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La Théorie de la Régulation au fil du temps

 | 
Robert Boyer

Chapitre 8. La prospective des régimes : exercice vain… ou aiguillon de la recherche ?

8.5. Droits de propriété intellectuelle, marchés financiers et innovation

Une configuration soutenable ?

Fabienne Orsi et Benjamin Coriat

Texte intégral

1Durant la décennie 1990, on a souvent loué le dynamisme de l’économie américaine. Sa capacité à promouvoir des firmes innovantes, tout particulièrement dans les domaines « neufs » couvrant les technologies de l’information (TI) et les biotechnologies, a fait l’objet de commentaires multiples. L’explosion de la bulle sur le Nasdaq et la longue cohorte de firmes détruites qui a accompagné la chute des cours boursiers ont depuis tempéré les enthousiasmes. Cependant, il ne nous semble pas que la signification de ce qui s’est joué dans ce retournement ait été véritablement tirée.

2L’objet de cet article est de chercher à lever un coin du voile. Nous soutenons qu’à partir de nouvelles « complémentarités » construites entre un régime de droits de propriété intellectuels (DPI) largement refondé et un ensemble de réglementations inédites sur les marchés financiers, a pu se mettre en place aux États-Unis un mécanisme particulier de promotion « des firmes innovantes ».

3Après avoir indiqué le contenu des changements institutionnels qui sont intervenus, nous mettons en évidence le type de modus operandi à partir duquel s’est affirmé un mode d’innovation très particulier, tiré par la finance. Pour conclure, nous nous interrogeons sur la « soutenabilité » de la configuration nouvelle qui s’est mise en place.

Un nouveau régime pour le droit de la propriété intellectuelle

4La première série de mutations intervenues au cours des deux dernières décennies et dont la prise en compte est indispensable, s’est affirmée dans le domaine des DPI, à partir de deux directions nouvelles et conjointes, promues par l’Administration et les Cours de Justice américaines.

5Une série de changements d’ordre législatif furent introduits pour ouvrir le domaine des brevets (et plus généralement des DPI) à des acteurs nouveaux. En pratique, il s’agit des universités et laboratoires de recherche académique qu’une nouvelle législation a autorisé à déposer des brevets sur les produits de leurs recherches même, et cela est remarquable lorsque ces recherches sont financées sur fonds publics.

  • 603 Jaffé 2000.

6Ce pas fut franchi dès 1980 avec le vote du Bayh-Dole Act qui introduisit une série de dispositions nouvelles et complémentaires. D’une part est autorisé le dépôt de brevets sur les résultats de la recherche financée sur fonds publics. D’autre part est ouverte la possibilité de céder ces brevets sous forme de licences exclusives à des firmes privées ou de constituer avec elles des alliances productives (joint-ventures) dont la vocation sera de tirer parti des connaissances ainsi cédées, soit pour en faire commerce, soit pour les exploiter en vue de parvenir à des produits commercialisables. L’explosion du nombre des brevets déposés par les laboratoires universitaires a suivi603.

7Plus profondément et subtilement encore, le Bayh-Dole Act va entraîner une mutation fondamentale dans la pratique de la recherche académique avec la formation dans toutes les grandes universités américaines de Technological Transfer Offices. Ces instances vont rapidement jouer un rôle décisif dans l’orientation même de la recherche. Leur action visera à favoriser les recherches en cours susceptibles de permettre dans des délais rapprochés des dépôts de brevets. Dans de nombreux cas, elles pèseront aussi pour retarder la publication de résultats scientifiques, en soumettant la publication à des dépôts de brevets préalables sur les thèmes couverts par la publication.

  • 604 Arrow 1962 ; Nelson 1959.

8La mutation introduite par le Bayh-Dole Act est décisive. En effet, jusqu’au vote de cette loi, la doctrine prévalant en matière de brevets suivait une orientation nettement différente. En cohérence avec les analyses traitant de l’économie de la recherche604 et pour pallier aux défaillances de marché nées du caractère de « bien public » que revêt l’information scientifique, les politiques publiques distinguaient deux formes d’incitations à la recherche :

    • 605 En suivant Arrow (1962) et Nelson (1959), on peut définir la recherche de base comme celle dont l (...)

    la subvention : orientée principalement vers la recherche de base605. Elle concerne en priorité les institutions académiques et autres laboratoires publics ; la contrepartie de la subvention est alors la mise à la disposition sous forme gratuite et libre des résultats de la recherche ;

  1. l’attribution de brevets : il s’agit alors de monopoles partiels et conditionnels attribués à un inventeur sous réserve que l’invention soit « utile » (i.e. relève clairement des arts appliqués) et qu’elle « décrive » et « dévoile » (disclose) l’invention de façon suffisamment précise pour qu’elle puisse être réutilisable par la communauté des inventeurs.

9Dans les deux cas, le souci de recherche du bien-être collectif (favoriser la production et la diffusion des idées inventives) animait le législateur.

10Le Bayh-Dole Act rompt cette pratique et la doctrine qui la sous-tend. Dès lors qu’il instaure la possibilité que les résultats des recherches financées sur fonds publics soient attribués sous formes de licences exclusives à des firmes privées, le fondement même de l’incitation à innover à travers les subventions publiques perd son sens et ses bases dans la théorie du bien-être.

  • 606 Pour une présentation plus précise et détaillée des changements intervenus, voir Jaffe 2000, ains (...)

11Pendant la même période, à partir des décisions des Cours de Justice, le droit de la propriété intellectuelle lui-même a été modifié, suivant une voie « jurisprudentielle » dans la tradition américaine de la common law. Ces modifications portent sur de nombreux points606. Cependant le changement essentiel, consiste à ouvrir le domaine de la brevetabilité à des objets qui ne l’étaient pas jusqu’alors, voire qui en étaient explicitement proscrits.

12Deux domaines sont ici concernés à titre principal : ceux du logiciel et du vivant.

13Dans le domaine des logiciels et des programmes d’ordinateur, l’évolution va se traduire par l’autorisation de breveter des algorithmes correspondant à l’utilisation simultanée d’équations mathématiques. Cette évolution conduit ainsi à rendre brevetable des éléments de connaissance « générique », couramment utilisés par la communauté des programmeurs et des concepteurs de logiciels. Dans la décennie 1990, la brevetabilité des fameux modèles d’entreprise (business models), c’est-à-dire des procédés automatisés relatifs aux méthodes commerciales ou aux services financiers, va suivre. De nombreuses firmes de l’Internet vont ainsi être promues à partir de l’évaluation faites par les marchés financiers des actifs intangibles que constituent leurs brevets et autres DPI sur les méthodes informatiques.

  • 607 Orsi 2002 ; Orsi & Moatti 2002.
  • 608 En cela cette jurisprudence rompt avec la doctrine antérieure dont un critère essentiel de brevet (...)

14Mais c’est dans le domaine des sciences de la vie, que l’évolution fût la plus radicale et la plus lourde d’implications. Ici, la brèche fût d’abord ouverte par le fameux arrêt Chakrabarty qui autorisa General Electric à couvrir d’un brevet un micro-organisme. Cette décision fût la première d’une longue série qui va conduire finalement à la brevetabilité des gènes et des séquences partielles de gènes. Ainsi, aujourd’hui aux États-Unis plus de 50 000 brevets ont été accordés ou demandés sur des séquences ou des séquences partielles de gènes… la voie est ainsi ouverte à une véritable marchandisation de la connaissance scientifique607. De plus, dans nombre de cas, les brevets attribués sont « à large spectre », ils couvrent et protègent non des inventions dont l’utilité est avérée mais un large spectre d’applications futures. En accordant des brevets à la connaissance de base elle-même (l’input des futures inventions), les Cours de Justice américaines ont aussi protégé non les seules inventions décrites et dévoilées, mais toutes celles potentielles et virtuelles qui peuvent dériver de l’utilisation de la connaissance brevetée608.

  • 609 Dasgupta & David 1994.

15L’évolution du régime de la PI sur le vivant est exemplaire et aboutit à la dissolution de la distinction entre « découvertes » et « inventions ». Cette frontière jusque-là séparait nettement deux mondes : celui de la production des connaissances, construit comme un monde ouvert (monde dit, selon Partha Dasgupta et Paul A. David609, de l’open science) et celui de l’exploitation commerciale de ces découvertes (monde de l’innovation) où s’affrontent les firmes industrielles.

  • 610 Orsi 2002.

16On a ainsi assisté à un complet « déplacement de frontières610 » inaugurant l’ère de la privatisation du fonds commun de la découverte scientifique (les scientific commons), désormais fragmentés et appropriés de manière privative par des firmes. Ces dernières passent avec des laboratoires de recherche (le plus souvent publics) des accords aboutissant à la constitution de monopoles bilatéraux, là où l’accès libre, en contrepartie du financement public, était la règle. Cette situation sans précédent est aujourd’hui dénoncée par des secteurs importants et influents de la communauté des scientifiques mais aussi par des innovateurs privés.

  • 611 Pour une discussion de cet aspect des choses : Coriat & Orsi 2002 ainsi que Coriat 2002b. Pour le (...)

17Il reste, et le point doit être remarqué, que les mutations de la PI sont intervenues avec une vigueur toute particulière dans les deux grands domaines dans lesquels se développent aujourd’hui des vagues puissantes d’innovation. Tout se passe en effet comme si, après les très fortes pertes de compétitivité de l’industrie américaine dans les années 1980, une réaction s’était organisée, dans les domaines technologiques nouveaux, pour permettre aux firmes de se doter, à travers un nouveau droit de la PI, d’un accès privilégié aux connaissances de base fournies par le système scientifique américain611.

18L’autre mutation est celle qui découle de l’entrée du capital financier dans le monde de la production des connaissances.

La constitution de nouveaux types de marchés financiers spécialisés dans la marchandisation des DPI

  • 612 National Association of Securities Dealers : en pratique, l’instance qui, sous l’autorité de la S (...)
  • 613 Pour une présentation détaillée voir Orsi 2001 et pour une présentation synthétique voir Coriat, (...)

19La transformation de la connaissance en marchandise (sous forme de DPI marchandisables et garants de rentes futures) a créé les conditions nécessaires à l’entrée du capital financier dans l’espace de la production de connaissances. L’essentiel a été opéré par une réglementation de la NASD612qui, en 1984 va autoriser la mise en marché et la cotation de firmes déficitaires, à condition qu’elles disposent d’un fort capital « intangible », constitué précisément par des DPI. La réglementation connue sous le nom d’« Alternative 2 » va permettre de promouvoir ce type de firmes (déficitaires mais titulaires d’un stock de DPI), non plus sur le marché OTC (over the counter), un marché peu liquide et peu attractif, mais sur le First Market du « National Nasdasq Market », c’est-à-dire sur le premier et le plus attractif des marchés du Nasdaq613.

20D’autres changements législatifs et réglementaires dans le domaine financier vont être introduits, la législation prudent man sur les fonds de pension fût modifiée de façon à les autoriser à investir une partie de leurs avoirs sur les titres et les actifs risqués, ce qui auparavant leur était interdit. Ainsi, une partie des immenses liquidités concentrées dans les fonds de pension qui prennent leur essor pendant cette période, vont permettre la promotion par les marchés financiers de centaines de firmes nouvelles déficitaires mais jugées, au vu de leurs actifs intangibles, « à haut potentiel ».

La complémentarité entre marchés financiers et DPI au cœur de la « nouvelle économie »

21C’est ainsi que s’est constitué dans le cadre du Système national d’innovation américain la formation d’une « complémentarité institutionnelle » particulière entre droit de la propriété intellectuelle d’un côté et réglementation sur le marché financier de l’autre.

  • 614 Amable 2000 ; Hall & Soskice 2001 ; Coriat & Weinstein 2002.
  • 615 Aoki 2001.

22La notion de complémentarité institutionnelle, aujourd’hui présente et utilisée dans de nombreux travaux traitant de l’économie des institutions614, a été introduite et définie d’abord par Masahiko Aoki615. Ce dernier, en partant d’une définition reprise de Douglass North du rôle des institutions comme « règles du jeu », souligne que ces règles ne sont jamais absolues, qu’elles ouvrent toujours un espace d’interprétation et de discrétion au jeu des acteurs. Ceux-ci, « sous » et « dans » les règles existantes, élaborent leurs stratégies propres. Dans cette approche, l’idée maîtresse est qu’il faut considérer, non l’influence qu’exerce sur les agents chaque institution considérée isolément, mais bien les interactions qui peuvent s’établir entre-elles, et les opportunités que fait surgir la complémentarité entre dispositions institutionnelles appartenant à des domaines en apparence distincts.

  • 616 Coriat & Weinstein 2001.

23Dans le cas qui nous occupe, les évolutions parallèles et complémentaires du droit de la propriété intellectuelle et de la réglementation financière ont ouvert aux acteurs engagés dans les processus d’innovation des possibilités inédites. Ici, la dimension de l’institution conçue comme « ressource » mobilisée par les agents, au service de leurs stratégies, importe616. La coexistence de la formation d’un nouveau régime de droit de propriété intellectuelle avec la création par la réglementation sur le Nasdaq d’une « Alternative 2 » permettant l’introduction sur le marché de firmes non profitables et dont l’actif peut consister dans des DPI, a permis le lancement d’entreprises d’un type très particulier et suivant des business models inédits.

24Force est de le constater : les types nouveaux de business models que permet de promouvoir la nouvelle complémentarité installée aux États-Unis, ont dans un premier temps produit des effets remarquables. Nombre de firmes aujourd’hui devenues dominantes au niveau mondial en matière de Biotechnologie (Genentech, Myriad Genetics…), du Software (Oracle…), voire de l’Internet (Yahoo, Google…) ont largement tiré parti du nouveau cadre institutionnel pour assurer leur essor. Une large part de la réputée « nouvelle économie » trouve ici son origine et ses ressorts.

Une configuration soutenable ?

  • 617 Dubocage & Rivaud-Danset 2003 (concernant les délicats problèmes par l’évaluation des start ups d (...)
  • 618 Orléan 1999.

25Cependant, les contradictions générées par la nouvelle configuration ont aussi rapidement produit leurs effets. Car la promotion de firmes dont les actifs principaux sont « intangibles » a soulevé de redoutables problèmes d’évaluation617. Comment apprécier la « valeur » d’une firme dont l’actif est constitué par un brevet sur un gène ? Ou dans le cas des firmes de l’Internet, d’une firme dont le nombre de clients est « virtuel » ? Ceci, joint au comportement mimétique des acteurs sur les marchés financiers618 et aux déficiences multiples de la réglementation financière dont l’affaire Enron a montré toute l’importance, a conduit à de formidables surévaluations financières et finalement à la formation puis à l’explosion de l’une des bulles spéculatives les plus remarquables de l’histoire du capitalisme.

26Ainsi, la soutenabilité du modèle est clairement en question. Outre les problèmes liés au fait de confier l’évaluation scientifique aux acteurs financiers, puisque ce sont eux qui finalement décident de celles des découvertes qui seront l’objet d’une mise en marché à partir des firmes nouvelles promues sur le Nasdaq, les caractéristiques du nouveau régime de la PI, exposent les processus de génération de l’innovation, à des risques inédits et majeurs.

  • 619 Shapiro 2001.
  • 620 Heller & Eisenberg 1998.
  • 621 Nelson 2003.

27En effet, en déplaçant la frontière entre « invention » et « découverte », le nouveau régime de la PI qui s’est installé a miné le délicat équilibre qui prévalait jusqu’à aujourd’hui et rompu la logique qui sous-tendait la production des innovations. Dès lors en effet que l’accès (en amont) à la connaissance devient coûteux et soumis à des stratégies marchandes de valorisation, les firmes prêtes à s’engager dans l’innovation se trouvent fortement découragées de le faire. Les dangers que fait peser cette situation sur le progrès de la connaissance scientifique ont été dénoncés avec clarté par de nombreux analystes et observateurs. Ainsi, dans le cas où l’innovation repose sur des avancées nombreuses et cumulatives (typique de secteurs comme ceux des logiciels et programmes d’ordinateurs) Carl Shapiro619 dénonce-t-elle le risque de hold ups : les nouveaux entrants innovateurs risquent de se trouver pris en otage par les grandes firmes qui disposent de stocks de brevets sur des algorithmes couramment utilisés. Dans le domaine du vivant, le risque est de voir se développer une véritable « tragédie des anticommuns620 » : dès lors que les « communs » de la connaissance scientifique sont fragmentés et appropriés sous forme exclusive par des firmes privés, le risque est grand de voir la recherche entravée621.

28Après avoir été encensé et donné partout en exemple, le modèle américain de promotion des firmes innovantes fait aujourd’hui l’objet de profondes réévaluations. Il nous a semblé qu’il ne suffisait pas, après l’avoir portée aux nues de déclarer que la « nouvelle économie » est morte et enterrée. Encore convient-il de tirer tous les enseignements dont la crise est porteuse, en reconstituant le « modèle » qui a permis son essor. Si cet article peut contribuer à cette tâche, il aura rempli son objet.

Bibliographie

Bibliographie

Amable Bruno, 2000, « Institutional complementarity and diversity of social systems of innovation and production », Review of International Political Economy, 7/4, p. 645-687.

Aoki Masahiko, 2001, Towards a Comparative Institutional Analysis, Cambridge, The MIT Press.

Arrow Kenneth, 1962, « Economic welfare and allocation of resources for invention » in Richard Nelson (dir.), The Rate and Direction of Inventive Activity, Princeton, Princeton University Press.

Coriat Benjamin (dir.), 2002, « Les droits de propriété intellectuelle : nouveaux domaines, nouveaux enjeux », Revue d’Économie Industrielle, 99/1 [En ligne : http://www.persee.fr/issue/rei_0154-3229_2002_num_99_1].

Coriat Benjamin & Fabienne Orsi, 2002, « Establishing a new intellectual property rights regime in the United States. Origins, content and problems », Research Policy, 31/8-9, p. 1491-1507 [En ligne : http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048733302000781].

Coriat Benjamin, Orsi Fabienne & Olivier Weinstein, 2003, « Does biotech reflect a new science-based innovation system », Industry and Innovation, 10/3, p. 231-253.

Coriat Benjamin & Olivier Weinstein, 2002, « Organizations, firms and institutions in the generation of innovation », Research Policy, 31/2, p. 273-290.

Dasgupta Partha & Paul A. David, 1994, « Towards a new economics of science », Research Policy, 23/5, p. 487-521 [En ligne : http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/0048733394010021].

Dubocage Emmanuelle & Dorothée Rivaud-Danset, 2003, « L’organisation des échanges sur le marché du capital-risque », Revue d’Économie Industrielle, 101/1, p. 31-46

[En ligne : http://www.persee.fr/doc/rei_0154-3229_2002_num_101_1_1809].

Hall Peter A. & David Soskice (eds), 2001, Varieties of Capitalism, Oxford, Oxford University Press.

Heller Michael A. & Rebecca S. Eisenberg, 1998, « Can patent deter innovation? The anticommons tragedy in biomedical research », Science, vol. 280, p. 698-701.

Jaffe Adam B., 2000, « The U.S. patent system in transition: policy innovation and the innovation process », Research Policy, 29, p. 531-557.

Nelson Richard, 1959, « The simple economics of basic scientific research », Journal of Political Economy, 67/3, p. 297-306.

, 2003, Markets and the Scientific Commons, New-York, Columbia University Press.

Orléan André, 1999, Le Pouvoir de la finance, Paris, Odile Jacob.

Orsi Fabienne & Jean-Paul Moatti, 2002, « D’un droit de propriété intellectuelle aux firmes de génomique : vers une marchandisation de la connaissance scientifique sur le génome humain », Économie et Prévision, 150-151, p. 123-138.

Orsi Fabienne, 2001, « Droits de propriété intellectuelle et marchés financiers dans les nouvelles relations science/industrie, le cas de la recherche sur le génome humain », thèse de doctorat à l’université Aix-Marseille II.

, 2002, « La constitution d’un droit de propriété intellectuelle sur le vivant aux États-Unis : origine et signification économique d’un dépassement de frontière », Revue d’Économie Industrielle, 99/1, p. 65-86 [En ligne : http://www.persee.fr/doc/rei_0154-3229_2002_num_99_1_1827].

Shapiro Carl, 2001, « Navigating the patent thicket: cross licenses, patent pools, and standard-setting », NBER Conference on Innovation Policy and the Economy.

Notes

603 Jaffé 2000.

604 Arrow 1962 ; Nelson 1959.

605 En suivant Arrow (1962) et Nelson (1959), on peut définir la recherche de base comme celle dont les résultats servent de base et d’inputs pour les autres recherches qui vont exploiter ces informations en « amont » pour les utiliser dans des inventions dont le caractère d’utilité pratique devra être établi. Dans le même esprit, Nelson (2003) définit la recherche de base comme celle qui traite des scientific commons, les biens communs scientifiques qui servent de base aux autres recherches.

606 Pour une présentation plus précise et détaillée des changements intervenus, voir Jaffe 2000, ainsi que Coriat & Orsi 2002.

607 Orsi 2002 ; Orsi & Moatti 2002.

608 En cela cette jurisprudence rompt avec la doctrine antérieure dont un critère essentiel de brevetabilité consistait dans la nécessité de décrire avec précision l’invention soumise à brevet en vue d’en démontrer l’utilité pratique.

609 Dasgupta & David 1994.

610 Orsi 2002.

611 Pour une discussion de cet aspect des choses : Coriat & Orsi 2002 ainsi que Coriat 2002b. Pour le cas particulier du vivant, voir Orsi 2001, 2002.

612 National Association of Securities Dealers : en pratique, l’instance qui, sous l’autorité de la SEC (Security Exchange Commision), est en charge de veiller à la réglementation et à la sécurité des transactions sur le Nasdaq.

613 Pour une présentation détaillée voir Orsi 2001 et pour une présentation synthétique voir Coriat, Orsi & Weinstein 2003.

614 Amable 2000 ; Hall & Soskice 2001 ; Coriat & Weinstein 2002.

615 Aoki 2001.

616 Coriat & Weinstein 2001.

617 Dubocage & Rivaud-Danset 2003 (concernant les délicats problèmes par l’évaluation des start ups dont l’actif est principalement constitué par des « intangibles »).

618 Orléan 1999.

619 Shapiro 2001.

620 Heller & Eisenberg 1998.

621 Nelson 2003.

Auteurs

CEPN-IIDE, CNRS, Paris XIII

CEPN-IIDE, CNRS, Paris XIII

© Éditions des maisons des sciences de l’homme associées, 2018

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