 19.

40 Renata Ago, « Una giustizia personalizzata. I tribunali civili di Roma nel XVII secolo », dans Quaderni Storici, t. 101, 1999, p. 389-412.

41 Pour une analyse des privilèges réservés aux citoyens de Turin, voir Simona Cerutti, La ville et les métiers. Naissance d’un langage corporatif. Turin, XVIIe-XVIIIe siècles, Paris, 1990 (Recherches d’histoire et de sciences sociales, 45), chapitre III. Pour plusieurs exemples tirés aussi des statuts piémontais voir A. Pertile, Storia del diritto…, t. III, p. 190 et suiv.

42 Delle citazioni, dans G. B. Borelli, Editti…, tit. III, p. 4 : « A la casa dove egli abita al presente, posta in tal contrada, che ha i tali vicini, in persona del tale, per esempio suo fratello o suo figliolo o moglie, o servitor di casa […] e che se alcuno suo parente o amico vuole comparire per lui, che venendo si admetterà a far le sue difensioni […] e non avendo né tutori né curatori, citeranno in luogo loro due dei suoi parenti più prossimi o due vicini, non avendo parenti » ; Delle Relazioni, ibid., tit. IV, p. 8.

43 Voir les exemples, tardifs, présentés par A. Pertile, Storia del diritto…, t. VI, part. II, p. 261 et suiv. Voir aussi Osvaldo Raggio, Faide e parentele. Lo stato genovese visto dalla Fontanabuona, Turin, 1990 (Microstorie, 18). Plus généralement, voir les considérations de Bartolomé Clavero, Tantas personas como Estados : por una antropologia politica de la historia europea, Madrid, 1986 (Derecho, cultura y sociedad).

44 Règlement du Consulat de 1701, dans Federico Antonio Duboin, Raccolta per ordine di materia di leggi, provvidenze, editti, manifesti […] pubblicati dal principio de l’anno 1681 sino alli 8 dicembre 1798, Turin, 1818-1868, t. III, p. 808 : « Si procederà come nel caso di esecuzione di copia rispetto a maggiori seguita in persona propria ».

45 Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, Bari, 1995 (Collezione storica).

46 António Manuel Hespanha, « Pré-compréhension et savoir historique. La crise du modèle étatiste et les nouveaux contours de l’histoire du pouvoir », dans Juristische Theorienbildung und rechtliche Einheit, éd. Claes Peterson, Lund, 1993 (Skrifter, serien, 2 ; Rättshistoriker studier, 19), p. 49-67.

47 Voir l’article de Corinne Leveleux-Teixeira dans ce même volume.

48 Lois civiles dans leur ordre naturel, 2e éd., Paris, 1695, t. II, p. 397.

49 Elle est proposée, par exemple, par J.-P. Lévy, « L’évolution de la preuve… ». Le livre de Nicole Castan (Justice et répression en Languedoc à l’époque des Lumières, Paris 1980 [Science, 6]) n’est pas exempt de cette image évolutionniste.

50 S. Cerutti, Giustizia sommaria…, p. 73 et suiv.

51 Par ailleurs, c’est exactement ce qu’un groupe de marchands turinois écrit dans une supplique adressée au roi en 1746 : Arch. St. Torino, Commercio, IIIa categoria, mazzo 2, n° 3, 1746-1748 : Rappresentanza dei principali negozianti di Torino afine di ottenere gli opportuni regii provvedimenti su vari pregiudizi sofferti dall’universal commercio, con gli progetti d’essi provvedimenti, pareri, progetti d’editto e diverse memorie d’Ollanda, Genova e Lione, 23 décembre 1746.

52 Renata Ago, Economia barocca. Mercato e istituzioni nella Roma del Seicento, Rome, 1998 (Saggi. Storia e scienze sociali).

53 Voir l’article de C. Leveleux-Teixeira dans ce même volume.

© Publications de l’École nationale des chartes, 2011

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