1Nous connaissons l’existence de restrictions au droit de représenter et d’être représenté en justice grâce à des commentaires de l’Édit du préteur rassemblés dans le Digeste. Ces clauses sont couramment désignées sous le nom d’infamie prétorienne. On considère généralement que l’infamie prétorienne, ayant toujours été inscrite dans l’Édit, remontait aux origines du système judiciaire romain. Or nous avons vu dans les chapitres précédents qu’un processus de juridicisation fut à l’œuvre dans la législation pénale et dans le droit public à partir de la fin du II^e siècle av. J.–C. Il pourrait avoir affecté l’infamie prétorienne, qui aurait relevé auparavant d’une pratique fondée sur le mos, et donné naissance, à une date indéterminée, aux édits sur la représentation et la postulation. L’enjeu est donc double puisqu’il s’agit de déterminer comment l’infamie intervenait dans les procès civils et si elle fut toujours établie positivement dans un texte normatif tel que l’Édit.

16.1. Les incapacités judiciaires établies dans l’Édit du préteur

2Chaque année, le préteur publiait à son entrée en charge un édit donnant les principes qu’il suivrait tout au long de son année de fonction. Depuis O. Lenel, on ne fait plus de ce texte une codification juridique précise comparable aux codes de droit modernes1. Le préteur se contentait de livrer les formules d’action et les règles qui régissaient le fonctionnement de son tribunal. Les clauses devinrent assez vite tralatices pour la plupart et, finalement, à la demande d’Hadrien, l’Édit du préteur fut définitivement fixé par le juriste Julien et sanctionné par le Sénat sous le nom d’edictum perpetuum2. Cet Édit perpétuel n’est aujourd’hui accessible qu’à partir des commentaires des juristes classiques réunis dans le Digeste. Parmi les règles contenues dans l’Édit, les seuls titres pour lesquels nous voyons intervenir l’infamie sont les deux relatifs à la postulation et à la représentation judiciaire (cognitor et procurator).

16.1.1. Le titre de postulando

3Selon Ulpien, postulare désignait « exposer sa demande ou celle d’un ami en cour devant celui qui préside la juridiction, ou bien s’opposer au désir d’un autre »3. Le sixième titre de l’Édit définissait les personnages à qui le préteur conférait le droit d’introduire une demande auprès de lui4. Si la première catégorie (interdiction totale de postuler) ne contenait que les mineurs et les sourds5, la deuxième et la troisième faisaient la part belle aux infâmes, l’une en incluant les personae in turpitudine notabiles et l’autre les infames6. Les membres de la deuxième catégorie étaient complètement privés du droit de postuler pour autrui tandis que ceux de la troisième y étaient autorisés à condition d’agir pour des parents ou des proches7. Par conséquent, les infâmes n’étaient pas exclus du droit d’introduire une demande en justice, ils ne perdaient pas le ius agendi mais seulement celui d’agir pour autrui, en partie ou non. La gradation dans l’indignité avancée par Ulpien pour expliquer l’existence de deux incapacités distinctes se trouvait déjà dans les lois matrimoniales d’Auguste8.

16.1.1.1. Qui omnino ne postulent

4La liste des personnages entièrement privés du droit de postuler pour autrui est donnée par Ulpien dans son commentaire de l’Édit :

Ulpien (libro 6 ad edictum) D. 3.1.1.5-6 = §276 Lenel : Secundo loco edictum proponitur in eos, qui pro aliis ne postulent : in quo edicto excepit praetor sexum et casum, item notauit personas in turpitudine notabiles. […] Remouet autem a postulando pro aliis et eum, qui corpore suo muliebria passus est. Si quis tamen ui praedonum uel hostium stupratus est, non debet notari, ut et Pomponius ait. Et qui capitali crimine damnatus est, non debet pro alio postulare. Item senatus consulto etiam apud iudices pedaneos postulare prohibetur calumniae publici iudicii damnatus. Et qui operas suas, ut cum bestiis depugnaret, locauerit.

En second lieu est proposé un édit contre ceux qui ne peuvent pas postuler pour d’autres. Dans cet édit le préteur stipule le sexe et le handicap, de même il note les personnes remarquables pour leur turpitude. […] Il interdit également de postuler pour les autres à celui dont le corps subit le même traitement que celui d’une femme. Si quelqu’un cependant a été violé par la violence de brigands ou d’ennemis, il ne doit pas être noté, comme Pomponius le dit aussi. Et celui qui a été condamné à un crime capital ne doit pas postuler pour autrui. De même d’après un sénatus–consulte, il est interdit au condamné pour calomnie dans un iudicium publicum de postuler même devant des juges subalternes. Et celui qui loue ses forces pour combattre des bêtes.

5Outre les femmes et les aveugles, certains individus étaient donc écartés du droit de postuler pour autrui pour des critères de dignité : les homosexuels passifs, les condamnés pour un crime capital, le calomniateur dans un iudicium publicum et le bestiaire. Les commentateurs s’étonnent de longue date que les gladiateurs auctorati ne figurassent pas à côté des bestiaires alors qu’ils étaient bien plus décriés que ces derniers. Le texte ayant été remanié, comme le prouve l’interpolation de la fin de D. 3.1.1.69, il est possible que la référence aux gladiateurs ait été supprimée à la suite de l’abolition des spectacles de ce type10. Ainsi, les personae in turpitudine notabiles ne regroupaient que quelques–uns des types d’infâmes les plus courants, ceux qui apparaissaient comme les plus abjects et qui, par conséquent, ne devaient pas être capables de postuler pour autrui.

16.1.1.2. Qui nisi pro certis personis ne postulent

6La troisième et dernière catégorie réunissait une plus grande variété de personnages énumérés dans le titre suivant du Digeste auquel le fragment d’Ulpien renvoie laconiquement :

Ulpien (libro 6 ad edictum) D. 3.1.1.8 = §277 Lenel : Hoc edicto continentur etiam alii omnes, qui edicto praetoris ut infames notantur, qui omnes nisi pro se et certis personis ne postulent.

Sont contenus dans cet édit tous ceux qui sont notés comme infâmes dans l’Édit du préteur, qui ne peuvent postuler si ce n’est pour eux et pour certaines personnes.

7Ce titre, intitulé De his qui notantur infamia, est présenté comme un extrait de l’Édit du préteur lui–même :

Julien (libro 1 ad edictum) D. 3.2.1 = §277 Lenel : Praetoris uerba dicunt : « [infamia notatur] qui ab exercitu ignominiae causa ab imperatore eoue, cui de ea re statuendi potestas fuerit, dimissus erit : qui artis ludicrae pronuntiandiue causa in scaenam prodierit : qui lenocinium fecerit : qui in iudicio publico calumniae praeuaricationisue causa quid fecisse iudicatus erit : qui furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo malo et fraude suo nomine damnatus pactusue erit : qui pro socio, tutelae, mandati depositi suo nomine [non contrario iudicio]11 damnatus erit : qui eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere uirum moris est, antequam uirum elugeret, in matrimonium collocauerit : eamue sciens quis uxorem duxerit non iussu eius, in cuius potestate est : et qui eum, quem in potestate haberet, eam, de qua supra comprehensum est, uxorem ducere passus fuerit : quiue suo nomine non iussu eius in cuius potestate esset, eiusue nomine quem quamue in potestate haberet bina sponsalia binasue nuptias in eodem tempore constitutas habuerit. »

Les mots du préteur disent : « [Est noté d’infamie] celui qui a été renvoyé ignominieusement de l’armée par l’empereur, ou celui qui a le pouvoir de décision en cette matière ; celui qui est monté sur scène pour jouer la comédie ou réciter ; celui qui a exercé le métier de proxénète ; celui qui a été jugé avoir agi par calomnie ou collusion dans un iudicium publicum ; celui qui a été condamné ou a conclu un arrangement pour vol, vol avec violence, iniuria, dolus malus et fraude en son nom ; celui qui a été condamné en son propre nom [non dans un procès contraire] de société, de tutelle, de mandat, de dépôt ; celui qui, après la mort de son gendre, quoiqu’il sût qu’il était mort, a, pendant la période coutumière de deuil du mari, donné en mariage une femme qu’il avait en puissance, avant que son deuil pour son mari soit achevé ; celui qui, en connaissance de cause, a épousé une telle femme sans l’ordre de celui dans lequel il est en puissance ; et celui qui a permis à celui qu’il avait en puissance de marier une femme dont on a parlé ci–dessus ; ou celui qui en son propre nom et non sur l’ordre de celui dans lequel il est en puissance, ou dans le nom de celui ou celle qu’il avait en puissance, a au même moment conclu deux accords de fiançailles ou de mariage ».

8Depuis l’étude d’O. Lenel, les commentateurs s’accordent à considérer que le catalogue a été assez largement interpolé par les compilateurs du Digeste12. D’abord, qu’Ulpien, dans le fragment D. 3.1.1.8, renvoie à un catalogue qui apparaît justement quelques lignes plus bas dans le Digeste n’est pas crédible13. Le juriste sévérien devait plutôt donner lui–même dans ce passage la liste des personnages qui nisi pro certis personis ne postulent qui fut supprimée par les compilateurs. Le titre même, De his qui notantur infamia est une interpolation due à la volonté de conceptualiser et d’unifier l’infamie à l’époque de Justinien. Enfin, outre le fait que Julien n’a pas écrit de commentaire à l’Édit14, la citation de ce dernier est introduite par praetoris uerba dicunt au lieu de l’habituel praetor ait. Il en ressort que le catalogue du D. 3.2.1 n’était pas un catalogue d’infames, réalité juridique inexistante au moment de la rédaction de l’Édit, mais seulement la liste des personnages ne pouvant postuler que pour certaines personnes qu’Ulpien lui-même donnait dans son commentaire à l’Édit15. Quoique profondément retouchée par les compositeurs du Digeste, cette liste est néanmoins une version incomplète, mais authentique de celle qui figurait dans l’Édit16.

9Dans ce qui subsiste du catalogue, nous constatons la présence de celui qui, en nouant un mariage, a enfreint les règles du deuil qui étaient nombreuses et complexes17. En revanche, les autres dispositions liées au deuil exposées dans les fragments du Vatican sont rattachées par O. Lenel au titre de cognitoribus18. Par ailleurs, l’absence des prostitués alors que la liste contient les proxénètes peut s’expliquer par deux raisons. D’une part les femmes étaient complètement privées du droit de postuler pour autrui. D’autre part, les autorités romaines ne reconnaissaient pas officiellement la prostitution masculine hétérosexuelle, si tant est qu’elle eût existé19, tandis que la prostitution masculine homosexuelle tombait sous le coup de l’interdit de postuler pour autrui par la référence qui corpore suo muliebra passus est20. Quant aux condamnés dans un iudicium publicum, s’ils n’étaient pas cités par le préteur, c’était peut–être parce que les lois pénales d’après lesquelles ils avaient été condamnés leur ôtaient déjà la capacité de postuler pour autrui21. Pour finir, il est curieux que les calomniateurs apparaissent dans les deux listes. A.H.J. Greenidge résolvait le problème en distinguant la procédure dans laquelle le calomniateur s’était rendu coupable22. Toutefois, nous pouvons aussi l’expliquer par le vote d’un sénatus–consulte, mentionné dans le deuxième catalogue, qui aggrava vraisemblablement le délit et transféra les calomniateurs de la troisième à la seconde liste.

10Comparant ce titre du Digeste à la Table d’Héraclée, O. Lenel et M. Kaser supposaient que la liste des personnes capables de postuler seulement pour certaines personnes contenait à l’origine les condamnés d’après la loi Laetoria23, les gladiateurs s’ils ne figuraient pas déjà dans la liste de ceux qui ne pouvaient postuler que pour eux–mêmes24, et les banqueroutiers25. Les deux romanistes concluaient également de deux passages de Cicéron et de Gaius que la condamnation dans une action de fiducie entraînait l’incapacité de postuler nisi pro certis personis26. L’ajout du stellionat est probable si l’on suit la correction d’Ulpien par P. Krüger27. Les condamnés pour furtum manifestum, comme les autres condamnés pour vol, et ceux pour crimen expilatae hereditatis semblent bien devoir figurer dans le catalogue28, de même que le tuteur chassé pour dol29. Enfin, J. F. Gardner a prouvé que la bigamie figurait bel et bien dans l’Édit30. Quant à savoir si la nota censoria provoquait l’infamie prétorienne, rien n’est moins sûr si l’on se souvient des mots de Cicéron dans le Pro Cluentio31, d’autant plus que le regimen morum ne s’exerçait presque plus sur les simples citoyens sous le Principat. Les lanistes, dont la présence n’a pas été discutée, n’étaient peut-être capables de postuler que pour certaines personnes, à l’instar des proxénètes.

16.1.2. Le titre de cognitoribus et procuratoribus et defensoribus

11Le titre de cognitoribus et procuratoribus et defensoribus était la suite logique de celui sur la postulation32. En effet, les cognitores et procuratores représentaient en justice un tiers, de manière occasionnelle pour les premiers, et comme de véritables agents pour les seconds. De même qu’il encadrait le droit de postulare, le préteur réglementait la capacité d’être cognitor et procurator. Non seulement il l’ôtait à ceux qui étaient considérés comme indignes, mais il leur interdisait aussi d’en donner un :

Vat., frg. 324 (éd. TLL, 2/1, col. 869 s. v. Adsertio) : Ob turpitudinem et famositatem prohibentur quidam cognituram suscipere ; adsertionem nonnisi suspecti praetori.

À cause de leur honte et de leur caractère scandaleux, il est interdit à certains d’accomplir une cognitura ; mais l’adsertio [in libertatem] est seulement interdite à ceux qui paraissent suspects au préteur.

Inst. 4.13.11(10) : eas uero exceptiones quae olim procuratoribus propter infamiam uel dantis uel ipsius procuratoris opponebantur,

mais ces exceptions qui sont opposées depuis longtemps aux procurateurs à cause de l’infamie soit à celui qui le donne soit au procurateur lui–même

12On a déduit de longue date d’un fragment de Paul que les deux listes concordaient33 :

Paul, Sent. 1, 2, 1 : Omnes infames, qui postulare prohibentur, cognitores fieri non posse etiam uolentibus aduersariis.

Tous les infâmes, à qui il est interdit de postuler, ne peuvent pas être représentants même si les adversaires le veulent.

13Cependant, pour cette question, le préteur avait sans doute élaboré un nouveau catalogue et non un simple renvoi au titre de postulando34. Le fragment du Vatican 320, qui énumérait certaines infractions aux règles du deuil, appartiendrait à cette liste. Or son examen révèle la présence de femmes qui n’avaient pas le droit de postuler pour autrui et n’appartenaient donc pas au pseudo-catalogue d’infâmes de Julien D. 3.2.1 cité ci–dessus. O. Lenel en conclut l’existence de deux catalogues distincts pour les deux titres de l’Édit35. Un dernier fragment du Vatican montre enfin que celui qui n’était pas autorisé à être cognitor ou procurator n’avait pas non plus le droit d’en nommer un36. En l’état de nos connaissances, il est difficile d’aller plus loin dans la reconstitution de la liste et nous devons nous contenter du fait qu’elle était proche de celle du titre de postulando.

16.1.3. Pourquoi de tels interdits ?

Ulpien (libro 6 ad edictum) D. 3.1.1.pr = §274 Lenel : Hunc titulum praetor proposuit habendae rationis causa suaeque dignitatis tuendae et decoris sui causa, ne sine delectu passim apud se postuletur.

Le préteur proposa ce titre afin de prendre en compte et protéger sa dignité et sa position, pour qu’on ne postule pas auprès de lui sans choix et indistinctement.

14L’avis du grand juriste sévérien, largement suivi37, soulève pourtant un paradoxe : si le préteur interdisait aux infâmes de postuler pour éviter d’avoir affaire à eux, pourquoi leur interdire de donner des représentants ? Pour résoudre cette difficulté, il fallait envisager que la mesure était soit une peine contre l’infâme, soit une faveur accordée à ses adversaires38. Selon F. C. von Savigny, l’incapacité de nommer un procurator avait pour but d’obliger l’infâme à comparaître en personne afin qu’il subît les stratégies de discrédit de l’adversaire et qu’il ne pût aliéner ses créances39. O. Karlowa soutenait, quant à lui, que l’incapacité de donner un représentant venait d’une moindre capacité procédurale40. Réfutant l’une et l’autre, O. Lenel jugeait que le but de cette disposition était « de rendre les procès plus difficiles aux infâmes en les privant du droit de plaider par représentant »41.

15Préférant supposer l’existence d’une cause unique à toutes ces incapacités, L. Pommeray souligna la difficulté qu’il y avait à conserver en l’état l’explication d’Ulpien : « La clientèle normale des tribunaux est celle des malhonnêtes gens. Les écarter sous le prétexte d’une ridicule pudeur, ce serait, pour le juge, forfaire à sa tâche »42. Aussi proposa–t–il de corriger le texte d’Ulpien en s’appuyant principalement sur le sens impératif de la phrase et sur la redondance de la précision apud se alors que la postulation avait lieu dans la phase in iure :

Hunc titulum praetor proposuit <in iure> habendae rationis causa [suaeque dignitatis tuendae et decoris sui causa] ne sine delectu <omnes homines> [passim ?] apud [se] <iudicem> postule[tur]<nt>.43

Le préteur proposa ce titre pour en tenir compte dans la phase in iure et pour que tous ces hommes ne postulent pas auprès du juge sans choix [indistinctement ?].

16L’idée principale de L. Pommeray était que ces deux titres entendaient pallier les déficiences des juges et les protéger des mensonges que les infâmes ne manqueraient pas de proférer devant eux. Pour cela, le préteur étendait sa réglementation dans la phase in iudicium44. Cette reconstitution fut réfutée par B. Kübler45. Il faisait remarquer que dans la définition de postulare donnée par Ulpien, cette action s’effectuait toujours devant un magistrat et non devant un juge. En outre, la formule apud se était courante dans les textes classiques. Malgré tout, l’hypothèse de L. Pommeray eut l’intérêt de révéler que les titres de postulando et de cognitoribus visaient à assister le juge.

17Cette intuition permet d’interpréter l’explication d’Ulpien : ce n’était pas la dignité du préteur en sa qualité de magistrat qui risquait d’être souillée par les infâmes, mais la dignité qu’il retirait du bon exercice de la justice. Les incapacités visaient à limiter les risques liés à la participation des infâmes aux procès. Leur vie, leurs mœurs, voire leurs précédentes condamnations faisaient craindre qu’ils ne faussent les débats et ainsi le verdict46. Il fallait alors limiter autant que possible leurs interventions dans les procédures judiciaires, d’abord en ne tolérant leur présence que lorsqu’ils étaient directement concernés, c’est–à–dire en les empêchant de postuler pour autrui ou d’être représentants. Mais si l’infâme constituait l’une des deux parties, sa présence était alors obligatoire afin qu’il ne pût utiliser un cognitor ou un procurator comme paravent à son ignominie. Naturellement, cette incapacité favorisait la partie adverse qui pouvait insister sur la mauvaise réputation de l’infâme et mettre ainsi en doute ses déclarations, sans qu’on puisse pour autant parler de peine. Par ailleurs, le préteur respectait le principe romain d’écarter les indignes des fonctions honorables, ici de la vie judiciaire, le patronat et la représentation auxquelles étaient attachées de lourdes responsabilités47.

18Ces limitations à la capacité de postuler pour autrui et d’être cognitor et procurator constituaient une infamie normative, fondée sur l’Édit et affectant certaines catégories définies de citoyens. Toutefois, les sources n’ont pas transmis d’autres exemples d’infamie normative établie dans l’Édit du préteur.

16.2. L’infamie prétorienne, évolutions et datations

19L’Édit du préteur était chose si ancienne qu’il paraissait la source de tout le droit privé à l’époque de Cicéron48. Cependant, cet Édit fut construit progressivement par une superposition d’édits touchant à divers domaines et ajoutés lorsque le besoin s’en faisait sentir. Qu’en est–il des édits sur la postulation et la représentation qui donnèrent naissance à une nouvelle infamie normative ? Plusieurs questions se posent quant à ce qui pourrait être une étape de la juridicisation de l’infamie affectant cette fois le droit privé.

16.2.1. Éléments généraux de datation

20On ressent à la lecture des différentes études, très prudentes quant à la datation de ces restrictions, l’impression d’un consensus sur leur existence à l’époque républicaine. Elles se développèrent vraisemblablement à la suite de l’introduction de la procédure formulaire parce que le système des legis actiones ne permettait guère la postulation pour autrui49. Toutefois, l’instauration du préteur pérégrin en 242 impliquait déjà la possibilité de représentation. Nous obtenons ainsi un terminus post quem que nous pouvons fixer au III^e siècle av. J.–C. D’ailleurs, dès la fin du III^e siècle, le préteur pouvait prendre des édits et modifier la procédure50. Les explications d’Antistius Labeo sur la scaena, le praeuaricator ou la veuve appartenaient à son commentaire à l’Édit51. Elles portaient même certainement sur le catalogue des infâmes contenu dans les titres sur la postulation et la représentation52, d’où leur citation par Ulpien dans son propre commentaire de ces parties de l’Édit, commentaire qui fut sélectionné par les compilateurs du Digeste et placé à la suite de la liste du D. 3.2.1 pour l’éclairer. W.D. Lebek en concluait que le catalogue des citoyens privés partiellement du droit de postuler pour autrui, contenu dans l’Édit et discuté par Antistius Labeo, avait été composé avant la mort de ce dernier53. De la sorte, nous pouvons placer un terminus ante quem vers 20 apr. J.–C.54, ce qui laisse un intervalle assez large.

21Pour certains, la Table d’Héraclée n’aurait fait que reprendre le catalogue de l’Édit qui serait nécessairement antérieur55. Une telle réglementation pour le recrutement des décurions suggérerait même que l’infamie de ces personnages était une chose bien établie et que le catalogue dans lequel ils figuraient était ancien, remontant au II^e voire au III^e siècle av. J.–C. Pourtant, depuis le plébiscite ovinien, l’exclusion du Sénat ne s’appuyait nullement sur un catalogue de fautes, mais sur une appréciation de la conduite du sénateur et de son respect des mores56. Aussi faut–il distinguer deux époques : dans la première, le préteur refusait la capacité à postuler pour autrui ou à être cognitor ou procurator en s’appuyant sur le mos ; dans la seconde, il appliquait les dispositions de son Édit et ne refusait ce droit qu’aux citoyens énumérés dans le catalogue d’infâmes qu’il avait publié57. Ce serait donc le passage de l’une à l’autre qu’il faudrait tenter de dater.

16.2.2. L’élaboration des actiones ignominiosae par le préteur

22Ce qui caractérisait les actiones ignominiosae était la restriction de la capacité de postuler, de représenter, ou d’être représenté qui était attachée à la condamnation58. Par conséquent, elles ne furent définitivement conçues comme telles et fixées dans un catalogue que lorsque cette infamie normative existait. Nous avons déjà signalé que la Table d’Héraclée interdisait au condamné dans certaines actions, dont la liste est très proche de celles de Gaius et du Digeste, d’être décurion ou magistrat municipal59. Il ne s’agit pas d’un texte isolé puisque le fragmentum Atestinum exposait également dans les premières lignes qui nous sont parvenues que les affaires de vol et d’iniuria d’un montant supérieur à 10000 sesterces devaient être plaidées à Rome et non devant les tribunaux municipaux60.

23Certains commentateurs ont voulu combler les lacunes, en particulier celles du fragment d’Este, ou du moins expliquer l’absence de certaines actions dans ces deux inscriptions. Le présupposé serait qu’à l’époque de la Table d’Héraclée et de la loi que portait le fragmentum Atestinum, antérieure à 44–43 av. J.–C.61, les interdits infamants des édits de postulando et de cognitoribus étaient déjà en vigueur et auraient inspiré les deux textes62. L’absence de certaines actions peut s’expliquer de plusieurs manières : soit elles ne figuraient pas encore dans l’Édit, soit elles n’existaient pas63, soit elles furent volontairement écartées. Il demeure possible de déduire de ces deux textes épigraphiques l’existence d’une liste bien arrêtée d’actiones ignominiosae qui aurait servi de modèle. Celle–ci était vraisemblablement contenue dans l’Édit comme le suggèrent les similarités constatées.

24À l’époque de la Table d’Héraclée, ni le catalogue de ces actions ni leur définition n’étaient encore complètement fixés. La comparaison des listes du fragmentum Atestinum et de la Table d’Héraclée à celle du Digeste témoigne de ces tâtonnements : dans la Table d’Héraclée, la transigeance n’est infamante que pour l’action de vol, alors qu’elle l’est également pour l’action d’iniuria dans l’Édit64, et les actions ne sont pas classées en deux catégories comme dans l’Édit65. Ce dernier point révèle une conception plus aboutie des actions infamantes. Celle–ci découlait des réflexions sur les procédures judiciaires à une époque où s’élaboraient des catalogues comme ceux de la loi portée par le fragmentum Atestinum ou de la Table d’Héraclée, et où les lois pénales excluaient des quaestiones les condamnés dans celles–ci. Les interdits infamants des édits sur la postulation et la représentation, qui avaient créé le besoin de définir plus précisément les actiones ignominiosae, furent donc d’abord pensés puis élaborés à l’aide de retouches successives tout au long du I^er siècle, période où la constitution de catalogues d’infâmes débutait, à l’instar de la liste des exclus du décurionat de la Table d’Héraclée.

25Au même moment, des clauses juridiques encadrèrent davatange la procédure des quaestiones et exclurent les indignes de ces grands moments de la vie civique. Ces dispositions purent être reprises par le préteur dans son Édit, ou du moins guidèrent son action, et atténuèrent peu à peu la pratique discrétionnaire qui avait cours jusqu’alors. La juridicisation de l’infamie prétorienne coïnciderait alors avec la période de développement de l’Édit du préteur, ce qui serait cohérent avec des clauses infamantes affectant l’ensemble des procédures civiles66. Imitant ce qu’il se passait pour la législation pénale, le préteur commençait vraisemblablement à promulguer des restrictions de postulation pour autrui et de représentation à l’encontre de certaines catégories de citoyens, suscitant des discussions sur ce point alors que l’Édit devenait l’objet de commentaires67. Édit et réglementation des quaestiones s’influençaient mutuellement, dans la pratique sinon dans les textes. Or, durant cette période, la cité romaine connut de profondes mutations qui ne purent que favoriser le processus de juridicisation de l’infamie prétorienne.

16.2.3. Les bouleversements du I^er siècle avant J.–C.

26Il n’est pas certain que le juge pût mener une enquête approfondie sur la vie et les mœurs de chaque partie pour se prononcer ensuite sur leur dignité à l’instar des censeurs qui, on l’a vu, disposaient pour cela de nombreux appariteurs. Au contraire, l’opinion des censeurs pouvait apparaître comme une aide indispensable. Les deux procédures s’influençaient mutuellement, en particulier quant à leur jurisprudence, et les décisions des uns devaient inspirer celles des autres68. De la sorte, la disparition progressive du regimen morum souleva des difficultés nouvelles d’autant plus importantes que la population civique romaine connut une forte croissance à l’issue de la guerre Sociale.

27Par ailleurs, l’arbitraire du juge ou du magistrat instruisant le procès ne paraissait plus suffisant à la fin de la République et le recours à une règle écrite se révélait de plus en plus nécessaire pour éviter les dérives du système judiciaire. Pour susciter la désapprobation des auditeurs contre la partie adverse, il fallait un socle de valeurs communes, les mores. Mais que se passait–il si ces mores changeaient ou si d’autres facteurs, notamment politiques, prenaient le pas sur l’honorabilité de chaque partie ? Le recours à la loi permettait de fixer les normes et les valeurs romaines, de garantir leur respect et leur stabilité. Nous retrouvons ici les mêmes soucis que ceux qui animèrent les populares à partir de la fin du II^e siècle av. J.–C. pour faire de l’infamie une peine dans de nombreux iudicia publica69. L’enjeu était le même : imposer un certain modèle aristocratique – et même, plus largement, civique –, un code de conduite du bon citoyen. Dans un contexte de bouleversements, la loi parut un roc inébranlable sur lequel on pourrait graver les pratiques judiciaires romaines et ainsi s’assurer de leur pérennité. La juridicisation était également une réponse à la forte augmentation de la population civique à la suite de la guerre Sociale. Il fallait des moyens efficaces pour se prémunir des individus dangereux et ne pas laisser s’installer la défiance née de l’intégration massive de nouveaux citoyens. Il n’est pas anodin que les épisodes de Genucius et Vecilius, le prêtre de Cybèle et le proxénète auxquels fut refusée une missio bonorum, eurent justement lieu dans les années 70. C’est sans doute à cette époque que se structuraient les édits sur la représentation et la postulation en justice dans le cadre plus général de l’élaboration de l’Édit du préteur70. Avec le cas de Q. Fabius Maximus71, les trois actualisations arbitraires de l’infamie par le préteur que nous connaissons se situent au début du I^er siècle av. J.–C. et dans le cadre d’une bonorum possessio d’un héritage. La stabilité sociale était en jeu et ce contexte put favoriser la mise par écrit de certaines normes. Comme la représentation en justice connut un essor avec la conquête, il devint nécessaire de mieux la définir et notamment de spécifier explicitement ceux qui étaient écartés du droit de représenter ou d’être représentés. Pour cela, le préteur élabora dans les titres de postulando et de cognitoribus et procuratoribus et defensoribus de son Édit les catalogues d’infâmes.

28Peu après avoir revêtu la puissance tribunitienne, en 17 probablement, Auguste fit voter deux leges iudiciaria, l’une de iudiciis publicis et l’autre de iudiciis priuatis72. Ces deux lois réorganisaient les procédures judiciaires des quaestiones perpetuae pour la première, des actions civiles pour la seconde qui finissait de substituer la procédure formulaire aux actions de la loi73. La remise à plat du système des actions civiles offrait l’occasion d’achever une réglementation utilisant pleinement l’infamie normative, dans le prolongement de ce qui avait eu lieu dans le domaine des quaestiones perpetuae. Notamment, la lex Iulia de iudiciis priuatis généralisa peut–être la perte du rang dans la hiérarchie civique en cas de condamnation dans la plupart des actiones ignominiosae (voire toutes ?), favorisant leur réunion dans une même catégorie. Peut-être, enfin, le préteur en profita–t–il pour harmoniser ses édits.

16.3. L’infamie prétorienne dans la procédure judiciaire

29Seul un texte de Quintilien mentionne laconiquement la manière dont l’infamie de chaque partie était vérifiée au cours de la procédure judiciaire74. Il est impossible de déduire de ce texte que l’exception requérait toujours une initiative de la partie adverse. La majorité des auteurs a supposé un contrôle mixte, exercé principalement par le préteur éventuellement suppléé par la partie adverse75. L’adversaire n’était pas obligé de réclamer une exception lorsque l’autre partie enfreignait la réglementation de l’Édit. L’incapacité était flagrante lorsqu’elle reposait sur le sexe, l’âge, ou un handicap, mais parfois il fallait la prouver et la situation devenait complexe. Certains devaient parvenir à passer entre les mailles du filet et, lorsqu’un infâme s’installait loin du lieu où il avait été condamné, il pouvait espérer passer inaperçu76. La preuve de l’infamie était donc un problème crucial, mais difficile.

30À ce propos, l’utilisation fréquente du verbe notare pour désigner l’action du préteur de frapper un personnage des incapacités de représentation n’est pas anodine. Le terme, ou un composé, revient très fréquemment dans les titres 3.1 et 3.2 du Digeste77, ce qui a pu conduire M. Kaser à conclure qu’il ne fut utilisé qu’à partir du IV^e siècle et que les passages en question étaient interpolés78. Pourtant, Gaius, au II^e siècle, l’employait déjà dans son paragraphe consacré aux actiones ignominiosae et nous le retrouvons ailleurs, dans les Sententiae de Paul notamment79. Au même titre que l’épithète ignominiosus pour désigner les actions entraînant l’infamie prétorienne, le verbe notare renvoie à la pratique des censeurs. Il faut alors se demander si le préteur n’emprunta que le vocabulaire censorial et s’il n’accolait pas une note dans un registre à déterminer. Les iudicia publica produisaient des archives nombreuses et variées80, aussi est–il tout à fait vraisemblable que les actions civiles en engendrent également, quoique de façon moins abondante. Le cas particulier de l’Égypte romaine offre une documentation confirmant l’activité archivistique liée aux procès81. Sans aller jusqu’à imaginer un archivage détaillé, les points essentiels des différents procès étaient vraisemblablement consignés, permettant au préteur d’établir la condamnation ou non d’un individu dans une actio ignonimiosa. Les registres du cens et les archives des édiles étaient également disponibles pour l’informer des situations familiales, économiques et professionnelles, afin de vérifier par exemple si l’individu exerçait une activité infamante. La nota du préteur était peut–être inscrite à côté du nom dans ces registres civiques à la suite d’une condamnation, du constat de l’exercice d’une activité infamante, à moins qu’une véritable liste d’infâmes ne fût tenue à jour et aisément consultable par les services du préteur lorsqu’une demande en justice était effectuée.

31La vérification du statut de chaque partie se faisait donc par le préteur et ses appariteurs qui recherchaient dans les archives judiciaires et civiques des traces d’une éventuelle infamie lorsque la mémoire collective s’avérait insuffisante82. Bien sûr, l’adversaire pouvait apporter des informations nouvelles pour réclamer une exception, mais la charge revenait principalement au préteur. Ce dernier notait soit sur une liste spécifique, soit sur les registres de citoyens l’infamie de l’individu et en précisait sans doute les motifs, à l’instar de ce que faisaient les censeurs. De même, peut–être que ces notae étaient affichées par le préteur de manière à stigmatiser les infâmes et à alerter ainsi la communauté à leur encontre.

***

32L’infamie prétorienne exista toujours, mais d’abord sous la forme d’une actualisation arbitraire d’une infamie latente, à l’instar de l’infamie censorienne. Toutes les deux coexistèrent pendant longtemps et s’influencèrent. L’idée d’A.H.J. Greenidge selon laquelle l’infamie prétorienne aurait succédé à l’infamie censorienne est fausse83. C’est dans un contexte de généralisation de l’infamie normative et de bouleversements de la cité romaine qu’au début du I^er siècle av. J.–C., le préteur prit des mesures dans son Édit restreignant la capacité de postulation pour autrui et de représentation. Le silence sur d’autres formes d’infamie prétorienne juridique pourrait s’expliquer par le fait que les interdits établis pour les procédures pénales avaient été étendus aux procès civils. Toutefois, il nous paraît plus probable que l’infamie prétorienne ne connût qu’une juridicisation partielle. Les dispositions de la législation pénale servirent peut–être de guide à la pratique discrétionnaire du préteur. Celui–ci ne pouvait se montrer aussi rigoureux quant aux questions d’honorabilité pour les actions civiles que pour les iudicia publica. Un fragment du Vatican révèle ce principe de gradation : tandis que la cognitura, c’est–à–dire la représentation d’un citoyen, était interdite formellement à certaines catégories de citoyens définies positivement dans l’Édit, l’adsertio in libertatem, la représentation d’un esclave en quelque sorte, n’était défendue qu’à ceux qui paraissaient suspects au préteur84. Les malhonnêtes formaient la clientèle habituelle des tribunaux et on ne pouvait tous les empêcher de participer à la reddition de la justice, surtout dans des affaires de moindre importance. Si le préteur reprit peut-être dans son Édit quelques interdits légaux pertinents pour son tribunal, sa liberté restait grande. Il conserva un pouvoir arbitraire qui lui permettait de s’adapter aux situations en actualisant l’infamie au cas par cas. Cette pratique discrétionnaire était d’autant plus tolérable qu’elle concernait principalement des petites gens dans le cadre de procès de faible envergure, à la différence des iudicia publica. Alors que dans ces derniers la dignité des aristocrates était parfois malmenée, comme l’illustrent les discours de Cicéron, dans les procès civils, l’honorabilité des membres des ordres privilégiés n’était probablement jamais mise en doute. Il en allait différemment pour la question de la capacité de représentation en justice qui nécessitait une réglementation plus stricte. L’infamie normative visait à écarter les indignes du tribunal lorsqu’ils n’étaient pas concernés par l’affaire et à les obliger à plaider en personne, et donc à ne pas cacher leur ignominie derrière un représentant, lorsque l’affaire les impliquait. Surtout, la réglementation de la représentation devenait plus nécessaire avec l’extension de l’empire et réclamait plus de clarté pour faciliter les procédures.

33Pour la question de l’infamie prétorienne, nous subissons plus qu’ailleurs l’effet déformant du Digeste, nos sources sur le sujet provenant presque exclusivement de lui. L’infamie, comme concept homogène et unifié, ne vit le jour qu’à l’époque de Justinien, en grande partie du fait du travail des compilateurs. La restriction des capacités de représentation en justice n’était qu’une étape de la juridicisation de l’infamie, ici de l’infamie prétorienne. Ce phénomène consistait en une accumulation de dispositions qui transformaient des normes sociales et des pratiques fondées sur le mos en règles juridiques, sans offrir cependant une synthèse cohérente. Ce premier processus achevé, un second, cette fois–ci de conceptualisation de l’infamie normative, s’engagea par le biais des discussions des juristes sur le sujet dont le titre 3.2 du Digeste nous a gardé un écho85. La décision sous Hadrien de figer l’Édit en un édit perpétuel concourut à donner une impression de rigidité à une réglementation qui était probablement beaucoup plus souple que celle des procédures pénales.

34L’infamie prétorienne concernait les affaires courantes, la justice ordinaire des actions civiles. En cela, elle nous apparaît plutôt comme l’infamie des petites gens, tandis que les puissants restaient soumis à un double regimen morum, d’une part celui de type censorial qui, exercé par le Prince, les légitimait par la même occasion, et, d’autre part, celui de type judiciaire avec les iudicia publica. La disparition du processus traditionnel de stigmatisation des simples citoyens, le regimen morum censorial, renforça la nécessité de confier au préteur la tâche de tenir à jour une liste des infâmes pour les besoins de la vie judiciaire – et peut–être aussi de la vie sociale si cette liste était accessible à tous. La nota praetoria survécut à la nota censoria et pallia peut–être en partie la disparition progressive de cette dernière.

Appendice Le procès d’exclusion de la curie municipale dans la loi d’Urso

35Alors que, au cours du dernier siècle de la République, les quaestiones tendaient de plus en plus à se rapprocher des euthynai athéniens, force est de constater que certains municipes allèrent plus loin et établirent des procédures d’exclusion de la curie. La loi d’Urso, d’époque césarienne86, contient ainsi deux (trois ?) chapitres présentant les modalités de ce procès d’évaluation de la dignité des décurions87 :

Lex coloniae Genetiuae, chap. 105 (RS, 1, n^o 25, p. 409-410) : Si quis quem decurion(em) indignum loci aut ordinis decurionatus esse dicet, praeterquam quot libertinus erit, et ab IIuir(o) postulabitur, uti de ea re iudicium reddatur, IIuir quo de ea re in ius aditum erit, ius dicito iudiciaque reddito. Isque decurio, qui iudicio condemnatus erit, postea decurio ne esto neue in decurionibus sententiam dicito neue IIuir(atum) neue aedilitatem petit{i}o neue quis IIuir comitis suffragio eius rationem habeto neue IIuir(um) neue aedilem renuntiato neue renuntiari sinito.

Si quelqu’un affirme que quelque décurion est indigne de son rang ou de l’ordre du décurionat, à moins qu’il ne soit un affranchi, et s’il est demandé à un duumvir qu’un procès soit organisé sur cette affaire, que le duumvir devant lequel la demande a été introduite l’instruise et organise des procès. Et le décurion, qui aura été condamné par le procès, ne sera plus décurion ensuite ni ne donnera son avis parmi les décurions ni ne briguera le duumvirat ni l’édilité et aucun duumvir ne prendra en compte sa candidature dans les comices ou dans une élection et ne le proclamera ni ne le laissera être proclamé duumvir ou édile.

Lex coloniae Genetiuae, chap. 123-124 (RS, 1, n^o 25, p. 413) : Qui ita absolutus erit, quod iudicium [pr]aeuarication(is) causa <fac>tum non sit, is eo iudicio h(ac) l(ege) absolutus esto.
Si quis decurio c(oloniae) G(enetiuae) decurionem c(oloniae) G(enetiuae) h(ac) l(ege) de indignitate accusabit eum<que> quem accusabit eo iudicio h(ac) l(ege) condemnarit, is qui quem eo iudicio ex h(ac) l(ege) condemnarit, si uolet, in eius locum qui condemnatus erit sententiam dicere ex h(ac) l(ege) liceto itque eum s(ine) f(raude) s(ua) iure lege recteq(ue) facere liceto, eiusque is locus in decurionibus sententiae dicendae rogandae h(ac) l(ege) esto.

Que celui qui sera acquitté dans ces conditions, si le jugement n’a pas été rendu par praeuaricatio, soit acquitté d’après la présente loi dans ce procès.
Si quelque décurion de la colonie Genetiva accuse d’indignité un décurion de la colonie Genetiva en vertu de la présente loi et fait condamner dans ce procès d’après cette loi celui qu’il a accusé, que celui qui fera condamner quelqu’un par ce procès en vertu de la présente loi, s’il le veut, soit autorisé d’après cette loi à donner son avis au rang du condamné et qu’il soit autorisé de le faire sans fraude, légalement et à bon droit, et ce rang parmi les décurions pour donner son avis ou se le voir demander qu’il lui appartienne en vertu de la présente loi.

36Le chapitre 105 prévoit très clairement la possibilité pour tout citoyen du municipe, à l’exception des affranchis, d’intenter un procès pour évaluer la dignité d’un décurion. Le principe d’accusation populaire chère aux quaestiones était repris et suggère que l’action était accomplie au bénéfice de la communauté. Le procès est présidé par un duumvir, c’est–à–dire le plus haut magistrat municipal, preuve de la gravité de l’affaire. En effet, une condamnation débouchait sur la mort politique du décurion qui était non seulement exclu de la curie, mais perdait également le droit d’y donner son avis et devenait inéligible. Le chapitre 124 présente un praemium pour l’accusateur victorieux, uniquement dans le cas où il serait décurion. Il consistait, sur le modèle de certaines quaestiones romaines88, en la récupération du locus du décurion déchu. La loi ne mentionne pas devant qui le procès doit avoir lieu. S’il faut rattacher le chapitre 103 au procès présenté au chapitre suivant89, la mention de juges exclut une procédure comitiale. Toutefois, selon M. H. Crawford, la formule iudicia reddere du chapitre 104 « make[s] it clear, on the assumption that we here have to do with an action for the benefit of the populus […] that the basic form of the procedure is essentially civil, in contrast to iudicia publica in late Republican Rome »90. Cette action civile se déroulait vraisemblablement devant des juges issus de la curie municipale.

37Chose curieuse, l’accusation ne portait pas sur un délit commis par le décurion, mais sur sa dignitas. Toute la procédure consistait donc en une évaluation morale de l’honorabilité du décurion et de son droit à occuper le rang dans la hiérarchie de la cité qui était jusqu’à présent le sien. S’il était considéré comme indigne, non seulement il perdait ce rang, mais il subissait d’autres incapacités, n’ayant plus le droit de briguer une magistrature municipale. Tout se passe comme s’il était condamné pour avoir usurpé une place qu’il savait ne pas être la sienne et qu’il était par conséquent châtié pour avoir trompé ses concitoyens.

38En définitive, la loi d’Urso instituait une procédure hybride relevant à la fois de la quaestio de la fin de la période républicaine et du regimen morum censorial91. Elle nous apparaît comme la procédure que le plébiscite clodien aurait souhaité mettre en place : une appréciation encadrée, impartiale, parce que réalisée par un jury et non arbitrairement par deux censeurs, et définitive de la dignitas du citoyen92. Ce procédé, qui fut établi pour Urso seulement une dizaine d’années après l’abrogation de la réforme de la censure de Clodius, palliait les difficultés d’accomplir un regimen morum local. Confier un tel pouvoir aux deux duumvirs pour une communauté si petite aurait conduit à des excès menaçant l’équilibre politique d’Urso. Il est possible que ce procédé ait existé ailleurs93. Il aurait en effet constitué un mode de régulation efficace des curies municipales, rendant les citoyens et surtout les décurions, à en juger par l’existence de praemia, responsables du respect des normes et des valeurs du groupe et particulièrement de l’aristocratie locale.