Conclusion
« Exceptions » : archéologie et histoire d’un mot
p. 415-440
Texte intégral
– Si on nous dit rien, comment écrire un article ? – Qu’est ce qui est le mieux ? Écrire un article ou essayer de comprendre ?
Costa Gavras, État de siège, 1973.
Le mot exceptio en latin
1« Saisir », « prendre en main », tel est le sens premier du verbe capere si fréquent en latin. Excipere, l’un de ses dérivés, signifie généralement « prendre, mettre à part », « excepter ». Le substantif exceptio et le participe exceptus qui en sont issus, et qui reçoivent bien sûr l’acception générale de « limitation », de « restriction » ou de « réserve » sont récurrents dans la langue juridique. Ils désignent alors généralement ce qui est spécifiquement et explicitement exclu de la règle. Une seule illustration dans l’œuvre de Cicéron suffira. Elle est relative au « droit international », dirions-nous, au droit des traités, donc :
Et de fait, il existe certains traités (foedera), tels que ceux des Cénomans, des Insubres, des Hélvètes, des Iapudes, et de même de quelques barbares de la Gaule, où il est stipulé par une clause restrictive (exceptum est) dans ces traités, qu’aucun d’entre eux [ces barbares] ne sera reçu par nous comme citoyen. Si la clause de réserve (exceptio) fait que cela n’est pas permis, partout où une telle clause ne figure pas, il faut bien nécessairement que cela soit permis. En conséquence, où voit-on alors dans le traité avec Gadès que le peuple romain ne puisse accueillir un Gaditain dans la citoyenneté ? (Cicéron, Pour Balbus, XIV, 32.)
2On l’aura compris, l’orateur soutient que Balbus, son client originaire de la cité espagnole de Gadès (l’actuelle Cadix) revêt la citoyenneté romaine, conformément au droit stipulé par le « traité gaditain » (foedus gaetanum), à la différence des ressortissants de ces peuples « barbares » énumérés à titre d’exemples (il s’agit de Celtes en l’occurrence) qui, en vertu de l’exceptio des traités engagés avec eux par Rome, ne peuvent expressément pas accéder à la citoyenneté romaine. Cependant, c’est dans le domaine du droit privé romain, que le substantif exceptio a très tôt revêtu un sens précis qui pourrait ouvrir sur un pan entier de l’histoire de la procédure civile. Résumons-le en quelques mots. Dans le courant du IIIe siècle av. J.-C. la « procédure formulaire » s’est substituée au carcan des « actions de la loi », selon lesquelles le magistrat ne pouvait rien retrancher, ni ajouter de sa propre initiative aux termes d’une poursuite qu’il devait instruire.
3Désormais, avec la procédure formulaire, de nouveaux moyens d’agir ont été accordés à l’initiative du préteur par la création de nouvelles formules adaptées à de nouveau cas. Le procès était toujours partagé en deux temps, où se succédaient la phase in iure (exposé du litige devant le préteur), et la phase in iudicio (déroulement de la poursuite). Or, au cours de la première phase in iure le défenseur pouvait opposer une exceptio au dépôt de la plainte elle-même. Il faisait alors valoir, sans que l’on puisse parler d’un « moyen de défense » à proprement parler puisque le jugement n’avait pas été encore engagé, que la démarche du demandeur quoique fondée en droit, ne pouvait être engagée en raison d’une circonstance qui l’avait précédée. C’était par exemple « l’exception de dol » (exceptio doli) : l’action du demandeur devait être arrêtée car elle avait été rendue possible par une fraude qu’il avait commise. C’était encore l’exception « pour cause d’intimidation » ou de « crainte » (quod metus causa) qui signifiait également qu’une forme de violence antérieure avait conditionné l’engagement d’une poursuite, alors qu’elle était en apparence conforme au droit. C’est donc là le sens premier de « l’exception » en droit romain. Et ce sens s’est maintenu dans la langue juridique moderne, comme on le constatera plus bas. Le substantif exceptio, dans son acception juridique, ne s’est jamais rapporté dans la Rome antique à une réalité voisine ou proche de ce que nous désignons aujourd’hui par l’expression devenue courante « d’état d’exception ».
L’inspiration de Rome : de la dictature républicaine à « l’exception » de la majesté impériale
4C’est donc en suivant un autre lexique et en précisant le développement historique d’autres institutions, à commencer par la fameuse « dictature », qu’il est possible de rendre compte de situations qui, aux yeux des Modernes, s’apparentent sous la République romaine à un « état d’exception » ou à un « état d’urgence », dans certaines conjonctures où les Anciens voyaient parfois se profiler le risque de la « tyrannie ». Ce risque était dénoncé d’un côté par ceux qui projetaient de modifier l’ordre existant en y introduisant la « révolution », selon la traduction admise de ces res nouae qui inquiétaient tant les garants de la tradition et de « la coutume des ancêtres ». Il l’était inversement par les auteurs de la répression de tout mouvement réformateur « populaire » et de ses « excès », qui à leurs yeux outrepassaient les bornes de la légalité. L’épisode des Gracques, au commencement d’un siècle de guerres civiles, en est l’illustration archétypale. La répression de Tiberius Gracchus et de ses partisans en 133 av. J.-C. ne fut même pas précédée d’un décret du sénat, tandis que celle de Caius Gracchus douze ans plus tard, en 121 av. J.-C., constitue le premier exemple historique du recours à ce que les Modernes ont appelé le « sénatus-consulte ultime ». Dans l’un et l’autre cas, la répression de l’émeute par le recours à la violence fut prolongée par la mise en place de ce que nous appellerions aujourd’hui des « tribunaux d’exception ». Les historiens romains parlent quant à eux de « tribunaux d’enquête contraires au droit » (Salluste, La guerre de Jugurtha, 31, 7 : quaestiones iniustae) ou de « cruelles enquêtes » (Velleius Paterculus, Histoire romaine, 2, 7, 4 : crudeles quaestiones) pour qualifier l’exercice de cette justice commandée par les circonstances et désigner les exécutions capitales qui en constituèrent le plus souvent l’issue. À l’époque moderne, bien souvent, les historiens ont considéré cette injonction du sénat à défendre l’ordre des institutions, le « sénatus-consulte ultime », donc, comme le prolongement de l’ancienne dictature, tout en apparentant cette mesure à « l’état d’exception » moderne. Ce rapprochement est particulièrement explicite et dicté par les circonstances lorsqu’il ressurgit sous la plume d’un auteur de la fin du XIXe siècle, contemporain des attentats anarchistes et des moyens employés pour réprimer leurs auteurs, mais aussi tous ceux qui leur seraient « apparentés » parfois seulement au regard des opinions professées. L’ouvrage de Corrado Barbagallo (1877-1952), Una misura eccezionale dei Romani. Il senatus consultum ultimum. Studio di storia a di diritto Publico romano, publié en 1900, est l’illustration emblématique de la réception à l’époque contemporaine d’une institution romaine qui avait attiré l’attention au moins depuis les Discours sur la première décade de Tite-Live de Machiavel (Y. Rivière).
5Pour ce qui concerne la Rome antique, l’enquête lexicale relative aux situations où le cadre institutionnel et légal serait renversé ou « suspendu » pour laisser place à l’exercice de la force mérite-t-elle d’être poursuivie au-delà de l’effondrement du régime républicain ? À partir l’avènement du système autocratique impérial où il est désormais question plutôt d’exercice du « pouvoir » que de vie « politique » – en dépit d’un abus de langage si fréquent et si trompeur chez des historiens qui s’interrogent trop peu sur le sens du mot « politique » –, y aurait-il encore lieu de s’interroger sur les formes que pourrait prendre la suspension d’un ordre légal ? Feignons avec le créateur du Principat, Auguste (27 av. J.-C.-14 ap. J.-C.), détenteur du commandement militaire sur tout l’Empire, fondateur de son administration appelée à devenir une « bureaucratie », soucieux d’assurer une transmission dynastique de son pouvoir à l’intérieur de la domus augusta – en dépit de la non-affirmation du principe « dynastique » –, feignons de croire que l’État (Res publica) a été rétabli sur ses fondements en évitant précisément de recourir à la dictatura. Auguste proclame lui-même dans l’énumération de ses « hauts faits », c’est-à-dire dans le texte des Res Gestae rendu public et affiché dans l’Empire après sa mort :
La dictature qui me fut conférée par le Peuple et par le Sénat, en mon absence et en ma présence, sous les consuls Marcus Marcellus et Lucius Arruntius [en 22 av. J.-C.], je ne l’ai pas acceptée (Res Gestae, 5, 1).
6Sous le Principat, c’est-à-dire sous ce régime autocratique fondé par Auguste, est-il encore possible d’identifier des périodes de « crise » à l’occasion desquelles le jeu des institutions aurait été perturbé ou modifié pour parer aux troubles ? Ce serait entrer dans un chapitre d’histoire sociale et institutionnelle des mondes anciens qui ne peut avoir sa place en conclusion de cet ouvrage et au terme d’une approche de très longue durée. En revanche, en nous limitant toujours au plan lexical, on ne peut manquer de souligner l’apparition du terme arcana dans l’œuvre de l’historien Tacite, un terme dont on sait la fortune lors de la genèse et de l’épanouissement à l’époque moderne de la « Raison d’État », de la pratique du secret et de son corollaire, les formes de son dévoilement. Le mot apparaît une première fois au singulier dans les Histoires (l’ouvrage fut publié entre 106 et 109 ap. J.-C.) au sujet du mécanisme des usurpations militaires dont le secret aurait été révélé lors de la guerre civile déclenchée à la fin du règne tyrannique de Néron : « Le secret de l’Empire (arcanum imperii) venait d’être révélé (euulgare) : on pouvait faire un empereur ailleurs qu’à Rome » (Tacite, Histoires, 1, 4).
7De cette clé d’interprétation de l’histoire de Rome on a retenu plus tard un mot seulement pour l’appliquer généralement au « secret d’État ». Une telle formule est employée également dans les Annales (publiées entre 110 et 120 env.) au sujet de la désignation des magistrats par le prince, au lieu de leur élection par le peuple (Annales, 2, 36, 1 : imperii arcana). Quant au contrôle de la riche terre d’Égypte par Auguste, elle compte aussi « parmi d’autres secrets de sa domination » (Annales, 2, 59, 3 : dominationis arcana). Cependant, c’est au sujet du « premier crime du nouveau Principat », à savoir l’assassinat commandité par Tibère en 14 ap. J.-C. d’un membre de la famille impériale, Agrippa Postumus, dont la relégation n’apparaissait plus comme une garantie suffisante, que la formule employée par Tacite (Annales, 1, 59, 3 : arcana domus), « les secrets de la maison < impériale > » correspond le mieux à la construction de la « nécessité » du secret d’État à l’époque moderne, ou du « coup d’État » selon la définition qu’en a donné Gabriel Naudé dans ses Considérations, où il oppose « la ruse et la dissimulation courante inhérentes à l’art “ordinaire” de gouverner » à « cette prudence extraordinaire, qui donne le branle aux affaires plus fâcheuses et difficiles » et qui seules « méritent particulièrement & privativement à toutes les autres d’être appelées arcana imperiorum1 ». Alors que l’empereur Tibère s’apprêtait à punir l’officier qui avait accompli le meurtre d’Agrippa, alors qu’il se défendait d’en avoir donné l’ordre, et qu’il allait rendre compte de l’affaire au sénat, un conseiller plus expérimenté et qui avait agi dans l’ombre comme véritable commanditaire, Sallustius Priscus, prévint Livie, la mère de l’empereur, d’avertir son fils que la condition incontournable de l’exercice du « commandement impérial » (condicio imperandi) était de ne rendre compte qu’à un seul sans en référer au sénat conformément à la tradition désormais révolue de la République.
8Les arcana de Tacite désignent donc le meurtre politique non révélé ou la guerre civile entre des armées guidées par divers protagonistes soucieux d’accéder à l’Empire. Une telle affirmation du secret comme pratique du pouvoir pouvait dès lors constituer un obstacle à l’écriture même de l’histoire, comme le soulignera un siècle plus tard Dion Cassius dans son récit du passage de la République à l’Empire :
Mais, à partir de cette époque, la plupart des choses commencèrent à se faire en cachette et en secret : car, bien que parfois quelques-unes fussent publiées, comme il n’y avait pas de contrôle, cette publication inspire peu de confiance, attendu qu’on soupçonne que tout est dit et fait selon le gré du prince et de ceux qui exercent la puissance à ses côtés. De là, beaucoup de faits répandus qui n’ont pas eu lieu, beaucoup d’ignorés qui sont réellement arrivés ; il n’est rien, pour ainsi dire, qui ne soit publié autrement qu’il s’est passé (Dion Cassius, 53, 19 ; trad. E. Gros).
9Les décisions essentielles, en effet, furent prises désormais dans la résidence du prince sur le Palatin, une résidence appelée à devenir un « palais » proprement dit, avec son « dépôt » (tabularium) d’archives secrètes (commentarii), au moins à partir du règne de Domitien (81-96)2. La rupture introduite par l’avènement du Principat, se mesure nettement avec l’apparition du crime de lèse-majesté envers le prince. La notion de maiestas était apparue sous la République pour défendre la majesté du peuple. À partir d’Auguste, elle était devenue une arme redoutable (elle visait les actes autant que les paroles) pour la défense du pouvoir d’un seul, le princeps3. Toute la procédure criminelle s’en est trouvée altérée4. Non seulement les textes littéraires, de Tacite (56-120) à Ammien Marcellin (330-400), décrivent le déroulement de ces poursuites du Ier au IVe siècle, mais un nombre étendu de normes conservées par le travail des compilations tardives – le Code théodosien (439), puis le Corpus Iuris Ciuilis de l’empereur Justinien (527-565) permettent de suivre l’extension de cette dérogation au droit commun. Retenons ici, afin de suivre notre cheminement lexical, l’émergence occasionnelle dans la législation d’une formule bien révélatrice : « excepté le crime de majesté » (excepto crimine maiestatis). Cette formule que l’on rencontre dans plusieurs lois du dernier quart du IVe siècle ap. J.-C. permettant de recevoir les dénonciations des esclaves contre leurs maîtres, autrement prohibées, reflète également la temporalité d’un déroulement procédural5. Il faut que le juge enquêteur ait d’abord écarté l’hypothèse de la perpétration du crime de lèse-majesté, avant de revenir en principe au cours « normal » du déroulement de la procédure. La même formule se rencontre également au sujet des confiscations de patrimoine qui, lorsqu’il s’agit du crime de lèse-majesté, peuvent également frapper les membres de la famille du coupable, selon un principe d’extension paroxystique de la complicité et de la culpabilité6. Pour la première fois, donc, le verbe excipere renvoie à un principe « d’exception » au sens où nous l’entendons aujourd’hui, lorsqu’il s’agit de désigner des dérogations au droit commun dans un contexte particulier de menace.
10Loin de désigner une restriction, comme pourrait le laisser entendre son acception première, le terme exceptio signifie plutôt une extension presque infinie de la dérogation envisagée sous la qualification de la maiestas. Ce développement est indissociable d’une mutation procédurale incontournable accomplie au commencement de l’Empire et que l’on décrira ici en peu de mots : non seulement son impact a été décisif sur l’exercice de la justice dans l’Empire romain, mais elle a reçu également des échos dès l’époque médiévale, ou également dans la pensée politique de la Renaissance. Il s’agit de la distinction entre les domaines de « l’ordinaire » et de « l’extraordinaire » (notamment dans le domaine du droit pénal). Au dernier siècle de la République, s’était imposée une procédure accusatoire devant des tribunaux de jurés, appelés « jugements publics » (iudicia publica) ou « enquêtes » (quaestiones). Chacun de ces tribunaux avait été instauré par une loi définissant spécifiquement également la nature du crime poursuivi (meurtre et empoisonnement, concussion, brigue électorale, violence, etc.). Ces lois constituaient « l’ordre des jugements publics » (ordo iudiciorum publicorum). S’y trouvaient mêlées les règles de procédure accusatoire (accusatio) et les normes de droit pénal permettant de qualifier le crime. Dès le commencement de l’Empire, pourtant, avec le développement de la « procédure d’enquête » (inquisitio ou cognitio), devant les gouverneurs dans les provinces, devant les préfets à Rome, et devant le prince lui-même (en première instance, puis en appel), se développa une autre forme de justice, dite extra ordinem dont on comprend la portée au travers de ce fragment de constitution impériale daté du commencement du IIIe siècle.
Les Empereurs Sévère et Antonin [Caracalla] Augustes à Laurina :
Il est assez notoire que les enquêtes (quaestiones) relatives aux crimes (crimina) que l’on réprime (coercere), soit en vertu des lois (leges), soit en dehors de l’ordre [des lois] (extra ordinem) doivent être menées à leur terme là où ils ont été commis ou engagés, où à l’endroit où ont été découverts ceux qui, à ce qu’on rapporte, sont accusés (rei) du crime (Code de Justinien, 3, 15, 1).
De la redécouverte médiévale de la maiestas à la « Raison d’État » de l’âge moderne
11C’est donc à partir de cette distinction étroitement liée au passage de la République romaine à l’Empire romain, de l’exercice d’une justice accusatoire (accusatio) à l’émergence de la procédure d’enquête ou inquisitoriale (inquisitio) qu’est apparue la dichotomie redécouverte à l’époque médiévale entre « l’ordinaire » et « l’extraordinaire » et que l’on retrouve dans l’œuvre de Machiavel, dans cette Italie de la Renaissance troublée par les guerres entre les puissances européennes. « L’ordinaire » et « l’extraordinaire » constituent désormais deux catégories désignant, de Machiavel à Naudé (et plus largement dans l’œuvre des théoriciens de la Raison d’État), deux formes de gouvernement, bien au-delà du seul cadre judiciaire qui n’en constitue qu’un volet.
12C’est à la lumière du chaos provoqué par les guerres d’Italie dès la fin du XVe siècle, de cet « état de guerre », de cette période où la paix ne constitue plus le cours normal des choses que Machiavel relit l’œuvre de Tite-Live. L’opposition entre « l’extraordinaire » et « l’ordinaire » constitue désormais une ligne de partage du Politique dans son ensemble, où le recours à « l’extraordinaire » (c’est-à-dire, au-delà même d’une législation d’exception, à l’emploi de la force, de la violence et de la ruse) apparaît comme une « transgression nécessaire » de « l’ordinaire » (Th. Berns). Or, si l’extraordinaire chez Machiavel constitue la manifestation d’une « subjectivité étroitement liée à la décision », si plutôt qu’une « exception à la règle commune », il constitue « une instance constitutive de la vie des cités, au moment de la formation de l’ordre constitutionnel ou au moment de sa réforme », comme le souligne A. Fontana dans son introduction aux Discours7, alors on comprend aussitôt la passerelle qu’il est possible d’établir entre cette pensée de la Renaissance et « l’état d’exception » théorisé par Carl Schmitt dans le premier quart du XXe siècle, en dépit de la rareté des références à Machiavel dans l’œuvre de ce dernier (V. Morfino).
13Plus rapprochée dans le temps est l’intégration de l’œuvre de Machiavel aux théoriciens de la Raison d’État. Acceptons d’abord de définir cette dernière dans son acception la plus large, sans préjuger de sa généalogie diversement reconstituée selon les historiens et les théoriciens du politique, ni sans rendre compte de ses acceptions et de ses nuances diverses selon les nations européennes où ce concept s’est épanoui au XVIIe siècle. On admettra alors avec Y. Ch. Zarka qu’elle constitue « un mode d’intervention du pouvoir politique qui déroge au droit commun ou positif » et qui constitue « le résidu irréductible de non-droit qui accompagne l’art de gouverner, lorsque la nécessité l’exige ». De nouveau l’idée de « nécessité » (un terme si présent dans la pensée de Machiavel) doit être convoquée pour la définir, « une nécessité d’exception qui suscite un exercice extraordinaire de l’art de gouverner ». Le secret revêt la même importance, comme on l’a vu plus haut en évoquant les arcana imperii de Tacite qui avaient déjà tant marqué les auteurs de la fin du XVIe siècle, tel Clapmar (1574-1604) : dérogation au droit commun, nécessité, secret, la violence enfin qui autorise alors à recourir au « coup d’État8 ». Entendons cette expression, non pas comme une « conjuration » au sens où les Romains l’entendaient à savoir initialement comme une forme de serment pour lever l’armée dans l’urgence puis comme un coup de force dirigé contre l’État (par des « conjurés » ayant prêté serment entre eux), mais dans son sens premier comme « la mesure violente à laquelle un gouvernement a recours » (Littré). L’un de ses théoriciens les plus fameux dans la première moitié du XVIIe siècle, Gabriel Naudé (1600-1653), était également un lecteur de Machiavel. S’il y a des dangers à « vouloir déchiffrer les actions des princes », l’auteur du Prince et des Discours apparaît bien comme un maître qu’il désigne comme celui qui parvient à percer les secrets de l’État, jusqu’à « profaner » le sanctuaire où tout est révélé et où tout se trame (Th. Berns). La dichotomie entre l’« ordinaire » et l’« extraordinaire » ouvre la réflexion de Gabriel Naudé sur les deux sortes de prudence : « Aussi ne doit-on établir que deux sortes de prudence : la première ordinaire et facile, qui chemine suivant le train commun sans excéder les lois & coutumes du pais : la seconde extraordinaire, plus rigoureuse sévère et difficile9. »
14Or, selon G. Naudé, dans son ouvrage sur les arcana imperiorum, Clapmar (1574-1604) fait encore trop grand cas de certains secrets d’État ou de certaines techniques de dissimulation qui ne relèvent pourtant que de l’ordinaire sans « transgresser le droit commun10 ». Les « Maximes d’État » (selon les Français) ou la « ragion di stato » (selon les Italiens) constituent encore des préceptes et sont donc par essence prévisibles. Ici la définition de Giovanni Botero (1544-1617) lui semble pourtant insuffisante, et Naudé lui substitue celle-ci : la Raison d’État est une sortie du droit commun pour le bien commu (excessus iuris communis propter bonum commune). Quant aux « Coups d’État » s’ils répondent en partie au contenu des « Maximes », ils en excèdent la portée par leur surgissement imprévisible :
Finalement la dernière chose que nous avons dit ci-dessus devoir être considérée en politique est celle des Coups d’État qui peuvent marcher sous la même définition que nous avons déjà donnée aux Maximes et à la Raison d’État ut sint excessus iuris communis propter bonum commune ou pour m’étendre un peu d’avantage en Français, des actions hardies et extraordinaires que les princes sont contraints d’exécuter aux affaires difficiles et comme désespérées, contre le droit commun, sans garder même aucun ordre ni forme de justice, hasardant l’intérêt du particulier pour le bien public11.
15Le propos de l’auteur est nourri de la lecture de Tacite et l’on ne s’étonnera donc pas de voir Naudé donner en exemple l’élimination de Séjan, en 31 sous Tibère, ou celle de Plautianus, en 205 sous Septime Sévère, quitte à passer sous silence l’étendue elle-même des deux conjurations pour se concentrer seulement sur l’acte du pouvoir impérial qui a conduit à leur élimination12. Tandis que s’affirmait la « Raison d’État », se consolidait à l’époque moderne la lèse-majesté à l’issue de sa redécouverte à l’époque médiévale. Cette redécouverte débute au XIIe siècle, où « les civilistes connaissent fort bien la doctrine antique du crime de majesté pour qualifier l’attentat contre l’empereur et ses officiers, contre la chose publique, la trahison, la sédition ». Cependant, à cette époque, « pas plus que les canonistes, ils ne rapprochent jamais vraiment ce crime de l’hérésie13 ». Mais à partir du XIIIe siècle ce crime est invoqué également lorsqu’il s’agit de l’hérésie. Ce « crime en expansion continue », tel une « contagion », constitue alors une atteinte à la divinité elle-même. En conséquence, « la dénonciation, l’aveu et l’exception » jouent désormais un rôle majeur, si bien que pour le réprimer il faut « passer par l’extra ordinem14 ». La lecture proposée par J. Chiffoleau de la bulle d’Innocent III Vergentis in senium montre non seulement comment la lutte contre l’hérésie s’est nourrie de la « procédure d’exception élaborée dans l’Antiquité », mais comment elle a « profondément transformé le crime de majesté lui-même »… « en élargissant sans cesse le champ des qualifications et des suspects », si bien que si l’hérésie devient un crime de majesté, toute rébellion peut aussi devenir… une hérésie d’État15. Ainsi dès le XIVe siècle le concept de lèse-majesté a été redécouvert, et « il est devenu une arme d’exception contre des crimes eux aussi “d’exception” que constituent la trahison et la désobéissance politiques ». Exception ? Comme le montre M. Bubenicek dans ce volume, le terme doit s’entendre de deux façons pour comprendre l’évolution « paradoxale » de la justice aux deux derniers siècles du Moyen Âge : par le truchement de la lèse-majesté, notamment, l’exception ne tendrait-elle pas précisément, écrit-elle, à « mettre fin aux différentes justices d’exception alors en vigueur, en particulier celle de la justice « réservée » et revendiquée comme telle par la classe nobiliaire » ? Il faudrait alors « en conclure qu’à la fin du Moyen Âge, tout comme la machine judiciaire, l’exception judiciaire, de plurielle, tend à devenir unique » (M. Bubenicek).
16Au XVIIe siècle où s’affirme la théorie de la Raison d’État, les principes de la lèse-majesté s’épanouissent encore bien sûr comme l’atteste la répression des guerres qui se sont déroulées en Savoie et en Sicile à la fin du XVIIe siècle (A. De Benedictis). Dans le premier cas, interdiction du port d’armes, des réunions de plus de cinq personnes (un chiffre constant à travers les âges semble-t-il, puisqu’il figurait déjà dans le sénatus-consulte réprimant les Bacchanales en 186 av. J.-C. !), surveillance des réunions dans les maisons (la grande inquiétude des Romains également qui tenaient pour sacrée la domus, et pour une violation le franchissement non autorisé de son seuil), interdiction de l’usage d’instruments à vent permettant de susciter des regroupements à distance, censure des discours, etc.
17Dans le second cas, la guerre de Messine (1674-1678), les mesures répressives employées ne sont pas sans évoquer également certaines réalités antiques à commencer par l’application systématique des confiscations qui ont constitué l’expression la plus tangible du crime de lèse-majesté à l’entourage familial de l’individu. Quant à la destruction des maisons des coupables, elle ne se produisit à Rome qu’à l’époque républicaine, à l’encontre notamment des notamment des « aspirants à la tyrannie » (adfectatores regni). Elle ne paraît plus avoir été accomplie sous l’Empire, sans doute en raison des émeutes qui accompagnaient ces gestes de destruction et qui pouvaient inquiéter les autorités, comme l’atteste l’exemple de la maison de Cicéron. Dans la Sicile de la fin du XVIIe siècle, un édifice public (l’atrium du sénat de Messine) fut détruit également pour laisser place à une statue du roi d’Espagne Philippe V. La succession des faits est en elle-même éloquente, mais l’éclairage que leur donnent en 1684 les Disceptationes d’Ignazio Gastone mérite plus encore ici d’être souligné : la désignation d’un droit de guerre légitime, fondée sur une juste cause, d’un monarque à l’encontre de ses sujets rappelle évidemment le Bellum Iustum des Romains. Il reflète également l’effort théorique d’introduire à l’intérieur d’un espace de domination un droit de la guerre lorsque les citoyens ou les sujets sont apparentés à des « ennemis », non sans déploiement sophistique, comme le résume A. De Benedictis : « Puisque c’est à juste titre que le prince mène la guerre contre des étrangers sur lesquels il n’a aucune juridiction, à plus forte raison, il peut de plein droit faire la guerre à des sujets rebelles, que le lien de vassalité oblige envers lui. Sans quoi, si cela n’était pas permis, la juridiction qu’il exerce sur ses sujets serait complètement éludée ».
État de siège, juridictions et législations d’exception : de la Révolution française à la Première Guerre mondiale
18En cette fin du XVIIe siècle, l’exercice du pouvoir et sa légitimation sont, comme à toutes les époques, une guerre des mots. La justification sémantique, le choix lexical de la désignation de l’adversaire, et l’effort d’argumentation dans l’action se révèlent tout particulièrement dans les moments où il faut recourir à des moyens « d’exception ».
19Mais en ce « Grand siècle » finissant que signifiait alors ce mot, que le français avait emprunté au latin depuis le XIIIe siècle ? Au moment où se déroulaient les guerres de Savoie et de Messine, dans le royaume de France Antoine Furetière (1619-1688) rivalisait de vitesse avec l’Académie française pour publier son propre « dictionnaire » dont l’édition posthume parut en 1690. Hormis le premier sens du terme « exception », « réserve, ce qui est mis à part & tiré hors de la règle », l’acception juridique donnée par Furetière s’inscrit dans le sillage du terme latin de droit civil exceptio examiné plus haut pour désigner « en termes de Palais », « une défense imparfaite & fournie en attendant une meilleure » ou encore « ce qui peut faire juger l’affaire sans entrer dans la discussion du droit au fonds ».
20Ce n’est que dans l’édition du Dictionnaire de la langue française d’Émile Littré (réalisé de 1873 à 1877) – et, à la fin de la même décennie, dans l’édition de 1878 du Dictionnaire de l’Académie – qu’apparaissent soudain une nouvelle acception du substantif « exception » et l’emploi de l’adjectif « exceptionnel » : « Lois, tribunaux d’exception, lois, tribunaux qui sont hors de la règle de la constitution du pouvoir judiciaire, et que l’on crée en vue de graves et exceptionnelles conjonctures ».
21Que s’était-il passé, au regard des institutions sociales et politiques, dans l’intervalle de ces 150 ans, qui séparent Furetière de Littré ? Une précipitation universelle, tout simplement : la fin de l’Ancien Régime et la Révolution française, les constitutions américaine et française, « l’Europe des nations » et le développement du socialisme. Deux moments ont été privilégiés dans le présent ouvrage, celui de la Révolution française, et celui de la Commune, suivi de la répression de l’anarchisme par les « lois scélérates » de la fin du XIXe siècle.
22La séquence de la « Terreur » rejoint doublement la question de l’exception. Il s’agit d’abord d’analyser ce que l’on nomme généralement la période de « Terreur » considérée comme un levier d’action aux mains de quelques hommes, tout particulièrement Robespierre, pour affirmer leur pouvoir. Plus largement il s’agit aussi d’éclairer la qualification d’un événement. Des formes d’action politique ont désigné rétrospectivement une séquence qui constitue à son tour un moyen pour qu’une autre forme de pouvoir s’affirme au temps du Directoire. L’analyse de « la Terreur » agit ici comme un révélateur, puisqu’il se pourrait que « le lien entre Terreur et état d’exception ne repose que sur une erreur d’interprétation initiale » (Jean-Clément Martin). Le mot « terroriste » est né à la fin de l’année 1794, après le 9 Thermidor (le 27 juillet, jour de l’arrestation de Robespierre), avant d’entrer dans le Dictionnaire de l’Académie : « L’invention de « la Terreur » pour qualifier une période, dénoncer une pratique de gouvernement et l’identifier à un homme, Robespierre, résulte du coup de force réalisé entre juillet et août 1794, donc dans les mois de Thermidor et Fructidor du calendrier républicain, par les vainqueurs de Robespierre et plus particulièrement par Tallien, grand inspirateur de cette légende16. »
23Ce qu’il y a d’exemplaire, pour suivre le fil de l’analyse terminologique proposée ici, c’est bien d’observer que « l’installation de la Terreur dans le lexique quand précisément le mot n’avait pas trouvé son usage avant » a non seulement servi les acteurs de la conjoncture en question, mais qu’il a également commandé toute l’historiographie consacrée à cette période durant plus de deux siècles ! En témoignent de façon emblématique la confrontation et l’analyse des « trois grands dictionnaires historiques représentatifs des grandes traditions historiographiques françaises » publiés à l’occasion du bicentenaire de la Révolution en 198917. À l’issue de la « Convention thermidorienne », le Directoire (26 octobre 1795-9 novembre 1799) a fondé sa légitimité sur le refus de la tyrannie. Et voici ce régime bientôt pris au piège de ses propres contradictions : comment une république pouvait-elle « recourir à des moyens opposés à la loi qu’elle édictait pour lutter contre ses ennemis » et « alors même que « chaque élection annuelle mettait en jeu le régime » ? Il fallut alors, selon la formule de Benjamin Constant (1767-1830), « plier la constitution devant le salut de la République ». La suspension de la constitution, la mise en place de tribunaux militaires pour remplacer les juridictions ordinaires, et « la mise entre parenthèses des valeurs libérales furent la réponse » (E. Sommerer). Des procédures et des juridictions d’exception qui se sont généralisées lors de la répression de la Commune (J.-C. Farcy), tandis qu’un quart de siècle plus tard, la législation elle-même, en France comme en Italie se formait en instrument d’exception pour lutter contre l’anarchisme (Th. Beugniet).
24Cependant, alors que jusqu’à présent l’exception était circonscrite spatialement et dans le temps, la première guerre mondiale a constitué une rupture dans la mesure où l’état de siège a été proclamé en France pour toute la durée de la guerre. Il ne fut levé qu’en 1919. Le premier conflit mondial marque « une rupture très nette dans l’appréhension juridique de la crise extrême à cause de sa durée (longue), de son périmètre (vaste) et de son évolution (quasi nulle) », même si à cette occasion l’état d’exception n’a changé que de degré, pas de nature » et que la véritable rupture a été introduite au début du XXIe siècle avec la lutte contre le terrorisme (François Saint Bonnet).
Autour de Weimar : l’article 48 de la constitution et les penseurs de l’exception
25La Constitution de la République de Weimar et l’emploi de son article 48 sur « les moyens nécessaires » et le recours à la force pour rétablir l’ordre constituent une étape incontournable de toute réflexion sur le recours à l’état d’urgence. La gravité des difficultés traversées par l’Allemagne sur les plans social, économique et politique dans l’immédiat après-guerre, puis au commencement des années trente, l’avènement du nazisme qui se produisit ensuite par l’effritement progressif du régime républicain ont contribué, de manière « dramatique » à la singularité de la période. Il est bien sûr indispensable de se garder de tout point de vue téléologique qui imprimerait la marque de « l’inéluctable », évitons aussi de penser que l’article 48 inscrit dans le marbre de la Constitution de Weimar devait « nécessairement » conduire à l’effondrement des institutions et à l’émergence du régime totalitaire du IIIe Reich. Une telle disposition « constitutionnelle » aurait pu rester lettre morte, mais l’historien de cette période doit compter parmi les paramètres ayant largement contribué à la réussite de l’entreprise hitlérienne les quelques lignes de l’article 48 cité ici entièrement :
Alinéa. 1. Si un Land ne remplit pas les devoirs qui lui incombent d’après la constitution de l’Empire ou les lois de l’Empire, le président de l’Empire peut l’y exhorter avec l’aide de la force armée.
Alinéa 2. Le président de l’Empire peut, si à l’intérieur de l’Empire allemand la sûreté et l’ordre public sont considérablement perturbés ou mis en danger, recourir aux mesures nécessaires au rétablissement de la sûreté et de l’ordre public, et intervenir au besoin avec l’aide de la force armée. À cette fin, il peut abolir (« ausser Kraft setzen ») entièrement ou partiellement les droits fondamentaux fixés dans les articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 et 153.
Alinéa 3. Le président de l’Empire doit sans délai porter à la connaissance du Parlement impérial les mesures auxquelles il a recours selon l’alinéa 1 ou l’alinéa 2 de cet article. Ces mesures doivent être abrogées à la demande du Parlement impérial.
Alinéa 4. En cas de danger imminent, le gouvernement d’un Land peut sur son propre territoire, recourir aux mesures provisoires identiques à celles indiquées à l’alinéa 2. Ces mesures doivent être annulées à la demande du président de l’Empire ou du Parlement impérial.
Alinéa 5. Les modalités sont précisées par une loi de l’Empire.
26Sans quitter le fil de l’enquête philologique, soulignons avec Rainer Maria Kiesow que l’expression « état d’exception » (« Ausnahmezustand ») est absente du texte de loi. Encore une fois, comme nous le verrons bientôt, cette expression que l’on découvre chez Carl Schmitt appartient au registre du commentaire et de l’interprétation, plutôt qu’au lexique du législateur. Une telle expression est donc indissociable d’une construction doctrinale, de « celui qui était devenu le théoricien de la dictature le plus en vue dans le droit public de la première moitié du XXe siècle » et « dont la réception en langue espagnole, sera, pendant longtemps, la plus étendue hors d’Allemagne » (C. M. Herrera).
27Le recours à cet article de la « Constitution », au fil des crises qui ont ponctué la brève histoire de l’Allemagne de Weimar, a fait l’objet d’interprétations innombrables de la part des historiens et des juristes. Mentionnons ici en particulier l’exégèse récente qu’en a proposée R. Le Mestre18. Le levier de « l’état d’urgence » offert par la Constitution de Weimar à la tactique hitlérienne de conquête du pouvoir inscrit celle-ci dans un schéma plus général d’arrivée au gouvernement des régimes fascistes, tel que le décrit R. O. Paxton :
Ni Hitler, ni Mussolini n’arrivèrent au pouvoir par un coup d’État. Même les auteurs les plus scrupuleux parlent de leur « prise du pouvoir », mais cette expression décrit mieux ce que les deux leaders fascistes firent une fois à la tête du gouvernement que la manière dont ils y parvinrent… ils parvinrent tous les deux à ce poste du fait de ce qui pouvait apparaître, au moins superficiellement, comme le simple respect de la Constitution de la part du roi Victor Emmanuel III et du président Hindenburg… En fait, jamais les fascistes, jusqu’à aujourd’hui, ne sont arrivés au pouvoir par le biais d’un coup d’État dans un État établi19.
28Lorsque R. O. Paxton écrit « les fascistes », c’est bien sûr un énoncé précis, nourri de connaissance et ouvert à un enseignement. Un tel énoncé devrait bien sûr inciter ceux qui galvaudent le terme de manière polémique et idéologique à en mesurer l’emploi20 ! Dans les pages qui précèdent, trois contributions sont centrées sur cette période de Weimar qui vit l’émergence du nazisme. La période en question n’est pas abordée ici sous l’angle d’un commentaire historique, mais au prisme de la philosophie politique, au travers de l’œuvre de trois juristes contemporains des événements et dont l’analyse juridique diverge autant que leur engagement politique : Carl Schmitt (1888-1985), donc, le célèbre théoricien du « décisionisme » qui adhéra au nazisme (il entra dans le parti en 1933 avant d’en être écarté en 1936) et qui déclarait, le 15 mars 1925, dans la Kölnische Volkszeitung : « On peut dire qu’aucune autre constitution sur Terre ne légalise le coup d’État aussi facilement que la constitution de Weimar21 » ; Otto Kirchheimer (1905-1965), un proche du précédent auteur auquel il s’était affronté : juif et socialiste, il fut contraint de quitter l’Allemagne et finit par rejoindre en 1937 les États-Unis où avait été déplacé, après Genève et Paris, « l’Institut de Recherche Sociale » de Francfort, à l’origine de la fameuse « École de Francfort » d’après-guerre ; Eric Voegelin (1901-1985) qui était né à Cologne mais qui avait fait ses études à Vienne où il enseigna bientôt la sociologie et la science politique (autour des écrits de Carl Schmitt, Hans Kelsen et Max Weber) à la faculté de droit de l’Université, avant d’être contraint à l’exil en 1938 par « l’Anschluss », et de gagner ensuite les États-Unis.
29Le nom de Carl Schmitt est désormais presque immédiatement associé au concept même d’« état d’exception » : « Quoiqu’il en dise lui-même, écrit J.-F. Kervagan, il est sans doute le premier auteur à avoir conféré à l’exception et aux situations extrêmes un rôle central dans la pensée du Droit et de l’État22. » Il est donc devenu « une figure incontournable de la philosophie politique du XXe siècle » (Rainer Maria Kiesow). Les deux ouvrages associés à cette pensée ont été publiés dans les toutes premières années de la République de Weimar : La Dictature, depuis les commencements de la pensée moderne de la souveraineté jusqu’à la lutte des classes prolétarienne, en 1921 et Théologie politique, en 1922. De l’un à l’autre de ces deux ouvrages l’angle d’approche se déplace. Dans le premier, l’analyse de la dictature à l’époque moderne, bien éloignée d’une « théorie générale et abstraite », est indissociable d’une vue historique dont le premier jalon, une rupture essentielle, est marqué par la Révolution française. Quant à la « révolution prolétarienne », quand s’achève son cycle ? C’est l’une des questions ouvertes par E. Balibar dans sa propre contribution. Cette révolution semble avoir marqué un autre jalon qui expose les États constitutionnels d’Europe au risque de leur renversement. En effet, la « dictature de commissaire » sporadique pourrait conduire à l’ancrage d’une « dictature souveraine » « illimitée » et « contre-révolutionnaire » destinée à sauver l’État tel qu’il s’est construit depuis le XVIe siècle. La distinction conceptuelle entre les deux formes de dictatures porte alors au dépassement de cette contradiction inhérente au « rationalisme juridique » avec l’émergence du concept « d’état d’exception » au prisme duquel l’ordre juridico-politique apparaît fondé sur un principe de transcendance : « on glisse donc, entre 1921 et 1922, d’une conception de l’histoire marquée par l’idée que le tournant révolutionnaire a inscrit dans la structure même de l’édifice étatique la menace de son renversement, à l’idée beaucoup plus générale d’un combat entre une conception générale du monde, chrétienne et transcendante, et une conception rationaliste et immanente… » (M. Goupy).
30Or, c’est la genèse de la pensée du jeune Carl Schmitt qui a abouti à la fameuse définition de « la souveraineté » extraite de son ouvrage Théologie politique – « Est souverain qui décide de l’État d’exception » – qui est envisagée, à la suite des contributions de M. Goupy et de V. Morfino, par R. M. Kiesow à propos de sa traduction toute récente de l’ouvrage paru en 1912, Loi et jugement. Une enquête sur le problème de la pratique du droit. Retenons ici trois points de cette analyse : l’État d’exception n’est pas la désignation au cas par cas de telle ou telle situation « d’état d’urgence » ou « d’état de siège », il s’agit d’un « concept général de la doctrine de l’État » ; « l’État d’exception » ne s’oppose pas à un « état normal », mais il sous-tend en toute situation la vie politique et judiciaire ; la décision ne procède pas d’une norme. Historiquement, tout en soulignant « l’allégeance de l’auteur au nazisme » ou en désignant Carl Schmitt comme « le premier révolutionnaire du droit nazi », R. M. Kiesow met en garde contre le défaut d’analyse qui consisterait à supposer un mécanisme de causalité selon lequel le monde des idées se serait imposé aux réalités sociales et politiques. Un tel mécanisme est invérifiable.
31Face à la menace totalitaire, l’inventeur des religions politiques, Eric Voegelin, pense, à distance de tout « positivisme juridique », que le fondement du politique est une ouverture de l’homme à un principe transcendant que les régimes totalitaires tentent de suppléer, après que les sociétés modernes se furent « décapitées » avec l’effondrement de l’Ancien régime et de son ordre religieux. Au XXe siècle, de véritables « religions politiques » (Voegelin est l’inventeur d’une expression qui fera flores dans la pensée politique des décennies suivantes, jusque dans l’œuvre de Raymond Aron) auraient pris la place des anciens cultes : « l’État » pour le fascisme mussolinien, la « race » pour le nazisme, la « classe sociale » pour le marxisme-léninisme. Au nom de ces principes Éric Voegelin s’est donc rallié au régime autoritaire du chancelier Dolfüss (assassiné le 25 juillet 1934), comme l’atteste son ouvrage L’État autoritaire publié en 1936, tandis que trois ans auparavant, en 1933, au lendemain de l’arrivée au pouvoir de Hitler, il avait publié Race et État. D’un point de vue « pragmatique » le recours aux situations d’exception y est défendu, au détriment du formalisme légaliste avec un souci d’efficacité dans la lutte contre le totalitarisme. On se souvient que deux ans plus tôt en février 1934, sous couvert d’une loi d’urgence remontant à l’année 1917, après avoir dissous le parlement, suspendu les libertés civiles, interdit le parti social-démocrate et arrêté plusieurs de ses dirigeants, Dolfuss avait ordonné un tir d’artillerie sur les insurgés retranchés dans le Karl Marx Hof ! S’interrogeait-on encore alors sur le fondement de la guerre menée par un gouvernement à l’égard de ses ressortissants, comme cela avait été le cas, on l’a vu, chez certains juristes au XVIIe siècle (De Angelis) ? Cependant, la partie de l’œuvre de Voegelin commentée par Th. Gonthier est celle où l’auteur parcourt, à l’instar de Hannah Ahrendt (1906-1975) ou de Leo Strauss (1899-1973), les grands auteurs classiques, rencontrés au fil de ses travaux, à savoir successivement Platon, Hobbes et Machiavel. Aux yeux de Voegelin, écrit Th. Gonthier, « comme le philosophe-roi platonicien, le prince de Machiavel maintient la société dans l’ordre par des moyens extra-légaux », tandis que le Léviathan de Hobbes comporte « une composante du totalitarisme ».
32Dès sa jeunesse, dès ses premiers écrits, Otto Kirchheimer a aussitôt repéré les mécanismes induits par l’article 48 de la Constitution de Weimar, en constatant l’incompatibilité du régime des « délégations » avec le constitutionnalisme libéral, à l’instar de Carl Schmitt, son mentor. Cependant, à la différence de ce dernier, il s’y est en opposé en considérant « l’extension de l’état d’exception » comme « un glissement vers de nouvelles formes de domination » auxquelles il était politiquement opposé. Ses critiques adressées au rédacteur principal de la Constitution de Weimar, Hugo Preuss (1860-1925), qui « estimait qu’une Constitution républicaine devait prévoir la possibilité de recourir à une dictature pour sauver la Constitution » (J.-C. Monod), peuvent rétrospectivement sembler « prémonitoires » (A. Simard). En aucun cas, estime Otto Kirchheimer on ne peut banaliser les « délégations parlementaires » qui prennent la forme de « décrets ». Elles ne constituent en rien le « corollaire » du régime parlementaire, mais en sont « une perversion pure et simple ». C’est donc à partir de ce même constat, en se tournant vers la France, en décembre 1940, qu’O. Kirchheimer a écrit que les décrets des gouvernements Doumergue et Daladier avaient pu constituer une préfiguration du régime de Vichy : « Le pouvoir de législation par décrets d’un gouvernement constitutionnel, avec une base démocratique ou parlementaire chancelante, n’est qu’une étape intermédiaire sur la route menant à l’autoritarisme complet23. »
33Parvenu à l’avènement du régime de Vichy on en dira ici quelques mots. Ninon Grangé y fait allusion, comme illustration d’une nouvelle temporalité introduite par le régime de l’exception, en évoquant le principe de « rétroactivité » sur lequel a été fondée la procédure suivie par la première « cour spéciale ». L’étude du régime de Vichy trouverait ici naturellement sa place dans la mesure où « le coup d’État constitutionnel » (R. Cassin) qui en est à l’origine « aboutit en effet à un régime de confusion des pouvoirs, créant un type d’État personnalisé et autoritaire dont on peut retrouver un lointain ancêtre dans le régime de dictature de l’exécutif mis en place par la Constitution de l’an VIII24 ». À l’exception de la déclaration de guerre (elle requérait l’approbation d’assemblées à créer), le chef de l’État pouvait exercer tous les pouvoirs y compris le pouvoir législatif. Certes, cette compétence législative était limitée dans le temps, mais le chef de l’État pouvait reprendre son pouvoir législatif « en cas de tension extérieure ou de crise intérieure grave25 », selon la double attribution qui avait été accordée dès l’époque impériale à la dictature des origines.
Continuités lexicales de l’exception
34Au fil des contributions ici réunies, le lecteur constate la récurrence des questions lexicales posées par chaque contexte historique et par chaque entreprise théorique des auteurs qui se sont attelés à la question de « l’exception » selon la déclinaison propre de ce contexte à chacune des époques envisagées. Le lexique thématique placé à la fin de ce volume vise ainsi à offrir une grille d’approche systématique constituée empiriquement à partir des textes ici rassemblés. Cette grille pourrait donc être complétée si l’on voulait aboutir à une présentation plus complète de « la langue de l’exception », de ses répertoires et de ses mécanismes, qu’il s’agisse de l’euphémisme, du déplacement, de la banalisation, de l’oxymoron etc. Résumons ici quelques observations lapidaires qui appelleraient encore chacune un approfondissement : dès l’Antiquité, après les expériences syllanienne et césarienne, le mot « Dictature » est devenu, chez les historiens grecs en particulier, synonyme de « tyrannie » et il fit l’objet d’un évitement de la part du fondateur du Principat, Auguste, pour contribuer à la légitimation de son pouvoir ; au XVIIe siècle, selon Gabriel Naudé, les écrivains qui l’ont précédé (Clapmar en particulier) ont « corrompu les mots » en essayant de définir les arcana imperii et « ils ont pareillement dépravé la nature de la chose26 » ; au lendemain du 9 Thermidor, la « Terreur » est devenue la qualification politique incontournable de « l’état de siège » instauré au commencement de l’année 1794 (Jean-Clément Martin) ; un peu plus tard, sous le Directoire, tous les bannis qui tenteraient de rentrer « seraient considérés comme des émigrés et punis comme tels » (E. Sommerer) ; les cours martiales de la Commune ont été parfois appelées « cours prévôtales », alors que ces dernières avaient été créées dans un contexte de guerre et dans un but de discipline militaire (J.-C. Farcy)27. Plus tard, à l’époque des « lois scélérates », le terme « anarchiste » tendit à désigner de fait l’ensemble du mouvement socialiste (Th. Beugniet). Ici et là, durant la répression de la Commune et vingt ans plus tard, lors de la lutte contre les anarchistes dans la dernière décennie du XIXe siècle, le même répertoire est de mise. Le crime politique est délibérément désigné comme un crime de droit commun (d’où l’effort mené pour poursuivre les Communards pour participation à des pillages, assassinats, incendies etc.) ; la notion de « complicité » ou de « responsabilité solidaire » reçoit son extension la plus large et l’on ne peut ici oublier que cette définition paroxystique du « complice » (conscius) ou de « l’associé » (socius) avait été près de deux millénaires auparavant, dans la Rome antique, l’une des caractéristiques du crime de lèse-majesté –, tandis que l’insurgé ou l’anarchiste deviennent des « ennemis d’État » ; de même, la désignation de « celui qui n’est pas un ami » (l’inimicus) comme ennemi (hostis) fut une césure essentielle de la vie politique romaine. Plus tard encore, durant la guerre d’Algérie, « les partisans actifs au sein du FLN », furent « au sens propre inqualifiables », observe François Saint Bonnet, puisqu’ils ne pouvaient être considérés, ni comme des citoyens insurgés (la citoyenneté leur faisait défaut), ni comme des ennemis, ce qui « eût consisté à leur reconnaître la légitimité de l’armée d’un État en puissance ».
35La répression de l’anarchisme dans les années 1890 représente un cas d’école comme l’a montré Raphaël Kempf dans un livre récent : les embarras du législateur pour réprimer l’anarchisme à la fin du XIXe siècle trouvent certains parallèles avec la répression du terrorisme au commencement du XXIe siècle. En renvoyant à la lecture de cet ouvrage, soulignons ici seulement quelques impasses institutionnelles et juridiques nées de la taxinomie juridique : comment poursuivre par exemple « sous la qualification d’association de malfaiteurs » des anarchistes qui s’opposaient à toute organisation ? Ou encore, pour réprimer les opinions exprimées indépendamment de la perpétration de tout acte, il fallut recourir à la notion de « complicité intellectuelle », afin de parvenir à « l’interprétation la plus maximaliste possible des infractions créées par les lois scélérates28 ».
36La désignation même de « l’extraordinaire » ou de « l’exception » devenue « permanente », comme le démontre dans la longue durée (de la révolution à nos jours) la minutieuse analyse de François Saint Bonnet, est une façon d’inscrire la dérogation à un régime légal « ordinaire » ou « normal » dans le cadre d’un discours où l’excessus, la « sortie » même des institutions paraît assumée par un mécanisme de contrôle politique et d’acceptation sociale, quand bien même s’y introduit la violence de l’exclusion, de la mise hors-la-loi, de la répression armée le cas échéant. Lorsque l’on tente de réunir l’ensemble des critères qui caractérisent institutionnellement, socialement ou politiquement l’état d’exception, comme le souligne, Thomas Lemke, les « discursive patterns » ou « issues » sont incontournables. À la lumière de ce constat, on serait tenté de dire que la « réponse » offerte à la « crise » – un mot si récurrent, qu’il mériterait encore à lui seul un examen de son champ d’application en contexte d’état d’urgence – doit s’entendre au premier sens du terme en considérant les paroles prononcées à cette occasion, autant que les moyens mis en œuvre. Le silence même, c’est-à-dire, la fermeture de la parole, comme le souligne le même auteur est significatif : dans les sociétés contemporaines, une fois que l’état d’exception semble achevé, qu’il a disparu de toute couverture médiatique et du discours politique, que devient-il ? Un retour à la situation antérieure est-il possible ?
37La pérennité de la loi de 1955 votée au début de la guerre d’Algérie en offre une belle illustration, puisque c’est cette même loi qui s’est trouvée consolidée le 11 mai 2020 à l’occasion de la crise du Covid-19. À la lumière de la contribution de Sylvie Thénault, soulignons que lors des « événements » d’Algérie, en ces années où l’on s’empêcha même de prononcer le mot « guerre », le recours à l’euphémisme ou aux expressions détournées est devenu la règle. Tandis que se répandait la « taxonomie de l’ennemi », alors même que le droit international ne pouvait s’appliquer en terre française, la loi de 1955 instaura des « assignations à résidence », qui, en dépit des précautions du législateur, conduisirent à l’internement dans un camp. L’opposition se manifesta alors en rappelant qu’un tel euphémisme avait eu cours en France durant le régime de Collaboration : « sous le régime de Vichy, les arrêtés pris pour interner des personnes dans un camp de concentration ne parlaient que de résidence », fit observer le communiste Pierre Fayet. Dans les espaces coloniaux, comme y insiste Sylvie Thénault, l’internement dans un camp relevait moins d’une « logique d’exception » associée au régime républicain, que d’une « logique d’exclusion » comparable à celle du régime de Vichy et qui trouve ses origines dès le XIXe siècle. Elle fut d’autant plus arbitraire durant la guerre d’Algérie que les « assignés » furent conduits dans des « centres d’hébergement ».
De la loi de 1955 sur « l’état d’urgence » au Covid-19
38Si l’on fait ici le bilan d’un point de vue sémantique, chaque contexte est donc marqué par un vocable particulier. Celui-ci trouve une expression toute particulière et emblématique en territoire colonial comme le reflète la situation créée par la loi de 1955 sur « l’état d’urgence » au commencement de la guerre d’Algérie. Cette continuité suggérée par Sylvie Thénault en conclusion de son article est analysée en détail par François Saint Bonnet qui met en évidence au travers de la séquence terroriste traversée par la France depuis 2015, la « prorogation » systématique de l’état d’urgence de la loi de 1955 et son « importation dans le droit “normal” » par le biais de la loi du 30 octobre 2017. Ici encore l’analyse du lexique est significative : « les angoissantes “perquisitions administratives” sont devenues les anodines “visites domiciliaires”, les “assignations à résidence” de sinistre mémoire ont laissé place aux “mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance” ». Le même auteur souligne alors le tournant que constitue le début du XXIe siècle (depuis les attentats de New York du 11 septembre 2001), puisqu’il ne saurait désormais y avoir d’exception mais « une nouvelle norme, un nouvel ordre ». « La distinction cardinale entre temps de calme et temps de péril » s’est estompée. En commentant le même dispositif législatif français confronté à la notion d’État de droit Nicolas Klausser souligne tout à la fois le caractère nécessairement temporaire de « l’état d’urgence », l’action limitée des contre-pouvoirs ou des instances de contrôle tels que le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État, le risque enfin de voir les dispositions prises contre le terrorisme viser d’autres cibles. Léon Blum s’était autrefois inquiété de cette même conséquence des lois scélérates : « dirigées contre les anarchistes, elles ont eu pour résultat de mettre en péril les libertés élémentaires de tous les citoyens29 ».
39Un autre point s’ajoute à ces doutes, comme le soulignent plusieurs auteurs dans cet ouvrage à savoir la question de l’« efficacité » : il n’est pas certain, comme l’atteste par exemple la statistique des résultats obtenus grâce aux perquisitions, que les attentats déjoués l’aient été grâce aux dispositions de l’état d’urgence, mais plutôt grâce à une activité des services de renseignement qui se serait déroulée de la même façon sans être étayée ou conditionnée par ce dispositif. On le voit, la résurgence de la loi de 1955 à l’issue des attentats de 2015 retient l’attention d’au moins trois contributions. Il faudrait y ajouter au moment même où sont rédigées ces lignes de conclusion, la consolidation de la même loi pour répondre à l’urgence sanitaire créée par le Covid-19. Achevons donc ce parcours lexical à la lumière de ce document central. Dans sa version « consolidée » de 2020, la loi de 1955 a bien sûr fait disparaître toute référence à l’Algérie de son article 1er qui énumère à la place les différents statuts des territoires non-métropolitains. Pour le reste les dispositions du texte demeurent inchangées :
Art. 1. L’état d’urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d’outre-mer, des collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, soit en cas de périls imminents résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique.
40Les modifications apportées à la loi vont dans le sens d’un plus grand contrôle par le pouvoir législatif de la durée et des effets de l’état d’urgence. Aux mécanismes de la IVe République se sont substitués ceux de la Ve République. Si la désignation territoriale de zones et de circonscriptions subsiste, le pouvoir du préfet paraît soumis à un plus grand discernement, comme le laisse entendre la réécriture de l’alinéa 3 de l’article 5 :
Art. 5. Alinéa 3 : d’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics.
Art. 5. Alinéa 3 : d’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics. L’arrêté énonce la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait et de lieu qui la motivent, ainsi que le territoire sur lequel elle s’applique, qui ne peut inclure le domicile de la personne intéressée.
41Plus surprenant cependant est de constater que l’extrait suivant de l’article 6 est demeuré inchangé :
En aucun cas, l’assignation à résidence ne pourra avoir pour effet la création de camps où seraient détenues les personnes visées à l’alinéa précédent.
42On s’interroge. Que signifie en 2020 le maintien d’une telle « garantie », selon laquelle une « assignation à résidence » ne pourrait signifier « l’enfermement dans un camp », sinon le fait que c’est précisément ce qui s’est produit durant la guerre d’Algérie ? Or, si les mots ont un sens, si la conscience politique et les institutions ont progressé, une telle précision s’impose-t-elle encore aujourd’hui ? On s’étonnera donc de la reconduction de cet article de loi à l’heure du Covid-19. Dans un avis rendu le 26 mai 2020, la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme fait part de ces « préoccupations » avant d’énoncer une série de recommandations :
Dans son avis « Prorogation de l’état d’urgence sanitaire et libertés », la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) réitère ses préoccupations quant au régime d’exception instauré en France pour lutter contre l’épidémie de Covid-19. Elle attire l’attention sur l’ampleur des restrictions aux droits fondamentaux apportées par le maintien de l’état d’urgence sanitaire et les mesures adoptées dans ce cadre – qui vont parfois bien au-delà de la réponse à la crise sanitaire – tant en ce qui concerne les libertés publiques et les droits sociaux que l’organisation et le fonctionnement de la justice, ainsi que sur les problèmes soulevés par le recours aux systèmes d’information.
43Les inquiétudes qui peuvent exister invitent à une réflexion entre différentes conjonctures et différents systèmes institutionnels. On ne saurait en effet, comme le souligne Thomas Lemke, isoler « l’état d’urgence » de son contexte historique et en faire un objet d’étude dissocié de l’histoire sociale et politique. Rappelons simplement une célèbre répartie entrée dans les annales du discours politique contemporain. Au journaliste qui lui demandait, lors de la conférence de presse donnée au palais d’Orsay en 1958, s’il envisageait d’attenter aux « libertés publiques fondamentales », le général de Gaulle suscita les rires et les applaudissements de la salle en répondant : « Pourquoi voulez-vous qu’à 67 ans je commence une carrière de dictateur ? » En dépit du contexte de « crise nationale extrêmement grave » lié à la guerre d’Algérie, et si la prudence était de mise, il y avait lieu de laisser place à l’humour.
44Si une approche théorique ou systématique de l’exception s’offre à l’analyse dans la longue durée, il est aussi toujours indispensable de séparer les époques, les contextes et les régimes politiques dans lesquels « l’exception » prend place.
45S’il est une continuité qui peut être remarquée pour finir, c’est le nœud indénouable entre l’exception et une certaine pensée du sacré et du profane, du pur et de l’impur. Le religieux s’immisce en effet dans l’expérience politique de l’exception dont la mécanique prétend à la simple efficacité. Laissons ici provisoirement de côté le dossier, si mince dans les sources anciennes, de l’homo sacer et son lien supposé avec la notion apparue deux millénaires et demi plus tard de « l’état d’exception », pour rappeler seulement que dans la Rome antique, la guerre civile était interprétée comme contrevenant à l’ordre cosmique (chez un auteur comme Lucain, elle relève du nefas30). Plus tard, dans l’Antiquité tardive et au Moyen Âge, la lèse-majesté était devenue indissociable, jusque dans ses rouages procéduraux, de l’expression d’une transcendance, de la Majesté divine, si bien qu’elle fut mise au service de la lutte contre l’hérésie. La révélation du secret du gouvernement serait-elle contenue dans un « sanctuaire » dont la révélation serait une « profanation » ? C’est bien ce que laisserait entendre Machiavel selon Gabriel Naudé ! L’excès lui-même, étymologiquement, n’est pas seulement la « sortie » (excessus) du droit commun, il est « le ravissement » ou « l’extase ». À l’heure de la Révolution, accomplie supposément dans l’ordre du rationnel, le « Sublime » ou le culte de « l’Être suprême » l’ont emporté avec la période dite de « Terreur » (un mot lui-même issu du registre religieux). Après l’épisode de la Commune de paris, l’église du Sacré-Cœur de Montmartre est édifiée en « expiation » de la Commune. Plus tard, alors que s’écrivait une théorie de « l’état d’exception » sous l’enseigne d’une Théologie politique, ses adversaires soulignaient l’émergence de ces « religions politiques » aspirées à prendre la place du divin dans des « sociétés décapitées ». « L’état d’urgence permanent » ne serait-il pas, aux yeux mêmes de ses détracteurs, une quête d’élévation et d’éternité ? En dépit de l’abondance des travaux publiés dans ce domaine depuis quelques années, il y aurait lieu sans doute de poursuivre l’étude des situations d’exception, de la manière la plus empirique et historique, à la lumière du répertoire religieux que l’exceptionnalité convoque en chaque occasion.
Bibliographie
Des DOI sont automatiquement ajoutés aux références bibliographiques par Bilbo, l’outil d’annotation bibliographique d’OpenEdition. Ces références bibliographiques peuvent être téléchargées dans les formats APA, Chicago et MLA.
Format
- APA
- Chicago
- MLA
Baruch 2017 = M. O. Baruch, Le régime de Vichy 1940-1944, Paris, 2017.
Chiffoleau 2015 = J. Chiffoleau, Note sur la bulle Vergentis in senium, la lutte contre les hérétiques du Midi et la construction des majestés temporelles, dans Innocent III et le Midi, 50e Cahier de Fanjeaux, Toulouse, 2015, p. 89-104.
10.3406/cafan.2015.2223 :Cogitore 1993 = I. Cogitore, Les conspirations comme « coups d’État » chez Gabriel Naudé: l’exemple antique, dans Complots et conjurations dans l’Europe moderne, Actes du colloque international organisé à Rome, 30 septembre-2 octobre 1993, Rome, 1996, p. 193-202.
Ferrary 1983 = J.-L. Ferrary, Les origines de la loi de majesté à Rome, dans CRAI, 1983, p. 556-572.
Fontana 2004 = A. Fontana, Introduction à Machiavel, Discours sur la première décade de Tite-Live, Paris, 2004.
Kempf 2019 = R. Kempf, Ennemis d’État. Les lois scélérates, des anarchistes aux terroristes, Paris, 2019.
Kervagan 1996 = J.-F. Kervagan, État d’exception, dans Ph. Raynaud, S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, Paris, 1996.
Kirchheimer 1940 = O. Kirchheimer, Decree Powers and Constitutional Law in France under the Third Republic, in The American Political Science Review, 34-6, décembre 1940, p. 1104-1123.
10.2307/1948192 :Le Mestre 2011 = R. Le Mestre, Les pouvoirs exceptionnels du président du Reich en vertu de l’article 48 de la constitution de Weimar. De la protection à la subversion de l’ordre constitutionnel, dans RHDFE, 89-1, 2011, p. 81-102.
Martin 2019 = J.-C. Martin, Les échos de la Terreur. Vérités d’un mensonge d’État 1794-2001, Paris, 2019.
10.3917/bel.martin.2018.01 :Naudé 1667 = G. Naudé, Considérations politiques sur les coups d’estat, Rome, 1667 (2e édition).
Paxton 2004 = R.O. Paxton, Le fascisme en action, Paris, 2004.
Rivière 2002 = Y. Rivière, Les délateurs sous l’Empire romain, Rome, 2002.
Rivière 2017 = Y. Rivière, Solidarité de la famille et responsabilité pénale dans le droit criminel romain (de la société archaïque jusqu’aux compilations tardives), dans L’Homme, 223-224, 2017, p. 33-62.
Rivière 2019 = Y. Rivière, Les arcanes du Palatin et la justice du prince (14-79 p.C.), dans M. de Souza et O. Devillers (dir.), Neronia X, le Palatin, émergence de la colline du pouvoir à Rome, de la mort d’Auguste au règne de Vespasien, 14-79 p.C., Bordeaux, 2019 (Ausonius Mémoires, 55), p. 225-233.
Rivière 2021 = Y. Rivière, Histoire du droit pénal romain de Romulus à Justinien, Paris, 2021.
Thomas 1991 = Y. Thomas, L’institution de la Majesté, dans Revue de synthèse, 3-4, 1991, p. 331-386.
10.1007/BF03181085 :Zarka 1996 = Y.-Ch. Zarka, Raison d’État, dans Ph. Raynaud et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la philosophie politique, Paris, 1996.
Notes de bas de page
1 Naudé 1667, p. 57-58.
2 Rivière 2019.
3 Ferrary 1983 ; Thomas 1991.
4 Rivière 2002.
5 Code théodosien, 9, 6, 2 ; 9, 42, 4 (le crime de magie recoupe ici le crime de majesté) ; Code de Justinien, 10, 11, 6.
6 Code théodosien, 9, 42, 10 ; 9, 42, 23. Cf. Rivière 2017.
7 Fontana 2004, p. 27-28.
8 Zarka 1996, « Raison d’État » dans Dictionnaire de la philosophie politique (dir. Ph. Raynaud et S. Rials), Paris, 1996.
9 Naudé 1667, p. 52.
10 Naudé 1667, p. 56-59.
11 Naudé 1667, p. 103.
12 Cogitore 1993.
13 Chiffoleau 2015, p. 100.
14 Chiffoleau 2015, p. 105.
15 Chiffoleau 2015, p. 120.
16 Martin 2019, p. 13.
17 Martin 2019, p. 250-256.
18 Le Mestre 2011, p. 81-102.
19 Paxton 2004, p. 166.
20 Milza 1985, p. 107-139.
21 Cité par Le Mestre 2011, p. 82.
22 Kervagan 1996, p. 232.
23 Kirchheimer 1940.
24 Baruch 2017, p. 21.
25 Baruch 2017, p. 24-25.
26 Naudé, 1667, p. 64.
27 Dans l’Ancien Régime la juridiction prévôtale chargée de la répression du banditisme, des séditions, des attroupements illicites, conduisait au dessaisissement des tribunaux ordinaires. Supprimées en principe en 1789, des cours prévôtales chargées de la répression de la contrebande étaient réapparues sous l’Empire, tandis qu’à partir de 1815, sous la Restauration furent ainsi désignés des tribunaux d’exception chargés de la répression des délits politiques et dont l’action, en marge des assassinats et violences commis par des royalistes, fut désignée comme une « Terreur blanche » avant leur suppression en 1818. Par la suite les cours prévôtales furent étroitement liées à la répression dans un contexte militaire. Comme le rappelle J.-C. Farcy, les cours prévôtales dont il est question à l’occasion de la Commune furent établies par un décret du 2 octobre 1870 pour sanctionner « immédiatement les crimes et délits commis par les militaires en campagne ».
28 Kempf 2019, p. 14-16.
29 Léon Blum cité par Kempf 2019, p. 95.
30 Sur les risques de surinterprétation offerts par la figure saisissante de l’homo sacer, je me permets de renvoyer à Rivière 2021, p. 51-75.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Le Thermalisme en Toscane à la fin du Moyen Âge
Les bains siennois de la fin du XIIIe siècle au début du XVIe siècle
Didier Boisseuil
2002
Rome et la Révolution française
La théologie politique et la politique du Saint-Siège devant la Révolution française (1789-1799)
Gérard Pelletier
2004
Sainte-Marie-Majeure
Une basilique de Rome dans l’histoire de la ville et de son église (Ve-XIIIe siècle)
Victor Saxer
2001
Offices et papauté (XIVe-XVIIe siècle)
Charges, hommes, destins
Armand Jamme et Olivier Poncet (dir.)
2005
La politique au naturel
Comportement des hommes politiques et représentations publiques en France et en Italie du XIXe au XXIe siècle
Fabrice D’Almeida
2007
La Réforme en France et en Italie
Contacts, comparaisons et contrastes
Philip Benedict, Silvana Seidel Menchi et Alain Tallon (dir.)
2007
Pratiques sociales et politiques judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Âge
Jacques Chiffoleau, Claude Gauvard et Andrea Zorzi (dir.)
2007
Souverain et pontife
Recherches prosopographiques sur la Curie Romaine à l’âge de la Restauration (1814-1846)
Philippe Bountry
2002