1Pour les juristes, l’état d’exception traduit une tension entre deux impératifs : la conservation du droit et la sauvegarde de l’État. Soit on préserve absolument les règles limitatives du pouvoir au risque de voir périr la communauté politique, de la voir réduite par un ennemi extérieur ou intérieur, soit on estime que l’existence même du groupe primant, il y a lieu de suspendre des libertés ou de distendre l’exigence de séparation des pouvoirs : dans un cas comme dans l’autre, une crise exceptionnelle, une menace immédiate, une alarme imminente1 place sous tension, pour un temps donné, un système politique dans lequel on a quelque égard pour les droits et les libertés2. Ce concept d’état d’exception, arrimé à la norme parce qu’il lui est consubstantiel – pas de norme, pas d’exception donc pas d’état d’exception – coexiste avec un autre, développé naguère par le philosophe Giorgio Agamben reconnaissant sa dette conceptuelle à l’égard de Carl Schmitt, qui se traduirait par une quasi-absorption de la norme par l’exception, cela particulièrement depuis le 11 septembre 20013. La dualité qui existait jadis entre état normal ou paisible, soit la quasi-totalité du temps, et état de nécessité ou d’exception, par définition rare et fugace, aurait en quelque sorte fusionné en un état unique et où l’exception se serait substituée à la règle, et où le droit lui-même aurait organisé sa propre suspension4. L’état d’exception serait dorénavant « permanent » ; en se substituant aux démocraties modernes, il aurait pris la forme de l’« État de sécurité5 ». Cette présentation pourrait être aisément illustrée par la séquence récente qu’a connue la France depuis 2015 : une prorogation systématique de l’état d’urgence de la loi de 1955 pendant deux ans, puis son importation dans le « droit commun » par le biais de la loi du 30 octobre 2017 « renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme » dont elle reprend, en en changeant les dénominations, les principales dispositions. Les angoissantes « perquisitions administratives » sont devenues les anodines « visites domiciliaires », les « assignations à résidence » de sinistres mémoires ont laissé place aux « mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance », formule à la tonalité toute préfectorale et à la puissance évocatrice bien moindre. Reste à savoir si cette immixtion dans le droit commun, indubitable, peut être caractérisée par l’expression « état d’exception », ou s’il traduit au contraire – telle est la thèse que je défendrai – son dépassement, et l’entrée dans une ère politique nouvelle.

2Si l’exception était la nouvelle norme, elle aurait rompu toute amarre avec ce qui la caractérise fondamentalement : le fait de lui échapper, d’être « hors de prise », comme le rappelle son étymologie ex capere, d’être insusceptible de toute subsomption juridique sous une norme supérieure, à cause de son indétermination. Cette a-normativité ne doit pas conduire à renverser la perspective pour considérer les mesures adoptées dans l’état d’exception comme des décisions souveraines, ainsi que le suggère Schmitt ; ce serait ne pas prendre au sérieux le discours des acteurs qui, en de telles circonstances, ne prétendent nullement décider (au sens d’un choix entre plusieurs possibles) mais obéir à l’évidente nécessité6. Faute d’encadrement juridique des mesures adoptées et de l’impossibilité de leur rattachement logique à une règle supérieure dont elle serait déduite, l’état d’exception, dans sa forme pure, ne saurait relever du droit positif7. Ceci n’induit pas, pour autant, qu’elles basculent dans le champ du politique faute précisément de décision, laquelle suppose d’avoir le choix entre différents possibles. Elles ressortissent plus précisément à un jugement non rationnel intersubjectif, qui puise son modèle dans l’esthétique burkienne et kantienne du sublime8.

3Pour rendre compte de la durée considérable d’application de mesures spéciales, drastiques, liberticides, présentées comme temporaires pour faire face aux nouvelles menaces, à commencer par le terrorisme djihadiste, Giorgio Agamben explique que le droit « normal » ou « l’État de droit9 » se voit en permanence malmené par un état d’exception qui « se présente toujours plutôt comme une technique de gouvernement que comme une mesure exceptionnelle, mais laisse aussi venir au jour sa nature de paradigme constitutif de l’ordre juridique10 ». Une telle présentation des choses suppose une conception du droit qui est, en réalité, assez éloignée de celle de la majorité des juristes, faisant écho à un néo-jusnaturalisme pour lequel il devrait être regardé comme une substance immuable, intangible, éternelle, parfaite, de surcroît antérieure, extérieure et supérieure à l’État. Aujourd’hui, les peuples de ce que furent naguère les démocraties libérales occidentales vivraient sous « un régime de la loi dans lequel la norme vaut mais ne s’applique pas (parce qu’elle n’a pas de force), et des actes qui n’ont pas valeur de loi en acquièrent la force11 » ; l’époque bénie à laquelle le droit aurait été à la fois proclamé et respecté doit être regardée comme révolue, l’état d’exception serait devenu permanent depuis le début du troisième millénaire, moment de la réalisation des prophéties apocalyptiques de Schmitt, en germe depuis la Première Guerre mondiale12.

4Afin de montrer que le concept d’« état d’exception permanent » ne rend pas compte des évolutions à l’œuvre aujourd’hui, il faut s’efforcer de distinguer le temps court de la longue durée : on pourra ainsi mieux identifier ce qui relève de l’état d’exception et ce qui doit en être exclu. Quand on envisage l’histoire avec une focale large, on voit les formes politiques évoluer au gré des menaces qui pèsent sur ce que les gouvernants regardent comme absolument essentiel : les citoyens de l’antiquité voyaient dans la cité à laquelle ils appartenaient le moyen même de leur liberté, sa disparition entraînant leur réduction en esclavage, c’est la raison pour laquelle ils exposaient leur vie pour elle sans sourciller. Les médiévaux, eux, préféraient le salut de leurs âmes au « salut public », c’est pourquoi l’immixtion de l’Église au cœur même du pouvoir politique allait de soi ; ils furent même prêts à des guerres terrestres, lointaines et périlleuses, dans le but de purifier leurs âmes en vue du Jugement dernier. Telle fut la raison d’être des croisades. Les modernes renversèrent cette perspective. Écœurés par la barbarie des guerres de Religion, ils jugeaient que les États devaient jouer le rôle de garant d’une sécurité pensée comme l’intégrité de leurs corps. Pour que les dirigeants politiques y parviennent, reconnaître un pouvoir absolu au souverain leur semblait la formule idoine. À partir de la Révolution, on ne toléra plus que la sécurité physique des corps ne s’accompagne pas de la sécurité juridique des sujets, bref que l’on vive sous le joug de l’arbitraire : le gouvernement des hommes passerait par une représentation politique, une loi obéie parce que consentie, respectueuse des droits de l’homme et du citoyen. Ceux qui furent témoins des atrocités du XX^e siècle entendirent que ces égards politiques pour les droits et libertés se transformassent en obligations juridiques – les droits fondamentaux – qui viendraient s’imposer aux législateurs, fussent-ils élus par les peuples, et dont la garde serait confiée à des juges constitutionnels voire internationaux. Croquées à trop gros traits, ces évolutions lentes, profondes, théologiques et philosophiques avant d’être juridiques, ont façonné et reconfiguré le droit « normal » de chaque âge : la cité holiste de l’antiquité, l’ordo théologique, politique et juridique tout entier aligné sur l’impératif du salut au Moyen Âge, l’État absolu, sécuritaire et arbitraire des Temps modernes, le régime représentatif soumis une loi émancipatrice à partir de la Révolution, l’État de droit caractérisé par sa soumission à des principes intangibles au cours du XX^e siècle. Les poussées d’une puissance formidable, qui font basculer d’un âge à un autre, agissent de façon aussi lente qu’irrésistible, sur les zones les plus souterraines des sociétés humaines. Les irruptions ou les tremblements – d’aucuns diraient les crises aiguës – viennent rappeler que ces mouvements sont enfouis dans les entrailles de l’histoire des hommes.

5Au sein de ces ordres successifs, des bornes conçues comme juridiques ont été dressées contre le pouvoir. L’état d’exception renvoie à ce moment fugace, volatil, éphémère où, face à un péril, ces limites l’empêchent de défendre ce que la communauté estime devoir être sauvegardé absolument. Les gouvernants franchissent alors les frontières de la légalité « normale » pour défendre ce qui offre un cadre à leur vie : la cité pour les Anciens, l’Église, intercesseur entre l’ici-bas et l’Au-delà pour les Médiévaux, l’État pour les Modernes et, depuis le XVIII^e siècle, les libertés13. On a souvent expliqué et légitimé ce franchissement du Rubicon par un argument cherchant à dilater le juridique (« nécessité fait loi »), en refusant de le faire mais en le tolérant pour des considérations politiques (« nécessité n’a point de loi ») ; on a pu aussi renvoyer dos à dos les deux explications pour analyser ce basculement comme un moment singulier où la communauté politique, quasi unanime, réagit en vertu d’un jugement esthétique14.

6L’état d’exception permanent n’est pas seulement un oxymore, c’est une formule qui tort les concepts pour en faire un slogan. En partant d’une analyse factuelle, je propose de regarder l’évolution à laquelle on assiste dans les démocraties occidentales en proie au terrorisme depuis l’aube du XXI^e siècle comme une mutation profonde, puissante, qui conduit à un changement d’ordo juridico-politique ; de sorte qu’il ne saurait y avoir d’état d’exception parce que, simplement, il n’y a pas d’exception mais une nouvelle norme, un nouvel ordre. Pour des raisons liées à la partition spatiale du pouvoir, l’état d’exception a pu rester jusqu’à la fin du XX^e siècle un moment éphémère nécessaire à la restauration de l’ordre mis à mal par une attaque – ce que Schmitt appelle la « dictature de commissaire » – sans verser dans l’instauration d’un ordre nouveau – ce qu’il désigne comme la « dictature souveraine15 » (I). La mondialisation, dont le terrorisme international n’est qu’un avatar, peut être analysée comme une mutation très profonde qui vient affecter des démocraties modernes marquées par la déspatialisation (II).

Le paradigme spatial de l’état d’exception

7Si l’on considère la règle de droit moins comme l’expression d’une volonté que comme une substance au service du bien commun, l’état d’exception ne présente pas de difficulté théorique ou pratique considérable : la règle devant toujours permettre de pourvoir à l’intérêt du plus grand nombre, s’écarter de la norme initiale pour satisfaire un bien supérieur – l’existence même du corps politique – va de soi. Les juristes grecs, romains puis médiévaux, suivant un sillage aristotélicien, ne trouvèrent rien à redire à la conceptualisation de l’état de nécessité, pourvu que l’on dérogeât aux normes des temps de calme avec discernement et sagesse. A contrario, s’incliner devant la rigidité d’une règle alors que son observation conduirait assurément à la ruine de la communauté politique serait logiquement absurde, politiquement pervers et juridiquement, pour ainsi dire, illégal. L’articulation entre règle et exception ne se heurte à aucun obstacle conceptuel pour la raison qu’il ne s’agit pas, à proprement parler, d’une exception (indéterminée) mais d’une dérogation16, d’une regula alternative découverte, adaptée à ce casus précis.

8À partir de l’ère moderne, quand la règle de droit sera essentiellement conçue comme un commandement dans le sillage cette fois de Bodin et de Hobbes, l’état d’exception occasionnera des difficultés intellectuelles et prudentielles majeures, qui expliquent d’ailleurs, à certains égards, la prédilection de ces deux auteurs, bien qu’avec des fondements très divergents, pour une forme de monarchie absolue. Si l’on postule que les gouvernants sont soumis à des règles qui ne s’entendent qu’à l’impératif, ceux qui les ignorent dans des circonstances qu’ils jugent graves opposent une volonté contraire, nue : le pouvoir agit alors en rompant les digues, hors de toute subsomption juridique, sous l’empire de la pure exception. Seule la téléologie offre le moyen de fonder juridiquement les mesures adoptées dans de telles conditions ; un procédé caractéristique d’un jus-naturalisme classique, celui-là même que la doctrine positiviste avait chassé comme un funeste ferment d’arbitraire.

9C’est la raison pour laquelle – encore une fois pour des raisons différentes – Bodin et Hobbes, en logiciens, plaident pour la reconnaissance d’un détenteur actuel de la souveraineté, un organe doté du pouvoir de dernier mot, sans contre-pouvoirs terrestres et sans libertés juridiquement opposables17 ; sans cela, ils ne se fussent pas désempêtrés de cette aporie juridique.

10Après 1789, les Constituants conçoivent que le souverain s’efface avec l’adoption de la norme suprême conçue comme une prescription à laquelle tous – organes constitués comme citoyens – se voient soumis. Comment justifier dès lors que les mesures par lesquelles les exécutifs voire les législatifs qui s’en affranchissent soient considérés comme conformes au droit ? Les ressources de la doctrine juridique, toujours prompte à la créativité, allaient être vivement sollicitées. On opta pour la solution des législations d’exception : elles permettraient, tout en quittant la légalité « normale », de ne pas sortir du lit du droit ; elles offriraient des moyens d’action efficaces pour sauver la patrie en péril sans verser dans un autoritarisme permanent. La dimension théorique de cette « tension » entre légalités normale et d’exception a fait l’objet d’études nombreuses aux dépens, peut-être, d’une autre approche – tout aussi fondamentale – de l’état d’exception qui tient à sa réalité spatiale et temporelle, à son ancrage dans des complexions datées, largement dépendantes de la manière de faire la guerre, des stratégies mises en œuvre pour conquérir le pouvoir par la violence, de la réalité essentiellement territoriale des affrontements.

11Les États européens ne sont devenus des entités nationales, relativement homogènes et hermétiques qu’au XVII^e siècle, à partir du moment où le critère d’appartenance à une communauté donnée cessa d’être féodal, religieux ou local pour devenir politique : dans ces espaces nettement dessinés par les frontières qui les entourent et, en même temps, les définissent, la souveraineté devient le concept central à partir duquel on conçoit l’intérieur (la sujétion) comme l’extérieur (l’indépendance). Les traités de Westphalie en 1648 donnent forme juridique à ces nouvelles réalités : le principe de non-ingérence dans les affaires intérieures d’un autre État. La géographie européenne change : rois et princes font ériger places de guerre, citadelles et forteresses aux confins de leurs zones de domination, une « ceinture de fer » pour protéger un « pré carré » (Vauban) au sein duquel leurs sujets vivraient en sécurité. En France, on forgea une argumentation qui viendra consolider ce nouvel édifice : la théorie des « frontières naturelles », que le jésuite Philippe Labbe, fera diffuser largement, dans sa Géographie royale18, métamorphosant une astucieuse construction intellectuelle en une évidence naturelle, à partir des mers, des fleuves ou des crêtes des massifs montagneux. Les cartes montrent désormais des ensembles territoriaux dont les bordures dévoilent un dégradé coloré allant s’intensifiant jusqu’à la ligne de séparation, comme une métaphore de l’insécurité croissante à l’approche de la zone ennemie.

12Dans ce monde fait d’ensembles nettement circonscrits, la nature de la menace, extérieure comme intérieure, influe sur la nature même de l’état d’exception.

La menace du dehors

13À l’abri des frontières des royaumes du XVII^e siècle, les particuliers cessent de devoir se défendre en se réfugiant dans l’enceinte du château seigneurial de même que les habitants des villes n’ont plus à assurer des tours de guet au sommet des remparts : leur protection est comme repoussée à ses marches. La noblesse et les élites urbaines voient leur influence reculer au profit d’une monarchie en pleine centralisation ; on fait détruire les châteaux et les murailles des récalcitrants. Quand ces édifices s’avèrent simplement inutiles, on les abat pour en récupérer les pierres. Plus on s’approche des zones frontières, plus règne une insécurité presque structurelle, fatale, quasi normale. La vie y est réglée par le son des canonnades, les chants martiaux de troupes en stationnement, le raffut des coups de feu quand la bataille fait rage ; on se rapproche de l’état de nature par une violence toujours latente, on s’en éloigne en ce que les armées y sont constituées, organisées, commandées.

14À l’image du seigneur médiéval dans sa forteresse, les têtes couronnées des XVII^e et XVIII^e siècles voient comme une victoire d’avoir empêché l’ennemi de progresser à l’intérieur de leur territoire, et comme un revers le recul de leurs armées, la signature d’un traité de paix défavorable, la perte de places fortes et de contrées dominées de plus ou moins longue date.

15Cette manière toute territoriale de concevoir la guerre – une manière de régler un différend politique quand la diplomatie a échoué – a des implications juridiques : les gouverneurs des places de guerre se voient reconnaître des pouvoirs qui varient en fonction de l’intensité de la menace. Les hommes de la Révolution, à l’esprit légaliste, vont coucher noir sur blanc les droits et obligations de la hiérarchie militaire dans ces zones frontalières, chose que n’avaient faite que de manière peu systématique les monarques du XVIII^e siècle19. La loi des 8 au 10 juillet 1791 distingue : 1/ l’état de paix, 2/ l’état de guerre, situation dans laquelle deux souverains se sont déclaré la guerre alors que les opérations de combat n’atteignent pas (ou pas encore) le bastion surplombant, 3/ l’état de siège identifié par la rupture de toutes communications avec l’arrière à une distance de 1 800 toises20 (3 508 m) du chemin couvert qui en borde l’extérieur. Trois configurations concrètes auxquelles correspondent trois types de répartition de compétences entre civils et militaires : en état de paix, le gouverneur ne commande qu’à l’intérieur des installations proprement militaires ; en état de guerre, ses moyens d’action s’élargissent aux dépens des autorités locales ; en état de siège, la totalité des pouvoirs lui revient. Dans cette dernière situation, évidemment critique, tout le périmètre à portée de feu se trouve absorbé par les impératifs stratégiques et tactiques.

16Une telle loi, ancêtre direct de celle de 1849 sur l’état de siège qui en reprend une partie, doit-elle être considérée comme une législation d’exception, soit des dispositions dérogatoires qui autorisent une manière d’agir qui aurait été défendue en situation « normale » ? Tout porterait à le faire si ce n’était que, en ces zones, la guerre ou le conflit est pour ainsi dire la norme, la normale, tandis que la paix est plutôt l’exception. Même si les opérations militaires ne sont pas toujours actuelles, présentes, fracassantes – la guerre n’est jamais qu’une succession de longs silences, dérangés par d’épouvantables vacarmes – les salves d’armes lourdes sont la raison d’être de ces zones… même en temps de paix. Le conflit qui s’y déclenche actualise une potentialité ; il ne déroge à rien. Mais pour le reste du pays, son gouvernement, sa population, l’état de siège – qui révèle l’intensité d’un péril, qui aspire argent et énergie – constitue assurément un état d’exception.

17La loi de juillet 1791, légèrement modifiée par un décret du 24 décembre 181121, s’applique dans la première moitié du XIX^e siècle ; elle est même incorporée dans la grande loi du 9 août 1849 relative à l’état de siège – toujours en vigueur, bien que modifiée à la marge. Pour désigner l’organisation spéciale des places de guerre sous le feu, on parlera dorénavant d’état de siège réel ou militaire, par opposition à l’état de siège fictif ou politique qui désigne la situation de reprise en main, par l’armée, de zones intérieures en proie à la rébellion ou à la sédition22. Lors des débats de 1849, l’hésitation porta notamment sur le point de savoir si l’état de siège pourrait être déclaré « en cas de guerre étrangère » par le commandant militaire qui devrait en rendre compte immédiatement au gouvernement. Le législateur optera pour une formule plus large : le « péril imminent pour la sécurité […] extérieure ».

18Cette loi est loin de couvrir toutes les hypothèses dans lesquelles des difficultés juridiques se font jour en situation de conflit armé. D’autres dispositifs sont adoptés comme, par exemple, l’organisation des réquisitions militaires de chevaux, de carrioles, de bâtiments, etc. pour faciliter les mouvements des armées23. Malgré ce souci d’anticipation du législateur, des angles morts demeurent. Le juge administratif vient toutefois les combler en développant la jurisprudence dite des « faits de guerre » en vertu de laquelle le conseil d’État juge légales des mesures qui fussent regardées comme illégales en tant de paix ou hors des zones placées en état de siège. L’exemple topique en la matière concerne les destructions et dégradations de bâtiments privés : si elles interviennent pour préparer une bataille, les propriétaires se verront indemnisés pour le préjudice subi ; si, au contraire, elles se déroulent « sous le feu de l’ennemi », la responsabilité de l’État n’est pas engagée24. L’argument venant justifier cette doctrine est le suivant : « Nul n’est tenu des faits de force majeure, parmi lesquels la guerre doit être naturellement placée25. »

19Au XIX^e siècle, la présence effective de l’ennemi détermine les modifications de règles de droit applicables. Le basculement dans l’état d’exception résulte d’une analyse essentiellement spatiale de la situation : les périmètres visés sont-ils (ou non), des zones de combat, de bataille, de déploiement du feu. Une telle circonscription de l’espace a une influence directe sur la segmentation du temps. L’état d’exception est nécessairement court : quelques jours, quelques semaines, au maximum quelques mois. Le temps suffisant pour que se dessinent la victoire de l’un, la défaite de l’autre, et la paix qui s’ensuivra.

20La Première Guerre mondiale marque une rupture très nette dans l’appréhension juridique de la crise extrême à cause de sa durée (longue), de son périmètre (vaste) et de son évolution (quasi nulle). Comment tolérer que des législations d’exception puissent s’imposer au-delà même des zones d’affrontement et cela pour une durée indéterminée ? C’est pourtant ce qu’allait décider le gouvernement et qu’allaient confirmer les assemblées lors de l’unique séance de leur session extraordinaire estivale au début du mois d’août 1914 : la totalité du territoire fut placée sous le régime de l’état de siège, qui plus est pour « toute la durée de la guerre26 ». Il s’agissait, ni plus ni moins, de confier à des autorités militaires le soin d’administrer des départements forts éloignés des combats. Ce changement d’approche, méconnaissant le texte même de la loi de 1849, choquait la doctrine sur le plan de la dogmatique juridique ; sur le plan politique, et au sein d’un chœur nationaliste quasiment à l’unisson, personne ne critiquait ouvertement ces « mesures excellentes » (Joseph Barthélémy27).

21Cette première « guerre totale » ne pouvait naturellement pas être comparée à celles qui l’avaient précédée. Même si, concrètement, la victoire s’est décidée sur le champ de bataille – une zone circonscrite –, elle s’est dessinée bien loin de là : il a fallu les sacrifices de toute la population (colonies comprises), l’adaptation de l’appareil productif, la docilité de la presse… et le soutien américain pour l’emporter. Parmi les mesures qui ont changé de fond en comble l’organisation du pays, la généralisation de l’état de siège ne constitue qu’un élément, non négligeable certes, au milieu de beaucoup d’autres adoptées le 5 août 1914, en particulier des mesures financières.

22A-t-on assisté à un premier changement de nature de l’état d’exception compte tenu de sa durée singulière et de son ampleur inédite ? Même si le parlement a prorogé l’état de siège jusqu’à « la fin des hostilités », que l’on avait imaginée très prochaine en août 1914, un terme avait été conçu : de même qu’il y avait eu un avant, il y aurait un après. Lorsque les forces allemandes furent chassées du nord de la France et que l’armistice le 11 novembre 1918 fut signé, le gouvernement revint à un mode de gestion normale des affaires publiques : les militaires regagnèrent les casernes, les autorités civiles reprirent le dessus, les citoyens jouirent à nouveau de la plénitude de leurs libertés. Bien que ces circonstances exceptionnelles ne fussent pas, si l’on ose écrire, ordinaire, l’état d’exception n’a changé que de degré, pas de nature.

Le péril au-dedans

23Les États modernes, cerclés par des frontières dont on a vu qu’elles étaient des zones périlleuses censées garantir la sécurité à l’intérieur, ont dû faire face à une autre menace, venant du dedans : la sécession d’une partie du peuple prête à s’insurger, à se soulever contre le gouvernement établi. À la fin du XVIII^e siècle, les rebelles sont allés jusqu’à se prévaloir d’un « droit » – droit de résistance à l’oppression pour les insurgents américains en 1776 ou les révolutionnaires français en 1789, droit à l’insurrection pour les leaders jacobins à partir du 10 août 179228. Prétention qui n’a pas été sans être couronnée de nombreux succès. L’histoire constitutionnelle de la France est témoin de ces changements de régimes fréquents, consécutifs à des « émotions populaires » massives et à des retours à l’ordre sanglants. Les monarchistes constitutionnels qui subjuguèrent les absolutistes en 1789 furent vaincus par les Jacobins en 1792 qui, à leur tour, devraient céder leur place aux Thermidoriens en 1795. Mettant un terme à la parenthèse révolutionnaire décennale en 1799, Bonaparte allait instaurer une monarchie d’un type nouveau, celle d’un « homme nouveau », plébiscité par le peuple au moins dans les premiers temps, jusqu’à ce qu’il ne se précipite dans une fuite en avant qui lui sera fatale en 1814. Désormais, l’on préférerait restaurer un ordre ancien – les frères de Louis XVI – pourvu qu’ils aient quelques égards pour les libertés : le premier en eut, pas le second. On s’orienta alors vers un ordre qui ne serait ni vraiment ancien, ni proprement nouveau ; une monarchie hybride, ambiguë jusqu’à son nom car on la désigna, en 1830, sans doute faute de mieux, par son mois de naissance : juillet. Parce qu’elle fut incapable de s’ouvrir jusqu’aux classes moyennes, elle fut engloutie par la vague populaire de 1848, à l’origine d’une nouvelle république qui ne survécut pas à une forme de désir collectif d’ordre. En 1852, l’Empire était restauré. Moins de deux décennies plus tard, il fut emporté par la défaite militaire. Depuis, trois républiques se sont succédé, ponctuées elles aussi de révoltes, de soulèvements, de putschs et de remises au pas. Chaque régime eut ses ennemis, gouvernants d’hier ou de demain, qui agissaient aux marges de la légalité pour surgir, l’heure venue, et s’imposer en nouveaux maîtres.

24L’hostilité intérieure fut le fait de poignées d’hommes irréductibles qui, au moment de la conquête illégale du pouvoir, du passage de la propagande secrète au recours à la force, conçurent leurs opérations selon une logique spatiale. À l’intérieur des « foyers séditieux » – pour reprendre l’expression chère à la presse du XIX^e siècle pour désigner des quartiers, des hameaux, des maquis secrets où ils se regroupaient –, les rebelles de toutes tendances discutaient leurs projets politiques, affinaient leur propagande, convenaient de lieu de dépôts d’armes, se répartissaient les rôles, rêvaient de jours meilleurs. Pour les réduire, les gouvernements adoptaient la stratégie du contrôle de zone, soit un bouclage, par l’extérieur, du secteur pathogène, suivie d’une avancée progressive, village par village, immeuble par immeuble, jusqu’à la découverte de l’origine de l’infection. Par mimétisme avec la guerre contre l’ennemi extérieur, la manière de procéder contre les opposants intérieurs fut appelée « état de siège », auquel on adjoignit les adjectifs « fictif » ou « politique ». En réalité, ce sont les séditieux qui, dans ces conditions, se trouvent assiégés, non les militaires : l’état de siège y est, pour ainsi dire, à front renversé.

25L’aide des militaires pour réduire les adversaires du régime s’est longtemps déployée aux marges de la légalité. Fort logiquement d’ailleurs, l’État n’est pas supposé compter d’ennemis à l’intérieur des frontières, tout au plus des concitoyens dévoyés, délinquants ou criminels, à l’égard desquels la police ou la gendarmerie est compétente, non l’armée. Le cadre juridique de ces interventions reposera, dans un premier temps, sur une interprétation ultra-extensive de la loi des 8 et 10 juillet 1791 relative aux places de guerre29. Conscient de la légèreté d’un tel fondement légal, le comité de salut public thermidorien prévoit dans un arrêté le 30 messidor an III (18 juillet 1795)30 que, en cas d’état de siège dans une ville de l’intérieur, sont seules applicables par les armées les dispositions de la loi de 1791 relatives au maintien de l’ordre public et à la police, non celles qui concernent les tours de garde, les sentinelles, la surveillance des portes ou des entrées de la ville. Restriction d’un côté sans doute, pour tourner le dos aux excès de la Terreur, mais aussi, reconnaissance légale d’une pratique qui en restait à la marge. La loi du 10 fructidor an V (27 août 1797) innove encore : il s’agit de la première qui permet explicitement le placement d’une ville de l’intérieur sous le régime de l’état de guerre et de l’état de siège31. Le décret du 24 décembre 1811 relatif à l’organisation et au service des états-majors des places la complétera, notamment en précisant les conditions de la déclaration de l’état de siège : « […] une sédition intérieure, ou […] des rassemblements formés dans le rayon d’investissement, sans l’autorisation des magistrats ». En vertu de ces textes, le commandant militaire du lieu se voit investi de la totalité des pouvoirs de police ; les séditieux – concitoyens relégués au rang d’ennemis – devenaient justiciables des conseils de guerre pour les délits et les crimes, y compris de droit commun, qui leur étaient reprochés32.

26Ces états de siège politiques n’étaient maintenus en vigueur que peu de temps : quelques semaines, au plus quelques mois. Tout dépendait en effet de l’étendue de la zone à contrôler, de son urbanisme, de sa topographie, mais également de l’aptitude à résister des factieux et de leur détermination. Cas isolés, la Mayenne et la Vendée demeureront sous la coupe de ce régime d’exception près de deux ans entre novembre 1799 et novembre 1801, le temps de soumettre la « troisième chouannerie33 ». Circonscription de l’espace qui détermine la durée de l’état d’exception : plus réduite est la zone dont il faut reprendre le contrôle, plus courte est l’intervention militaire, plus tôt la légalité normale est rétablie. La brièveté peut aussi être due à l’incapacité du pouvoir à parvenir à ses fins : Charles X a eu beau placer Paris en état de siège le 28 juillet 183034, il fut contraint à l’exil dès le surlendemain.

27Conscient de l’absence de grand débat sur les limites par lesquelles devrait être encadré l’état de siège politique, le législateur de 1849 (loi du 9 août) suivant le vœu du constituant de 1848 (art. 106) va concevoir un régime exorbitant du droit commun certes, mais relativement précis et certain, permettant d’éviter d’abandonner l’ordre public à des soldats réputés plus animés par le souci de l’efficacité que par le respect des libertés. Ce dispositif, mis en œuvre en cas de « péril imminent pour la sécurité intérieure » (article 1er)35, abandonne des pouvoirs de police à l’armée en proportion des besoins de l’ordre, tout en ménageant des recours juridictionnels – certes modestes – aux citoyens qui trouveraient à se plaindre de son comportement.

28Le législateur allait concevoir un siècle plus tard un mécanisme proche : l’état d’urgence de la loi du 3 avril 1955. Mais, à la différence de l’état de siège, il n’occasionne aucun transfert des pouvoirs de l’autorité civile aux militaires. Rédigé à une époque à laquelle on répugnait encore à parler de « guerre » en Algérie36, le gouvernement avait souhaité que le contingent restât à l’écart des questions liées au maintien de l’ordre. La loi, en outre, ne nomme pas ceux qu’elle vise ; il n’y est question ni de rebelles ni d’ennemis, mais des « événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique » (article 1er)37. Les partisans actifs au sein du Front national de libération (FLN) étaient, au sens propre, inqualifiables : les honorer du titre d’ennemi eût consisté à leur reconnaître la légitimité de l’armée d’un État en puissance, leur concéder la qualité d’insurgés les élevait au rang de véritables concitoyens. Le gouvernement ne voulait ni de l’un ni de l’autre : leurs modes d’action – assassinats, attentats – seraient qualifiés, non de moyens extrêmes de propagande politique, mais d’infâmes crimes de droit commun.

29Les régimes de l’état de siège comme l’état d’urgence permettent aux forces de l’ordre de reprendre le contrôle de territoires intérieurs qui leur échappent un temps, du fait de la violence qui y règne et de la prolifération des opposants au gouvernement. Il s’agit 1) de discipliner les citoyens dans l’espace public (manifestations interdites, couvre-feux, fouilles de personnes), 2) de s’immiscer dans la sphère privée de ceux que l’on soupçonne d’être dangereux (perquisitions administratives, assignations à résidence, mesures d’éloignement des indésirables, confiscation des armes légalement détenues), 3) de surveiller l’espace communicationnel (censure de journaux, interdiction des réunions, fermeture de cinémas, de théâtres, voire de débits de boissons) et 4) de juger rapidement ceux qui se rendraient coupables de crimes ou de délits (compétence des juridictions militaires). Grâce à ces moyens légaux, les autorités pouvaient – c’était l’affaire de quelques jours ou de quelques semaines – « nettoyer » les quartiers ou les villages rebelles. Maîtrise du terrain, contrôle des communications, emprise sur les hommes, une panoplie suffisante pour « traiter » les affaires les plus délicates.

30On notera que la menace séditieuse ou rebelle devait être prise au sérieux : nombre de régimes de la fin du XVIII^e siècle jusqu’à nos jours ont péri, en France comme ailleurs, en n’y résistant pas. La notion de « péril », de risque, d’alarme, ne relève pas, la plupart du temps, de l’exagération manipulatrice pour ceux qui détiennent le pouvoir dans l’État. Ses opposants jugeant évidemment que le danger vital provient de ce qu’ils le conservent.

31Le concept d’état d’exception conçu comme un danger circonscrit dans l’espace qui occasionne des mesures renforcées limitées dans le temps est propre à la modernité. Il se traduit par la concentration du pouvoir, souvent sa militarisation, la disqualification du concitoyen séditieux en ennemi, la compression des libertés. Les régimes libéraux et démocratiques organisant eux-mêmes, par le droit, leur faiblesse structurelle, on estime généralement que l’état d’exception relève du prix à payer pour leur survie. Pour autant, cette notion ne permet pas de rendre compte des mesures mises en œuvre de nos jours pour lutter contre la menace djihadiste, du fait de la déspatialisation de la menace, laquelle résulte de la mondialisation.

La mutation des démocraties modernes

32Que reste-t-il de l’état d’exception spatial et éphémère dans un « monde mondialisé » où une partie de l’humanité s’efforce de vivre selon un modèle d’existence qui repose sur les libertés et qu’une autre – infiniment moins nombreuse mais redoutable parce que déterminée – se propose de le briser coûte que coûte en profitant de ses points faibles – ses frontières devenues poreuses et ses égards pour les droits fondamentaux – et vise comme objectif final, non la conquête de territoires ou la prise de butins, mais la conversion de tous à un salafisme rigoureux pour réaliser le rêve d’une oumma38 universelle ? Les mouvements djihadistes en effet, Daech y compris, ne poursuivent pas des objectifs spatiaux ou vénaux – la terre et l’argent ne sont que des moyens – mais eschatologiques. Leurs « buts de guerre » sont si lointains qu’une approche vingtième siècle de l’état d’exception pour y faire face apparaît largement vouée à l’échec.

L’hostilité hors du temps et de l’espace

33Depuis les années 1990 et la fin de la bipolarisation du monde, un modèle unique – libéral, démocratique, marchand – devait pouvoir s’imposer : on voulait s’affranchir des frontières étatiques qui freinaient les échanges de marchandises, la circulation de « citoyens du monde », la confrontation libre des idées, l’imprégnation réciproque des cultures. La mondialisation heureuse était facilitée par les nouvelles technologies qui abolissaient les distances, écourtaient le temps, rapprochaient les êtres. Or, contre cet horizon de valeurs, allait surgir un ennemi nouveau qui voudrait le détruire mais qui se trouve très à son aise sans ce village global où l’on considère les droits de douane, les postes-frontières, les visas obligatoires comme autant d’archaïsmes d’un autre âge. Les djihadistes recrutent sur des réseaux informatiques mondiaux, et néanmoins « sociaux », communiquent sur le deep ou le dark web, et se terrent au beau milieu des villes des États occidentaux. L’ennemi se fait plus diffus, insaisissable, invisible, furtif ; il pratique la Taqîya39.

34Ces croyants radicaux se laissent mal saisir par les catégories juridiques forgées par et pour les modernes. Ils ne sauraient être assimilés à de « justes ennemis », c’est-à-dire des combattants réguliers, protégés par les conventions de Genève, qui respectent autant que faire se peut les lois de la guerre40. On ne peut les considérer non plus comme des concitoyens dévoyés, des délinquants classiques, notamment parce que, contre l’anthropologie sur laquelle repose le droit pénal moderne, ils ne craignent pas la mort ; ceux qui croient qu’ils verront les soixante-dix vierges et qu’ils boiront le vin qui n’enivre pas que leur annoncent les prédicateurs zélés au discours passablement performatif éprouvent même une certaine attirance morbide. Ni étrangers, ni concitoyens, leur goût pour l’héroïsme et leur attente d’un Au-delà magnifié en font d’authentiques ennemis de la modernité, elle qui a largement disqualifié la gloire dans la mort et qui a entendu éloigner les cieux de la terre41.

35Laissons ce portrait et allons promptement au terrorisme qui frappe les États occidentaux (même s’il les mutile beaucoup moins que les pays arabo-musulmans). Les mesures mises en place pour y faire face empruntent parfois à l’état d’exception mais s’en éloignent aussi beaucoup.

36S’en rapproche évidemment, en France, le maintien en vigueur de l’état d’urgence du 14 novembre 2015 au 1^er novembre 2017. Grâce à ce dispositif, le gouvernement a pu « sécuriser » des périmètres particulièrement exposés : la réunion au Bourget de cent cinquante chefs d’État et de gouvernement à l’occasion de la négociation multilatérale sur le climat dite COP21 alors que certains auteurs des attentats du 13 novembre n’avaient pas encore été arrêtés, l’organisation de manifestations sportives de grande ampleur telles que l’Euro de football en 2016 ou le tour de France cycliste chaque année en juillet. L’efficacité des perquisitions administratives n’est pas démontrée : sur plus de trois mille opérations réalisées entre le 14 novembre 2015 et le 8 janvier 2016, une seule a abouti à la mise en examen d’un individu pour une infraction en lien avec le terrorisme42. Quant aux assignations à résidence, il restait au 1er novembre 2017 quarante et une personnes sur les sept cent cinquante-deux qui en avaient fait l’objet depuis novembre 201543.

37Indépendamment de ces chiffres, l’état d’urgence n’a pas consisté à réaliser un « contrôle de zone » de tout le pays : certains ont cru que l’on allait « nettoyer » l’hexagone comme jadis on « assainissait » le quartier d’une ville « infestée » de séditieux ou un massif montagneux, comme les Aurès pendant la guerre d’Algérie, transformé en base arrière des rebelles. Il n’en a rien été car cela n’est pas réalisable à cette échelle. Étonnamment, alors que chaque nouvel attentat attestait la faible efficacité de ce dispositif pour les prévenir, le Président de la République annonçait sa prorogation. Ainsi, le 14 juillet 2016 au matin, François Hollande indiqua que l’heure de lever l’état d’urgence avait sonné ; le soir même, à l’issue de la terrible attaque de la promenade des Anglais de Nice qui provoqua la mort de quatre-vingt-six personnes, il assura qu’il faudrait le maintenir en vigueur.

38Entre 2015 et 2017, la loi de 1955 a fait l’objet de plusieurs modifications importantes44 pour l’adapter à notre temps – on ne s’informe plus au cinéma en regardant les actualités Gaumont ou Pathé mais on passe du temps sur des ordinateurs à visiter des sites internet et à stocker des données. Surtout, elle est devenue imperceptiblement un dispositif que l’on maintenait en vigueur indépendamment des faits matériels qui avaient provoqué son déclenchement ; censée prévenir le terrorisme, rien ne s’opposait plus à sa pérennité. C’est d’ailleurs pourquoi la loi « Collomb » du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, qui introduit dans le droit commun l’essentiel des moyens propres à l’état d’urgence tout en ciblant plus précisément la menace terroriste, a pu apparaître comme une simple mesure technique. On ne saurait qualifier cette évolution d’état d’exception permanent, parce que l’état d’urgence était devenu, depuis longtemps, un dispositif jugé normal, bien que spécial, de lutte contre le terrorisme. Que l’on juge son efficacité douteuse se rapporte à une appréciation technique ou opérationnelle ; au plan théorique, la lutte contre le terrorisme djihadiste – œuvre non spatialisée de long terme – ne relève pas de l’état d’exception.

39Les dispositifs qui s’en éloignent nettement appartiennent à trois spécialités juridiques différentes. La création, par les États-Unis en 2001, d’une catégorie nouvelle, celle des unlawful combatants, qui ne jouissent ni de la protection due à tout civil et à tout militaire dans le cadre des conflits armés, ni de celle de la constitution américaine. Concrètement, cet État partie aux conventions de Genève les a unilatéralement jugées inopposables aux detainees enfermés à Guantanamo et dans les autres prisons secrètes. Ce procédé a consisté à créer, en sus du statut d’ennemi conventionnel, celui d’« injuste ennemi » des États-Unis, au mépris de ses engagements internationaux. Réplique considérée comme adaptée à la nouvelle menace terroriste internationale, elle a vocation à s’appliquer partout et toujours, mais à ne viser qu’une catégorie d’êtres humains, les soldats du djihad. Deuxième levier utilisé par les États en proie à la violence islamiste, un droit pénal plus rude qui s’efforce d’incriminer les individus avant même qu’ils ne commettent l’irréparable : cela passe par le développement des infractions dites « obstacles » comme le financement du terrorisme45 ou l’association de malfaiteurs terroristes46. Le risque consisterait évidemment à confondre « actes préparatoires » et « commencements d’exécution » ; et, plus largement, à considérer certains individus pour ce qu’ils sont – par exemple des musulmans rigoristes – plutôt que pour ce qu’ils font. La question que pose le concept de « droit pénal de l’ennemi », expression inventée par le juriste allemand Günther Jakobs, tient précisément au fait que cette branche du droit ne s’adresse pas à des ennemis mais à des concitoyens dévoyés. Il faut ajouter que les nations modernes, qui placent la peine de mort sans supplices inutiles au sommet de l’échelle des châtiments, au point bien souvent de l’avoir abolie, sont confrontées à des hommes qui ne la craignent pas, qui la désirent même car elle leur offre le statut « enviable » de shâhid (martyr) qui leur assure le paradis. Troisième biais pour prévenir les tueries de masse, le renseignement. Mécanisme par définition intrusif, ignorant le respect dû à la vie privée, il offre aux gouvernements le moyen de protéger au prix d’une surveillance massive des citoyens. Celui-là est efficace si l’on en juge par le nombre d’attentats déjoués47. Si tout individu peut voir ses données personnelles captées, cela ne signifie pas que les services les utiliseront, parce que très peu sont « traitées » (déchiffrées, étudiées, exploitées).

40À l’évidence, tous ces dispositifs restreignent, à des degrés divers, les libertés mais, faute de reposer sur la distinction cardinale entre-temps de calme et temps de péril, ils ne participent pas de l’état d’exception. Y a-t-il d’ailleurs un véritable « péril » quand, malgré l’épouvante qu’inspire la disparition de tant d’innocents, on déplore zéro virgule trois morts par jour entre novembre 2015 et novembre 2017 quand on en comptait en moyenne onze cents par jour pendant les neuf mois de la bataille de Verdun en 1916 ? Les institutions fonctionnent, les entreprises et les services publics sont à l’œuvre, les citoyens vivent (presque) normalement. Toutes les techniques de lutte dévoilent le déplacement de notre système de protection : d’une défense spatiale assurée par quelque ligne Maginot et autres régiments de chars aux marches de la république, on est passé à un conflit déterritorialisé, constant, lattant contre des ennemis ni intérieurs ni extérieurs tout en étant à la fois des nôtres (souvent des compatriotes) et des leurs (les ennemis de la modernité).

La question de la modernité

41Beaucoup utilisent la formule « état d’exception permanent » pour désigner la gravité de l’atteinte à des libertés ; l’expression effraie soudain, provoque l’indignation, réveille le souvenir du totalitarisme. Mais elle interdit incessamment toute discussion entre, d’un côté, des irresponsables droit-de-l’hommistes qui préféreraient sacrifier la vie de leurs concitoyens sur l’hôtel de leurs principes et, de l’autre, des tenants du tout sécuritaire prêts à enterrer l’État de droit pour sauver quelques vies. L’utilisation inadéquate et polémique de la formule détourne de l’essentiel : l’efficacité opérationnelle des techniques mises en œuvre, les progrès de la résilience des citoyens, une réflexion sur ce qu’est devenu l’État. Ce dernier point mérite attention.

42L’État a acquis sa forme moderne au sortir des guerres de Religion à la fin du XVI^e siècle. Pour que les carnages cessent d’alimenter le bain de sang provoqué par ceux – catholiques comme protestants – qui pensaient que tuer au nom de Dieu ne relevait pas du crime mais de la purification du monde et qu’être tué en combattant pour le Créateur assurait la vie éternelle, les modérés des deux camps – justement désignés les « Politiques » – allaient, si l’on peut dire, élever les frontières qui séparent l’ici-bas de l’Au-delà. Dès lors, l’appréhension principale de chacun ne serait plus l’incertitude de la rédemption mais la mort elle-même. La notion de sécurité voyait aussi son sens évoluer : la tranquillité résultant une vie sans trop de péchés qui autorisait une appréhension plus sereine du jugement dernier laissait place à l’exigence d’échapper à la mort violente.

43Le processus d’« éloignement de Dieu » (Marcel Gauchet) eut pour corollaire l’érection des frontières entre États conformément à la logique westphalienne et l’élévation de remparts autour de la vie privée d’individus désormais maîtres de leur propre « conscience ». Le monde occidental découvrait une nouvelle partition de l’espace : les États aux marches insécurisées ; en chacun d’eux, un espace public pacifié ; et, pour chacun, une sphère privée protégée contre les intrusions de la puissance publique comme d’autrui. De là vient la structure de la liberté des modernes.

44En abaissant les frontières étatiques, on fragilise aussi celles qui protègent la vie privée : le big data, la société de surveillance… Il s’agit d’une évolution en profondeur – que le djihadisme révèle (au sens photographique) plus qu’il ne cause – qui a à voir avec une temporalité longue. Tout le contraire de l’état d’exception qui reste essentiellement affaire de temps court.