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Autour de la notion de sacer

 | 
Thibaud Lanfranchi

Chapitre 7. La condizione di homo sacer e la struttura sociale di Roma arcaica

Roberto Fiori

Note de l’auteur

Il manoscritto è stato consegnato per la stampa nel marzo 2015. L’autore non ha potuto tener conto dei lavori pubblicati dopo tale data.

Texte intégral

in ricordo di Carlo Venturini

1. Premessa

1Gli studi di diritto romano sulla figura dell’homo sacer si sono concentrati per lo più sui problemi di diritto criminale posti dall’istituto. Lo scopo principale di questo contributo è invece quello di svolgere alcune considerazioni sulle possibili conseguenze della dichiarazione di sacertà qualora il reo non fosse ucciso, anche tenendo conto di condizioni affini a quella dell’homo sacer.

2Naturalmente, il problema non dovrebbe neanche essere posto qualora si ritenesse che l’homo sacer dovesse essere necessariamente ucciso. È dunque opportuno iniziare la nostra analisi con l’esame delle teorie che sostengono la doverosità di tale uccisione.

2. La teoria della sacratio come sacrificium e il relativo dovere di uccisione del colpevole

  • 1  Cfr. la letteratura indicata in Fiori 1996, p. 10 s. n. 26. Alla doverosità dell’uccisione dell’ho (...)

3La prima teoria della quale conviene occuparci ipotizza che la sacratio avesse come esito l’attribuzione del colpevole alle divinità, al pari di quanto accade nella consecratio delle res sacrae. Questa attribuzione si sarebbe realizzata – sostiene la maggioranza degli autori1 – in un’uccisione sacrificale.

  • 2  Per un’analisi e una critica di queste proposte rinvio a Fiori 1996, p. 16 ss.

4La teoria è contraddetta sia dalle fonti che parlano di una facoltà concessa a chiunque di uccidere l’homo sacer, sia dall’affermazione di Verrio Flacco che non è fas che l’homo sacer sia immolato. Tuttavia i suoi sostenitori hanno variamente cercato di aggirare questi ostacoli ipotizzando che le notizie si riferiscano a un’epoca più recente, spesso individuata nell’inizio della repubblica2, nella quale sarebbe stato alterato il dato essenziale e originario della sacratio, ossia la necessità di consegnare alle divinità ciò che è stato loro attribuito in quanto sacrum.

  • 3  Cito da Morani 1981, p. 30, ma è un’idea diffusa.

5Il presupposto fondamentale di questa teoria è dunque una concezione unitaria del sacrum che identifica il regime degli homines sacri e delle res sacrae, sul presupposto che « sacer è ciò che appartiene al dio »3. Se però si analizza il passo che più di ogni altro affronta sul piano teorico il rapporto tra homo sacer e res sacrae, ci si accorge del fatto che una simile concezione unitaria non può essere ammessa.

6Il testo è il lemma Sacer mons dell’epitome di Festo al de uerborum significatu di Verrio Flacco :

Fest., p. 422 e 424 L., s.u. Sacer mons : Sacer mons appellatur trans Anienem, paullo ultra tertium miliarium ; quod eum plebes, cum secessisset a patribus, creatis tribunis plebis, qui sibi essent auxilio, discedentes Ioui consecrauerunt. At homo sacer is est, quem populus iudicauit ob maleficium ; neque fas est eum immolari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur ; nam lege tribunicia prima cauetur, si quis eum, qui eo plebei scito sacer sit, occiderit, parricida ne sit. Ex quo quiuis homo malus atque improbus sacer appellari solet. Gallus Aelius (2 uerb. sign. fr. 14 Bremer) ait sacrum esse, quodcumque more atque instituto ciuitatis consecratum sit, siue aedis, siue ara, siue signum, siue locus, siue pecunia, siue quid aliud, quod dis dedicatum atque consecratum sit : quod autem priuati[s] suae religionis causa aliquid earum rerum deo dedicent, id pontifices Romanos non existimare sacrum. At si qua sacra priuata succepta sunt, quae ex instituto pontificum stato die aut certo loco facienda sint, ea sacra appellari, tamquam sacrificium ; ille locus, ubi ea sacra priuata facienda sunt, uix uidetur sacer esse.

  • 4  Sulla distinzione in « prime » e « seconde parti » cfr. Müller 1839, p. xvi ss. ; Reitzenstein 188 (...)
  • 5  Gell., 18, 7, 5-8 (cfr. Bona 1987, p. 144 ss.).

7Poiché il brano rientra nella cd. « prima parte » della lettera S – ossia in quella sezione di glosse (comune a tutte le lettere) che Verrio Flacco aveva disposto alfabeticamente dopo la prima stesura (che sopravvive nelle cd. « seconde parti », mancanti solo nelle lettere D ed E) in cui le glosse erano disposte seguendo l’ordine degli autori da lui consultati – dobbiamo ritenere che la strutturazione del passo derivi dallo stesso Verrio Flacco4, riproducendo il suo metodo espositivo così come esemplificato da Gellio5.

  • 6  Seguo Bona 1987, p. 130 ss.
  • 7  Secondo Bona 1987, p. 147, questa sezione si articolerebbe in due sottosezioni : b1) significato g (...)
  • 8  È questo, a mio avviso, il significato di suae religionis causa, e non che le res siano religiosae(...)
  • 9  Non può condividersi l’interpretazione che della frase ille locus, ubi ea sacra priuata facienda s (...)

8Il testo, infatti, può essere distinto in tre sezioni6 :
a) si inizia con una utilizzazione di sacrum « pro locis » : il monte al di là dell’Aniene, poco dopo il terzo miliario, è detto Sacer perché la plebe, separatasi dal patriziato e creati i tribuni della plebe affinché le fossero di ausilio, nel tornare a Roma lo consacrò a Giove ;
b) si prosegue nella seconda con una utilizzazione « pro hominibus » : al contrario, è detto homo sacer colui che il popolo ha condannato per un crimine ; e non è fas eum immolari – ci occuperemo tra breve del significato di questa frase – ma chi lo uccide non è condannato per omicidio ; infatti la prima legge tribunizia dispone che se qualcuno uccide colui che in virtù di quella delibera della plebe è sacer, non è considerato omicida. Dal che si è soliti chiamare sacer ogni homo malus e improbus7 ;
c
) si finisce con la terza, in cui la definizione del sacrum, tratta da Elio Gallo, è organizzata « pro rebus », ed è ulteriormente suddivisa in due sottosezioni. La prima sottosezione riguarda propriamente le res sacrae, che sono tali se vi sia stata una consecratio realizzata more atque instituto ciuitatis : templi, altari, statue, luoghi, denari, o qualunque altra cosa che sia oggetto di dedicatio e consecratio. La seconda sottosezione riguarda un facere : si precisa che, per il diritto pontificale, la dedicatio di res compiuta dai privati non dà vita a un sacrum, cosicché i privati possono compiere riti sacri – ad esempio sacrifici – per proprie finalità di culto8, ma non possono rendere sacrae le res9.

9Ci troviamo, come si vede, di fronte a una pluralità di significati di sacer/sacrum.

  • 10  Sappiamo che il pontifex maximus P. Mucio Scevola affermò che ciò che era stato dedicato dalla ves (...)

10Verrio Flacco parla innanzi tutto di res sacrae, e ci informa del fatto che la consecratio e dedicatio di una res può essere compiuta solo da soggetti pubblici ; anzi, altre fonti giurisprudenziali – da P. Mucio Scevola sino a Giustiniano – attestano che per la consecratio e la dedicatio è necessaria una deliberazione popolare (in età repubblicana ; durante il principato, con il mutare della nozione di lex, sarà possibile disporla mediante un senatoconsulto o un atto del principe)10.

11Poi ci parla di sacra, e precisa che i privati non possono creare res sacrae, ma solo realizzare attività di natura religiosa (sacra), come i sacrifici, che comportano la consecratio dell’animale (e poi, per il consumo delle sue carni, una successiva profanatio) ma non una dedicatio. Benché spesso confuse, consecratio e dedicatio sono infatti due istituti diversi : con la prima si separa la persona o la cosa dalla realtà umana, con la seconda si attribuiscono alla divinità le res.

  • 11  Il divieto di uccidere l’homo sacer in forme rituali si desume anche dall’atteggiamento del consol (...)

12Infine ci parla degli homines : un homo può essere dichiarato sacer a seguito di una decisione del populus – come avviene per la consecratio delle res – ma non è fas eum immolari. Sul significato di questa frase, come accennavo all’inizio, si è molto discusso, ma il testo è chiaro e si accorda con le numerose testimonianze da cui risulta che l’homo sacer poteva essere ucciso da chiunque con impunità e dunque in forme evidentemente diverse dal sacrificio11.

  • 12  Ael. Gall., 2 verb. sign. fr. 10 Bremer = Fest., p. 348 L., s.u. religiosus. Cfr. anche Veran., po (...)
  • 13  Ael. Gall., 2 verb. sign. fr. 10 Bremer = Fest., p. 348 L., s.u. religiosus.
  • 14  Atei. Capit., iur. pont., fr. 13 Bremer (= fr. 60 Suppl. Strzelecki) = Fest., p. 366 L., s.u. reli (...)

13Sembrerebbe pertanto doversi concludere che i valori di sacer variano in relazione all’oggetto, così come peraltro avviene negli usi di un altro aggettivo centrale nella materia del diritto divino, ossia religiosus. È indubbio infatti che non vi è rapporto tra (a1) le res religiosae, che sono relictae diis manibus, come ad esempio il sepolcro12 ; (a2) il facere religiosum, identificato con ciò che è fatto contra deorum uoluntatem13 ; e (a3) gli homines religiosi, che sono coloro i quali stanno attenti a seguire il mos ciuitatis quando hanno a che fare con ciò che attiene al divino14. Allo stesso modo deve riconoscersi che non c’è un rapporto tra (b1) le res sacrae, che sono diis superis consecratae, come i templi ; (b2) il facere sacrum, ossia compiere attività di rilievo sacrale ; e (b3) gli homines sacri, che per i loro crimini possono essere uccisi con impunità.

  • 15  L’unico testo da cui potrebbe derivarsi una simile coincidenza è Macr., Sat., 3, 7, 5-8, che avvic (...)

14Nella sacratio capitis et bonorum sono presenti sia la consacrazione degli homines sia quella delle res, ma sulla base di quanto abbiamo detto deve ritenersi che il regime giuridico dell’una e dell’altra sia differente15.

  • 16  Cfr. ad esempio Cantarella 1999, p. 23.
  • 17  Mommsen 1877, p. 57 ss. (= III, p. 67 ss.) ; Impallomeni 1971, p. 253 n. 99.

15Alla consecratio bonorum segue la dedicatio, e ciò determina un’autentica attribuzione della res alla divinità, o per meglio dire al suo tempio – perché, spesso lo si dimentica16, in diritto romano consacrare una res significa attribuire questa, o il denaro ricavato dalla sua vendita, al tempio di una divinità17.

  • 18  È questa distinzione tra « separazione » e « dazione » a rilevare nel diritto sacro romano. L’affe (...)
  • 19  La fonte più affidabile è a mio avviso Liv., 22, 10, 2-6, che riporta una citazione letterale di u (...)
  • 20  Strab., 5, 4, 12.
  • 21  Fest., verb. sign. s.u. Mamertini = Alf. fr. 1 Cornell.
  • 22  Garofalo 1990, p. 15 n. 15, 32 ; Fiori 1996, p. 53. Che sia la « separazione » del reo dal gruppo, (...)
  • 23  Cosicché non è possibile desumere dall’assenza dell’indicazione della divinità un ostacolo alla co (...)

16Nella consecratio degli homines non si determina un « passaggio di proprietà » a favore degli dèi, e in particolare non c’è alcuna dedicatio18. È una situazione analoga a quella riscontrabile nel uer sacrum, nel quale la consecratio a un dio (Marte, Giove, Apollo) non è seguita da dedicatio, cosicché – effettuata la separazione – il popolo è liberato nei confronti degli dèi anche se gli animali consacrati muoiono, tornando profani, vengono rubati o uccisi irritualmente da un libero o da uno schiavo19 ; inoltre i prodotti dell’anno vengono in parte sacrificati e in parte consacrati, e gli uomini solo consacrati, per essere destinati a lasciare la patria e fondare colonie20. Nel uer sacrum, la sacratio alla divinità e la conseguente expulsio valgono da sole a realizzare un piaculum21, e verisimilmente lo stesso accade nella sacratio22, cosicché quando non vi è una specifica divinità offesa, la sacratio può anche essere priva di un riferimento agli dèi23.

17Peraltro, ciò si accorda con quanto risulta dalle fonti che riportano le norme che dispongono la sacratio e con le testimonianze che descrivono i singoli episodi di sacratio.

  • 24  Troviamo il richiamo di divinità : in una legge attribuita a Romolo e Tito Tazio, ampliata da Serv (...)
  • 25  Cfr. supra, n. 15.
  • 26  È presente il richiamo di divinità nella cd. lex Valeria Horatia de tribunicia potestate del 449 a (...)
  • 27  La norma di Romolo sul ripudio ingiustificato così come modificata, verisimilmente a partire dal V (...)

18Nelle norme, l’assenza di ogni riferimento alle divinità è quasi la regola tanto nella più arcaica indifferenziata sacratio24 quanto nella più recente25 consecratio capitis repubblicana26, mentre al contrario – come è ovvio, trattandosi di consacrazione delle res a uno specifico tempio – la divinità (Cerere, Semo Sanco) è quasi sempre indicata nella consecratio bonorum27.

  • 28  La moglie di Tarquinio il Superbo, Tullia, fugge dalla reggia inseguita dalle exsecrationes della (...)
  • 29  Nel 491 a.C., la condanna per adfectatio regni – accusa strumentalmente utilizzata dai tribuni del (...)
  • 30  Nel 329 a.C. Vitruvio Vacco, dux di Fondi, muove contro Roma nonostante alla città fosse stata da (...)
  • 31  Sull’episodio cfr. Fiori 1996, p. 407 ss. L’uccisione di Caio Gracco sembrerebbe invece stata effe (...)
  • 32  Cicerone contesta la legittimità delle sanzioni ricevute concentrandosi sull’irregolarità della le (...)
  • 33  Cfr. Fiori 1996, p. 451 ss.
  • 34  App. , BC, 2, 135-136 ; Suet., Iul., 82.
  • 35  Hor., serm., 2, 3, 179-81. Cfr. anche Plin., paneg., 64, 2-3. Su questi passi cfr. infra § 3.2.

19Lo stesso accade nella descrizione degli episodi, dove non compaiono mai riferimenti alle divinità per la consecratio capitis ma solo per la consecratio bonorum (a Cerere e a Semo Sanco). Il caso più antico è la sacratio di Sesto Tarquinio e della sua famiglia – se non anche della sua gens e dei Romani che la avessero accompagnata – a seguito della violazione della pudicitia di Lucrezia : conseguenza è l’esilio per alcuni, la morte per altri e il saccheggio dei beni28. Nelle sacrationes della prima età repubblicana troviamo condanne all’esilio perpetuo, uccisioni irrituali e consacrazione dei beni, talora con riferimento a Cerere29 ; in un caso, che coinvolge un ciuis sine suffragio, la consecratio bonorum a Semo Sanco e la distruzione della casa si accompagnano all’uccisione rituale30. Negli usi abbastanza eccezionali della sacratio nella tarda repubblica, legati ad accuse di adfectatio regni, abbiamo notizia dell’uccisione irrituale di Tiberio Gracco31 ; della votazione di una lex de exilio Ciceronis (58 a.C.) che commina al destinatario la perdita della cittadinanza, la confisca dei beni (che Cicerone ci rappresenta come consecratio bonorum) e la demolizione della casa32 ; e a seguito dell’uccisione di Cesare – a mio avviso da interpretare come sacratio33 – si pone il problema dell’eventuale publicatio dei suoi beni34. Né si fa riferimento ad alcuna divinità in quel passo dei sermones di Orazio in cui si indica l’arcaica sanzione della sacratio come conseguenza dello spergiuro35.

  • 36  Le discuto in Fiori 1996, p. 25 ss.
  • 37  Così invece, limitandosi agli studi più recenti, Santi 2004, p. 82 ss. (cfr. supra n. 2), seguita (...)

20In conclusione, siamo indotti a pensare che la giurisprudenza pontificale distinguesse – come in ogni altro àmbito del diritto a noi noto – tra la dottrina del sacrum relativo alle res e quella relativa alle personae, e che perciò non sia ammissibile trasferire sulla realtà arcaica le definizioni generali di sacrum offerte dalla giurisprudenza tardo-repubblicana36, che scrive in un momento storico in cui sopravvivono nell’ordinamento solo le res sacrae e il facere sacra37. Non vi sono perciò motivi per immaginare che l’homo sacer dovesse essere consegnato agli dèi in forme sacrificali, ossia essere necessariamente ucciso.

3. L’homo sacer e la punizione degli dèi

3.1. La dottrina dell’Ottocento e la sua riproposizione

21Per comprendere la condizione dell’homo sacer e l’eventuale esistenza di un dovere di uccisione, è utile discutere una seconda teoria, in virtù della quale dovrebbero distinguersi, nella persecuzione dell’homo sacer, una prima fase in cui le divinità si sarebbero fatte carico della sua punizione, essendo vietato agli uomini di intervenire, e una seconda fase in cui invece l’uccisione del reo sarebbe divenuta interesse della città e perciò sarebbe sorto un dovere di uccisione in capo ai ciues.

22La formazione di questa ipotesi deve essere rintracciata nella dottrina dell’Ottocento.

  • 38  Danz 1857, p. 62 ss.

23Nel 1857, August Danz38 aveva sostenuto che in caso di spergiuro i pontefici avrebbero dichiarato l’impietas del colpevole, ossia una condizione detta anche exsecratio e coincidente con l’esclusione dai sacra e dalle curiae, ossia dalla comunità : lo spergiuro sarebbe così divenuto un hostis, che come tale poteva essere ucciso o venduto.

  • 39  Ibid., p. 84.
  • 40  Inoltre, ritenendo possibile una sacratio solo rispetto a divinità determinate, Danz 1857, p. 77 c (...)
  • 41  Danz 1857, p. 50 s. n. 10.
  • 42  Ibid., p. 82 ss.

24Apparentemente simile, la condizione di impius exsecratus sarebbe stata in realtà diversa da quella di homo sacer : quest’ultimo, come le res sacrae39, sarebbe in un preciso rapporto con le divinità, mentre l’exsecratus sarebbe escluso da ogni relazione con gli dèi40 ; la sacratio sarebbe sempre fondata su una lex, mentre l’exsecratio dipenderebbe dalla formula del giuramento41 ; l’homo sacer – in considerazione della supposta identità con il regime delle res sacrae – sarebbe stato riammesso nella comunità mediante una profanatio, mentre per l’exsecratus sarebbe stato impiegato il procedimento della resecratio42 ; infine, la sacratio non sarebbe mai attestata per lo spergiuro, la cui pena sarebbe appunto l’impietas. In sostanza, l’homo sacer e l’impius exsecratus potrebbero essere entrambi uccisi, ma per motivi opposti : il primo, perché viene « dato » agli dèi ; il secondo, perché non ha alcun rapporto con gli dèi e dunque con la comunità.

  • 43  A. Danz (ibid., p. 71 n. 10) lo aveva criticato per aver scambiato la condizione dell’homo sacer c (...)
  • 44  Jhering 1852, p. 273 ss.
  • 45  Jhering 1866, p. 280.
  • 46  Ibid., p. 276. Cfr. anche Pernice 1885-1886, p. 1164 e n. 7 (con critica ad A. Danz).
  • 47  Jhering 1866, p. 265 ss.

25L’ipotesi di A. Danz ha influenzato la seconda e le successive edizioni del Geist des römischen Rechts di Rudolph von Jhering43. Se infatti nella prima edizione R. von Jhering aveva sostenuto che la sacratio fosse la sanzione di tutti gli illeciti sacrali, consistendo in un bando religioso e civile44, successivamente egli ne ha ristretto l’incidenza ai soli casi che menzionano il sacer esto45 e ha accettato l’idea che vi fossero infrazioni puramente religiose, come lo spergiuro, che avevano come esito la dichiarazione di impius exsecratus, consistente in una esclusione (non, come sosteneva A. Danz, anche civile, ma) puramente religiosa46. R. von Jhering inserisce infatti la costruzione di A. Danz all’interno della distinzione tra fas e ius, intesi il primo come diritto religioso – immutabile perché si fonda sulla volontà degli dèi, i quali sono gli unici che possono modificarlo – e il secondo come il diritto di istituzione umana47.

  • 48  Mommsen 1899, p. 900 s. (= III, p. 233 s.) : « das personale Strafurtheil ist Uebereignung des Ver (...)

26Una posizione solo parzialmente diversa è quella di T. Mommsen. Egli ritiene, come il primo R. von Jhering, che possa definirsi sacratio ogni sanzione di natura criminale48, ma pensa che la sua irrogazione debba sempre discendere da una pronuncia magistratuale – o, per i membri dei collegi sacerdotali, del pontefice massimo. Per quanto riguarda l’esecuzione della sacratio, si darebbero diverse possibilità.

  • 49  Per Platner 1836, p. 22 ss., la punizione divina passava attraverso la sacratio, che permetteva a (...)
  • 50  Mommsen 1899, p. 580 e n. 1 (= II, p. 284 s. e n. 1) ; p. 900 s. n. 1 (= III, p. 233 s. n. 1) ; cf (...)
  • 51  Mommsen 1877, p. 51 (= III, p. 59), che tuttavia parrebbe aver successivamente mutato idea : in Id (...)

27Quando il comportamento del reo non avesse avuto interesse per il populus – ad esempio, in caso di uerberatio parentis o di fraus patroni – l’effettiva punizione sarebbe stata lasciata agli dèi : un’idea, questa, che troviamo già espressa, nella prima metà dell’Ottocento, da Eduard Platner e Wilhelm Rein49. Ciò avrebbe significato che in età monarchica, quando le funzioni di magistrato e sacerdote coincidevano nella stessa persona, la punizione divina potesse essere riunita con quella del rex50 ; e che invece in età repubblicana gli illeciti puramente religiosi non avrebbero ricevuto alcuna sanzione dalla res publica, avendo quale unica conseguenza l’impietas, consistente – anche per T. Mommsen come per R. von Jhering – in un bando religioso51.

  • 52  Mommsen 1877, p. 52 (= III, p. 60).
  • 53  Mommsen 1899, p. 915 ss. = (III, p. 250 ss.).
  • 54  Ibid., p. 931 ss. (= III, p. 269 ss.)
  • 55  Ibid., p. 935 (= III, p. 275).
  • 56  Ibid., p. 937 ss. (= III, p. 277 s.).

28Quando invece l’illecito avesse determinato anche un’offesa al populus52, la punizione sarebbe stata posta in essere, in alcuni casi, direttamente dal titolare dell’imperium53 ; in altri, in forme irrituali54 : la deiectio e saxo Tarpeio, l’esecuzione domestica compiuta dal pater familias, l’esecuzione popolare, che coincide con il bando (« Ächtung »)55. A quest’ultima forma dovrebbero essere ricondotti, per l’età arcaica, i casi di sacertà in cui si afferma l’impunità per chi uccida il colpevole : la violazione dei doveri tra patrono e cliente e la violazione dei confini (entrambi nella formulazione di Dionigi di Alicarnasso), la lex Valeria de adfectatione regni, la lex Valeria Horatia de prouocatione e le leges sacratae plebee56.

  • 57  Marquardt 1885, p. 277 ss. (= I, p. 331 ss.) e p. 257 e n. 6 (= I, p. 307 n. 4), seguito rispetto (...)
  • 58  Con riferimento all’impius : Rein 1844, p. 796 ; Pernice 1885-1886, p. 1165 ; Bertolini 1886, p. 2 (...)

29La dottrina immediatamente successiva è stata molto influenzata da queste premesse. Si è diffusa l’idea di una duplicità di ordinamenti, uno religioso e l’altro laico, e si è sostenuto che – poiché solo il secondo avrebbe potuto disporre, nella distinzione tra magistratura e sacerdozio, di un braccio temporale – esistessero illeciti religiosi non puniti dalla res publica, ma dagli dèi57. In qualche caso si è addirittura affermato – talora con riferimento al solo impius, talaltra anche all’homo sacer – che vi fosse un’interdizione alla punizione umana, perché non sarebbe stato lecito sostituirsi agli dèi58.

  • 59  Forse l’unica sopravvivenza di questa idea è in Gioffredi 1955, p. 14 s.
  • 60  Le uniche eccezioni sono forse Kaser 1949, p. 45 ss. e Magdelain 1943, p. 120 ss.
  • 61  Cfr. ad esempio Tondo 1963, p. 38 ss. ; Crifò 1985, p. 49 (cfr. anche ibid., p. 53) ; Albanese 198 (...)

30L’atteggiamento degli ultimi decenni è mutato. La maggiore attenzione per il dettato delle fonti ha indotto gli studiosi ad abbandonare l’approccio fortemente schematico della letteratura ottocentesca e a privilegiare uno studio maggiormente esegetico. Si è perciò distinto tra pena di morte e sacratio, non intendendo ogni punizione capitale come consacrazione59, non è più stato proposto l’accostamento con l’impietas60, ed è stata superata l’idea che i Romani ritenessero di non poter punire il colpevole perché tale potere spetterebbe agli dèi. L’unica idea che continua a essere riproposta con frequenza è che la sacratio, dopo aver privato il colpevole delle garanzie della comunità, determini l’abbandono del reo alla punizione divina, eventualmente realizzata per le mani dell’uomo : un’affermazione che però normalmente non viene inserita all’interno di una distinzione tra differenti piani giuridici, l’uno divino e l’altro umano61.

  • 62  In Fiori 1996, p. 209 ss. me ne ero occupato essenzialmente rispetto allo spergiuro.
  • 63  Mi riferisco alle teorie formulate da Ferdinando Zuccotti in una serie di scritti, delle quali la (...)
  • 64  È la raccolta a cura di Garofalo 2013a. Alcuni degli autori che vi hanno partecipato – pur differe (...)

31In questa sede non sarebbe quindi stato molto importante soffermarsi in modo dettagliato sulle teorie dell’Ottocento62 se, come accennavo all’inizio, esse non fossero state nella sostanza riproposte in anni vicini – peraltro estremizzate e commiste con un altro filone di ricerche di derivazione ottocentesca e di chiara impronta evoluzionistica che accosta il sacer esto alla concezione del tabu così come riletta dalla teoria del sacro come « ganz Anderes » nelle indagini di R. Otto63 – e non avessero trovato il parziale consenso di alcuni tra gli autori di una recente raccolta di scritti in materia di sacertà64.

  • 65  Zuccotti 1998, p. 444 ; cfr. anche Id. 1987, p. 250 s. ; Id. 2000, p. 29 e 33 ss. ; Id. 2009, p. 1 (...)
  • 66  Zuccotti 1998, p. 446 ; Id. 2009, p. 1562.
  • 67  Zuccotti, 2009, p. 1557 s.
  • 68  Ibid., p. 1560.
  • 69  Zuccotti 1998, p. 443 s. ; cfr. ibid., p. 447 ; il rapporto tra homo sacer e impius è riproposto d (...)

32Secondo questa teoria, sino all’inizio della repubblica l’homo sacer sarebbe stato attratto, a seguito della sua « separazione » dall’umano, in una sfera del « numinoso » interdetta agli uomini, al punto da determinare quasi « un conflitto giurisdizionale tra gli dei e gli uomini »65. L’affermazione di Verrio Flacco che non è fas che l’homo sacer sia immolato dovrebbe essere intesa nel senso che l’eliminazione dell’homo sacer sarebbe stata lecita per il « diritto degli uomini », ma avrebbe comportato profili di illiceità nel ius sacrum perché il « sacro » coinciderebbe con un « tabu che interdice agli uomini ogni contaminante contatto non ritualmente consentito »66, e avrebbe addirittura determinato la sacratio anche dell’uccisore67. La medesima condizione sarebbe propria dell’impius exsecratus, anch’egli attratto nella sfera del « numinoso », al punto che dovrebbe distinguersi tra il sacer esto propriamente detto e una più ampia nozione di sacratio capitis comprensiva dell’exsecratio68 e ipotizzarsi che le due figure discendano entrambe « da una indifferenziata figura più arcaica »69.

  • 70  Zuccotti 2009, p. 1597 ; cfr. anche ibid., p. 1958 (« relativa doverosità ») e p. 1959 (l’uccision (...)
  • 71  Particolarmente nella versione che ne dà De Sanctis 1960, p. 81, che come si è detto riteneva non (...)

33Il quadro sarebbe mutato all’inizio della repubblica, perché le ipotesi di adfectatio regni e di violazione delle leges sacratae sarebbero fondate sui giuramenti collettivi pronunciati dai Romani al momento della cacciata dei Tarquini e in coincidenza con la secessione sul Monte Sacro. Poiché questi giuramenti vincolerebbero non il singolo ma l’intera città, cosicché lo spergiuro di uno avrebbe avuto conseguenze per tutti, l’uccisione dell’homo sacer, da proibita che era, sarebbe divenuta « relativamente doverosa »70 – una variante, come si vede, della teoria di T. Mommsen71.

  • 72  Cfr. soprattuto infra § 3.6.

34La riproposizione in nuova veste della teoria ottocentesca è, come vedremo72, molto contraddittoria, ma è comunque utile discuterne sia perché permette di chiarire alcuni problemi generali nello studio del diritto arcaico, sia perché può aiutarci a comprendere meglio la condizione dell’homo sacer e il suo rapporto con altri casi in cui la capacità del soggetto subisce a vario titolo limitazioni. Svilupperemo l’analisi partendo da una verifica dell’affermazione secondo cui l’impietas e l’exsecratio costituirebbero delle situazioni di esclusione analoghe, ma distinte, rispetto alla sacratio (§ 3.2). Affronteremo poi il problema dell’esistenza di una duplicità di ordinamenti nell’esperienza romana (§ 3.3) e il connesso problema della configurabilità di una punizione divina dell’homo sacer (§ 3.4). Infine, formuleremo alcune conclusioni (§ 3.5).

3.3. Impietas ed exsecratio

35Partiamo dal problema più semplice : possiamo davvero sostenere che l’impietas e l’exsecratio coincidessero con uno stato di esclusione del reo dalla comunità civile e religiosa, o anche solo religiosa?

  • 73  Secondo Pernice 1885-1886, p. 1164 n. 7 la ricostruzione di A. Danz è « ebenso künstlich wie unsic (...)
  • 74  Plut., quaest. Rom., 44 : ἢ κοινὸς ὁ τῆς ἐπιορκίας κίνδυνος, ἂν ἀνὴρ ἀσεβὴς καὶ ἐπίορκος εὐχῶν κατ (...)

36Se torniamo alle pagine di A. Danz, ci accorgiamo che egli non è in grado di richiamare alcuna fonte a supporto di questa ricostruzione73. La sua ipotesi è fondata su due serie di testi : una prima serie riguarda il giuramento, e vi si dice che il ius iurandum contiene una exsecratio ; una seconda serie riguarda la condizione di impurità rituale, espressa (anche) dai termini impius, impietas, e vi si afferma che l’impius non può facere sacra. Queste affermazioni non sono collegate tra loro, se non in un brano di Plutarco in cui si afferma che il flamen Dialis non può giurare perché non si vuole che un uomo « impio e spergiuro » (ἀσεβὴς καὶ ἐπίορκος) sia chiamato a sovrintendere (κατάρχηται) alle preghiere e ai sacrifici per conto della ciuitas74.

  • 75  Danz 1857, p. 64 s. è perciò costretto a richiamare fonti relative ad altri illeciti : D.H., 8, 28 (...)

37Senonché né l’impietas né l’exsecratio coincidono con una esclusione dai sacra75.

  • 76  Una selezione delle fonti su pius e termini derivati si trova in Tromp 1921, p. 3 ss. ; ma cfr. so (...)
  • 77  Sul possibile rapporto etimologico con pūrus cfr. lo status quaestionis in Walde, Hofmann 1954, p. (...)
  • 78  Q. Muc., resp., fr. 1a Bremer = Varro, ling., 6, 30 : Praetor qui tum (sc. diebus fastibus tria ue (...)
  • 79  Cic., leg., 2, 22 : Sacrum commissum, quod neque expiari poterit, impie commissum esto ; quod expi (...)

38Per quanto riguarda l’impietas, è certamente verisimile – in considerazione del significato del verbo piare e di sostantivi come piaculum76 – che i termini pius pietas e i loro opposti impius impietas indicassero una condizione di purezza o di impurità rituale tale da permettere o meno il compimento di sacrifici77 : tracce di questo valore sono in un frammento di Q. Mucio Scevola in cui si afferma che se il pretore ha operato scientemente (prudens) in giorni nefasti egli è impius e non può expiare con un’hostia piacularis78 ; nel passo di Plutarco appena richiamato ; e in alcune norme ideali – ma verisimilmente conformi ai mores romani – fornite da Cicerone nel de legibus secondo cui un illecito sacrale inespiabile deve considerarsi impie commissum, e l’impius non deve osare placare con doni l’ira degli dèi79.

  • 80  Marquardt 1885, p. 120 (= I, p. 145) ; Scheid 2005, p. 5 s.
  • 81 Come invece ritengono anche Wissowa, 1912, p. 393 ; Tromp, 1921, p. 86 ; Scheid, 1981, p. 153 ; Id (...)

39Non bisogna però confondere l’interdizione al compimento di sacrifici con l’interdizione alla partecipazione ai sacrifici. Non tutti possono sacrificare, ma solo il vertice del gruppo per cui si sacrifica : i magistrati per la ciuitas, il pater per la familia, il magister per il collegium, ecc.80 ; gli altri membri del gruppo sono participes, ma non officianti. La condizione di impius impedisce di piare, ossia di compiere il sacrificio come officiante, ma non di parteciparvi ; essa implica una diminuzione della capacità del soggetto di compiere attività di natura religiosa, non una sua totale cancellazione81 – che sarebbe effettivamente valsa, come sosteneva A. Danz, a escluderlo dalla comunità. Se dovessimo estendere la previsione riportata dal passo di Plutarco a tutti i participes, dovremmo attenderci che non solo al flamen Dialis, ma a tutti i Romani fosse proibito di giurare.

  • 82  Lo rilevava, in critica a A. Danz, già Pernice 1885-1886, p. 1164 n. 7 : « vor allem ist nirgends (...)

40Altrettanto distante dall’idea di una « separazione » del reo dal gruppo è la nozione di exsecratio82.

  • 83  Lo spiega chiaramente Aug., psalm., 7, 3 : Iurare uidetur per exsecrationem, quod est grauissima i (...)
  • 84  Sall., Cat., 20, 2 ; Cic., Verr. 2, 5, 104 ; Sest., 15 ; Att., 2, 18, 2 ; Hor., ep., 16, 36 nel co (...)
  • 85  Qui si riscontra il maggior numero di evenienze : è sufficiente rinviare a Oellacher 1974a, col. 1 (...)

41Questa non è l’effetto di un comportamento illecito – in particolare dello spergiuro – ma è invece una normale componente del giuramento : è, precisamente, quella parte della formula di giuramento in cui il giurante pronuncia l’autocondanna con cui invoca la distruzione del proprio caput e dei propri bona in caso di spergiuro83. Per questa ragione il termine exsecratio talora indica per sineddoche l’intero giuramento84 e talaltra genericamente la maledizione85.

  • 86  Serv., Aen., 1, 632 : Hinc etiam sacrum et uenerabile et exsecrandum intellegimus, quia sacrae res (...)

42Nei rari casi in cui l’espressione viene utilizzata per esprimere una condizione personale, essa parrebbe essere impiegata in modo sinonimico rispetto al termine consecratio86, ossia per indicare la condizione dell’homo sacer.

  • 87  Come invece è stato sostenuto da Trincheri 1889, p. 49 e da Voci 1953, p. 59 s. n. 65 e 74 ; ma mi (...)
  • 88  Fugier, 1963, p. 235.
  • 89  È la funzione svolta, nel giuramento greco, dal κολοσσός, su cui cfr. per tutti Vernant 1971, p. 3 (...)
  • 90  Benveniste 1969, 2, p. 168 s.
  • 91  Inc., trag., 219 Ribbeck.
  • 92  Cfr. i sacrati milites e la sacrata nobilitas dei Sanniti (Liv., 9, 40, 9 ; 10, 38, 12) ; le manus (...)
  • 93  Liv., 39, 37, 16.
  • 94  Sulle condizioni entro cui una lex può dirsi sacrata, soprattutto alla luce di Cic., Balb., 33, ri (...)
  • 95  Liv., 9, 39, 5 ; Liv., 36, 38, 1 ; Plin., nat., 34, 43, 5.
  • 96  Cfr. OLD 1968, p. 1675 : « to make (an oath, etc.) subject to religious sanction », « to bind with (...)

43Sia per queste ragioni, sia per palesi motivi di formazione delle parole, appare evidente che il valore dell’exsecratio deve essere spiegato non mediante l’impietas, bensì per mezzo del rapporto con la consecratio. Si tratta di espressioni normalmente non coincidenti87, che però esprimono aspetti distinti di un medesimo procedimento che, nell’insieme, è il sacrare : mentre in consecrare il preverbio con- ha valore perfettivizzante, esprimendo il compimento definitivo del procedimento, in exsecrare il preverbio ex- indica una sacratio ancora teorica, che esplicherà i suoi effetti solo in caso di spergiuro88. L’exsecratio realizza verbalmente quel che la pietra gettata o l’animale ucciso durante il giuramento rappresentano plasticamente, ossia la distruzione del « doppio » che prefigura la sorte del giurante in caso di spergiuro89 : chi pronuncia il giuramento costituisce su di sé una sacratio condizionata, cui seguirà l’effettiva consecratio solo in caso di periurium90. È per questa ragione che il giuramento è sacratum91 al punto di poter essere anche chiamato sacramentum ; che chi ha pronunciato un giuramento diviene sacratus92 ; che un foedus può essere sacratum93 e le leggi basate su un giuramento sono sacratae94, anche quando si tratta di giuramenti militari95 : probabilmente, il verbo sacrare aveva assunto tra i suoi significati anche quello di « giurare »96.

  • 97  Front., ep., 1, 2, 9 van den Hout = II p. 44 Haines : obsecrari […] et resecrari populus aut iudic (...)
  • 98  Come mostra il rafforzativo exobsecrare : Plaut., Asin., 246 ; Mil., 69.
  • 99  Seguito, nella sostanza, da Morani 1981, p. 39 ; Santi 2004, p. 107 ; cfr. anche OLD 1968, p. 1628 (...)
  • 100  Non si può desumere molto da Fest., p. 352 e 354 L., s.u. resecrare, giunto fortemente mutilo (e n (...)
  • 101  Lo ipotizzo sulla base di Front., ep., 1, 2, 9 van den Hout = II p. 44 Haines (riportato supra n.  (...)
  • 102  Cfr. Paul.-Fest., p. 353 L., s.u. resecrare : Resecrare soluere religione, utique cum reus populum (...)

44In questo contesto deve essere inteso anche il verbo obsecrare, che indica una invocazione e che sembrerebbe avere valore tecnico in un contesto processuale97, con un significato non dissimile da exsecrare98, forse indicando una solenne affermazione giurata compiuta nel processo. Allo stesso modo, il verbo resecrare non indica affatto la riammissione nei sacra, come sosteneva A. Danz99, ma parrebbe piuttosto esprimere l’atto con cui veniva liberato dalla religio il soggetto che nel processo comiziale avesse giurato la propria innocenza100 – forse con una obsecratio101 – chiamando gli dèi a testimoni102.

  • 103  Cfr. le fonti raccolte in Tromp 1921, p. 38 ss.
  • 104  Così Danz 1857, p. 97 ss., seguito da Tromp 1921, p. 43 s.

45Tutto ciò potrebbe già essere sufficiente a ipotizzare che per lo spergiuro sciens – è verisimile che l’imprudens potesse, come in tutti gli altri casi a noi noti103, espiare con una hostia piacularis104 –, la sanzione fosse proprio la sacratio. Ma ciò è ulteriormente confermato da fonti particolarmente importanti per la ricostruzione del diritto arcaico, ossia da formule giuridiche e da testimonianze della speculazione antiquaria tardo-repubblicana.

  • 105  Plin., paneg., 64, 2-3 : il console in carica praeiit i uerba e il principe, nell’assumere la cari (...)

46Il primo brano rilevante è un passo di Plinio nel quale viene riportata la formula del giuramento prestato dal console all’atto di assumere la carica magistratuale, e nel quale l’exsecratio contiene l’invocazione di una futura consecratio all’ira deorum del caput e della domus del giurante che abbia volontariamente mancato al giuramento105. Benché la fonte sia tarda, i uerba del giuramento hanno buone probabilità di essere stati conservati intatti attraverso i secoli, sia per la loro natura formulare, sia per il fatto che quando scrive Plinio la sacratio non è più da tempo la sanzione per lo spergiuro.

  • 106  Paul.-Fest., p. 467 L., s.u. Sacramentum : sacramentum dicitur, quod iuris iurandi sacratione inte (...)

47Il secondo testo è la spiegazione del termine sacramentum fornita da Verrio Flacco, il quale scrive – con un argomento, come abbiamo visto, linguisticamente corretto – che la ragione è nel fatto che l’atto viene compiuto inserendo la sacratio che discende dal ius iurandum106.

  • 107  Hor., sat., 2, 3, 179-181 : Praeterea ne uos titillet gloria, iure / iurando obstringam ambo : ute (...)
  • 108  Sul linguaggio giuridico in Orazio cfr. da ultima Hassan 2014, spec. p. 67 ss. rispetto al diritto (...)
  • 109  [Acr.], in Hor. serm., 2, 3, 181 Keller : Intestabilis] periuri sic dicebantur tamquam sacri, hoc (...)

48Il terzo gruppo di testimonianze è costituito da alcuni versi di Orazio e dalla spiegazione offerta dai suoi commentatori. Orazio rappresenta la scena in cui un vecchio ricco di nome Oppidio, sul letto di morte, vincola i figli Aulo e Tiberio, l’uno prodigo, l’altro avaro, perché non si facciano troppo solleticare dalla gloria, a non perseguire la carriera magistratuale, indicando come sanzione per lo spergiuro l’intestabilitas e il sacer esto107. Naturalmente, all’epoca del poeta il giuramento non ha più come effetto la sacratio, ma Orazio vuole evidentemente rappresentare il vecchio padre come paradigma dei mores antichi, e dunque lo fa parlare con espressioni volutamente arcaiche e inattuali, che raggiungono lo scopo parodistico proprio perché autentiche108. E che questa sia l’ipotesi interpretativa più probabile è confermato dal commento che del testo fa lo Pseudo-Acrone, il quale rileva come in passato gli spergiuri venissero considerati sacri, ossia colpevoli nei confronti degli dèi per i quali avevano giurato, e intestabiles, perché la loro testimonianza non aveva valore, e aggiunge che la terminologia risale alle XII tavole109.

  • 110  Tab., 8, 23 = Gell., 20, 1, 53.
  • 111  Gell., 20, 1, 7-8.
  • 112  Per il giuramento del testimone cfr. Cic., Font., 30 ; per quello del iudex e dell’arbiter cfr. Ci (...)
  • 113  Per una parte della dottrina, il falso testimonio e la perfidia del iudex e dell’arbiter implicher (...)
  • 114  Cfr. infra § 3.4 e n. 183.
  • 115  Mi limito a rinviare a Fiori 1996, p. 407 ss.

49È dunque probabile che sia fondata la risalente teoria che vede nella sacratio la sanzione per lo spergiuro. D’altronde, potrebbe apparire strano che nel diritto arcaico fossero sanzionati con la deiectio e saxo il falso testimonio110 e con una poena capitis il iudex e l’arbiter che si fossero lasciati corrompere111 – ossia soggetti che avevano giurato112 e rispetto ai quali la punizione deriva dalla violazione della fides – e non fosse stato punito in alcun modo lo spergiuro113. Né quanto sin qui rilevato è smentito dalle fonti che menzionano la nota censoria come pena per lo spergiuro a partire dall’età medio-repubblicana114 : sarebbe sorprendente se la sacratio – scomparsa dal diritto criminale romano almeno a partire dalla fine del IV sec. a.C. e riemersa solo sporadicamente nella tarda repubblica come una specie di fossile che, in nome della tradizione dei maiores, legittima uccisioni irrituali di avversari politici accusati di adfectatio regni115 – fosse sopravvissuta solo per sanzionare lo spergiuro.

  • 116  La mia ricostruzione di questi problemi è in Fiori 1996, p. 479 ss.
  • 117  Trincheri 1889, p. 86 ; cfr. anche, pur se all’interno di una differente ricostruzione, Scheid, 20 (...)

50Siamo adesso in grado di comprendere meglio anche la testimonianza di Plutarco sulle interdizioni del flamen Dialis. Quest’ultimo non può giurare per evitare che il suo eventuale spergiuro lo ponga in una situazione di impurità in cui egli non possa piare : in caso di periurium il flamen sarebbe infatti impius anche se il suo spergiuro non fosse ancora stato accertato. Per la sacertà, una preoccupazione analoga non si potrebbe porre : la sacratio è uno status che deve essere accertato dalla civitas – senza un processo se il crimine è manifesto, oppure in un processo successivo a carico dell’uccisore dell’homo sacer, o ancora in un processo preventivo in età repubblicana116 – e dunque non potrebbe darsi neanche in ipotesi che il flamen Dialis dichiarato sacer potesse officiare. Ma prima della dichiarazione di sacertà, lo stato di impurità potrebbe contaminare ugualmente i riti : in realtà, l’impietas e la sacratio non sono tra loro alternative, perché la seconda determina una situazione di annullamento giuridico che assorbe l’interdizione rituale costituita dall’impietas117. Pertanto la testimonianza di Plutarco non contraddice le fonti che parlano di sacratio in caso di spergiuro : l’homo sacer è anche impius, mentre non è necessariamente vero il contrario.

51In conclusione : non esiste un impius exsecratus, e né l’impius né l’exsecratus sono dei proscritti o degli esclusi. L’impietas esprime l’incapacità giuridica di compiere sacra, mentre l’exsecratio è l’atto attraverso il quale nel giuramento si precostituiscono virtualmente le condizioni per la consecratio che colpirà il colpevole in caso di spergiuro.

3.3. Ius diuinum e ius humanum

52Chiarito che non c’è una « separazione » del colpevole realizzata mediante l’impietas, e che l’exsecratio è una fase procedimentale della « separazione » coincidente con la sacratio ma non si identifica con i suoi esiti, dobbiamo chiederci se l’unico soggetto che parrebbe effettivamente subire una « separazione » dalla comunità, ossia l’homo sacer, esca dal diritto umano per entrare in una dimensione giuridica « altra », denominata diritto divino, nella quale viene sottoposto alla punizione degli dèi.

53Il primo problema posto da questo interrogativo è la verifica del rapporto tra ius humanum e ius diuinum.

  • 118  Sulla figura di R. von Jhering nel positivismo del XIX secolo cfr. per tutti Wieacker 1967, p. 150 (...)
  • 119  Nota l’influenza delle idee liberali su questa e altre dottrine Voci 1953, p. 45.
  • 120  Cfr. per tutti Mantello 1997, p. 573 ss.
  • 121  Lo rileva anche Voci 1953, p. 42 s.
  • 122  Cfr. per tutti Sabbatucci 1981, p. 173 ss.

54A me pare che l’idea che i Romani distinguessero due ordinamenti, uno religioso e uno umano, sia chiaramente debitrice del positivismo ottocentesco118. R. von Jhering considerava questa separazione come una delle caratteristiche della cultura occidentale già nell’antichità119, esattamente nello stesso modo in cui tracciava una netta linea di demarcazione tra diritto ed etica120. T. Mommsen trasferiva il problema della separazione tra diritto e religione dal piano delle categorie a quello dei soggetti, sostenendo l’esistenza di una separazione tra magistratura e sacerdozio che avrebbe determinato un differente campo di azione delle due cariche121. Ma nulla di tutto ciò risulta dalle fonti, e si è da tempo rilevato che nell’esperienza romana arcaica il piano della religione e del diritto tendono a coincidere all’interno di una visione « cosmica » del dover essere122.

  • 123  È un’idea purtroppo diffusa : cfr. ad esempio Berger 1953, p. 527, che definisce il ius diuinum co (...)
  • 124  Wissowa 1912, p. 380 ; Orestano 1939, p. 194 ss. (ma cfr. infra n. 125) ; Id. 1967, p. 102 ss. ; T (...)
  • 125  Questa concezione del ius diuinum era stata còlta già da Orestano 1939, p. 200 ss., che la conside (...)
  • 126  Gai., inst., 2, 2-3 e 2, 8-9 ; Gai., 2 inst. D. 1, 8, 1 pr.
  • 127  Allo stesso modo, si parla di interdicta diuini iuris causa non certo per parlare di uno strumento (...)
  • 128  Mod., 1 reg. D. 23, 2, 1.

55Il ius humanum e il ius diuinum non sono due dimensioni giuridiche aventi una diversa origine, divina e umana123, ma due parti del ius della città124, delle quali la prima regola i rapporti tra uomini, e la seconda i rapporti tra uomini e dèi125 : esse non danno vita a diversi ordinamenti più di quanto faccia la distinzione tra ius publicum e ius priuatum. La dicotomia tra res diuini e humani iuris, frequente nelle fonti giuridiche126, non è tra res dell’ordinamento degli uomini e res proiettate in una dimensione metafisica : le res diuini iuris sono al di fuori del ius humanum perché non interessano i rapporti tra gli uomini, ma rientrano pienamente nel diritto romano127. E la definizione delle nuptiae come diuini et humani iuris communicatio128 non va intesa come se il matrimonio romano fosse « laico » e « religioso » allo stesso tempo, ma nel senso che il marito e la moglie condividono la dimensione giuridica familiare sia rispetto agli altri uomini, sia rispetto agli dèi.

  • 129  Scheid 2001, p. 8.
  • 130  Scheid 2001, p. 61 ; cfr. anche ibid., p. 66.
  • 131  Sul sacrificio romano come partecipazione e spartizione cfr. per tutti Scheid 1988, p. 267 ss. ; S (...)
  • 132  Mommsen 1877, p. 47 ss. (= III, p. 54 s.), il quale nota che il ruolo dei sacerdoti è di esperti d (...)
  • 133  Liv., 1, 18, 1 ; cfr. 1, 42, 4.
  • 134  Fest., p. 200 L, s.u. ordo sacerdotum ; cfr. Cic., de orat., 3, 134 ; Liv. 1, 20, 6.
  • 135  Non solo Q. Mucio Scevola pontifex è esperto di ius diuinum e humanum (Vell. Pat., 2, 26, 2), ma a (...)
  • 136  Ulp., 1 reg. D. 1, 1, 10, 2.
  • 137  Cfr. la critica che il pontifex Cotta rivolge alla prospettiva epicurea di Velleio in Cic., nat. d (...)
  • 138  È per questo che si giustifica quanto scrive Cic., part. or., 129, riportato supra, n. 125.

56In realtà la religione romana « è una religione sociale ed è una religione fatta di atti di culto »129, nella quale gli dèi sono parte della comunità, sono, « in certo qual modo, ... cittadini »130 : nei sacrifici pubblici, che costituiscono il momento della definizione rituale della comunità, ad essi viene riservata una parte – la più nobile – del corpo della vittima, che viene poi distribuito a tutti i partecipanti umani131 ; la gestione dei loro beni è affidata ai magistrati132, così come l’esecuzione della loro volontà, che viene verificata per mezzo del diritto augurale, mentre l’interpretazione delle regole di ius diuinum è rimessa dapprima ai sacerdoti – cosicché può dirsi che un rex come Numa è esperto di tutto il ius diuinum atque humanum133, e che il pontifex maximus è iudex atque arbiter ... rerum diuinarum humanarumque134 – e poi anche ai giuristi laici135, posto che la iuris prudentia est diuinarum atque humanarum rerum notitia136. Tra dèi e uomini esiste dunque una communitas137, le cui norme non sono dettate dagli dèi ma coincidono con le regole che la ciuitas, attraverso i giuristi, scopre nella natura, o che si dà positivamente attraverso leges e senatusconsulta138.

  • 139  Lo afferma con chiarezza, e polemicamente, Aug., civ., 2, 4. Secondo Calore 2000, p. 158 n. 37, in (...)
  • 140  Sulle teorie che ipotizzano un ruolo degli dèi come giudici nel processo (privato) arcaico cfr. Fi (...)
  • 141  Cfr. per tutti Scheid 1981, p. 127.

57Gli dèi romani, perciò, non solo non sono legislatori139, ma nei rapporti con gli homines sono sottoposti al diritto romano. Per le stesse ragioni, essi non sono giudici : l’idea di una fase « ordalica » del processo romano è un mito storiografico di origine evoluzionistica, basato sull’errore giuridico che scambia il ruolo degli dèi invocati, in taluni casi, come testes – prova che diviene decisiva nel processo umano perché si tratta di testimoni che hanno in misura massima la fides – con un ruolo di giudici140, non considerando che persino per le materie di ius diuinum sono sempre gli uomini a decidere se vi sia stata o meno infrazione141.

  • 142  Come invece sostiene Zuccotti 2009, p. 1602 s., seguito nella sostanza da Pelloso 2013, p. 104 n.  (...)
  • 143  Cic., Sest., 91.
  • 144  Isid., etym., 5, 5 ; C., 1, 17, 1, 1 (cfr. Orestano 1939, p. 207 n. 33).
  • 145  Gell., 13, 15, 1. Cfr. anche Cic., div., 2, 77. Su questa regola cfr. per tutti Aricò Anselmo 2012 (...)
  • 146  Cfr. anche Scheid 1981, p. 145 ; Id. 2001, p. 63.
  • 147  Plin., nat., 28, 4, 17.
  • 148  Liv., 39, 16, 7. Cfr. anche Liv., 39, 16, 19, dove si afferma che i patres e gli aui, che avevano (...)
  • 149  E in effetti è quanto accade a Zuccotti 2009, p. 1592 s., allorché sostiene che la sacratio deriva (...)

58Ne deriva che è errato pensare che regole attinenti alla sfera del sacro non siano modificabili dalle norme umane142 : Cicerone scrive che tanto il ius humanum quanto il diuinum nascono con la fondazione delle città143, e ancora Isidoro di Siviglia e Giustiniano, in un contesto cristiano che tuttavia continua a impiegare le nozioni classiche, scriveranno rispettivamente che il diritto di una città (ius ciuile) è quod quisque populus uel ciuitas sibi proprium humana diuinaque causa constituit e che la legum auctoritas (...) et diuinas et humanas res bene disponit144. Se così non fosse, non si spiegherebbe perché, ad esempio, nell’editto con cui i consoli fissano la data di convocazione dei comizi centuriati possa essere inserita la prescrizione ne quis magistratus minor de caelo seruasse uelit145 : un magistrato maggiore può ordinare a un magistrato minore di non osservare i segni celesti che possano impedire la convocazione dei comizi, perché la volontà divina non è giuridicamente efficace sinché non è dichiarata da un organo della res publica146 ; come dice Plinio il Vecchio, i segni celesti sono in potestate della città147. Lo stesso accade quando si reprimono dei culti come quello dei Baccanali, allorché il pericolo di violare norme di ius diuinum è escluso da provvedimenti sacerdotali e senatori148. E d’altronde la stessa sacratio è presente nell’ordinamento romano non solo in virtù di regole tradizionali del ius, ma anche sulla base di leges regiae e leges publicae che danno vita alle fattispecie e, nel tempo, se necessario, le modificano. Se non si comprende questo, non si riesce neanche a capire per quale ragione la sacratio sia stata scelta come sanzione a difesa di nuovi « ordini » al tempo stesso giuridici e religiosi, come la res publica e la comunità plebea149.

  • 150  Mi sia permesso di rinviare a Fiori 2016, p. 109 ss.
  • 151  Per l’idea cristiana basti rinviare per tutti a Bellini 1981, p. 49 s.

59Il « diritto umano » non è dunque un diritto degli uomini entro cui si colloca il diritto della città di Roma – questo ruolo è svolto, nella riflessione romana, piuttosto dalla nozione di ius gentium150 – bensì, insieme al « diritto divino », una parte del diritto romano, ossia del sistema di norme che regola la vita della comunità degli uomini e degli dèi in armonia con l’ordine cosmico. Una dimensione giuridica autonoma degli dèi, che costituisca un « ganz Anderes » rispetto agli uomini, è perciò inconcepibile nella religione romana, e ipotizzarne l’esistenza significa proiettare su di essa l’idea ebraica e cristiana di un Dio legislatore e giudice151.

  • 152  Così condivisibilmente Sabbatucci 1984, p. 167. Si veda anche supra il primo capitolo di D. Dehouv (...)
  • 153  In pochi casi, tra gli storici del diritto romano, l’uso di queste categorie è stato davvero consa (...)
  • 154  È celebre l’affermazione di Dumézil 1943, p. 192, riprodotta anche in Id. 1949, p. 172 ; Id. 1974, (...)
  • 155  Dumézil 1949, p. 36.
  • 156  Tornano alla mente le parole di Brelich 1966, p. 74, allorché notava che, distinguendo tra una men (...)

60Da questo punto di vista, è sbagliato sovrapporre la nozione romana di sacer a quella storico-religiosa di « sacro ». Il termine latino indica una condizione che solo in alcuni casi (per le res sacrae) si accompagna a una dedicatio agli dèi, mentre in altri (per gli homines) esprime solo la « separazione » dalla sfera dei rapporti del gruppo. Ciò fa sì che il termine possa avere a seconda degli usi un’accezione positiva e un’accezione negativa, ma non esprima la « ambivalenza del sacro » di cui discute la dottrina storico-religiosa, ossia una condizione che è nello stesso momento « santa » e « maledetta »152. In questo senso, i riferimenti di alcuni studiosi alla nozione di tabu – un tempo impiegata negli studi storico-religiosi come una sorta di modello teorico di riferimento – sono del tutto fuorvianti, e non essendo il più delle volte inseriti in una sistematica e complessiva ricostruzione della religione romana come magica e pre-religiosa, appaiono come un espediente per eludere le difficoltà interpretative delle fonti153. Sarebbe invece opportuno ricordare – e proprio i giuristi sono i primi a dimenticarlo – che la religione romana, in quanto elaborata da sacerdoti-giuristi, ha essa stessa natura giuridica154 e dunque è costruita in modo razionale : come scriveva G. Dumézil, « l’homme dit primitif, le Romain du viiie siècle ne vivaient pas dans la confusion »155, e non c’è motivo di immaginare che il pensiero dei primi secoli di Roma fosse dominato dall’irrazionalità, come se il diritto arcaico e il diritto classico fossero espressione non di due fasi storiche della medesima cultura separate da pochi secoli, ma di due mondi distanti e non comunicanti tra loro156.

3.4. La punizione divina

61Siamo in grado, adesso, di valutare in che termini ed entro che limiti possa parlarsi di una « punizione divina » nella sacratio.

  • 157  Cfr. Scheid 1981, p. 150 : « les Romains ignoraient dans leur religion officielle […] la notion de (...)
  • 158  Cfr. ancora Scheid 1981, p. 150 s. : « la peur des Romains ne concernait pas tant le châtiment div (...)
  • 159  Venturini 2008, p. 110 ss. e, con specifico riferimento alla sacratio, Fiori 1996, p. 64 s.

62La dimensione civile e sociale della religione romana fa sì che lo scelus individuale si riverberi sempre sull’intero gruppo : il singolo non ha un rapporto personale con la divinità – come accade nella religione cristiana, che è una religione di salvezza individuale – e i suoi comportamenti non sono concepibili nei termini di « peccato » del singolo157, ma determinano sempre una responsabilità oggettiva della ciuitas158. È per questa ragione che, anche se a Roma si è affermata abbastanza presto l’idea della responsabilità personale in campo criminale159, gli illeciti di natura religiosa coinvolgono l’intero gruppo : non per la presenza di un pensiero primitivo o per incapacità concettuali – che stranamente opererebbero in alcuni àmbiti del diritto e non in altri – ma per il fatto che nel ius humanum l’individuo ha un rapporto giuridico con il gruppo di cui è parte, e dunque risponde personalmente per gli illeciti che commette contro gli altri membri o la ciuitas nella sua interezza, mentre nel ius diuinum l’unico soggetto giuridicamente rilevante è la ciuitas, cosicché solo questa risponde per gli illeciti commessi dai suoi membri.

  • 160  L’affermazione che gli dèi sono trattati « like fellow-citizens or like another city » è di Scheid (...)
  • 161  Catalano 1965.
  • 162  Poiché infatti l’inexpiabilitas deriva dalla scientia, essa riguarda solo il colpevole : la comuni (...)

63Quando viene posto in essere un comportamento che provoca l’ira deorum, gli dèi si rivolgono alla comunità umana160 così come accade nei rapporti tra gruppi familiari all’interno dell’ordinamento romano, oppure tra populi in quello che è stato definito il « sistema sovrannazionale » romano161. Per evitare una sorta di bellum con gli dèi e per conservare la pax deorum, la città deve liberarsi della responsabilità derivante dagli atti del suo membro, e a questo fine punisce il reo con una sanzione che è realizzata nel ius humanum ma ha effetti anche nel ius diuinum162. La punizione a volte coincide con una messa a morte sacrificale (deo necari), altre volte con la recisione di ogni rapporto giuridico tra la comunità e il colpevole (sacratio), altre volte ancora, per illeciti meno gravi, con la caducazione di specifici diritti (impietas, intestabilitas, improbitas) – cui in età più recente si affianca o si sostituisce la nota censoria. Nel caso della sacratio, una volta che il colpevole sia stato « separato » dal gruppo, egli può essere ucciso impunemente da chiunque oppure può perire per l’intervento divino. Ma così come non è una « pena » in senso giuridico l’eventuale uccisione da parte di un privato, allo stesso modo non è una « pena » in senso giuridico l’eventuale rovina indotta dagli dèi : l’unica sanzione è appunto la sacratio.

  • 163  A ben vedere, lo stesso avviene nel diritto privato rispetto ai delicta compiuti dai sottoposti e (...)
  • 164  Claud. Donat., Aen., 2, 175.
  • 165  Sul rapporto tra stoicismo e tradizione giurisprudenziale nel de officiis di Cicerone cfr. Fiori 2 (...)
  • 166  Cic., off., 3, 28.
  • 167  Per quanto mi è dato vedere, l’unico caso in cui potrebbe porsi un problema di partecipazione ai s (...)

64Non vi è dunque alcuna « dazione » dell’homo sacer agli dèi163, né un abbandono alla loro « giurisdizione », perché ogni profilo giuridicamente rilevante viene gestito dalla comunità umana, sia nei profili di ius humanum che di ius diuinum. D’altronde, anche l’impietas non deriva solo da illeciti rilevanti sul piano del ius diuinum : data l’appartenenza di dèi e uomini alla medesima comunità giuridica, ogni illecito che determini uno scelus inexpiabile provoca una impietas, anche quando esso rilevi non solo nei rapporti con gli dèi ma anche nei rapporti tra gli uomini. Non a caso Claudio Donato definisce l’impius come chi, nel commettere uno scelus, ha violato et diuina iura et humana164, e Cicerone – in una prospettiva venata di stoicismo che però non tradisce la visione romana tradizionale165 sostiene che gli illeciti verso la societas communis humani generis rendono impii aduersus deos166. E, a pensarci bene, la condizione di impius rileva sia sul piano del ius diuinum, perché impedisce di facere sacra, sia sul piano del ius humanum, perché impedisce l’assunzione di ruoli che richiedano la capacità di facere sacra167.

65Tutto ciò non è contraddetto dalle fonti invocate dalla dottrina a dimostrazione di una credenza nella vendetta degli dèi sul colpevole.

  • 168  Tac., ann., 1, 73, 4. L’episodio è narrato anche da D.C., 57, 9, 3. Il passo è richiamato da quasi (...)
  • 169  Su cui cfr. per tutti Latte 1931, col. 356.
  • 170  Mod., 12 pand. D. 48, 4, 7, 3 e Paul. sent. fr. Leid. V. 21-22, su cui Serrao 1956, p. 130 ss.
  • 171  Cfr. Ulp., 22 ad ed. D. 12, 2, 13, 6, che cita una costituzione di Settimio Severo e Caracalla. In (...)

66Il testo più noto è l’affermazione di Tacito che delle offese agli dèi si occupano le stesse divinità (deorum iniuriae diis curae)168. Tuttavia, se si colloca la frase nel suo contesto, ci si accorge che essa è un’affermazione dell’imperatore Tiberio strumentale all’impunità di uno spergiuro che aveva giurato per il numen Augusti, e che viene portata come un esempio dell’iniziale (per Tacito solo apparente) benevolenza dell’imperatore. All’epoca di Tiberio, infatti, la violazione di un giuramento compiuto per genium principis integrava il crimen maiestatis169 : e se in questo caso l’imperatore decide di non far mettere a morte gli spergiuri – evidentemente compiendo una valutazione analoga a quella che troviamo in opere giurisprudenziali più tarde, che attribuiscono l’invocazione al genius principis a un lubricum linguae170 – tuttavia per questo giuramento ancora agli inizi del III sec. d.C. era prevista la fustigazione (e forse la relegatio in insulam o la temporanea rimozione dalla curia)171.

  • 172  C. 4, 1, 2 (223 d.C.) ; cfr. anche C. 9, 8, 2 (224 d.C.).
  • 173  Serrao 1956, p. 130.
  • 174  Cfr. ad esempio Mommsen 1899, p. 580 n. 1 (= II, p. 284 n. 1) ; Crifò 1985, p. 55 n. 136 ; Zuccott (...)
  • 175  CTh. 2, 9, 3 = C. 2, 4, 41.

67La sanzione prevista per chi abbia spergiurato per genium principis sarà eliminata nel 223 d.C. da una costituzione di Alessandro Severo172, certamente indotto dalla circostanza che il nome dell’imperatore era ormai presente in tutte le formule ufficiali di giuramento173 : l’imperatore motiverà la propria scelta – e qui troviamo un altro passo spesso invocato a dimostrazione della non punibilità dello spergiuro174 – affermando che la iurisiurandi contempta religio satis deum ultorem habet. Ora, questa affermazione attesta certamente la credenza che gli dèi fossero irati per lo spergiuro, e forse anche la circostanza che nel III secolo d.C. fosse ormai attenuata, se non scomparsa, l’idea della responsabilità collettiva della ciuitas per gli illeciti di rilevanza religiosa, ma non dimostra certamente che la punizione del falso giuramento fosse normalmente lasciata agli dèi. Anzi, la frase testimonia esattamente il contrario, perché quella di Alessandro Severo è un’innovazione, che peraltro parrebbe limitata al giuramento per genium principis : ancora nel 395 d.C., in un contesto ormai cristiano, per lo spergiuro si prevede l’infamia175.

68Sono stati poi invocati alcuni brani del de legibus di Cicerone.

  • 176  Cic., leg., 1, 40. Il passo è richiamato, ad esempio, da Brunnenmeister 1887, p. 152 n. 2 ; Marqua (...)
  • 177  Cfr. Epic., rat. sent., 34 ; sulla concezione epicurea della giustizia mi sia permesso di rinviare (...)
  • 178  Cfr. Cic., leg., 1, 41. Sulla dottrina stoica della giustizia cfr. ancora Fiori 2011, p. 41 ss.
  • 179  Cic., leg., 1, 40 : At uero scelerum in homines atque in d<eos inp>ietatum nulla expiatio est.
  • 180  Cic., off., 3, 104. Potrebbe ritenersi che questo medesimo principio sia espresso da Liv., 5, 11, (...)

69Il primo è un passaggio in cui si afferma che le pene non consistono tanto nei processi, quanto nella persecuzione che le Furie compiono dei colpevoli, creando angoscia nella loro coscienza : il brano dimostrerebbe che non c’è punizione umana per gli impii176. Ora, lasciamo da parte il fatto che in questo passaggio Cicerone sta polemizzando con la dottrina epicurea secondo la quale l’ingiustizia coincide con il timore della sanzione177, e a tal fine afferma – seguendo la dottrina stoica – che a guidare le coscienze deve essere la natura, percepita dal iustus uir ac bonus come regola di condotta, a prescindere da una punizione178 : già solo questo argomento sarebbe sufficiente a escludere che Cicerone stia qui riportando un principio della religione tradizionale romana. Ciò che più sorprende è che gli interpreti non abbiano rilevato che le pene di cui parla Cicerone non sono relative a illeciti di natura religiosa, ma agli illeciti in generale : egli scrive infatti che non c’è espiazione per i delitti verso gli uomini e per le empietà verso gli dèi179 ; il che mostra chiaramente che non sta facendo riferimento agli scelera inexpiabilia di cui stiamo trattando, ma all’idea che così come bisogna essere giusti per la giustizia in sé, e non per le punizioni, allo stesso modo non c’è punizione che possa purificare la coscienza. Si tratta dunque di un’affermazione in linea con quanto Cicerone scrive nel de officiis allorché, riaffermando la dottrina stoica, sostiene che il ius iurandum attiene alla iustitia e alla fides, non all’ira deorum, quae nulla est180.

  • 181  Cic., leg., 2, 22 : Periurii poena diuina exitium, humana dedecus. Il passo è richiamato, tra gli (...)
  • 182  Cic., leg., 2, 43-44. Un altro passo spesso richiamato (ad esempio da Danz 1857, p. 65 n. 12 e Mom (...)
  • 183  Cfr. il caso, del 216 a.C., dei dieci (tre per App., Hann., 5, 28) romani fatti prigionieri a Cann (...)
  • 184  Cic., off., 3, 111.
  • 185  Cfr. ad esempio Calore 2000, p. 157 n. 36. Non saprei individuare le fonti che hanno spinto Zuccot (...)
  • 186  Sui vari problemi legati agli effetti delle nota censoria, cfr. da ultimo l’ottimo lavoro di Humm (...)
  • 187  Altri passi sono stati richiamati da Zuccotti 1987, p. 249 e n. 40-41 ; Id. 1998, p. 432 ; Id. 200 (...)

70Un secondo passaggio appartiene all’elenco delle leges de religione contenuto nel secondo libro. Cicerone scrive che per lo spergiuro la pena divina è la rovina (exitium), quella umana il disonore (dedecus)181. Anche in questo caso, come si vede, non si afferma che la sanzione dello spergiuro è affidata agli dèi, ma che l’ira deorum porterà all’exitium, mentre gli uomini provvederanno a sanzionare il colpevole con il dedecus. La poena diuina viene spiegata poco più avanti da Cicerone, ancora una volta in prospettiva stoica, non come una serie di eventi nefasti, ma come tormento dell’anima da vivi e come cattiva reputazione da morti182. Il dedecus coincidente con la poena humana allude invece chiaramente alla nota censoria, che sappiamo essere stata la sanzione dello spergiuro almeno a partire dal III sec. a.C.183, e che lo era certamente all’epoca di Cicerone, come risulta ancora una volta dal de officiis184. Una sanzione, questa, che spesso viene erroneamente considerata solo « sociale »185, ma che nel caso dello spergiuro portava alla cancellazione del reo da tribù, centurie ed esercito, alla riduzione a ciuis sine suffragio e alla conseguente esclusione dalla vita pubblica186 : una punizione gravissima del tutto rientrante nella sfera del diritto. Neanche il passo di Cicerone – nel quale peraltro si avverte chiaramente l’influenza della dottrina stoica – attesta dunque l’abbandono del colpevole alla punizione divina, e a ben vedere lo stesso exitium viene inteso non come una punizione della divinità, bensì come una sorta di ampliamento della nota censoria : il disprezzo dei concittadini è condiviso anche dalla coscienza del colpevole mentre è vivo, e prosegue oltre la sua morte187.

71Non sembra dunque possa affermarsi che i Romani ritenessero che la punizione degli illeciti religiosi, e in particolare dello spergiuro, dovesse essere lasciata alle divinità.

72I testi dimostrano al contrario che nella tarda repubblica e nel principato la sanzione del falso giuramento coincidesse con la nota censoria oppure, nel caso in cui lo spergiuro integrasse un crimen maiestatis, con pene corporali. I casi in cui queste punizioni vengono tralasciate sono da identificare non come regole tradizionali di ius diuinum, ma piuttosto con scelte di politica del diritto degli imperatori ispirate a un sentimento di clemenza verso chi abbia spergiurato per genium principis.

73In età arcaica, la sanzione dello spergiuro era invece la sacratio, nella quale l’unico dato giuridicamente rilevante è la « separazione » del colpevole : l’eventuale punizione degli dèi, così come quella degli uomini, ha valore di mero fatto.

3.5. Conclusioni

74L’ipotesi di recente riproposta che in età monarchica le strutture della ciuitas si disinteressassero dei reati che determinavano sacratio, e che questi fossero lasciati alla punizione divina, è dunque priva di ogni giustificazione testuale e discende dalla proiezione, sulla realtà arcaica, di una visione positivistica dei rapporti tra religione e diritto.

  • 188  Ed è anche in sé intrinsecamente poco credibile, costringendo a ipotizzare « un’intollerabile reaz (...)
  • 189  Cfr. Zuccotti 2009, p. 1552 ss., che ritiene inaffidabile soprattutto Dionigi di Alicarnasso, per (...)
  • 190  Lo stesso Zuccotti 2004, p. 17, in una fase precedente del suo pensiero (cfr. infra n. 202) utiliz (...)

75Ancora meno credibile è l’affermazione che in quest’epoca l’uccisione dell’homo sacer avrebbe avuto come effetto l’irrogazione di una (seconda) sacratio in capo all’uccisore, colpevole di aver interferito con la punizione divina : non solo di questa regola mancano del tutto prove positive188, ma per accettarne l’esistenza occorrerebbe mettere da parte tutte le fonti che sostengono, anche per l’età regia, l’impunità dell’uccisore dell’homo sacer189 – per non parlare del fatto, di cui discuteremo più avanti, che la regola dell’impunità ricorre anche in paralleli indoeuropei della sacratio, e dunque è verisimilmente pre-romana190.

  • 191  Zuccotti 2009, p. 1594 s. A parere di questo a., la « relativa doverosità » dell’uccisione dell’ho (...)

76D’altronde, del tutto inverisimile è anche l’ulteriore segmento di questa ricostruzione, secondo il quale in età repubblicana il regime della sacratio avrebbe subìto un capovolgimento, divenendo l’uccisione dell’homo sacer « relativamente doverosa » perché derivante dai giuramenti collettivi prestati dai Romani in occasione della cacciata dei Tarquini e della secessione plebea del 494 a.C., giuramenti la cui violazione avrebbe avuto l’effetto di rendere Roma « una città spergiura e destinata alla vendetta divina »191.

  • 192  E ciò a prescindere dalla riconducibilità del primo modello al sacramentum militiae e del secondo (...)
  • 193  Liv., 10, 38, 10.
  • 194  La restrizione compiuta da Zuccotti 2000, p. 73 ss., della responsabilità collettiva ai rapporti i (...)
  • 195  Paul.-Fest., p. 102 L., s.u. lapidem silicem : ... si sciens fallo, tum me Diespiter salua urbe ar (...)

77In primo luogo, questa teoria non tiene conto del fatto che il giuramento collettivo – sia che fosse realizzato per appello nominale oppure, in situazioni di emergenza e urgenza, in modo disordinato192 – vincolava singolarmente il giurante, non potendosi configurare uno « spergiuro collettivo » : ne è prova il fatto che anche nel giuramento collettivo rappresentato dal sacramentum militiae l’exsecratio è costruita come nelle formule di giuramento individuale, ossia invocando la rovina sul caput, la familia e la stirps del giurante, non sull’intera ciuitas193. D’altra parte, un regime peculiare del giuramento collettivo sarebbe stato inutile : per quanto abbiamo detto sulla natura sociale e non individuale della religione romana, anche il giuramento singolo avrebbe potuto determinare una responsabilità collettiva di fronte agli dèi nella misura in cui la comunità non si fosse dissociata dallo spergiuro, separandolo194. È per questo che in alcune formule di giuramento individuale si ritrovano clausole in cui lo stesso giurante chiede agli dèi di non coinvolgere nell’eventuale spergiuro l’intera comunità195 : poiché l’illecito del singolo si ripercuoterebbe sul tutto il gruppo, il giurante chiede nell’exsecratio che gli effetti negativi del suo comportamento ricadano solo su di lui. Dunque non c’è alcuna ragione di immaginare una innovazione nella natura della sacratio.

  • 196  I Romani sanno benissimo che un giuramento prestato per i propri discendenti ha un valore sostanzi (...)
  • 197  Lo ammette anche Zuccotti 2009, p. 1593.
  • 198  La contraddizione era ancora evitata in Zuccotti 2000, p. 41 s. (cfr. supra n. 196).
  • 199  La lex Valeria del 509 a.C. mantiene la sacratio perché questa sanzione è necessaria per ovviare a (...)

78In secondo luogo, questa teoria non considera che secondo la tradizione i giuramenti collettivi in discussione furono seguiti dopo non molto tempo da una recezione lege delle loro regole : il giuramento di non tollerare alcun re, dalla lex Valeria de adfectatione regni del 509 a.C. ; e il giuramento prestato in occasione della secessione, dalla lex Valeria Horatia cd. de tribunicia potestate del 449 a.C. Dopo queste votazioni, la sanzione dell’illecito sarebbe stata fondata non più sui giuramenti ma sulle leges196 : dunque non si vede la ragione per la quale si sarebbe dovuto scegliere come punizione la sacratio – determinando non solo « un non lieve iato nella logica costruttiva e per così dire sistematica della sacertà »197, ma anche una contraddizione con l’ipotizzata regola secondo cui dallo spergiuro non deriverebbe sacertà198 – quando sarebbe stato assai più semplice e meno ambiguo il ricorso alla condanna a morte nelle forme del deo necari, così come accadrà con il plebiscito Duillio votato contemporaneamente alla lex Valeria Horatia199.

  • 200  Cfr. Zuccotti 2009, p. 1560 : la nozione di sacratio capitis sarebbe, nelle fonti latine, sinonimi (...)
  • 201  La teoria qui discussa ipotizza ulteriormente – e senza alcun supporto testuale – che alcune ipote (...)

79Infine, immaginando che vi sia stato un mutamento di natura nella sacratio di età repubblicana, e allo stesso tempo affermando che per le fattispecie di età monarchica sarebbe sopravvissuto il regime precedente – che, in quanto ius sacrum, la lex publica non avrebbe potuto modificare –, si dovrebbe concludere che in età repubblicana con l’espressione sacratio capitis si potessero indicare tre diverse situazioni : (1) le ipotesi di sacratio ereditate dall’epoca monarchica, rispetto alle quali la punizione umana sarebbe stata vietata ; (2) la sacratio derivante dall’adfectatio regni e dalla violazione delle leges sacratae, nella quale la punizione dello spergiuro del giuramento collettivo sarebbe stata doverosa ; (3) la sacratio consistente nell’autoconsacrazione del giurante individuale, che non avrebbe nulla a che vedere con le altre forme di sacratio, ma che condurrebbe a una situazione di impietas identica negli effetti al primo tipo di sacratio200. Un’ipotesi che, mi sembra, mette a dura prova il principio secondo cui entia non sunt multiplicanda sine necessitate201.

4. Sacratio proscrittiva, sacratio non proscrittiva e altre forme sanzionatorie di limitazione giuridica e sociale

4.1. La sacratio come pena « non sacrale »

80Le considerazioni sin qui svolte hanno mostrato, credo, che la condizione di homo sacer non implica un’appartenenza alle divinità, né nel senso che egli sia destinato agli dèi analogamente alle res sacrae e debba essere ucciso in forme sacrificali, né nel senso di una originaria riserva divina di punizione, poi superata in età repubblicana allorché la messa a morte da parte degli uomini sarebbe divenuta doverosa.

81A mio avviso – ma è un discorso che qui non può essere ripetuto – la ragione per cui non è fas che l’homo sacer sia immolato ed è invece permesso a chiunque di ucciderlo, deve essere ricercata piuttosto nel fatto che la sacratio è nata per sanzionare comportamenti che i vertici della familia o della ciuitas non potevano punire per le limitazioni connesse al loro potere coercitivo. Ciò ha fatto sì che nei casi in cui era comminata la sacratio non fosse possibile realizzare un’uccisione di tipo sacrificale (deo necari), che può essere realizzata solo dal soggetto legittimato a facere sacra per conto del gruppo, ossia dal suo vertice. Non vi sono dunque le premesse per ritenere che l’uccisione dell’homo sacer abbia mai costituito un dovere per la comunità : la sanzione che svolge la funzione di piaculum non è la morte del reo, ma – come avviene nel uer sacrum – la sua « separazione », allo scopo di non coinvolgere la comunità nella responsabilità derivante dallo scelus inexpiabile.

  • 202  Come avevo già rilevato in Fiori 1996, p. 85, non è dunque condivisibile l’argomento di chi afferm (...)
  • 203  Mi sia permesso di rinviare a Fiori 1996, p. 73 ss., con indicazioni di letteratura e fonti.
  • 204  È verisimilmente per questo uso peculiare del latino che la sanzione è stata intesa, nel diritto r (...)
  • 205  Cfr. Fiori 1996, p. 66 ss. Gli esiti più problematici sono quelli greci, ma sulla possibilità che (...)
  • 206  Sulla circostanza che le lingue indoeuropee non hanno conservato un vocabolario comune rispetto al (...)

82Questo stato di cose induce a ritenere che la sacratio – a dispetto delle eco che il nome suscita nell’interprete moderno – non sia una sanzione molto più « sacrale » di altre forme di « separazione » del colpevole rinvenibili in altri ordinamenti indoeuropei202, e in particolare nei diritti germanici, greci, celtici, ittita e forse iranico203, insieme alle quali essa costituisce verisimilmente l’eredità storica di una sanzione primitiva che consentiva a chiunque di uccidere il reo impunemente204. Se i caratteri religiosi della sacratio romana appaiono più evidenti, ciò è verisimilmente dovuto al fatto che solo in latino la radice i.e. *s(e)h2k/g-, da cui derivano in alcune lingue indoeuropee i nomi del proscritto (cfr. aisl. sekr, gr. ἐναγής ed ἐξάγιστος)205, è stata impiegata per indicare anche ciò che è « separato » per essere destinato agli dèi206, e dalla circostanza che la confisca dei beni del reo, presente anche nelle sanzioni degli altri popoli indoeuropei, a Roma è stata realizzata attraverso l’attribuzione dei beni, come res sacrae, ai templi delle divinità.

  • 207  L’interrogativo va posto non solo per l’epoca più arcaica di Roma, ma anche per il periodo del V s (...)

83Chiarito che l’homo sacer non « appartiene » agli dèi e può sopravvivere alla sacratio, tentiamo di comprendere quale posizione potesse egli assumere rispetto alla comunità207.

4.2. La sacratio come proscrizione

  • 208  È il caso di Cesone Quinzio, su cui cfr. Fiori 1996, p. 372 ss.
  • 209  L’esilio dei Tarquini viene disposto con una decisione popolare che le fonti rappresentano come un (...)

84Sappiamo in primo luogo che a Roma, in alcuni casi, la sacratio ha determinato l’esilio dei colpevoli : a volte come scelta volontaria, eventualmente anche prima della condanna208 ; altre nel senso che la pronuncia sulla sacratio viene ricordata dalle fonti come condanna all’esilio, verisimilmente per esprimere la proscrizione legata alla condizione di sacer209. In questi casi la sacratio annulla il ruolo del colpevole all’interno della comunità, ma non gli impedisce di costituire rapporti giuridici personali all’esterno della stessa.

  • 210  Fiori 1996, p. 203 s.
  • 211  Tarquinio il Superbo gira per l’Etruria chiedendo aiuto come supplex : Liv., 2, 6, 1 ; si rifugia (...)

85Lo dimostra la vicenda di Tarquinio il Superbo – nella misura in cui sia ricostruibile come sacratio210 – che gira per l’Etruria come supplex trovando rifugio prima a Gabii, poi a Tarquinia, a Chiusi e infine a Tuscolo211.

  • 212  Cfr. però, a favore della verità storica di molti particolari, quanto rilevato in Fiori 1996, p. 3 (...)
  • 213  D.H., 8, 7, 1 ; cfr. 8, 32, 3.
  • 214  D.H., 8, 41, 4.
  • 215  D.H., 8, 1, 5-6 ; Plut., Cor., 23, 3. Si noti che questo termine viene spesso utilizzato per indic (...)
  • 216  D.H., 8, 7, 1.
  • 217  D.H., 8, 9, 1 ; cfr. anche 8, 32, 3. Tutto ciò, sembrerebbe, egli non avrebbe potuto ottenere nell (...)
  • 218  D’altronde per i Romani è sacrilegium anche l’affronto recato al tempio di un’altra comunità : cfr (...)
  • 219  La legge sarebbe stata condivisa dal senato : D.H., 8, 21, 4 ; 8, 22, 3 ; 8, 25, 4 ; 8, 54, 2.
  • 220  Cfr. supra § 3.1.

86Ma lo attesta soprattutto la sorte di Coriolano – di cui non interessa qui la verità storica, ma il fatto che essa sia apparsa giuridicamente verisimile alle fonti212. Quest’ultimo, allontanato da Roma, afferma di non avere più patria né beni213, di non essere più il figlio della propria madre, il marito della propria moglie – che pertanto potrà risposarsi – e il padre dei propri figli214 : giunto presso i Volsci, si rivolge ad Attio Tullo come supplice (ἱκέτης215), invitandolo ad accoglierlo o a « sacrificarlo » (καθιερεύω) – espressione questa che potrebbe alludere, nella fonte di Dionigi di Alicarnasso, alla condizione di sacer del supplice – e gli viene dapprima attribuita la cittadinanza di Anzio216, poi la possibilità di assumere magistrature217. Per quanto homo sacer a Roma, egli può dunque trovare asilo presso altre comunità, e addirittura essere da queste integrato : un’ulteriore dimostrazione del fatto che l’homo sacer non « appartiene » ad alcun dio, perché sarebbe difficile ammettere che in un contesto come quello dell’Italia antica, nel quale viene riconosciuta la rilevanza di princìpi giuridico-religiosi comuni, si potesse appartenere a un àmbito « numinoso » per una comunità e al « diritto degli uomini » per un’altra218. D’altronde, a seguire Dionigi, dovremmo pensare che Coriolano potesse essere riammesso alla cittadinanza romana mediante una legge219, e senza alcuna necessità di quella profanatio che A. Danz, argomentando a partire dal regime delle res sacrae, riteneva a tal fine necessaria220.

  • 221  Cfr. per tutti, per il diritto islandese, Scovazzi 1957, p. 282 ss. ; per quello irlandese, Nagy 1 (...)
  • 222  Sulla simbologia del lupo nel fenomeno delle proscrizioni indoeuropee e nelle Gefolgschaften, cfr. (...)
  • 223  Sui rapporti tra la sodalitas di Romolo e le Gefolgschaften indoeuropee cfr. Fiori 1999, p. 111 ss
  • 224  Cfr. ancora Fiori 1999, p. 118 ss. Adde, con ulteriori indicazioni bibliografiche, Di Fazio 2013, (...)

87Se poi si leggono le storie preservate dalla letteratura islandese e irlandese sui proscritti che, abbandonata la comunità di appartenenza, costituiscono delle Gefolgschaften o entrano a farne parte221 iniziando a comportarsi da « lupi »222, e le si confrontano con il racconto tradizionale circa la sodalitas di « lupi » raccoltasi intorno a Romolo223 – il cui quadro istituzionale si perpetua, certo con modificazioni, ancora nel V sec. a.C., quando assistiamo alla formazione di gruppi di mercenari slegati dall’appartenenza gentilizia224 – viene il sospetto che anche gli homines sacri romani potessero talora adottare lo strumento della Gefolgschaft per costituire, accanto alle associazioni inserite nella comunità, bande dedite al brigantaggio e alla guerra di professione. Ma naturalmente, in assenza di espresse attestazioni delle fonti, si tratta di una mera possibilità.

4.3. La sacratio non proscrittiva e altre condizioni a essa vicine

88Qualche elemento in più abbiamo rispetto al caso in cui l’homo sacer non sia ucciso né proscritto.

  • 225  Liv., 3, 48, 5 : te, inquit Appi, tuumque caput sanguine hoc consecro. Su questo episodio cfr. Fio (...)
  • 226  Liv., 3, 49, 3 e 5.
  • 227  Liv., 3, 57, 1 : […] Verginius unum Ap. Claudium et legum expertem et ciuilis et humani foederis e (...)
  • 228  Liv., 3, 58, 9.

89Allorché il decemviro Appio Claudio tenta di appropriarsi della fanciulla Virginia per mezzo del suo cliente M. Claudio, assegnandogliela in possesso interinale durante il processo di libertà da questi promosso, il padre della giovane la uccide dichiarando la sacratio capitis del decemviro225. Dal momento della pronuncia, Appio Claudio non è considerato più come un magistrato, ma come un semplice priuatus226, al quale però è negato il diritto di prouocare ad populum che spetta a ogni cittadino, essendo egli divenuto estraneo a ogni legge e posto al di fuori del consorzio civile e umano227 e subendo, dopo il suicidio, la publicatio bonorum228.

90Non abbiamo molto più di questo. Occorre però rilevare che per l’età arcaica abbiamo notizia di situazioni in cui la condizione del cittadino era sostanzialmente annullata e che in alcuni casi potevano portare anche a una uccisione legittima, ricordando quindi da vicino la sacratio.

  • 229  Le fattispecie di illecito femminile ricordate dalle fonti come forme di uccisione legittima dovev (...)
  • 230  Per questa ricostruzione cfr. Fiori 1996, p. 191 ss. e 232 ss. L’interpretazione di questa parte d (...)
  • 231  La conuentio in manum recideva i legami potestativi tra la donna e la sua famiglia di origine, cos (...)
  • 232  È questa invece l’idea di Cantarella 1999, p. 15 ss. e spec. 21 s., la quale per tutto il contribu (...)
  • 233  Il coordinamento tra la punizione della moglie e quella del marito è essenziale per comprendere la (...)

91La prima ipotesi è la condizione della donna colpevole di essersi procurata l’aborto con l’uso di farmaci, di aver sottratto le chiavi della cella vinaria o di adulterio. Mentre diverse fonti parlano di una uccisione legittima da parte del marito – che costituisce un’eccezione rispetto alla normale estensione della manus maritale, che non prevede un ius uitae ac necis come la patria potestas229 – Plutarco ricorda una legge di Romolo che avrebbe disposto il ripudio della donna e la sacratio capitis e bonorum del marito che l’avesse ingiustamente ripudiata230. La donna colpevole, quando non uccisa, era allontanata dalla famiglia del marito – che, a seguito della conuentio in manum, era ormai la sua unica famiglia231 – senza essere ritrasmessa nel potere del pater originario come avveniva in un divorzio consensuale, quando cioè la donna non aveva compiuto alcun illecito232. Priva di una familia e verisimilmente anche di una gens, la donna si trovava in una condizione di annullamento giuridico, che non a caso ne permetteva l’uccisione : proprio la gravità di simili conseguenze giustificano la corrispondente gravità della sanzione comminata al marito che avesse compiuto un ripudio ingiustificato233.

  • 234  Cfr. Fiori 1996, p. 251 n. 323, con bibliografia.
  • 235  Non è possibile soffermarsi, in questa sede, sulla recente ipotesi di Varvaro 2007, p. 333 ss. sec (...)
  • 236  Verg., Aen., 10, 419-420.
  • 237  Macr., Sat., 3, 7, 5-8.

92Una seconda ipotesi è costituita dall’addictio, che poteva derivare da una sentenza relativa all’inadempimento di un debito o da un furtum manifestum. In entrambi i casi, l’addictus poteva non solo essere tenuto in una situazione analoga alla schiavitù dal creditore o dal derubato, ma anche essere ucciso o venduto trans Tiberim, segno evidente che egli aveva perso la ciuitas libertasque (quando il fur fosse stato uno schiavo, la sanzione era la deiectio e saxo). Ciò ha indotto una parte della dottrina a identificare l’addictio con una sacratio234, anche in considerazione di qualche debole connessione testuale : Virgilio parla di una manus iniectio – il procedimento esecutivo che conduceva all’addictio235 – compiuta dalle Parche e descritta come sacratio236, ed è a partire da questo passaggio che Macrobio sviluppa la sua spiegazione di cosa sia la consecratio capitis237.

  • 238  Cfr., per l’infrequens, Liebenam 1905, col. 600 ; per l’incensus, Volterra 1956, p. 433 ss.
  • 239  Pfaff 1916, col. 1245 s. (ipotesi giudicata non improbabile da Santalucia 1984, p. 117 s. n. 8).
  • 240  Liv., 10, 38, 3, che però ne parla come di una noua lege.

93Vi erano poi coloro che si sottraevano al censo o alla leva (infrequens e incensus), che secondo alcune fonti subivano la pena di morte e per altre, più numerose, perdevano la ciuitas libertasque, subivano la confisca dei beni e venivano venduti all’interno del territorio romano238 : anche in questo caso si è pensato a una originaria sacratio, ma senza elementi testuali239 ; potrebbe però ricordarsi che in àmbito italico è attestata la sacratio Ioui per chi non risponda alla leva240.

  • 241  Cfr. Fiori 1996, p. 264 ss.

94Una quarta ipotesi è quella della deditio internazionale. In età repubblicana, a fronte di alcune infrazioni della fides nei rapporti internazionali – rottura di foedera o di indutiae, sponsio non ratificata dal popolo o dal senato, offese arrecate dai o ai legati – i colpevoli venivano proscritti mediante una dimissio che liberava il populus dalla responsabilità per gli atti compiuti dai propri membri anche qualora il nemico offeso non avesse accettato la consegna dei colpevoli. In età monarchica e nei primi anni della repubblica questi stessi comportamenti sembrerebbero essere invece sanzionati mediante una uccisione irrituale che condivide alcune caratteristiche della sacratio241.

  • 242  Per queste ragioni in Fiori 1996, p. 232 ss. accostavo alcune di queste figure alla sacratio con u (...)

95Per nessuna di queste ipotesi abbiamo elementi che possano ricondurre con certezza alla sacratio, ma potrebbe ipotizzarsi – e si è talora ipotizzato – che essi costituiscano casi di originaria sacratio evolutisi in figure diverse, con caratteristiche peculiari. Certo è che in alcuni di questi casi l’eventuale uccisione del colpevole sembrerebbe non permessa a chiunque, ma solo al soggetto a vario titolo offeso dal comportamento illecito, e che nel caso dell’infrequens e dell’incensus la sanzione è comminata dagli organi della città : il che segnala una differenza non irrilevante con la sacratio242.

4.4. Altre forme di status giuridico limitato in età arcaica

  • 243  Come rileva, giustamente, Cascione 2013, p. 98.
  • 244  Malus e improbus sono accostati in Plaut., Aul., 213 ; Lucil., sat., 385 Marx = Non., comp. doctr.(...)
  • 245  Porph., in Hor. serm., 2, 3, 181 Hauthal (riportato supra n. 109).
  • 246  [Acr.], in Hor. serm., 2, 3, 181 Keller (riportato supra, n. 109). Cfr. Tab. 8, 22 (= Gell., 15, 1 (...)

96Vi sono poi posizioni avvicinate dalle fonti a quella dell’homo sacer, che tuttavia parrebbero non consentire una uccisione legittima ad alcuno. È il caso dell’homo malus, dell’improbus e dell’intestabilis. Come ricorderemo, Festo scrive che si è soliti chiamare sacer l’homo malus atque improbus. A prima vista sembra trattarsi di denominazioni generiche del « criminale », e certamente nel discorso di Verrio Flacco la notazione alludeva alla Umgangssprache243. Ma a ben vedere l’accostamento di questi due termini potrebbe avere un valore formulare – e forse proprio per questo è entrato nella lingua d’uso244 – perché essi ricorrono in altre fonti in cui si menziona la sacratio : nel commento di Porfirione ai versi di Orazio sul sacer esto e sull’intestabilitas dello spergiuro, leggiamo che gli antichi chiamavano intestabiles coloro che non potevano ereditare e il cui testimonium era malum et exsecrandum245 ; lo Pseudo-Acrone richiama a questo proposito le XII tavole, dove effettivamente troviamo, come sanzione per il diniego di testimonianza dei testes e del libripens presenti alla mancipatio, l’inprobus intestabilisque esto246.

97Se riflettiamo sul valore arcaico di questi termini, ci accorgiamo che ci troviamo dinanzi a una serie di denominazioni tecniche di alcune condizioni giuridiche.

  • 247  Cfr. Cato, orig., fr. 206 Malcovati = Gell., 14, 2, 26, su cui Fiori 2013, p. 169 ss. e spec. 184 (...)
  • 248  Un esame complessivo della figura del uir malus in Cascione 2013, p. 91 ss.

98Da un frammento di Catone sappiamo che nel processo romano arcaico il giudice doveva, prima di assolvere il convenuto, non solo verificare se l’attore aveva portato prove, ma anche comparare la condizione delle parti, e in particolare se fossero più boni o più mali. Queste qualifiche evidentemente riguardavano l’affidabilità (fides) delle parti, che era un dato al tempo stesso etico, sociale e giuridico, in quanto si legava al loro status : il soggetto più eminente aveva, nella mentalità romana, più fides di un soggetto socialmente meno importante, cosicché in mancanza della fides di testimoni occorreva tener conto della fides delle parti247. La condizione di malus individuava il soggetto che, per appartenenza sociale o anche in conseguenza di un comportamento illecito, aveva perso la fides248.

  • 249  Cfr. per tutti Hellegouarc’h 1972, p. 494 s. (da collegare con la trattazione del significato di b (...)
  • 250  Cfr. ad esempio Metell., or., fr. 6 Malcovati = Gell., 7, 11, 3. Secondo l’etimologia più probabil (...)
  • 251  È significativo Cic., Caec., 3 : Si improbi essent, falsi aliquid dicerent, si probi existimarentu (...)
  • 252  Sull’intestabilitas cfr. ora, con argomenti convincenti, Humbert 2007, p. 2543 ss.

99Lo stesso valore ha il termine improbus. Il suo contrario, probus, spesso usato come sinonimo di bonus249, indica una condizione di eccellenza sociale ed etica250. Caratteristica del probus è ancora la fides, che si esprime particolarmente nella credibilità che gli permette di probare, mentre è proprio dell’improbus di non riuscire a probare251 : quando si perde la qualità di essere probi, si determina anche l’intestabilitas, ossia l’incapacità di dare o ricevere testimonianza252.

100Queste condizioni determinavano, nell’astratta eguaglianza tra ciues, notevoli differenze : un soggetto dotato di fides viveva la pienezza della condizione del cittadino, ma un soggetto con una minore fides aveva meno possibilità di vincere le controversie, di trovare testimoni, di trovare garanti, ecc. Quando oltre a essere malus era addirittura improbus, egli non poteva testimoniare, e se era intestabilis non poteva nemmeno ricevere testimonianza, con l’effetto che gli erano interdetti tutti i principali negozi del ius ciuile.

  • 253  Come, rispetto all’improbitas, propone Pesaresi 2007, p. 4197 s., sulla cui ipotesi cfr. Fiori 200 (...)

101Tutti questi status di ridotta o assente affidabilità non comportavano, come dicevo, la possibilità di essere uccisi impunemente, e dunque non vi è motivo di farle coincidere con la sacratio253. Si tratta piuttosto di limitazioni dei diritti del ciuis irrogate sulla base del ius tradizionale o della legge – ed è a mio avviso con queste, piuttosto che con la sacratio, che deve essere comparata la condizione dell’impius, la quale determina un’analoga limitazione dei diritti del ciuis nel ius diuinum.

102Ma se colleghiamo queste ultime ipotesi a quanto abbiamo detto circa la condizione della donna ripudiata, dell’addictus, dell’infrequens, dell’incensus e del deditus, ci accorgiamo che probabilmente dobbiamo pensare a una pluralità di sanzioni che intervenivano sullo status del reo. La sacratio permetteva a chiunque l’uccisione del colpevole. L’addictio, le colpe della donna e la deditio, sembrerebbero permettere l’uccisione del colpevole solo al soggetto offeso, e lo stesso accadeva all’infrequens e all’incensus, rispetto ai quali il soggetto offeso era la ciuitas. Altre sanzioni intervenivano su alcune specifiche capacità giuridiche, come l’improbitas e l’intestabilitas, trasformando un soggetto di rango elevato (bonus) in un membro tra i più umili del gruppo (malus), mentre altre ancora intervenivano su capacità di diritto divino, come l’impietas, determinando contestualmente un’interdizione allo svolgimento di ruoli rilevanti nella res publica.

4.5. Il problema della genesi

103Le sanzioni che abbiamo sinora descritto disegnano una scala di intensità nelle limitazioni della condizione giuridica del reo. Esse condividono alcuni caratteri comuni, ma sono anche distinte da specifiche peculiarità. Non è dunque semplice ipotizzare il loro rapporto storico.

104Come abbiamo visto, è abbastanza certo che la sacratio costituisca l’esito romano di una sanzione indoeuropea. Ma gli sviluppi storici di questa sanzione presso gli altri popoli indoeuropei non offrono modelli univoci.

  • 254  Mi limito a rinviare, per brevità, a Scovazzi 1957, p. 284 ss.
  • 255  Glotz 1904a, p. 25 ss. (che avevo richiamato già in Fiori 1996, p. 506). Si noti che l’ἀτιμία non (...)
  • 256  Glotz 1904a, p. 26 ss. ; Paoli 1930, p. 334 s. ; Harrison 1971, p. 171 ss.

105Da un lato, abbiamo casi in cui la sanzione originaria è divenuta un’ampia categoria, assumendo gradazioni e forme differenti. Sappiamo ad esempio che la Friedlosigkeit germanica poteva a volte colpire l’intera famiglia del proscritto, altre essere limitata al colpevole ; a volte essere definitiva, altre temporanea ; a volte assoluta, altre circoscritta ad aree spaziali determinate254. Allo stesso modo, l’ἀτιμία greca poteva essere parziale, interessando solo alcuni specifici diritti del cittadino, oppure totale, e in questo secondo caso essere proscrittiva o non proscrittiva – « à l’intérieur », per usare le parole di Gustave Glotz255. L’ἀτιμία non proscrittiva, in particolare, era disposta nei confronti di una serie di soggetti che abbiamo già incontrato nel diritto romano – la donna adultera, il debitore insolvente, l’infrequens – e poteva anche portare alla vendita del colpevole all’estero256.

  • 257  Rinvio a Fiori 2011, p. 84 ss.
  • 258  Kelly 1988, p. 5 s. Tutti questi soggetti parrebbero poter ottenere una posizione nella comunità e (...)

106Dall’altro lato, abbiamo esempi di diritti in cui per converso sembrerebbe che situazioni di esclusione originariamente diversificate siano state ricomprese entro una categoria unitaria, benché non omogenea. Ad esempio in Irlanda – che peraltro è il contesto maggiormente confrontabile con quello romano, anche in considerazione della struttura sociale fortemente gerarchica di entrambi257 – all’interno della categoria generale del deorad, definita in negativo per opposizione al possidente nativo che gode della pienezza dei diritti (aurrad), troviamo il latitante cui è vietato dare riparo (élúdach), colui che vive nel gruppo ma può essere ucciso con impunità (ambue), lo straniero per il quale è previsto un risarcimento comparato sulla metà di quello della moglie irlandese (cú glas), il naufrago o il proscritto entrato al servizio di un uomo libero, il cui risarcimento è pari a un terzo di quello del suo signore (murchoirte)258.

107Il quadro offerto dai dati romani è ulteriormente differente.

108In fondo, l’unica categoria sufficientemente ampia da ricomprendere tutte queste sanzioni è quella del malus, opposta al bonus come il deorrad all’aurrad, e dunque si potrebbe essere tentati di escludere una genesi comune e di propendere verso un modello di originaria frammentazione analogo a quello irlandese.

  • 259  Su tutto ciò cfr. Fiori 1996. Di minore estensione, ma non minore rilievo è il ruolo dell’ordine s (...)

109Poiché le diverse sanzioni sembrerebbero legate dal riferirsi tutte alla violazioni dei medesimi princìpi giuridico-religiosi (e in particolare dei rapporti di maiestas e fides259) distinguendosi più sul piano quantitativo che qualitativo – un primo livello di annullamento del soggetto che permette a chiunque l’uccisione ; un secondo, di annullamento del soggetto tale da permettere l’uccisione (o la vendita) solo ad alcuni soggetti ; un terzo livello, in cui la sanzione interviene solo su singoli diritti dell’individuo – potrebbe legittimamente pensarsi a una genesi comune.

110Credo però che allo stato delle nostre conoscenze non sia possibile raggiungere conclusioni certe. L’unico risultato che mi sembra di poter considerare sufficientemente affidabile è la necessità di abbandonare la visione unitaria della figura del ciuis cui siamo abituati : i Romani non sono tra loro giuridicamente uguali e socialmente diversi, ma appartengono a una struttura ordinata gerarchicamente sia dal punto di vista sociale che dal punto di vista giuridico, all’interno della quale le distinzioni si legano alla nascita ma anche al comportamento dei singoli e alle sanzioni che ne conseguono.

111Nei primi secoli di Roma, di questa complessa struttura l’homo sacer rappresenta, per così dire, il « grado zero ».

Notes

1  Cfr. la letteratura indicata in Fiori 1996, p. 10 s. n. 26. Alla doverosità dell’uccisione dell’homo sacer condurrebbe anche la teoria recentemente avanzata da Santi 2004, p. 109 ss. spec. p. 171 s., la quale ipotizza che la sacratio consistesse in una uccisione rituale con funzione di piaculum, diversa dal sacrificium inteso come uccisione rivolta a un destinatario sovrumano, e che dunque la morte dell’homo sacer fosse necessaria per ricostituire la pax deorum. Ciò sarebbe dimostrato anche dal fatto che il sacrum viene trattato nei testi giurisprudenziali sempre con riferimento a una accezione « positiva » dell’aggettivo sacer, e che l’accezione « negativa » si troverebbe solo in fonti letterarie (ibid., p. 82 ss.). Le difficoltà di accogliere questa ricostruzione discendono dal fatto che essa non si accorda né con la circostanza che spesso per la sacratio è indicata una divinità – il che, assunte le premesse dell’a., condurrebbe a identificarla con un sacrificium ; né con la chiara attestazione delle fonti che l’uccisione può essere realizzata da chiunque, quindi non da organi della ciuitas legittimati a porre in essere uccisioni rituali ; sia infine con la circostanza che dalle fonti risultano uccisioni irrituali come quelle di Sp. Melio e Manlio Capitolino (secondo le versioni più credibili : cfr. Fiori 1996, p. 393 ss.) e di Tiberio Gracco (ibid., p. 416 ss.). Peraltro, deve rilevarsi che l’a., pur soffermandosi sull’etimologia di sacer (ibid., p. 17 ss.), non si avvede che il termine è usato in diverse lingue indoeuropee per indicare il proscritto (cfr. infra, § 4.1), e che perciò non è credibile che l’uso di (homo) sacer in senso negativo fosse assente nel vocabolario tecnico dei pontefici : se nelle fonti giurisprudenziali della fine della repubblica e del principato troviamo solo usi « positivi » dell’aggettivo, ciò dipende dal fatto che i giuristi trattano del diritto vigente nella loro epoca, quando la sacratio hominis è scomparsa da secoli (cfr. infra § 2).

2  Per un’analisi e una critica di queste proposte rinvio a Fiori 1996, p. 16 ss.

3  Cito da Morani 1981, p. 30, ma è un’idea diffusa.

4  Sulla distinzione in « prime » e « seconde parti » cfr. Müller 1839, p. xvi ss. ; Reitzenstein 1887, p. 41 ss. ; Strzelecki 1932, p. 43 ss. ; Bona 1964, p. 35 ss. (cfr. anche Bona 1987, p. 119 ss.).

5  Gell., 18, 7, 5-8 (cfr. Bona 1987, p. 144 ss.).

6  Seguo Bona 1987, p. 130 ss.

7  Secondo Bona 1987, p. 147, questa sezione si articolerebbe in due sottosezioni : b1) significato giuridico (pro iure) dell’espressione : quem populus iudicauit ob maleficium ; neque fas est immolari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur ; b2) significato generico (pro hominum multitudine) della stessa : quiuis homo malus atque improbus. Sul significato di quest’ultima frase cfr. però infra § 4.4.

8  È questo, a mio avviso, il significato di suae religionis causa, e non che le res siano religiosae, come intendono Wissowa 1901, col. 896 ; Kaser 1949, p. 47 ; Santi 2004, p. 86.

9  Non può condividersi l’interpretazione che della frase ille locus, ubi ea sacra priuata facienda sunt, uix uidetur sacer esse fornisce Tassi Scandone 2013, p. 52 : « il luogo dove [i sacra priuata] si svolgono è da considerarsi comunque sacer ». La locuzione uix uidetur indica una situazione giudicata sostanzialmente impossibile, come mostrano le altre evenienze dell’espressione (Plaut., Bacch., 695 ; Most., 822 ; Cic., Q. Rosc., 20 ; Cato, 3, 18 ; Phil., 2, 67 [= Quint., inst., 8, 6, 70] ; Tusc., 5, 113 ; Ascon., tog. cand., 77 Clark ; Quint., inst., 7, 1, 57) e come conferma, in generale, il valore di uix come forma eufemistica di negazione (cfr. Hey 1900, p. 527 s. ; Hofmann, 1951, p. 308 ; Hofmann, Szantyr 1972, p. 455).

10  Sappiamo che il pontifex maximus P. Mucio Scevola affermò che ciò che era stato dedicato dalla vestale Licinia in loco publico iniussu populi non poteva essere considerato sacrum (Cic., dom., 137 = P. Muc., resp., fr. 6 Bremer). Per il principato, cfr. Gai., inst., 2, 5 ; Marcian., 3 inst. D. 1, 8, 6, 3 ; Ulp., 68 ad ed. D. 1, 8, 9 pr.-2. Cfr. anche I. 2, 1, 8. Sull’evoluzione della nozione di lex nel principato, basti rinviare a Serrao 1973, p. 117 ss.

11  Il divieto di uccidere l’homo sacer in forme rituali si desume anche dall’atteggiamento del console e giurista P. Mucio Scevola allorché i senatori gli chiedono di punire con la morte Tiberio Gracco : cfr. Fiori 1996, p. 416 ss.

12  Ael. Gall., 2 verb. sign. fr. 10 Bremer = Fest., p. 348 L., s.u. religiosus. Cfr. anche Veran., pont. quaest., fr. 5 Bremer = Fest., p. 366 L., s.u. religiosum, dove l’attribuzione a Veranio è di Reitzenstein 1887, p. 49 e p. 53, e il riferimento al sepolcro è integrato nella ricostruzione di Müller 1839, p. 289 e Lindsay 1930, p. 389-390 : Religiosum ac sacrum est, ut templa omnia atque aedes, quae etiam sacratae dicuntur. At quod per se religiosum est, non utique <sacrum est, ut sepulcra,> quod ea non <sacra, sed religiosa sunt>.

13  Ael. Gall., 2 verb. sign. fr. 10 Bremer = Fest., p. 348 L., s.u. religiosus.

14  Atei. Capit., iur. pont., fr. 13 Bremer (= fr. 60 Suppl. Strzelecki) = Fest., p. 366 L., s.u. religiosi (il passo è attribuito ad Ateio Capitone da Reitzenstein 1887, p. 47 e p. 53). Cfr. anche Varro, rer. div. ad Caes., fr. 175 Funaioli = Aug., civ., 6, 9 ; Cic., nat. deor., 2, 72. Un’accezione negativa in Nigid. Fig., 11 comm. gramm., fr. 4 Funaioli = Gell., 4, 9, 1.

15  L’unico testo da cui potrebbe derivarsi una simile coincidenza è Macr., Sat., 3, 7, 5-8, che avvicina l’homo sacer a una vittima sacrificale, ma credo di aver dimostrato che l’autore legge le sue fonti tardo-repubblicane sulla base di suggestioni neoplatoniche estranee alla dottrina pontificale romana (Fiori 1996, p. 36 ss. ; la mia lettura è stata seguita da Garofalo 2005b, p. 125 s. n. 189 ; Id., 2013b, p. 11). Occorre anche dire che con ogni probabilità il diverso regime della consecratio capitis e della consecratio bonorum è relativamente recente. Durante la monarchia, la sanzione comminata sembra essere genericamente il sacer esto, senza distinguere il caput dai bona. Si comincia infatti a parlare di consecratio capitis e/o di consecratio bonorum solo in età repubblicana, e se si accetta l’idea che il termine caput indicasse originariamente la rubrica del ciuis nei registri censuari, potrebbe pensarsi che la distinzione sia nata con la riforma centuriata. Prima di questa data, è possibile che la sacratio fosse concepita unitariamente come una sanzione che colpiva il colpevole e la sua familia, se non addirittura la sua gens, determinandone la proscrizione e il riacquisto, al gruppo, delle porzioni di ager (gentilicius o publicus) possedute (su tutto ciò cfr. Fiori 1996, p. 61 ss.). Potremmo dunque ipotizzare che, a partire dalla monarchia etrusca, la consecratio bonorum sia stata gradualmente ricondotta – da mera conseguenza dell’annullamento giuridico del soggetto – al regime della consecratio (e dedicatio) delle res, con la conseguente possibilità di essere impiegata come pena autonoma.

16  Cfr. ad esempio Cantarella 1999, p. 23.

17  Mommsen 1877, p. 57 ss. (= III, p. 67 ss.) ; Impallomeni 1971, p. 253 n. 99.

18  È questa distinzione tra « separazione » e « dazione » a rilevare nel diritto sacro romano. L’affermazione di Cantarella 1991, p. 299 s. ; Ead. 1998, p. 52 (seguita da Tassi Scandone 2013, p. 140 n. 65), che la sacratio costituirebbe un’offerta dell’homo sacer alla divinità, e che perciò dovrebbe essere distinta dal sacrificium inteso come l’atto che consegna l’offerta al dio – non comportando la semplice offerta (ossia la sacratio) « né l’accettazione né la presa di possesso da parte degli dèi » – non trova alcun riscontro nel rituale sacrificale romano : neanche nel sacrificium c’è un momento di accettazione dell’offerta da parte del dio, cosicché se la sacratio costituisse davvero un’offerta, essa dovrebbe coincidere con il sacrificium.

19  La fonte più affidabile è a mio avviso Liv., 22, 10, 2-6, che riporta una citazione letterale di un documento sacerdotale (cfr. Fiori 1996, p. 45 s.).

20  Strab., 5, 4, 12.

21  Fest., verb. sign. s.u. Mamertini = Alf. fr. 1 Cornell.

22  Garofalo 1990, p. 15 n. 15, 32 ; Fiori 1996, p. 53. Che sia la « separazione » del reo dal gruppo, e non la sua morte, a ricostituire la pax deorum (cfr. anche infra § 3.4), è giustamente ribadito da Garofalo 2013b, p. 27 in critica a Tassi Scandone 2013, p. 141, per la quale invece questo scopo sarebbe raggiunto attraverso l’uccisione compiuta da qualunque cittadino (il che avrebbe reso doverosa l’uccisione, ciò che peraltro l’a. qualche pagina dopo non molto coerentemente esclude : cfr. ibid., p. 143).

23  Cosicché non è possibile desumere dall’assenza dell’indicazione della divinità un ostacolo alla configurazione come sacratio della sanzione di un illecito, come invece pensa Scevola 2013, p. 314.

24  Troviamo il richiamo di divinità : in una legge attribuita a Romolo e Tito Tazio, ampliata da Servio Tullio, sulla uerberatio parentis (sacratio diuis parentum : Fest., p. 260 L., s.u. plorare) ; in una legge di Romolo sul ripudio illegittimo (Plut., Rom., 22, 3 : dèi ctonii) ; in un’altra legge di Romolo sulla clientela (D.H., 2, 10, 3 : sacratio a « Zeus infero ») del patrono o del cliente che violino la fides su cui si fonda il rapporto ; in una legge di Numa per un comportamento non identificato (Paul.-Fest., p. 5 L., s.u. aliuta : sacratio Iovi) ; in un’altra legge di Numa sulla terminum exaratio (D.H., 2, 74, 3 : forse sacratio a Terminus). In altri casi – talora negli stessi casi – non vi è testimonianza di alcuna divinità : nella legge di Numa sulla exaratio terminum così come riportata da Paul.-Fest., p. 505 L, s.u. Termino ; nella disposizione contenuta nel cippo del Foro (CIL, I2, 1), giunta in condizioni che non permettono di ricostruire il complessivo tenore della norma (la proposta di Thurneysen 1901, p. 163, di intendere le lettere sora[ immediatamente successive come un riferimento al dio Soranus, è troppo congetturale e non è generalmente seguita : cfr. per tutti Wissowa 1912, p. 238 n. 4). Cfr. anche, in àmbito sannita, la sacratio Ioui di chi non risponda al dilectus (Liv., 10, 38, 3).

25  Cfr. supra, n. 15.

26  È presente il richiamo di divinità nella cd. lex Valeria Horatia de tribunicia potestate del 449 a.C. (Liv., 3, 55, 7 : sacratio capitis a Iuppiter) ; si ricorderà poi che Fest., p. 422 L., s.u. sacratae leges (cfr. anche Paul.-Fest., p. 423 L., s.u. sacratae leges) definisce le leges sacratae come quelle in cui si sancisce la sacratio del colpevole (e dei suoi beni) alicui deorum. È assente il richiamo a divinità : nella lex di P. Valerio Publicola (509 a.C.) che stabilisce la sacratio capitis et bonorum di chi aspiri al regno (Liv., 2, 8, 1-2 ; Plut., Popl., 12, 1) ; in un’altra lex di Valerio Publicola che avrebbe stabilito l’impunità per chi avesse ucciso colui che avesse assunto una magistratura senza elezione popolare (Plut., Popl., 11, 3 ; D.H., 5, 19, 4 : ma in questo caso non si parla espressamente di sacratio) ; nella lex sacrata plebea del 494 a.C. (D.H., 6, 89, 3 ; un riferimento alle divinità è assente anche nel testo della lex tribunicia prima ricordato da Fest., p. 424 L., s.u. Sacer mons ; si ricordi poi che Cic., Balb., 33 definisce le leges sacratae come quelle in cui caput eius qui contra fecerit consecratur, senza richiamare alcun dio ; si noti però che la norma sarà riaffermata ed estesa dalla lex Valeria Horatia de tribunicia potestate, che prevede la sacratio capitis a Giove) ; nella lex sacrata plebea del 492 a.C., nella quale la pena di morte di cui parla D.H., 7, 17, 5 è da interpretare certamente come sacratio capitis ; nelle XII tavole, dove la norma sulla clientela attribuita a Romolo è modificata stabilendo che il solo patrono, in caso di fraus al cliente, divenga sacer, senza indicazione di divinità (Serv., Aen., 6, 609) ; nella cd. lex Valeria Horatia de prouocatione (449 a.C.) nella quale non si parla espressamente di sacratio (Liv., 3, 55, 5), ma che verisimilmente costituisce un’estensione del principio fissato dalla lex de adfectatione regni di P. Valerio Publicola. (La riconduzione alla sacratio della sanzione prevista da quest’ultima legge è stata negata, di recente, da Tassi Scandone 2008, 261 ss., essenzialmente sulla base dei seguenti argomenti : mentre nell’adfectatio regni la sacratio mira a evitare che nasca una magistratura, quella del rex, che possa sottrarsi alla punizione, ciò non accadrebbe nel caso in cui si realizzi una magistratura sottratta al vincolo della prouocatio ; mentre non è fas che l’homo sacer sia immolato, nella legge del 449 si afferma che è lecito ucciderlo non solo sulla base del ius, ma anche del fas ; inoltre, mentre l’homo sacer commetterebbe omicidio ma sarebbe scusato nel processo, della legge del 449 si dice che l’uccisione non può essere considerata un « delitto capitale », e dunque non vi sarebbe necessità di un processo. Si tratta di obiezioni molto deboli. In primo luogo, se si considera che per i Romani la prouocatio è uno degli istituti che distinguono l’imperium del console da quello del rex – cosicché il magistrato che ne sia privo viene percepito come un nuovo re – ci si avvede della notevole affinità di fattispecie. In secondo luogo, non può mettersi sullo stesso piano un divieto di uccisione rituale compiuta dall’autorità, come è l’immolatio, con l’uccisione irrituale permessa a chiunque della legge del 449. Infine, anche dell’uccisore dell’homo sacer le fonti affermano che non è parricida – senza che peraltro ciò elimini la necessità di un processo, che serve almeno ad accertare la qualità di homo sacer dell’ucciso – e ciò è confermato dalle discussioni avvenute in senato sulla morte di Cesare, imperniate proprio sull’alternativa tra uccisione legittima e amnistia – su queste ultime, cfr. Fiori 1996, p. 455 ss.).

27  La norma di Romolo sul ripudio ingiustificato così come modificata, verisimilmente a partire dal V sec. a.C. (cfr. infra n. 230), commina la sacratio di metà dei beni del colpevole a Cerere (Plut., Rom., 22, 3) ; la lex sacrata plebea del 494 a.C. stabilisce la consecratio dei beni del colpevole a Cerere (D.H., 6, 89, 3) ; la cd. lex Valeria Horatia de tribunicia potestate (449 a.C.) prevede la sacratio bonorum a Cerere Libero e Libera (Liv., 3, 55, 7). L’indicazione della divinità è assente solo in una legge di Romolo che vieta la soppressione degli infanti, in cui si parla di publicatio della metà dei beni del pater e non di consecratio (D.H., 2, 15, 2) – il che può spiegare l’assenza dell’indicazione della divinità, ma induce necessariamente a pensare a una alterazione della norma romulea ; nella sacratio bonorum stabilita dalla lex de adfectatione regni di Valerio Publicola (509 a.C.) (Liv., 2, 8, 1-2 ; Plut., Popl., 12, 1) ; nella lex sacrata plebea del 492 a.C. (D.H., 7, 17, 5) – per la quale è difficile non pensare a un’omissione delle fonti, considerando gli altri casi di consecratio plebea. È difficile valutare se la consecratio dei boues nella terminum exaratio così come riportata da Paul-Fest., p. 505 L., s.u. Termino possa essere letta come consecratio bonorum, poiché normalmente questa non riguarda beni specifici, ma l’intero patrimonio del colpevole o una sua porzione indifferenziata.

28  La moglie di Tarquinio il Superbo, Tullia, fugge dalla reggia inseguita dalle exsecrationes della folla che, ovunque ella passi, invoca le Furie su di lei (Liv., 1, 59, 13) ; Tarquinio il Superbo trova chiuse le mura della città, viene abbandonato anche dall’esercito, che scaccia i suoi figli, e deve andare in esilio (Liv., 1, 60, 2) ; Sesto Tarquinio viene ucciso a Gabii e il suo omicidio resta impunito (Liv., 1, 60, 2) ; le case di Tarquinio sono rase al suolo (Plut., Popl., 8, 1) ; i beni dei Tarquini non sono né restituiti agli esuli, né acquistati allo Stato, ma dati da saccheggiare alla plebe, mentre l’agro tra la città e il Tevere è consacrato (Liv., 2, 5, 3 ; Plut., Popl., 8, 1) – o, per D.H., 5, 13, 2, riconsacrato – a Marte : le messi però non vengono consumate, quia religiosum erat, e sono gettate nel Tevere (Liv., 2, 5, 1-3 ; cfr. D.H., 5, 13, 3 ; Plut., Popl., 8, 2-3) ; anche Tarquinio Collatino, marito di Lucrezia, appartenendo alla stessa gens, deve lasciare la città per evitare di perdere i beni e di subire qualche altra offesa (Liv., 2, 2, 10 ; cfr. anche D.H., 5, 13, 4). In questo caso il riferimento a Marte probabilmente non implica una consecratio del terreno, nel senso che esso sia divenuto una res sacra : considerando che l’area del Campo Marzio era utilizzata per le riunioni del comizio centuriato già durante la monarchia etrusca, è verisimile che la consacrazione consista in una nuova dedica dell’ara Martis presente nel campus da età remota (Coarelli 1997, p. 182 ss.).

29  Nel 491 a.C., la condanna per adfectatio regni – accusa strumentalmente utilizzata dai tribuni della plebe, ma cui è in realtà sottesa un’accusa di violazione delle leges sacratae : Fiori 1996, p. 367 ss. (questa strategia non è còlta da Pesaresi 2005, p. 32 s. e n. 98) – di Coriolano viene presentata come « esilio perpetuo » (D.H., 7, 64, 5-6 ; cfr. 8, 23, 1 ; 8, 29, 1 ; 8, 61, 3 ; cfr. anche App., Ital., 3 ; 5, 1 e 4 ; Plut., Cor., 20, 4 ; D.C., fr. 17, 5-6 Boissevain = Zon., 7, 16) e come « confisca » dei beni (D.H., 8, 32, 3). Per Sp. Cassio (486 a.C.) si parla, secondo una versione, di una condanna nel comizio centuriato seguita dalla precipitazione dalla rupe Tarpea (D.H., 8, 78, 5 ; cfr. 10, 38, 3) e di confisca dei beni (D.H., 8, 79, 3) oltre che di distruzione della casa (Liv., 2, 41, 11 ; D.H., 8, 79, 3 ; Val. Max., 6, 3, 1b ; Cic., dom., 101) (Pesaresi 2005, p. 69 e n. 216, sminuisce questa versione sulla base della convinzione che il comizio centuriato non avrebbe mai comminato la sacratio e che l’adfectatio regni non fosse perseguita mediante sacratio ; tuttavia il primo argomento è una petizione di principio [cfr. anche ibid., p. 111] e il secondo è smentito dalla lex Valeria de adfectatione regni del 509 a.C. e da tutte le fonti discusse in Fiori 1996, p. 340 ss.) ; un’altra versione parla di uccisione da parte del padre e consacrazione a Cerere dei beni del colpevole (Liv., 2, 41, 10 ; D.H., 8, 79, 3 ; Plin., nat., 34, 15). Nel 455 a.C. la pena invocata contro i consoli T. Romilio e C. Veturio per aver violato la lex sacrata del 494 a.C. è l’uccisione con impunità (D.H., 10, 35, 2), e nello stesso anno il processo intentato contro i patrizi che si erano resi responsabili di disordini contro l’approvazione di leggi agrarie e in particolare di offese ai tribuni si conclude con la consecratio bonorum a Cerere (D.H., 10, 42, 4). Durante il decemvirato è attestato il caso della consecratio capitis di Appio Claudio, senza indicazione di divinità, per aver attentato alla pudicitia di Virginia, pronunciata dal padre mentre uccide la figlia per sottrarla al pericolo (Liv., 3, 48, 5). Nel 439 a.C. Sp. Melio è accusato di adfectatio regni, viene ucciso, i suoi beni confiscati, la casa distrutta (Varro, ling., 5, 157 ; Cic., dom., 101 ; Liv., 4, 14, 5 ; D.H., 12, 2, 8 e 12, 4, 2-6 ; Val. Max., 6, 3, 1c ; Quint., inst., 3, 7, 20). Non è certo possa essere interpretata come consecratio capitis la datio Manibus che il tribunus militum A. Cornelio Cosso pronuncia nei confronti di Tolumnio, re di Veio, per aver ucciso i legati romani violando la fides (426 a.C.) (Liv., 4, 19, 3). Nel 385 a.C. Manlio Capitolino – secondo la versione più credibile (cfr. Fiori 1996, p. 379 s. e 396 ss.) – viene deiectus e saxo (Varro, fr. 3 Cornell = Gell., 17, 21, 24 ; Liv., 6, 20, 12 ; D.H., 14, 4, 1 ; Plut., Cam., 36, 7 ; Zon., 7, 23 ; D.C., fr. 26, 2 Boissevain ; 45, 32, 1 ; Flor., 1, 26, 7 ; Ampel., 27, 4), i beni confiscati (Zon. 7, 23 ; D.C., fr. 26, 2 Boissevain) e la casa distrutta (Cic., dom., 101 ; Plut., Cam., 36, 7 ; Zon., 7, 23 ; D.C., fr. 26, 1 Boissevain ; Val. Max., 6, 3, 1a) (non è possibile discutere, in questa sede, le recenti ipotesi di Pelloso 2013, p. 95 ss. e di Scevola 2013, p. 275 ss., che negano la possibilità di processi in materia di sacertà). L’unico caso in cui in questi episodi si fa riferimento a « divinità ctonie » (δοθῆναι αὐτὸν εἰς θυσίαν τοῖς καταχθονίοις θεοῖς) è la rilettura del conflitto tra Camillo e Manlio Capitolino operata da Malal., chron., 7, 10-12 (Dindorf, 183, 12-187, 13 = Thurn, 140-143) nella prima metà del VI sec. e ripresa da Cedren., hist. comp., Bekker, 263, 3-264, 7 (seconda metà dell’XI sec.), che tuttavia sembra condotta attraverso l’uso di materiali molto variegati, e dunque non costituisce una testimonianza affidabile (cfr. anche Georg. Mon., chron., 1, 16 [de Boor, 23, 23-24, 20] ; sul rapporto tra queste tre fonti rispetto al nostro tema cfr. Beaucamp 2006, p. 84 s. e 92).

30  Nel 329 a.C. Vitruvio Vacco, dux di Fondi, muove contro Roma nonostante alla città fosse stata da poco concessa la ciuitas sine suffragio, e oltre alla condanna a morte viene disposta la distruzione della casa che questi aveva a Roma e la consecratio dei beni, con il ricavato dei quali vengono fatti dei dischi di bronzo collocati nel sacello di Semo Sanco, di fronte al tempio di Quirino (Liv., 8, 20, 8). Su Semo Sanco, verisimilmente uno dei nomi di Dius Fidius, e dunque un’epiclesi di Iuppiter legata alla fides e ai giuramenti, cfr. per tutti Wissowa 1912, p. 130 ; Latte 1960, p. 126 ss. ; Sabbatucci 1988, p. 196 ss.

31  Sull’episodio cfr. Fiori 1996, p. 407 ss. L’uccisione di Caio Gracco sembrerebbe invece stata effettuata sulla base di una dichiarazione di hostis publicus (cfr. ibid., p. 425 ss.).

32  Cicerone contesta la legittimità delle sanzioni ricevute concentrandosi sull’irregolarità della lex (Cic., dom., 34 ss.), i profili penali dell’accusa e della procedura (77 ss.) e i vizi rituali della consecratio bonorum (117 ss.).

33  Cfr. Fiori 1996, p. 451 ss.

34  App. , BC, 2, 135-136 ; Suet., Iul., 82.

35  Hor., serm., 2, 3, 179-81. Cfr. anche Plin., paneg., 64, 2-3. Su questi passi cfr. infra § 3.2.

36  Le discuto in Fiori 1996, p. 25 ss.

37  Così invece, limitandosi agli studi più recenti, Santi 2004, p. 82 ss. (cfr. supra n. 2), seguita da Pelloso 2013, p. 63 ss. (cfr. anche ibid., p. 131 s.).

38  Danz 1857, p. 62 ss.

39  Ibid., p. 84.

40  Inoltre, ritenendo possibile una sacratio solo rispetto a divinità determinate, Danz 1857, p. 77 considerava inconcepibile una consecratio nel caso di giuramento per tutte le divinità.

41  Danz 1857, p. 50 s. n. 10.

42  Ibid., p. 82 ss.

43  A. Danz (ibid., p. 71 n. 10) lo aveva criticato per aver scambiato la condizione dell’homo sacer con quella dell’impius. È notevolmente influenzato da A. Danz anche Huschke 1874, p. 374 ss. (su questo rapporto cfr. Fiori 1996, p. 213 s.).

44  Jhering 1852, p. 273 ss.

45  Jhering 1866, p. 280.

46  Ibid., p. 276. Cfr. anche Pernice 1885-1886, p. 1164 e n. 7 (con critica ad A. Danz).

47  Jhering 1866, p. 265 ss.

48  Mommsen 1899, p. 900 s. (= III, p. 233 s.) : « das personale Strafurtheil ist Uebereignung des Verurtheilten an eine Gottheit ».

49  Per Platner 1836, p. 22 ss., la punizione divina passava attraverso la sacratio, che permetteva a chiunque di uccidere il colpevole ; per Rein 1844, p. 33, la punizione dell’homo sacer sarebbe stata « den Göttern oder den Bürgern überlassen ».

50  Mommsen 1899, p. 580 e n. 1 (= II, p. 284 s. e n. 1) ; p. 900 s. n. 1 (= III, p. 233 s. n. 1) ; cfr. p. 681 n. 2 (= II, p. 405 n. 1). Le medesime idee sono ripetute in Id. 1890, p. 389 ss.

51  Mommsen 1877, p. 51 (= III, p. 59), che tuttavia parrebbe aver successivamente mutato idea : in Id. 1899, p. 565 s. (= II, p. 267 s.) egli riconduce senz’altro a una tutela pubblica l’ipotesi della fraus patroni, e segnala che è dubbio se nei casi della uerberatio parentis e del ripudio ingiustificato (per l’a. un « Verkauf » : cfr. infra n. 230) della moglie in manu la sacratio costituisse una sanzione puramente religiosa di cui si lasciava l’esecuzione agli dèi, oppure una procedura davanti ai magistrati e ai comizi, e tende a preferire questa seconda ipotesi, in considerazione dell’analogia con la fraus patroni.

52  Mommsen 1877, p. 52 (= III, p. 60).

53  Mommsen 1899, p. 915 ss. = (III, p. 250 ss.).

54  Ibid., p. 931 ss. (= III, p. 269 ss.)

55  Ibid., p. 935 (= III, p. 275).

56  Ibid., p. 937 ss. (= III, p. 277 s.).

57  Marquardt 1885, p. 277 ss. (= I, p. 331 ss.) e p. 257 e n. 6 (= I, p. 307 n. 4), seguito rispetto all’impietas da Pernice 1885-1886, p. 1164 e n. 6, p. 1166 n. 3 ; Magdelain 1943, p. 120 ss. ; De Sanctis 1960, p. 81 (cfr. anche Id. 1980, p. 298). Strachan-Davidson 1912, p. 1 ss. e spec. p. 7 ss., benché consideri « fanciful » l’idea che il magistrato non si sentisse di interferire con la punizione divina, legge comunque la sacratio – come Mommsen – come una forma di sacrificio.

58  Con riferimento all’impius : Rein 1844, p. 796 ; Pernice 1885-1886, p. 1165 ; Bertolini 1886, p. 268 ss. Con riferimento all’homo sacer : Brunnenmeister 1887, p. 152 ; De Sanctis 1960, p. 81 (cfr. anche Id., 1980, p. 298).

59  Forse l’unica sopravvivenza di questa idea è in Gioffredi 1955, p. 14 s.

60  Le uniche eccezioni sono forse Kaser 1949, p. 45 ss. e Magdelain 1943, p. 120 ss.

61  Cfr. ad esempio Tondo 1963, p. 38 ss. ; Crifò 1985, p. 49 (cfr. anche ibid., p. 53) ; Albanese 1988, p. 177 ; Garofalo 1990, p. 33 ; Id. 2005, p. 115 s. ; Id. 2013b, p. 20 e 45 ; Santalucia 1998, p. 12 ; De Sanctis, 2005, p. 87 ; Ter Beek 2012, p. 28.

62  In Fiori 1996, p. 209 ss. me ne ero occupato essenzialmente rispetto allo spergiuro.

63  Mi riferisco alle teorie formulate da Ferdinando Zuccotti in una serie di scritti, delle quali la più recente formulazione è in Zuccotti 2009, p. 1549 ss., cui si farà, soprattutto, riferimento. La dipendenza delle teorie di questo a. – i cui scritti nella maggior parte dei casi non contengono note con riferimenti alla letteratura, ma al più una bibliografia generale in cui però non si menzionano gli studi sin qui ricordati – dalla dottrina dell’Ottocento e del primo Novecento, e in particolare dalle posizioni di Brunnenmeister e De Sanctis (cfr. supra, n. 58 e 71), è stata notata già da Pelloso 2013, p. 72 s. n. 29.

64  È la raccolta a cura di Garofalo 2013a. Alcuni degli autori che vi hanno partecipato – pur differenziandosi su alcuni aspetti della ricostruzione di Zuccotti (cfr. ad esempio Pelloso 2013, p. 72 ss. n. 29), e pur seguendo un metodo per chi scrive maggiormente condivisibile sia nell’uso delle fonti che della letteratura – hanno accolto l’idea, ai nostri fini centrale, di una distinzione tra la giurisdizione umana e quella divina, cui apparterrebbe l’homo sacer : cfr. Pelloso 2013, p. 57 ss. e spec. p. 96 s. n. 65, p. 104 n. 76 ; Ramon 2013, p. 145 ss. e spec. p. 159 n. 28 (cfr. anche ibid., p. 161 s. : su questa distinzione l’a. fonda, in effetti, l’intera sua ricostruzione) ; Falcon 2013, p. 204 s. n. 30 ; p. 208 n. 32 ; p. 234. Qualche anno prima, a favore dell’esistenza di un « tribunale soprannaturale » e di un « foro celeste » contrapposto a quello « terreno » si era pronunciato anche – rispetto alla punizione dello spergiuro – Calore 2000, p. 159 n. 37 (da leggere in connessione con quanto scritto ibid., p. 74 n. 112).

65  Zuccotti 1998, p. 444 ; cfr. anche Id. 1987, p. 250 s. ; Id. 2000, p. 29 e 33 ss. ; Id. 2009, p. 1562 s., p. 1571, p. 1577, p. 1587 s., p. 1597. Non molto distante la posizione di Pelloso 2008, p. 152 ; Falcon 2013, p. 197 n. 12 ; Ramon 2013, p. 147 ss., per i quali però l’uccisione dell’homo sacer sarebbe stata lecitamente realizzata dagli uomini quale longa manus della divinità.

66  Zuccotti 1998, p. 446 ; Id. 2009, p. 1562.

67  Zuccotti, 2009, p. 1557 s.

68  Ibid., p. 1560.

69  Zuccotti 1998, p. 443 s. ; cfr. ibid., p. 447 ; il rapporto tra homo sacer e impius è riproposto da questo a. anche in Id. 2009, p. 1561 ss. L’a. è seguito da Ramon 2013, p. 147 s. e n. 6.

70  Zuccotti 2009, p. 1597 ; cfr. anche ibid., p. 1958 (« relativa doverosità ») e p. 1959 (l’uccisione sarebbe divenuta « un evento entro certi limiti normale e per taluni versi doveroso »). L’ipotesi, già presentata in Id. 1998, p. 455 s., è stata sviluppata in Id. 2007a, p. 6115 ss. ; Id. 2007b, p. 511 ss. ; Id. 2009, p. 1588 ss.

71  Particolarmente nella versione che ne dà De Sanctis 1960, p. 81, che come si è detto riteneva non lecita l’uccisione dell’homo sacer per gli illeciti di età monarchica e pensava che in età repubblicana la sacratio avesse come effetto la messa fuori legge del reo e la conseguente possibilità di uccisione.

72  Cfr. soprattuto infra § 3.6.

73  Secondo Pernice 1885-1886, p. 1164 n. 7 la ricostruzione di A. Danz è « ebenso künstlich wie unsicher » ; più di recente, che essa sia « largamente basata su congetture e ricostruzioni ipotetiche di testi e contesti » è notato anche da Crifò 1985, p. 45 n. 71. Per una critica di altre affermazioni di A. Danz è sufficiente rinviare a Tondo, 1963, p. 62 ss.

74  Plut., quaest. Rom., 44 : ἢ κοινὸς ὁ τῆς ἐπιορκίας κίνδυνος, ἂν ἀνὴρ ἀσεβὴς καὶ ἐπίορκος εὐχῶν κατάρχηται καὶ ἱερῶν ὑπὲρ τῆς πόλεως ; richiamato da Danz, 1857 p. 64 n. 7. Le altre fonti citate nella nota non hanno alcuna attinenza con il problema : D.H., 2, 23 (relativo all’istituzione dei culti delle curiae) ; 7, 23 (dove si riferisce il discorso con cui Coriolano accusa i plebei di aver rotto per primi i giuramenti) ; 11, 52 (ma forse il riferimento è a 11, 55, 3, dove c’è un giuramento che prevede come effetto la distruzione [ἐξώλεια] del giurante e dei propri figli). Gli unici passi in cui periurius è accostato a impius sono : Plaut., Pseud., 974, dove però i due termini fanno parte di una catena di insulti : malus, legirupa, inpurus, peiiurus, impius (ingannevole la citazione, limitata a questi due ultimi termini, di Zuccotti 2009, p. 1564) ; Cic., nat. deor., 1, 63, dove si afferma che sacrilegi, impii e periurii non credono negli dèi.

75  Danz 1857, p. 64 s. è perciò costretto a richiamare fonti relative ad altri illeciti : D.H., 8, 28, 3, che si riferisce al tentativo di dissuasione di Coriolano dall’attaccare Roma a capo dei Volsci nel 488 a.C. (su questa fonte cfr. infra n. 167 ; sulla sua inconferenza rispetto allo spergiuro cfr. già Crifò 1985, p. 55) ; Liv., 2, 42, 10-11, dove si dice che alcuni prodigia furono spiegati con la circostanza che i sacra non erano stati compiuti rite, e che la vestale Oppia fu condannata per un comportamento non casto ; lo stesso episodio viene raccontato da D.H., 8, 89, 4-5, in cui la vestale si chiama Opimia e si aggiunge che i colpevoli furono fustigati e uccisi (483 a.C.) ; D.H., 5, 57, 5, dove si afferma che la decisione del senato e del popolo di uccidere i concittadini che avevano ordito una congiura per riportare i Tarquini a Roma avrebbe comportato la necessità di compiere purificazioni prima di compiere i sacrifici (500 a.C.). Altri passi sono richiamati ibid., 65 n. 12 : in D.H., 9, 40, 1-4, si ricorda l’uccisione della vestale Urbinia – che aveva compiuto sacrifici per la comunità pur non essendo pura (οὐκ οὖσα καθαρά) – e la morte di quelli che l’avevano indotta al sacrilegio (uno suicida e l’altro fustigato a morte) ; in Liv., 8, 15, 7-8 l’esclusione dai sacra e l’uccisione della vestale Minucia ; in Propert., eleg., 4, 6, 9, durante un sacrificio, si dice ite procul fraudes, alio sint aere noxae. Peraltro, tra i passi citati, gli unici due in cui si accenna alla pietas e all’essere impius sono Cic., leg., 2, 19, nel quale si afferma che di fronte agli dèi occorre presentarsi caste, con pietas, senza sfarzo, e che dei comportamenti contrari è uindex la stessa divinità ; e Ov., fast., 2, 623, nel quale si auspica che stiano lontani dal culto dei defunti il fratello impius, la madre acerba verso i figli, chi ritiene che il padre e la madre vivano troppo, la suocera che perseguita la nuora.

76  Una selezione delle fonti su pius e termini derivati si trova in Tromp 1921, p. 3 ss. ; ma cfr. soprattutto le voci di Rehm 1972a, p. 612 ss. ; Id. 1972b, p. 620 ss.

77  Sul possibile rapporto etimologico con pūrus cfr. lo status quaestionis in Walde, Hofmann 1954, p. 311 ss. ; Ernout, Meillet 1959, p. 511 ; Schrijver 1991, p. 322 ss. ; De Vaan, 2008, p. 468.

78  Q. Muc., resp., fr. 1a Bremer = Varro, ling., 6, 30 : Praetor qui tum (sc. diebus fastibus tria uerba) fatus est, si imprudens fecit, piaculari hostia facta piatur ; si prudens dixit, Quintus Mucius aiebat eum expiari ut impium non posse. cfr. anche Q. Muc., resp., fr. 1b Bremer = Macr., Sat., 1, 16, 10.

79  Cic., leg., 2, 22 : Sacrum commissum, quod neque expiari poterit, impie commissum esto ; quod expiari poterit, publici sacerdotes expianto. […] impius ne audeto placare donis iram deorum. Cfr. 2, 41 : Donis impii ne placare audeant deos. La medesima interdizione di facere diuinum, sia privato che pubblico, cade sul comandante deuotus che sia tornato vivo dalla battaglia (Liv., 8, 10, 13), ma in effetti non vi sono fonti che lo qualifichino esplicitamente impius, come fa invece Wissowa 1912, p. 384.

80  Marquardt 1885, p. 120 (= I, p. 145) ; Scheid 2005, p. 5 s.

81 Come invece ritengono anche Wissowa, 1912, p. 393 ; Tromp, 1921, p. 86 ; Scheid, 1981, p. 153 ; Id., 2006, p. 27 ss.

82  Lo rilevava, in critica a A. Danz, già Pernice 1885-1886, p. 1164 n. 7 : « vor allem ist nirgends bezeugt oder angedeutet, dass der exsecratus aus dem Sacralverbande ausgestossen werden musste ». Più di recente, anche Calore 2000, p. 73 ss. ha sostenuto che l’exsecratio coincida con l’esclusione dalla comunità e la possibilità di essere uccisi, ma che questa condizione sarebbe diversa da quella dell’homo sacer.

83  Lo spiega chiaramente Aug., psalm., 7, 3 : Iurare uidetur per exsecrationem, quod est grauissima iurisiurandi genus, cum homo dicit : « si illud feci, illud patiar ». Cfr. anche Serv., Aen., 6, 134 : Iusiurandum per execrationem habent, e soprattutto Liv., 10, 38, 10, che trattando del giuramento dei Sanniti uniti nella legio linteata, afferma che il il carmen recitato dai giuranti era in exsecrationem capitis familiaeque et stirpis (cfr. 10, 39, 17, dove si parla di exsecrationes iuris iurandi, e 10, 41, 3 : dira exsecratio ac furiale carmen, detestandae familiae stirpique compositum). Cfr. anche Afran., tog., 192 = Non. Marc., comp. doctr., s.u. execrare[nt] (Lindsay, 759) ; Liv., 26, 25, 12 ; 28, 22, 11 ; 31, 17, 9 ; Serv., Aen., 2, 154.

84  Sall., Cat., 20, 2 ; Cic., Verr. 2, 5, 104 ; Sest., 15 ; Att., 2, 18, 2 ; Hor., ep., 16, 36 nel commento di Porph., Hor. ep., 16, 36.

85  Qui si riscontra il maggior numero di evenienze : è sufficiente rinviare a Oellacher 1974a, col. 1834 s. ; Id. 1974b, col. 1835 ss. ; Id. 1974c, col. 1837 ss.

86  Serv., Aen., 1, 632 : Hinc etiam sacrum et uenerabile et exsecrandum intellegimus, quia sacrae res de bonis exsecrandorum fiebant. Non è semplice spiegare Liv., 5, 11, 15 : Pro certo se habere neminem in contione stare qui illo die non caput domum fortunasque L. Vergini ac M’. Sergi sit exsecratus detestatusque. Nel 401 a.C. i tribuni militum consulari potestate L. Virginio Tricosto e M. Sergio Fidenate furono accusati dinanzi ai concili della plebe per la cattiva conduzione della res publica, ma l’accusa non è chiara (per Ogilvie 1965, p. 649, sarebbe perduellio) : il processo terminò con una condanna per multa (5, 12, 1), ossia con un esito compatibile con la lex sacrata del 492 a.C., e Livio scrive che l’accusa fu promossa dai tribuni della plebe P. Curiazio, M. Metilio e M. Minucio per stornare l’attenzione dalle accuse, che il loro collega Cn. Trebonio rivolgeva a tribuni militum e a tribuni plebis, di violazione delle leges sacratae (cfr. 5, 11, 3) : tenuto conto di ciò, l’affermazione che i tribuni pensavano che quel giorno nessuno, nella contio, non avesse compiuto una exsecratio e detestatio di caput, domus e fortunae degli accusati, potrebbe essere letta come una eco dei processi capitali tribunizi predecemvirali, e dunque della sacratio. Non mi sembra possibile ricostruire il contesto entro cui si colloca Cat., fr. 86 Cornell : duo exules lege publicati et execrati (= Prisc., inst. gramm., 8, 16 Keil : duo exules lege publica execrari), che alcuni (cfr. ad esempio Strachan-Davidson 1912, p. 31 n. 6) interpretano come un riferimento alla sacratio.

87  Come invece è stato sostenuto da Trincheri 1889, p. 49 e da Voci 1953, p. 59 s. n. 65 e 74 ; ma mi pare che l’unico passo in cui ciò accade è Serv., Aen., 1, 632, riportato alla n. 86.

88  Fugier, 1963, p. 235.

89  È la funzione svolta, nel giuramento greco, dal κολοσσός, su cui cfr. per tutti Vernant 1971, p. 343 ss. L’idea del « doppio » è presente anche in alcuni rituali romani in cui dei signa erano sostituiti a uomini, come la cerimonia degli Argei (D.H., 1, 38, 3 e Ov., fast., 5, 621 ss.) o il rito che segue alla deuotio del soldato, prescelto dal comandante, che sia sopravvissuto allo scontro (Liv., 8, 10, 12).

90  Benveniste 1969, 2, p. 168 s.

91  Inc., trag., 219 Ribbeck.

92  Cfr. i sacrati milites e la sacrata nobilitas dei Sanniti (Liv., 9, 40, 9 ; 10, 38, 12) ; le manus fide sacratae dopo che le destre si sono unite nel pronunciare un giuramento (Liv., 23, 9, 3) e dove la fides ha la sua sedes sacrata (Liv., 1, 21, 4).

93  Liv., 39, 37, 16.

94  Sulle condizioni entro cui una lex può dirsi sacrata, soprattutto alla luce di Cic., Balb., 33, rinvio a Fiori 1996, p. 320 ss., con letteratura.

95  Liv., 9, 39, 5 ; Liv., 36, 38, 1 ; Plin., nat., 34, 43, 5.

96  Cfr. OLD 1968, p. 1675 : « to make (an oath, etc.) subject to religious sanction », « to bind with an oath ».

97  Front., ep., 1, 2, 9 van den Hout = II p. 44 Haines : obsecrari […] et resecrari populus aut iudices solebant.

98  Come mostra il rafforzativo exobsecrare : Plaut., Asin., 246 ; Mil., 69.

99  Seguito, nella sostanza, da Morani 1981, p. 39 ; Santi 2004, p. 107 ; cfr. anche OLD 1968, p. 1628 : « to set free from a religious ban ».

100  Non si può desumere molto da Fest., p. 352 e 354 L., s.u. resecrare, giunto fortemente mutilo (e non ricostruito neanche da Müller 1839, p. 281 s. e Lindsay 1930, p. 384), se non le parole innocensque esset, che parrebbero alludere a un giuramento di innocenza.

101  Lo ipotizzo sulla base di Front., ep., 1, 2, 9 van den Hout = II p. 44 Haines (riportato supra n. 97). Un rapporto tra questi due verbi è anche in Plaut., Aul., 684 e Pers., 48, dove però resecro sembrerebbe significare « obsecrare nuovamente ». Per Schilling 1971a, p. 50, la resecratio sarebbe la cerimonia inversa della consecratio, ma l’a. non porta argomenti al riguardo.

102  Cfr. Paul.-Fest., p. 353 L., s.u. resecrare : Resecrare soluere religione, utique cum reus populum comitiis orauerat per deos, ut eo periculo liberaretur, iubebat magistratus eum resecrare. Questo valore è probabilmente analogo all’uso virgiliano di resoluere in un passo dove un prigioniero greco, abbandonato dagli Achei per trarre in inganno i Troiani, afferma che è fas per lui sciogliere i sacrata iura che lo legano all’esercito acheo (Verg., Aen., 2, 157), uso che Servio grammatico spiega nel senso che lo scioglimento è finalizzato a evitare la poena del sacramentum militiae (Serv., Aen., 2, 157). Il verbo indica anche l’atto con cui vengono rimosse le exsecrationes : cfr. Corn. Nep., Alc., 6, 5, nel quale si dice che, allorché Alcibiade era stato richiamato in patria dopo la condanna per sacrilegium cui si era accompagnata la deuotio pronunciata dai sacerdoti, questi ultimi erano stati costretti a compiere un atto denominato resacrare con il quale ritirarono la deuotio ; che non si tratti di una esclusione dai sacra, come vorrebbe Danz 1857, p. 87, ma di formule di maledizione, è dimostrato dal confronto con le fonti greche : D.S., 13, 69, 2 usa rispettivamente il sostantivo ἀρά e il verbo αἴρω ; Plut., Alc., 22, 3 e 33, 3 userà κατάρα e ἀφοσιόω. Il verbo ha anche valore di « consacrare nuovamente », come in Amm. Marc., 24, 6, 17, dove si dice che Giuliano promette di non compiere più sacra in onore di Marte, ed effettivamente non resecrauit.

103  Cfr. le fonti raccolte in Tromp 1921, p. 38 ss.

104  Così Danz 1857, p. 97 ss., seguito da Tromp 1921, p. 43 s.

105  Plin., paneg., 64, 2-3 : il console in carica praeiit i uerba e il principe, nell’assumere la carica di console, iurauit, expressit explanauitque uerba, quibus caput suum, domum suam, si scienter fefellisset, deorum irae consecraret. Dato il contesto formulare, è del tutto improbabile l’ipotesi di Huschke 1874, p. 376 n. 69 che il verbo consecrare sia qui usato « rednerisch ».

106  Paul.-Fest., p. 467 L., s.u. Sacramentum : sacramentum dicitur, quod iuris iurandi sacratione interposita geritur ; Fest., p. 466 L., s.u. sacramento : sacramento dicitur quod <iuris iurandi sacratio>ṇe interposita actum <est>. La ricostruzione della porzione successiva di quest’ultimo passo proposta da Müller 1839, p. 344 è estremamente congetturale : più opportunamente Lindsay 1930, p. 434 preferisce mantenere le lacune.

107  Hor., sat., 2, 3, 179-181 : Praeterea ne uos titillet gloria, iure / iurando obstringam ambo : uter aedilis fueritue / uestrum praetor, is intestabilis et sacer esto. Il passo (di cui avevo trattato in Fiori 1996, p. 217 s., ma che continua a non essere discusso da quanti contestano la consecratio dello spergiuro : cfr. da ultimo Calore 2000, p. 158 n. 37) è stato giudicato non rilevante da Zuccotti 2009, p. 1603 s., perché ad avviso dell’a. l’espressione iure iurando obstringam ambo significherebbe non che il padre ha vincolato i figli facendoli giurare, ma che ha giurato egli stesso, prevedendo la sacratio dei figli qualora essi vengano meno al giuramento prestato dal padre. Poiché questa situazione è giuridicamente assurda, l’a. – anziché interrogarsi sulla plausibilità della propria ricostruzione – ne deduce che si tratterebbe « di una semiseria maledizione condizionata » e che perciò la notizia del sacer esto non possa essere presa in considerazione ; anzi, la fonte convaliderebbe la teoria dell’a. che dallo spergiuro deriva l’impietas : « il figlio, andando contro lo iusiurandum del pater, si dimostrerebbe impius in parentes, ossia mancante di pietas verso la volontà paterna espressa in punto di morte e dunque in tal senso appunto sacer, nel senso di persona invisa agli dei ». È chiaro, però, che Orazio sta facendo riferimento all’uso romano per il quale in un giuramento un soggetto praeit uerbis e raccoglie la dichiarazione dell’altro, il quale ripete le parole dettate dal primo soggetto : nel nostro caso il padre detta ai figli il giuramento e pertanto, ottenendo la promessa, li vincola. D’altronde è sufficiente un rapido esame delle evenienze dell’espressione iure iurando obstringere per accorgersi che essa indica sempre un legame costituito dal giuramento in capo al medesimo soggetto che ha giurato (cfr. anche OLD 1968, p. 1226) : in Caes., Gall., 1, 31, 7 la ciuitas degli Edui è vincolata dal giuramento prestato dai suoi membri ; in Liv., perioch., 10 l’espressione è usata per indicare il vincolo che lega l’esercito sannita dopo il sacramentum militiae ; in Val. Max., 5, 3(ext.), 3 si parla di una immaginaria legge contro gli ingrati, e si dice che la città di Atene vi è iure iurando obstricta, alludendo al giuramento prestato dai cittadini ; in Val. Max., 9, 2(ext.), 6, il persiano Dario è obstrictus dal giuramento che ha prestato ; in Tac., ann., 1, 14, 4 e in 4, 31, 3 è Tiberio che si vincola mediante un giuramento. Non è ricostruibile il contesto entro cui collocare la notizia di Fest., p. 206 L., s.u. obiurare, che iure iurando obstringere si dice anche obiurare (verbo non altrimenti attestato). Poiché non credo possa sostenersi che Orazio, oltre a inventare una situazione giuridicamente impossibile, abbia anche inventato un uso linguistico inesistente, mi sembra che la proposta qui criticata non possa essere accolta. Rilevo tuttavia che l’a., trattando del giuramento collettivo del popolo romano e della plebe (cfr. infra § 3.5), ha sostenuto (erroneamente) che il giuramento dei padri fosse vincolante per i figli al punto di determinarne la sacratio : cosicché, se per assurdo si volesse seguire questa ipotesi, si dovrebbe coerentemente ammettere che il brano di Orazio attesti la sacratio del giurante anche nell’interpretazione, qui criticata, che ne dà l’a.

108  Sul linguaggio giuridico in Orazio cfr. da ultima Hassan 2014, spec. p. 67 ss. rispetto al diritto arcaico.

109  [Acr.], in Hor. serm., 2, 3, 181 Keller : Intestabilis] periuri sic dicebantur tamquam sacri, hoc est obnoxii numini, per quod iurauerant. Intestabiles appellabantur, quorum testimonium non ualebat. Sacer] exsecrabilis uel exsecrandus κατὰ ἀντίφρασιν et hoc secundum duodecim tabulas. Naturalmente, non siamo sicuri che nelle XII tavole ci fosse anche la notizia della sacratio degli spergiuri, ma il riferimento garantisce che il commentatore ha dinanzi agli occhi testi relativi al diritto arcaico. Un raccordo tra intestabilis ed exsecrandus (ma anche a malus, su cui cfr. infra § 4.4) si ritrova anche in Porph., in Hor. serm., 2, 3, 181 Hauthal : Antiqui eos, quos in testamento nolebant admitti, « intestabiles » uocabant, [detestabiles] scilicet, quorum testimonium malum et exsecrandum esset ; sul rapporto fra sacer e detestabilis cfr. anche [Acr.], in Hor. epod., 17, 6 Keller : sacris autem detestabilibus.

110  Tab., 8, 23 = Gell., 20, 1, 53.

111  Gell., 20, 1, 7-8.

112  Per il giuramento del testimone cfr. Cic., Font., 30 ; per quello del iudex e dell’arbiter cfr. Cic., inv., 2, 126 ; Rosc., 8 (cfr. 140) ; Scaur., 17 ; cfr. Verr. 2, 3, 144 ; CIL, I2, 582 (lex Repet. 1, 36).

113  Per una parte della dottrina, il falso testimonio e la perfidia del iudex e dell’arbiter implicherebbero uno spergiuro : indicazioni in Fiori 1996, p. 219 n. 194 e 220 n. 197.

114  Cfr. infra § 3.4 e n. 183.

115  Mi limito a rinviare a Fiori 1996, p. 407 ss.

116  La mia ricostruzione di questi problemi è in Fiori 1996, p. 479 ss.

117  Trincheri 1889, p. 86 ; cfr. anche, pur se all’interno di una differente ricostruzione, Scheid, 2006, p. 29.

118  Sulla figura di R. von Jhering nel positivismo del XIX secolo cfr. per tutti Wieacker 1967, p. 150 ss.

119  Nota l’influenza delle idee liberali su questa e altre dottrine Voci 1953, p. 45.

120  Cfr. per tutti Mantello 1997, p. 573 ss.

121  Lo rileva anche Voci 1953, p. 42 s.

122  Cfr. per tutti Sabbatucci 1981, p. 173 ss.

123  È un’idea purtroppo diffusa : cfr. ad esempio Berger 1953, p. 527, che definisce il ius diuinum come « laws created by the gods, and governing the relations of men to the gods » (mentre il ius sacrum comprenderebbe « the legal principles and institutions which are connected to the relations of men to gods, which questions of cult, sacrifices, temples, consecration, graves, and sacerdotal functions, whenever they may occur » ; ibid., 532) ; Catalano 1962, p. 131 e n. 3 (benché all’interno di un « ordinamento religioso-giuridico unitario »).

124  Wissowa 1912, p. 380 ; Orestano 1939, p. 194 ss. (ma cfr. infra n. 125) ; Id. 1967, p. 102 ss. ; Talamanca 1989b, p. 31 s. Del tutto peculiare la scelta di Ter Beek 2012, p. 11 ss. e spec. 13 di non tentare di ricostruire il concetto di ius diuinum a partire dalle sue evenienze nelle fonti, ma di adottare un concetto generale di « divine law » che coinciderebbe con l’intero diritto arcaico « regarded as having a religious as well as secular character ».

125  Questa concezione del ius diuinum era stata còlta già da Orestano 1939, p. 200 ss., che la considerava come la più antica. Tuttavia per l’a., a partire dalla tarda repubblica, le nozioni di ius diuinum e humanum avrebbero subìto una trasformazione, giungendo a indicare una distinzione tra norme di origine divina e umana (ibid., p. 212 ss. ; cfr. anche Wieacker 1988, p. 492 n. 6). A questo proposito l’a. cita innanzi tutto Cic., part. or., 129 (Confitentur in isto genere qui arguuntur se id fecisse ipsum in quo reprehenduntur, sed quoniam iure se fecisse dicunt, iuris est omnis ratio nobis explicanda. Quod diuiditur in duas partes primas, naturam atque legem, et utriusque generis uis in diuinum et humanum ius est distributa, quorum aequitatis est unum, alterum religionis), dal quale risulterebbe una nozione di ius diuinum come « diritto nascente dalla natura sotto un influsso divino », mentre il ius humanum sarebbe legato alla lex – il tutto sotto l’influenza della distinzione filosofica greca tra δίκαιον νομικόν e δίκαιον φυσικόν. Questa visione sarebbe però fondata su « categorie e di concezioni non ben chiare e ferme nella mente stessa di chi le esprimeva », perché Cicerone nel De officiis scrive che la naturae ratio è lex diuina et humana (3, 23). In realtà nel brano del De partitione oratoria Cicerone scrive che la ratio iuris si divide in due parti, natura e lex, e che entrambe rilevano sia nel diritto dei rapporti tra gli uomini (ius humanum), sia nel diritto dei rapporti con gli dèi (ius diuinum), dei quali uno si fonda sull’aequitas, l’altro sulla religio ; non esiste dunque alcun contrasto con il passo del De officiis : d’altronde la stessa distinzione greca si inserisce in una visione del diritto non di origine divina (Burkert 2011, p. 374 : « griechische Götter geben keine Gesetze »), ma di solidarietà tra il piano positivo e quello naturale (sull’influenza delle dottrine filosofiche greche, debitrici della religione, su Cicerone, cfr. Fiori 2011, p. 62 ss. e 132 ss.). Anche gli altri brani di Cicerone richiamati dall’a. non sembrano deporre per l’interpretazione proposta, che parrebbe basarsi solo sul mutamento di formula, da ius diuinum e ius humanum a ius deorum e ius hominum : cfr. in questo senso il richiamo di Cic., Phil., 11, 29, ove si afferma che Dolabella ha violato omnia deorum hominumque iura, come in altre fonti che però parlano di ius diuinum e humanum e che allo stesso a. appaiono rispecchiare la concezione ritenuta più antica (Orestano 1939, p. 211 n. 38b : Caes., BC, 1, 6, 8 ; Cic., off., 1, 26 ; S. Rosc., 65 ; Liv., 8, 11, 1 ; 9, 8, 6 ; 31, 30, 4 ; Suet., Vitell., 11, 2 ; Flor., 1, 40 ; Gell., 20, 1, 8 ; Iul. Vict., ars rhet., 11 ; adde, non richiamati dall’a., Liv., 31, 24, 18 e Tac., hist., 2, 91) ; di Cic., har. resp., 34, nel quale si dice che il ius legatorum è protetto non solo dal praesidium hominum, ma anche dal ius diuinum : qui non si tratta di una duplice sanzione, ma di un’unica reazione dell’ordinamento (la deditio dei colpevoli) concepita come un piaculum (al punto di poter essere legata alla sacratio : Fiori 1996, p. 264 ss.) ; in Cic., Tusc., 1, 64 il ius hominum è il diritto della societas hominum, ma ciò non è in contraddizione con l’idea di un ius comune a uomini e dèi. La stessa tarda identificazione tra ius diuinum e fas e tra ius humanum e ius (iura, lex) non esprime nelle fonti (Serv., Georg., 1, 269 ; Isid., etym., 5, 2, 2) una differente origine delle norme, ma solo il differente oggetto.

126  Gai., inst., 2, 2-3 e 2, 8-9 ; Gai., 2 inst. D. 1, 8, 1 pr.

127  Allo stesso modo, si parla di interdicta diuini iuris causa non certo per parlare di uno strumento rientrante nella giurisdizione divina, ma per indicare uno strumento processuale pienamente umano che mira a tutelare le res diuini iuris (cfr. Paul., 63 ad ed. D. 43, 1, 2, 1 ; Ulp., 67 ad ed. D. 43, 1, 1 pr., su cui Orestano 1939, p. 210 s.).

128  Mod., 1 reg. D. 23, 2, 1.

129  Scheid 2001, p. 8.

130  Scheid 2001, p. 61 ; cfr. anche ibid., p. 66.

131  Sul sacrificio romano come partecipazione e spartizione cfr. per tutti Scheid 1988, p. 267 ss. ; Santini 1988, p. 293 ss.

132  Mommsen 1877, p. 47 ss. (= III, p. 54 s.), il quale nota che il ruolo dei sacerdoti è di esperti del diritto, ma non si estende oltre la consultazione. Precisa opportunamente che la gestione dei magistrati non esclude l’appartenenza delle res sacrae agli dèi Impallomeni 1971, p. 230.

133  Liv., 1, 18, 1 ; cfr. 1, 42, 4.

134  Fest., p. 200 L, s.u. ordo sacerdotum ; cfr. Cic., de orat., 3, 134 ; Liv. 1, 20, 6.

135  Non solo Q. Mucio Scevola pontifex è esperto di ius diuinum e humanum (Vell. Pat., 2, 26, 2), ma anche Ateio Capitone (Tac., ann., 3, 70, 3) e Cocceio Nerva (6, 26, 1). Questo sapere non è limitato ai giuristi, ma anche al princeps, che deve conoscere le regole per governare (Tac., ann., 4, 38, 3, parlando di Tiberio ; [Aur. Vict.], epit., 13, 9, parlando di Traiano ; cfr. CIL, VI/1, 930 = FIRA, I, 154 ll. 18-19), e addirittura agli uomini colti che non praticano il diritto, come ad esempio Virgilio (Macr., Sat., 3, 9, 16).

136  Ulp., 1 reg. D. 1, 1, 10, 2.

137  Cfr. la critica che il pontifex Cotta rivolge alla prospettiva epicurea di Velleio in Cic., nat. deor., 1, 116 : Est enim pietas iustitia aduersum deos ; cum quibus quid potest nobis esse iuris, cum homini nulla cum deo sit communitas?

138  È per questo che si giustifica quanto scrive Cic., part. or., 129, riportato supra, n. 125.

139  Lo afferma con chiarezza, e polemicamente, Aug., civ., 2, 4. Secondo Calore 2000, p. 158 n. 37, in Cic., leg., 2, 8-13 si affermerebbe che « i vincoli, tra cui quelli del giuramento, si fondavano, nel lontano passato, sulle credenze religiose, emanazioni dirette della lex caelestis (leg., 2, 9), […] ora invece, che i precetti promanano dalle leggi approvate dal popolo, per distinguere il giusto dall’ingiusto, bisogna ispirarsi alla ratio summi Iouis (leg., 2, 10) presente in natura (leg., 2, 13) » : se ne potrebbe dunque confermare, « per i tempi ciceroniani, la presenza della dualità tra i valori religiosi e quelli umani ». Nulla di tutto ciò è in Cicerone : egli sta adottando la prospettiva stoica secondo cui il vero diritto coincide con la lex naturae, e la lex caelestis cui fa riferimento è la ratio mensque sapientis che precede gli iussa ac uetita populorum ; questa ratio permette al sapiente di percepire la ratio naturae che coincide con la recta ratio (espressione che traduce il greco ὀρθὸς λόγος) di Giove, e pertanto gli consente di discernere i comportamenti giusti da quelli errati (sulla concezione stoica del diritto e sui suoi fondamenti teologici mi sia permesso di rinviare a Fiori 2011, p. 41 ss. [e spec. 48], 74 ss.).

140  Sulle teorie che ipotizzano un ruolo degli dèi come giudici nel processo (privato) arcaico cfr. Fiori 2013, p. 213 ss. L’idea che presso tutti i popoli vi sia stata una fase in cui gli dèi erano reputati giudici è un mito dell’evoluzionismo ottocentesco che non è stato superato nel Novecento : cfr. l’attenta ricostruzione della storia della storiografia sul problema in Nagy 2011, p. 134 ss. ; Ead. 2013, p. 65 ss.

141  Cfr. per tutti Scheid 1981, p. 127.

142  Come invece sostiene Zuccotti 2009, p. 1602 s., seguito nella sostanza da Pelloso 2013, p. 104 n. 76 (che tuttavia ibid., p. 58 n. 4, mi sembra non molto coerentemente, ammette una « comunanza di sistema » tra dèi e uomini). Anche Voci 1953, p. 70, pur affermando che esisterebbe una « duplicità di ordinamenti », dei quali quello religioso sarebbe « garantito dagli dei », ammette (ibid., p. 94) che della pax deorum « non è elemento un ordine fisso, che si possa dire “dato” dagli dei : è l’interpretazione umana a stabilire se sia manifesta l’ira degli dei, a cercarne i motivi e i rimedi. L’ordinamento che garantisce la pax deorum ha pertanto la possibilità di muoversi e di mutare, e in questo senso è più umano che divino ».

143  Cic., Sest., 91.

144  Isid., etym., 5, 5 ; C., 1, 17, 1, 1 (cfr. Orestano 1939, p. 207 n. 33).

145  Gell., 13, 15, 1. Cfr. anche Cic., div., 2, 77. Su questa regola cfr. per tutti Aricò Anselmo 2012, p. 221 ss.

146  Cfr. anche Scheid 1981, p. 145 ; Id. 2001, p. 63.

147  Plin., nat., 28, 4, 17.

148  Liv., 39, 16, 7. Cfr. anche Liv., 39, 16, 19, dove si afferma che i patres e gli aui, che avevano vietato i culti non romani, erano uomini esperti di tutto il ius diuinum e humanum.

149  E in effetti è quanto accade a Zuccotti 2009, p. 1592 s., allorché sostiene che la sacratio derivante dall’adfectatio regni e dalle leges sacratae sanzionerebbe comportamenti riguardanti « il contesto umano, ossia il rispetto di regole costituzionali che il popolo Romano ha liberamente deciso di darsi, senza che dunque la norma sanzioni un atto che costituisca di per sé un illecito religioso ». Si prospetta così un’assoluta incomunicabilità tra i due (supposti) ordinamenti, nel senso che una norma umana non potrebbe modificare il diritto sacro esistente, né creare regole rilevanti anche sul piano religioso, che parrebbe appartenere per intero alle divinità (su una linea non molto dissimile si colloca Scevola 2013, p. 275 ss., e spec. 314 ss. e 342 n. 82). In realtà tanto l’adfectatio regni quanto la violazione delle leges sacratae plebee costituiscono una violazione della maiestas populi e della maiestas plebis che sono nate con la costituzione repubblicana e con la secessione plebea, ossia princìpi al tempo stesso giuridici e religiosi (cfr. Fiori 1996, p. 307 ss., 462 ss., 509 ss.).

150  Mi sia permesso di rinviare a Fiori 2016, p. 109 ss.

151  Per l’idea cristiana basti rinviare per tutti a Bellini 1981, p. 49 s.

152  Così condivisibilmente Sabbatucci 1984, p. 167. Si veda anche supra il primo capitolo di D. Dehouve.

153  In pochi casi, tra gli storici del diritto romano, l’uso di queste categorie è stato davvero consapevole, come ad esempio nell’opera di de Francisci 1959. Per lo più il « confusionnisme » in cui alcuni autori vorrebbero rappresentare i Romani (cfr., criticamente, Dumézil 1969, p. 9) si estende alle loro interpretazioni. Restando agli studi in materia di sacratio, capita a volte di leggere, nello stesso lavoro, sia una critica alla teoria del tabu (Cantarella 1991, p. 417 n. 41, che cita Sabbatucci 1951-1952, p. 97), sia l’affermazione che la sacratio sarebbe l’effetto di una maledizione concepita come « sanzione magica » capace di produrre la morte del colpevole (Cantarella 1991, p. 292 ss., 298 ; Ead. 1998, p. 60, che sostanzialmente segue Magdelain 1943, p. 143 s., riproponendo una teoria che altrove proprio Sabbatucci 1984, p. 169 critica). In realtà, i riferimenti alla magia negli studi storico-giuridici sono per lo più episodici, e manca una chiara presa di posizione sul problema degli elementi magici nella religione romana – che invece ad esempio de Francisci 1959, p. 219 n. 61, riteneva sempre necessario distinguere accuratamente. La categoria più frequentemente utilizzata è quella ambigua e incerta del « magico-religioso », né si distingue tra le teorie che interpretano la magia in senso manistico e quelle che invece propendono per una visione animistica. Succede così – per restare ancora negli studi in materia di sacertà – che lo stesso autore difenda la teoria della sacratio come tabu (Zuccotti 1998, p. 448 ; Id. 2009, p. 1562), ossia una concezione preanimistica, e contemporaneamente sostenga l’esistenza di una « prospettiva animistico-religiosa » (Zuccotti 1998, p. 450 ; cfr. anche Id. 2009, p. 1603) ; che parli di « orrore numinoso » indotto dal sacer (Zuccotti 1998, p. 448 s. ; Id. 2009, p. 1577 e 1585), con una chiara eco della teoria di R. Otto sul sacro come « numinoso » e come mysterium tremendum (teoria che però com’è noto era influenzata dalla dottrina del mana ed era critica rispetto all’animismo : cfr. Otto 1921, p. 148 [parte assente nell’ed. 1917] ; Id. 1932b, p. 11 ss.), e allo stesso tempo, per sostenere che la « messa al bando dalla collettività e la rinuncia ad ogni eventuale pretesa punitiva da parte di quest’ultima costituivano semplicemente il riconoscimento della inquietante dimensione di negatività religiosa che emanava chi si riteneva essere inviso agli dei e che poteva di per sé essere veicolo di pericoloso contagio numinoso » (Zuccotti 2009, p. 1584 s.) richiami pagine di Sabbatucci 1984, p. 168 e 170, in cui l’« alterità » dell’homo sacer è costruita in critica sia alle teorie del tabu che a quelle fenomenologiche debitrici del pensiero di R. Otto (ibid., p. 159 ss.). Un’impostazione magistica è anche alla base delle recenti proposte di Ramon 2013, p. 161 ss. ; Falcon 2013, p. 191 e spec. 230 ss.

154  È celebre l’affermazione di Dumézil 1943, p. 192, riprodotta anche in Id. 1949, p. 172 ; Id. 1974, p. 130 (cfr. anche Id. 1954, p. 150 n. 1), che « les Romains pensent juridiquement ». Ma cfr. anche, ad esempio, Sabbatucci 1984, p. 149 ss.

155  Dumézil 1949, p. 36.

156  Tornano alla mente le parole di Brelich 1966, p. 74, allorché notava che, distinguendo tra una mentalità primitiva e una moderna « si creerebbero quasi due specie umane differenti ».

157  Cfr. Scheid 1981, p. 150 : « les Romains ignoraient dans leur religion officielle […] la notion de péché théologique ».

158  Cfr. ancora Scheid 1981, p. 150 s. : « la peur des Romains ne concernait pas tant le châtiment divin qu’un individu risquait de s’attirer personnellement, que le châtiment qui menaçait la cité. […] La peur religieuse et la colère divine concernaient donc uniquement le salut de la communauté, le scrupule religieux était toujours un scrupule “politique” » (cfr. anche Id. 2001, p. 20 ss. e spec. p. 35). Occorre però notare che questo a., seguendo Tromp 1921, p. 87, ritiene che la responsabilità della ciuitas per gli atti compiuti dai propri membri dipenda da un proprio comportamento colpevole (Scheid 1981, p. 141 e p. 152) : tuttavia una simile culpa si giustificherebbe sul piano giuridico se la responsabilità della città fosse limitata ai casi di illecito compiuto dai magistrati, che la città ha scelto ; al contrario, poiché la responsabilità collettiva si estende ai comportamenti dei cittadini, è più corretto parlare di responsabilità oggettiva.

159  Venturini 2008, p. 110 ss. e, con specifico riferimento alla sacratio, Fiori 1996, p. 64 s.

160  L’affermazione che gli dèi sono trattati « like fellow-citizens or like another city » è di Scheid 2006, p. 32, che però la riferisce all’impietas.

161  Catalano 1965.

162  Poiché infatti l’inexpiabilitas deriva dalla scientia, essa riguarda solo il colpevole : la comunità può liberarsi mediante la punizione del reo e il compimento di sacrifici (cfr. ad esempio la lex luci Spoletina in CIL, XI, 4766 = I², 366 = FIRA, III, 71a, nell’interpretazione di Scheid 1981, p. 138 ; Id. 2006, p. 24 s.).

163  A ben vedere, lo stesso avviene nel diritto privato rispetto ai delicta compiuti dai sottoposti e nel diritto internazionale rispetto agli illeciti compiuti dai membri del gruppo. Nel primo caso il pater – se insciens, altrimenti è come se egli stesso abbia compiuto l’illecito (Ulp., 18 ad ed. D. 9, 4, 2 pr.) – può scegliere se subire la condanna pecuniaria, rispondendo cioè al posto del suo subordinato, oppure troncare i rapporti con il colpevole mediante la noxae deditio. Nel secondo caso, il populus Romanus può scegliere se esporsi a un bellum iustum avversario, oppure recidere la propria relazione mediante la deditio. In entrambi i casi, non è necessaria l’accettazione del colpevole da parte dell’offeso, ma il pater e il populus si liberano con la sola dimissio (cfr. per tutti Pugliese 1953, p. 258 ss. ; Id. 1974, p. 124 s.). Allo stesso modo, nel diritto divino è sufficiente la sacratio, non essendo necessaria una « dazione » del colpevole alla divinità, come invece parrebbe pensare Zuccotti 2009, p. 1595. Da quanto precede appare chiaro che non condivido il parallelo operato da Scheid 2006, p. 29 tra deditio e impietas (che egli intende come stato di esclusione : cfr. n. 81) e la sua critica al rapporto tra deditio e sacratio (che egli invece – non distinguendo tra il regime delle res sacrae e quello degli homines sacri delineato supra § 2 – intende come formale consegna del reo in proprietà degli dèi).

164  Claud. Donat., Aen., 2, 175.

165  Sul rapporto tra stoicismo e tradizione giurisprudenziale nel de officiis di Cicerone cfr. Fiori 2011, p. 97 ss.

166  Cic., off., 3, 28.

167  Per quanto mi è dato vedere, l’unico caso in cui potrebbe porsi un problema di partecipazione ai sacrifici, e non necessariamente di compimento degli stessi, è D.H., 8, 28, 3 dove Coriolano viene avvertito da M. Minucio che, se attaccherà Roma con l’esercito volsco, egli sarà chiamato uccisore della madre, dei figli, della moglie, rovina della patria, e che nessun uomo pio e giusto (τῶν εὐσεβῶν καὶ δικαίων οὐθείς) vorrà più condividere (κοινωνεῖν) con lui i sacrifici, le libagioni, il focolare, neanche tra i Volsci, a causa delle sue azioni empie (ἀσεβημάτα). È verisimile che nel testo i riferimenti all’ἀσέβεια traducano il termine latino impietas, visto che nelle fonti latine ricorre spesso l’ipotesi dell’impietas in patriam (Rehm 1972a, p. 613 ; Id. 1972b, p. 622). Tuttavia occorre ricordare, da un lato, che per il diritto romano Coriolano era un homo sacer (cfr. Fiori 1996, p. 362 ss.), e che in quanto tale era già escluso – anche a livello di mera partecipazione – dai sacra ; dall’altro che tra i Volsci egli aveva il ruolo di comandante dell’esercito (D.H., 8, 11, 1 : στρατηγóς αὐτοκράτωρ τοῦ πολέμου), e dunque aveva il compito di guidare i sacrifici. È pertanto difficile accettare la verisimiglianza giuridica (al di là di quella storica) del discorso di Dionigi, che in questo caso sembrerebbe avere più che altro valore retorico. Ma anche a volerla accettare, essa non individuerebbe un regime giuridico dell’impius diverso da quello attestato dalle altre fonti.

168  Tac., ann., 1, 73, 4. L’episodio è narrato anche da D.C., 57, 9, 3. Il passo è richiamato da quasi tutti gli autori : cfr. ad esempio Mommsen 1877, p. 51 n. 4 (= III, p. 59 n. 2) ; Id. 1899, p. 580 n. 1 (= II, p. 285 n. 1) ; Bertolini 1886, p. 271 ; Wissowa 1912, p. 388 ; Garofalo 1990, p. 33 n. 89 e 116 ; Id. 2013b, p. 20 ; Zuccotti 1998, p. 442 ; Id. 2009, p. 1562.

169  Su cui cfr. per tutti Latte 1931, col. 356.

170  Mod., 12 pand. D. 48, 4, 7, 3 e Paul. sent. fr. Leid. V. 21-22, su cui Serrao 1956, p. 130 ss.

171  Cfr. Ulp., 22 ad ed. D. 12, 2, 13, 6, che cita una costituzione di Settimio Severo e Caracalla. In Paul. sent. fr. Leid. V. 22-23 si parla anche di relegatio e temporanea rimozione dalla curia, ma sulla riconducibilità al III secolo di queste ultime due sanzioni cfr. Serrao 1956, p. 132. Il passo di Ulpiano attesterebbe, per Zuccotti 1998, p. 432 ; Id. 2009, p. 1562, che la punizione dello spergiuro era lasciata agli dèi, dei quali tuttavia nel testo non si fa menzione ; inoltre, a suo avviso, la fustigazione – che, com’è noto, era una sanzione criminale sin da epoca remota – rientrerebbe nelle « mere ammonizioni » (Id. 2000, p. 24 ; cfr. anche ibid., p. 46).

172  C. 4, 1, 2 (223 d.C.) ; cfr. anche C. 9, 8, 2 (224 d.C.).

173  Serrao 1956, p. 130.

174  Cfr. ad esempio Mommsen 1899, p. 580 n. 1 (= II, p. 284 n. 1) ; Crifò 1985, p. 55 n. 136 ; Zuccotti 1998, p. 432 ; Id. 2009, p. 1562.

175  CTh. 2, 9, 3 = C. 2, 4, 41.

176  Cic., leg., 1, 40. Il passo è richiamato, ad esempio, da Brunnenmeister 1887, p. 152 n. 2 ; Marquardt 1889, p. 257 ; Zuccotti 2009, p. 1570.

177  Cfr. Epic., rat. sent., 34 ; sulla concezione epicurea della giustizia mi sia permesso di rinviare a Fiori 2011, p. 19 ss., con indicazione di fonti e letteratura.

178  Cfr. Cic., leg., 1, 41. Sulla dottrina stoica della giustizia cfr. ancora Fiori 2011, p. 41 ss.

179  Cic., leg., 1, 40 : At uero scelerum in homines atque in d<eos inp>ietatum nulla expiatio est.

180  Cic., off., 3, 104. Potrebbe ritenersi che questo medesimo principio sia espresso da Liv., 5, 11, 16 : Numquam deos ipsos admouere nocentibus manus ; satis esse si occasione ulciscendi laesos arment, dal quale mi sembra risulti chiaramente l’idea che gli dèi non intervengono direttamente nella punizione dei colpevoli (così anche Garofalo 2005b, p. 116 n. 161 ; Id. 2013b, p. 20 e 44 s. ; Pelloso 2013, p. 132 n. 109 ; al contrario, per Crifò 1985, p. 49 e n. 97, il passo andrebbe inteso nel senso che « l’effettività della sanzione sacrale non è compito della collettività ma degli dèi », mentre per Zuccotti 2009, p. 1562, esso significherebbe che non si devono « affidare all’ira divina coloro contro cui gli uomini possono esercitare pianamente i propri strumenti giuridici sanzionatori »).

181  Cic., leg., 2, 22 : Periurii poena diuina exitium, humana dedecus. Il passo è richiamato, tra gli altri, da Mommsen 1899, p. 580 n. 1 (= II, p. 285 n. 1) ; Bertolini 1886, p. 268 ; Wissowa 1912, p. 388 n. 5 ; Crifò 1985, p. 55 n. 136 ; Zuccotti 2009, p. 1562.

182  Cic., leg., 2, 43-44. Un altro passo spesso richiamato (ad esempio da Danz 1857, p. 65 n. 12 e Mommsen 1899, p. 580 n. 1 [= II, p. 285 n. 1] è Cic., leg., 2, 19, che però non è ai nostri fini rilevante : non vi si dice che un illecito causa impietas e dunque vendetta divina, ma che chi compia sacra in condizione di impietas (ossia di incapacità di piare) viene punito dagli dèi.

183  Cfr. il caso, del 216 a.C., dei dieci (tre per App., Hann., 5, 28) romani fatti prigionieri a Canne che vengono inviati a Roma da Annibale per trattare il riscatto, dopo essersi impegnati con un giuramento a tornare. Su questa vicenda esistono essenzialmente due tradizioni (una terza potrebbe essere rappresentata da App., Hann., 5, 28, che non ricorda l’espediente di alcuni prigionieri e afferma che furono rimandati tutti ad Annibale). Per una prima serie di scrittori, allorché il senato rigettò la richiesta, uno solo dei prigionieri rifiutò di tornare, sostenendo di aver già adempiuto al giuramento perché era rientrato nell’accampamento cartaginese con una scusa, ma fu restituito ai nemici (Pol., 6, 58, 12 ; Cic., off., 3, 113 ; Liv., 22, 61, 4). Per una seconda tradizione, i prigionieri che avrebbero rifiutato di tornare sarebbero stati più di uno (due per Gell., 6, 18, 9 ; un numero maggiore per Liv., 22, 61, 5-10 ; cfr. anche Cic., off., 3, 115, che cita C. Acil., fr. 2 Cornell), e in senato si sarebbe discusso della loro sorte, prevalendo l’opinione che fosse loro consentito di restare Roma. Nonostante questa decisione, gli spergiuri avrebbero subìto la nota censoria, che sarebbe consistita, per gli equites equo publico, nella perdita del loro status e, per tutti, nel tribu mouere e nella riduzione ad aerarii (Cic., off., 1, 40 ; Liv., 24, 18, 6) cosicché, ormai detestati dal popolo, gli spergiuri così puniti (per Livio solo alcuni di loro) avrebbero scelto di uccidersi (Gell., 6, 18, 10, che cita Corn. Nep., exempla, fr. 2 Peter ; Liv., 22, 61, 9 ; cfr. Val. Max., 2, 9, 8 ; Zon., 9, 2). L’episodio attesterebbe, per Zuccotti 1998, p. 444 (cfr. anche Id. 1987, p. 247 ss. ; Id. 2000, p. 27 ss. ; Id. 2009, p. 1562 s.), la « traduzione in termini giuridici del principio deorum iniuriae dis curae », in quanto gli spergiuri sarebbero stati considerati impii e, « quasi in un conflitto giurisdizionale tra gli dei e gli uomini », la proposta di restituirli ad Annibale non sarebbe stata seguita perché « non conforme ai principii », « non riguardando tale delitto la giurisdizione degli uomini, bensì quella degli dei » : la pena degli impii, si afferma, « giunge infatti su altri piani, diversi da quello fisico, e si risolve in uno stato di perturbamento mentale, dovuto all’ira della divinità sdegnata, che li conduce al suicidio ». Ora, al di là del fatto che in nessuna fonte che richiama l’episodio si fa alcun accenno a una punizione divina, né si dice che gli spergiuri vengono chiamati impii, e al di là della circostanza che per diverse fonti il prigioniero sarebbe stato rimandato ad Annibale (ma l’a. prende in considerazione, inspiegabilmente, il solo racconto di Gellio), l’a. mostra di non aver compreso la logica della discussione svoltasi in senato : in linea di principio i prigionieri, avendo superato il pomerium, erano stati automaticamente reintegrati nella condizione di ciues ; tuttavia il loro postliminium non era iustum perché non conforme al ius iurandum prestato ; perciò la discussione dovette riguardare non il problema della « giurisdizione » tra uomini o dèi (non si comprende poi come la restituzione ad Annibale possa essere intesa come affidamento alla giurisdizione divina) bensì il problema se un postliminium iniustum potesse garantire la reintegrazione al pari di un normale postliminium : non a caso Liv., 22, 61, 5 afferma che alcuni senatori erano in dubbio sull’opportunità di far attraversare il pomerium ai prigionieri, come si era evitato di fare nel caso di Attilio Regolo (su tutto ciò cfr. Cursi 1996, p. 51 ss. ; sul caso di Regolo cfr. ibid., p. 43 ss.). Il passo, in realtà, attesta proprio il contrario di ciò che si intende fargli dire : lo spergiuro era sanzionato dalla ciuitas con una delle sanzioni più gravi per un cittadino romano, in quanto interveniva sul caput del reo.

184  Cic., off., 3, 111.

185  Cfr. ad esempio Calore 2000, p. 157 n. 36. Non saprei individuare le fonti che hanno spinto Zuccotti 1998, p. 453 a sostenere che la nota censoria sarebbe la « presa d’atto » umana della condizione di impius come « posizione del soggetto di fronte agli dei ».

186  Sui vari problemi legati agli effetti delle nota censoria, cfr. da ultimo l’ottimo lavoro di Humm 2010, p. 283 ss. e spec. 295 ss.

187  Altri passi sono stati richiamati da Zuccotti 1987, p. 249 e n. 40-41 ; Id. 1998, p. 432 ; Id. 2000, p. 26 ; Id. 2009, p. 1562, per sostenere la non punibilità dello spergiuro : Iul., 4 ad Urs. Fer. D. 44, 1, 15, che fa riferimento all’opportunità che il pretore non dia una replicatio doli contro l’exceptio iurisiurandi, per evitare che sia compiuto un accertamento sulla veridicità del giuramento prestato in iure (il che si spiega naturalmente non con la volontà di escludere « ogni competenza giurisdizionale umana » [Id. 1987, p. 249], ma assai più banalmente con la logica giuridica del giuramento decisorio ; cfr. sul testo da ultimo Papa 2009, p. 237 ss.) ; Inst., 4, 13, 3, che riporta il medesimo principio ; nonché Paul., 18 ad ed. D. 12, 2, 26 e D. 12, 2, 28, 10, sempre in tema di giuramento decisorio. Si tratta, come si vede, di testi che non hanno nulla a che vedere con il tema in discussione. Non mi sembra possa seguirsi Crifò 1985, p. 55 n. 136 nel sostenere che Serv. auct., Aen., 1, 2 attesterebbe che in diritto romano lo spergiuro è affidato alla divinità : non solo il passo fa riferimento al diritto etrusco, ma in esso si parla di proscrizione, e non si accenna ad alcuna attribuzione del colpevole agli dèi.

188  Ed è anche in sé intrinsecamente poco credibile, costringendo a ipotizzare « un’intollerabile reazione a catena […] esiziale per la comunità » (Garofalo 2013b, p. 44).

189  Cfr. Zuccotti 2009, p. 1552 ss., che ritiene inaffidabile soprattutto Dionigi di Alicarnasso, per i seguenti motivi. In D.H., 2, 74, 3 lo scrittore greco descrive il comportamento illecito della termini exaratio mediante i verbi ἀφανίζω e μετατίθημι, che significherebbero « rimuovere » e « spostare » : ciò implicherebbe l’allusione a « un comportamento intenzionale e doloso, oltre che tendenzialmente volto ad uno specifico fine di arricchimento personale, che appare alquanto remoto dall’arcaica visione che riteneva nefas il semplice scalzare con l’aratro la pietra anche senza nessuna colpa, in un numinoso contatto con il sacro che coinvolgeva esizialmente, al di là di ogni valutazione soggettiva dell’azione, tanto l’uomo quanto i non senzienti buoi ». Senonché non solo il primo verbo può significare anche « distruggere » o « sparire », senza avere necessariamente una sfumatura di volontarietà o addirittura di arricchimento (ad esempio, in Herod., 3, 26 è utilizzato per indicare una persona sparita in una tempesta di sabbia, e in Thucyd., 8, 38, una persona persa in mare), ma – se per assurdo si volesse adottare la metodologia dell’a. – si potrebbe rilevare che il latino exarare di Paul.-Fest., p. 505 L., s.u. Termino ha anche il semplice significato di « arare » (OLD 1968, 632), cosicché anche questa fonte potrebbe essere giudicata inaffidabile, perché l’illecito potrebbe essere individuato non nella distruzione dei termini, bensì con la loro dolosa individuazione mediante l’aratro. In realtà, prima di sostenere l’inaffidabilità di Dionigi, l’a. dovrebbe dimostrare la correttezza della propria concezione degli illeciti giuridico-religiosi, che è non solo discutibile ma senz’altro errata : la differenza tra scelera expiabilia e inexpiabilia è proprio nell’essere il soggetto prudens (Q. Muc., resp., fr. 1a Bremer = Varro, ling., 6, 30) ; nelle formule di giuramento si precisa che la punizione dello spergiuro deve avvenire solo se egli agisce dolo malo (Liv., 1, 24, 7-8) o è comunque sciens (Paul.-Fest., p. 102 L., s.u. lapidem silicem) ; nella punizione dell’omicidio è possibile rimediare con un’hostia piacularis solo se l’uccisore era imprudens (Serv. auct., buc., 4, 43 = FIRA, I, 13 s.), mentre se ha agito dolo sciens deve essere considerato paricidas (Paul.-Fest., p. 247 L., s.u. parrici<di> quaestores = FIRA, I, 13) ; altri esempi in Tromp 1921, p. 38 ss. e 81 ss. ; sul problema dell’emersione dell’elemento della scientia nel diritto arcaico cfr. fra gli ultimi Venturini 2008, p. 118 ss. La testimonianza di D.H., 2, 10, 3 (εἰ δέ τις ἐξελεγχθείη τούτων τι διαπραττόμενος ἔνοχος ἦν τῷ νόμῳ τῆς προδοσίας, ὃν ἐκύρωσεν ὁ Ῥωμύλος, τὸν δὲ ἁλόντα τῷ βουλομένῳ κτείνειν ὅσιον ἦν ὡς θῦμα τοῦ καταχθονίου Διός), per l’a. sarebbe invece inaffidabile per due ragioni. Innanzi tutto apparirebbe strana « l’enfasi posta sul presupposto della cattura (τὸν ἁλόντα) » del colpevole, che farebbe pensare a un’influenza dell’istituto greco della ἀτιμία, « che nella sua versione più grave […] prevedeva appunto il divieto di risiedere nella città, pena – nel caso che l’atimos fosse stato appunto sorpreso nei suoi confini – la morte, che in seguito veniva irrogata da un tribunale, ma che in origine sembra potesse essere inferta da un qualunque cittadino » ; tuttavia il verbo ἁλίσκομαι può essere facilmente spiegato se lo si lega al precendente ἐξελέγχω (per questi due verbi cfr. Liddel, Scott 1996, p. 66 e 590), che allude evidentemente a un riconoscimento di colpa, e reso come un riferimento al soggetto che è stato riconosciuto colpevole (τὸν ἁλόντα) ; si noti, peraltro, che non è necessario pensare che Dionigi faccia riferimento a una condanna seguita a un processo, come sosteneva Mommsen 1899, p. 901 n. 3 (= III, p. 234 n. 3), potendo il riconoscimento di colpa espresso da ἐξελέγχω alludere anche a un crimine manifesto (così Garofalo 1990, p. 148 e n. 114), anche in considerazione degli usi di ἁλίσκομαι a indicare la flagranza di reato. In secondo luogo, in questo passo Dionigi affermerebbe che tra i Romani sarebbe esistito l’ἔθος di consacrare coloro che essi volevano uccidere impunemente, in « una sorta di paradossale scorciatoia religiosa per l’impunità dell’omicidio » – ma direi che, per non accedere a questa lettura, è sufficiente leggere la fonte in modo non strumentale. Per l’a. sarebbero poi inaffidabili anche i passi relativi alla sacratio repubblicana : in D.H., 5, 19, 4 e 6, 89, 3 si legge che il colpevole poteva essere ucciso impunemente, ma mentre nella seconda fonte si usa una espressione che dovrebbe corrispondere a sacer esto (ἐξάγιστος ἔστω), nella prima si parla di « pena di morte » (θάνατον ἐπιθεὶς ζημίαν) ; anche in 7, 17, 5 (lex sacrata del 492 a.C.) si parla, accanto a una consecratio bonorum, di « pena di morte » (ὁ δὲ μὴ διδοὺς ἐγγυητὴν θανάτῳ ζημιούσθω, καὶ τὰ χρήματ᾽ αὐτοῦ ἱερὰ ἔστω), ossia a una sanzione che porterebbe con certezza – e non solo eventualmente, come la sacratio – alla morte del colpevole, e ciò potrebbe apparire incoerente se confrontato con la previsione della più lieve sacratio nella lex sacrata del 494 a.C., per un illecito più grave. Anche su Plutarco non si potrebbe fare affidamento : cfr. il riferimento a una pena di morte in Plut., Popl., 11, 3 e le difficoltà comportate dall’interpretazione di Plut., Rom., 22, 3. Naturalmente, si tratta di difficoltà artificiose, che si superano pensando a mere imprecisioni terminologiche presenti anche nelle fonti latine : Livio, ad esempio, a volte non parla espressamente di sacratio ma solo di impunità di uccisione (Liv., 3, 55, 5) ; per non parlare poi di Fest., p. 422 L., s.u. sacrosanctum, che nella (errata) ricostruzione dell’a. attesterebbe una pena di morte e tuttavia sarebbe – non comprendo perché – affidabile, dimostrando anzi uno sviluppo nella sacertà (cfr. infra n. 191). In realtà l’a. non si rende conto del fatto che talora le imprecisioni e le oscillazioni terminologiche all’interno dell’opera di uno stesso scrittore non sono indici di inaffidabilità, ma al contrario costituiscono una sorta di lectio difficilior che garantisce la fedeltà dell’autore al dettato delle fonti di volta in volta utilizzate, che tra loro possono differire nella rappresentazione del medesimo istituto.

190  Lo stesso Zuccotti 2004, p. 17, in una fase precedente del suo pensiero (cfr. infra n. 202) utilizza questo argomento in critica a un lavoro recensito, ma poi non ne tiene conto nelle sue ricerche successive.

191  Zuccotti 2009, p. 1594 s. A parere di questo a., la « relativa doverosità » dell’uccisione dell’homo sacer in età repubblicana risulterebbe da Cic., Tull., 47 : ... et legem antiquam de legibus sacratis, quae iubeat inpune occidi eum qui tribunum pl. pulsauerit ... ; e da Fest., p. 422 L., s.u. sacrosanctum : sacrosanctum dicitur, quod iure iurando interposito est institutum, si quis id uiolasset, ut morte poenas penderet. Nel primo passo, l’a. evidentemente ritiene che la doverosità della condotta sia indicata dal verbo iubere ; nel secondo, nella circostanza che Festo equiparerebbe « la sacertà alla pena di morte » (ibid., p. 1598 ; cfr. anche p. 1558). Senonché il passo di Cicerone non va inteso nel senso che la legge sacrata « ordini » che sia ucciso impunemente chi abbia attentato al tribuno della plebe, perché in questo caso diverrebbe superflua la precisazione inpune : il verbo iubere va invece reso nel senso che la legge « dispone » che l’uccisione avvenga inpune (è sufficiente il rinvio a OLD 1968, p. 977 ; cfr. in questo senso già Garofalo 2013b, p. 42 e Pelloso 2013, p. 75 s. n. 29). E il brano di Festo non fa alcun riferimento necessario alla « pena di morte » : l’espressione morte poenas penderet (« scontare le pene con la morte ») è sufficientemente ampia da comprendere anche una sacratio intesa come uccisione non doverosa (così, giustamente, Albanese 1988, p. 165 e n. 38 ; Garofalo 1990, p. 29 n. 72 ; Id. 2001, p. 70 e n. 77 ; Id. 2013b, p. 42 s. ; Pelloso 2013, p. 75 s. n. 29 ; cfr. Verg., Aen., 7, 595 : ipsi has sacrilego pendetis sanguine poenas, dove analogamente si parla di scontare le pene con il sangue ; a volte troviamo espressioni più precise, che fanno invece riferimento a pene specifiche : cfr. Ter., Heaut., 728 : tergo poenas pendet ; Liv., 31, 31, 7 : tergo et ceruicibus poenas ... pendere ; Ov., fast., 3, 846 : capitis ... pendere poenas).

192  E ciò a prescindere dalla riconducibilità del primo modello al sacramentum militiae e del secondo alla coniuratio : sul problema cfr. la discussione in Tondo 1963, p. 4 ss.

193  Liv., 10, 38, 10.

194  La restrizione compiuta da Zuccotti 2000, p. 73 ss., della responsabilità collettiva ai rapporti internazionali, giustificata per il fatto che il giurante è un rappresentante della comunità, è innanzi tutto infondata sul piano testuale, perché vi sono formule di giuramento non necessariamente internazionale in cui il giurante chiede agli dèi di non coinvolgere la comunità : cfr. la formula del giuramento per Iouem lapidem – il cui uso che non è circoscritto ai rapporti internazionali : cfr. le testimonianze in Calore 2000, p. 35 ss. – riportata da Paul.-Fest., p. 102 L., s.u. lapidem silicem riprodotta alla n. seguente. Ma è anche errata sul piano giuridico. Infatti nei rapporti internazionali, il popolo – qualora ratifichi l’atto – si obbliga al comportamento promesso dal proprio rappresentante ed è pertanto responsabile per la mancata esecuzione di un proprio obbligo ; ma se non ratifica l’atto, il popolo rifiuta di obbligarsi cosicché l’unico soggetto inadempiente è il rappresentante, che aveva promesso il comportamento del rappresentato e per questo è divenuto spergiuro.

195  Paul.-Fest., p. 102 L., s.u. lapidem silicem : ... si sciens fallo, tum me Diespiter salua urbe arceque bonis eiciat, ut ego hunc lapidem ; Pol., 3, 25, 8 : Εὐορκοῦντι μέν μοι εἴη τἀγαθά : εἰ δ᾽ ἄλλως διανοηθείην τι ἢ πράξαιμι, πάντων τῶν ἄλλων σῳζομένων ἐν ταῖς ἰδίαις πατρίσιν, ἐν τοῖς ἰδίοις νόμοις, ἐπὶ τῶν ἰδίων βίων, ἱερῶν, τάφων, ἐγὼ μόνος ἐκπέσοιμι οὕτως ὡς ὅδε λίθος νῦν.

196  I Romani sanno benissimo che un giuramento prestato per i propri discendenti ha un valore sostanzialmente retorico, perché il ius iurandum vincola solo il giurante (almeno sul piano del comportamento : la sanzione può poi estendersi alla familia e forse addirittura alla gens, come avveniva nelle più antiche forme di sacratio : cfr. supra, n. 15), cosicché le regole da esso poste non sarebbero sopravvissute alla generazione dei giuranti : è per questa ragione che i Romani decidono di riaffermare lege quel che avevano prima disposto religione (cfr. Liv., 3, 55, 7). Per Zuccotti 2000, p. 44, invece, non « sarebbe comprensibile una legge che non facesse che ribadire quanto già previsto dall’ordinamento », e se ne dovrebbe dedurre che lo scopo delle leggi era proprio di comminare la sacertà. Mutata opinione (cfr. Id. 2009, p. 1594), l’a. ha sostenuto che il giuramento vincolerebbe sia i giuranti sia i loro discendenti, e dunque si dovrebbe ritenere che « a rendere “sacro alla divinità” il colpevole di tali illeciti non è tanto la statuizione legislativa in sé considerata, quanto il presupposto sacrale che ne è a monte, ossia l’essere tale norma posta a tutela di una situazione religiosa ». Tuttavia così ragionando non si comprenderebbe la ragione per la quale sarebbero state votate le leggi, sostanzialmente inutili.

197  Lo ammette anche Zuccotti 2009, p. 1593.

198  La contraddizione era ancora evitata in Zuccotti 2000, p. 41 s. (cfr. supra n. 196).

199  La lex Valeria del 509 a.C. mantiene la sacratio perché questa sanzione è necessaria per ovviare al « vuoto di potere » che potrebbe determinarsi in caso di adfectatio regni, soprattutto se compiuta dal console, come nel caso di Publicola, e lo stesso fa la lex Valeria Horatia del 449 a.C. per dare garanzie alla plebe in considerazione della perdurante assenza di un potere coercitivo in capo ai tribuni (su tutto ciò cfr. Fiori 1996, p. 523 ss.) : ma dopo le XII tavole le regole sui processi de capite ciuis sono mutate, e pertanto il plebiscito Duillio può prevedere la fustigazione e l’uccisione del colpevole compiuta dall’autorità per chi lasci la plebe senza tribuni (Liv., 3, 55, 14 ; cfr. ancora Fiori 1996, p. 319 s., 502 e 525 s.).

200  Cfr. Zuccotti 2009, p. 1560 : la nozione di sacratio capitis sarebbe, nelle fonti latine, sinonimica di sacer esto, e tuttavia « più ampia, ricomprendendo […] anche ulteriori fenomeni quali ad esempio l’autoconsacrazione condizionata del giuramento esecratorio » ; cfr.anche Id. 2000, p. 24, dove si parla di « fomule esecratorie con cui si consacravano agli dei in caso di spergiuro la propria persona e il proprio patrimonio, in parallelo con quanto si ritiene avvenire nella sanzione della sacertà, ove potevano essere colpiti il caput o i bona ovvero entrambi ». Rispetto alle conseguenze di impietas e sacratio, le posizioni di questo a. sono mutate nel tempo : in Id. 1998, p. 455, egli affermava che l’homo sacer, a differenza dell’impius poteva essere ucciso impunemente (benché tale possibilità sarebbe stata un « contingente aspetto secondario » rispetto alla « affinità strutturale » tra le due sanzioni : cfr. ibid., p. 443), e le stesse affermazioni erano ripetute in Id. 2004, p. 17 ; tuttavia in Id. 2009, p. 1571 ss. si è radicalizzata l’idea che anche l’uccisione dell’homo sacer non fosse legittima, e dunque si è giunti ad affermare la tesi della sostanziale coincidenza tra le due figure (« l’homo sacer come impius »).

201  La teoria qui discussa ipotizza ulteriormente – e senza alcun supporto testuale – che alcune ipotesi di sacratio monarchica siano state, per così dire, « rifondate » mediante leges sacratae plebee. Si è così tentato di spiegare la duplicità di norme sul rapporto tra patrono e cliente : la prima, com’è noto, attribuita da Dionigi di Alicarnasso a Romolo, che prevedeva la sacratio di chiunque avesse violato la fides ; la seconda, appartenente alle XII tavole, che ha disposto la sacratio del solo patrono. A differenza di quel che pensava Serrao 1987, p. 293 ss., che è stato il primo a valorizzare la differenza tra le due disposizioni, la seconda norma non avrebbe sostituito la prima, perché – si sostiene, applicando la lettura positivistica della distinzione tra ius diuinum e ius humanum che abbiamo sopra criticato – una norma sacrale non potrebbe essere abrogata da parte di una decisione della ciuitas (il che sembrerebbe implicare che la lex regia di Romolo non possa essere considerata, benché non publica, una decisione della ciuitas). La norma più antica sarebbe dunque sopravvissuta rispetto alla punizione del cliente, mentre rispetto alla sacratio del patrono la norma sacrale sarebbe stata « oscurata » – concetto giuridico nuovo, che parrebbe alludere a una abolizione non abrogativa – dalla decisione della ciuitas : in sostanza, la fraus del cliente avrebbe portato a una sacratio in cui era vietata agli uomini l’uccisione del reo, mentre la fraus compiuta dal patrono avrebbe dato vita a una sacratio in cui l’uccisione del reo da parte degli uomini è doverosa (Zuccotti 2009, p. 1602 s.).

202  Come avevo già rilevato in Fiori 1996, p. 85, non è dunque condivisibile l’argomento di chi afferma che l’ἀτιμία greca e la Friedlosigkeit germanica non sarebbero confrontabili con la sacratio romana perché quest’ultima avrebbe connotazioni sacrali assenti nelle altre due sanzioni (Luzzatto 1934, p. 85 ss., seguito da Crifò 1985, p. 51 n. 107). Persiste nella critica, senza portare nuovi argomenti e tenendo conto solo del regime classico dell’ἀτιμία, Cantarella 1998, p. 71 (cfr. anche Falcon 2013, p. 208 n. 32), che più in generale esprime perplessità metodologiche sull’uso della comparazione indoeuropea a fini storico-giuridici (ibid., p. 53 n. 35 ; ma la stessa a. richiama la Friedlosigkeit e la simbologia del lupo per fondare la sua congetturale ricostruzione della pena originaria per il parricidium [cfr. infra, n. 206] e sostiene che a questo dovrebbe essere avvicinato l’homo sacer : Ead. 1991, p. 304). Lo stesso fa Zuccotti 1998, p. 426 s. (che però altrove, quando è utile a una diversa critica, ne ammette il rilievo : Id. 2004, p. 17).

203  Mi sia permesso di rinviare a Fiori 1996, p. 73 ss., con indicazioni di letteratura e fonti.

204  È verisimilmente per questo uso peculiare del latino che la sanzione è stata intesa, nel diritto romano, come una placatio della divinità offesa, sia attraverso la consacrazione ad essa del caput, sia attraverso l’attribuzione dei beni – che in diritto germanico e greco sono confiscati dalla comunità – al tempio del dio. Ma caratteristiche religiose hanno anche tutte queste forme di proscrizione : nei diritti germanici la perdita del friðr determinava non solo il venir meno delle garanzie del gruppo costituite dal sistema delle compensazioni legali, ma anche l’esclusione dalla dimensione di « pace » tra l’individuo, il gruppo e il cosmo ; allo stesso modo, in età arcaica l’ἀτιμία greca consisteva nella privazione di una condizione socio-giuridica (τιμή) che colloca il soggetto nel gruppo e nel cosmo, legittimando la richiesta di riparazioni per i torti subìti ; nei testi iranici, il proscritto è un drəgvant-, un seguace della druj-, ossia del caos nemico dell’ordine (avest. aša-) ; e la proscrizione attestata da Cesare tra i Galli comporta allo stesso tempo una esclusione dai diritti e dai sacrifici : cfr. Fiori 1996, p. 73 ss.

205  Cfr. Fiori 1996, p. 66 ss. Gli esiti più problematici sono quelli greci, ma sulla possibilità che ἄγος derivi per psilosi da *hάγος < *sh2g- cfr. per tutti Chantraine 1977, p. 13.

206  Sulla circostanza che le lingue indoeuropee non hanno conservato un vocabolario comune rispetto al « sacro » cfr. per tutti Pagliaro 1953b, p. 112 s. ; Benveniste 1969, 2, p. 179 ss. È invece assente, nella cultura romana, la rappresentazione « mitologica » del proscritto come « lupo » che troviamo in altre culture indoeuropee (su tutto ciò cfr. Fiori 1996, p. 99 s.) e che si ritrova solo per indicare altre figure, come quella del sodalis che vive ai margini della comunità (cfr. infra, § 4.2). Tuttavia, per Cantarella 1991, p. 304 (cfr. anche Ead. 1998, p. 70), la condizione dell’homo sacer indurrebbe « a pensare a quella dell’uomo-lupo », ossia al parricida, che alcune fonti (rhet. Her. 1, 13 ; Cic., inv., 2, 149 ; Cinc., verb. prisc., fr. 9 Bremer e Ael. Stil., inc., fr. 23 Funaioli = Fest., p. 174 L., s.u. nuptias ; [Quint.], decl. min., 299) affermano fosse coperto con una pelle di lupo. Secondo l’a., infatti, la presenza del folliculus lupinus dovrebbe essere spiegata con la circostanza che « originariamente (prima che si stabilisse di applicare la poena cullei) il parricida veniva punito con la trasformazione in lupo. Veniva, cioè, cancellato dal numero degli esseri umani, espulso dal consorzio civile, costretto, come il wargus germanico, a vagare per siluas fino al momento in cui – se la morte non l’avesse colto spontaneamente – qualcuno lo avesse legittimamente ucciso » (Cantarella 1991, p. 278 s.). La trasformazione si sarebbe avuta quando si affermò, a Roma, il potere del pater familias, perché a questo punto il parricidio sarebbe stato concepito come una mostruosità e dunque la sua punizione sarebbe stata assunta dalle strutture cittadine, senza che però venisse meno l’idea della proscrizione, espressa dal folliculus lupinus (Cantarella 1991, p. 278 e 289 ; Ead. 1998, p. 70). L’ipotesi non ha riscontri testuali, basandosi unicamente sull’accostamento tra la presenza del folliculus lupinus e la simbologia del proscritto come lupo nel diritto germanico – che come abbiamo detto è storicamente connessa alla sacratio, non al parricidio – e pone almeno due problemi. Il primo è che per l’a. la poena cullei si aggiungerebbe alla proscrizione non solo sul piano diacronico, ma anche su quello sincronico : il condannato sarebbe sia proscritto che messo a morte – con il che non si comprende bene l’utilità della proscrizione. Il secondo è il rapporto con la sacratio prima dell’affermazione della poena cullei : l’a. afferma che le due sanzioni non sarebbero dissimili « nei fatti » (Cantarella 1991, p. 289), ma non spiega cosa questa somiglianza « di fatto » implichi sul piano giuridico. Giudica « interessanti » le proposte dell’a., ma senza risolverne i problemi, Stolfi 2010, p. 106 s. n. 43.

207  L’interrogativo va posto non solo per l’epoca più arcaica di Roma, ma anche per il periodo del V sec. a.C. : la sacratio come mera separazione non ha senso solo « in una situazione economico-sociale “tribale” o se si preferisce “clanica” », come afferma Santi 2004, p. 120, ma anche in una città organizzata, come mostra l’esempio greco dell’ἀτιμία totale non proscrittiva (su cui cfr. infra). Peraltro, dal punto di vista del diritto della ciuitas è irrilevante che l’homo sacer possa trovare asilo presso amici o parenti in altre città (cfr. ancora infra) : lo scopo della sanzione è la « separazione », non la morte.

208  È il caso di Cesone Quinzio, su cui cfr. Fiori 1996, p. 372 ss.

209  L’esilio dei Tarquini viene disposto con una decisione popolare che le fonti rappresentano come una lex (Rotondi 1912, p. 189), ma che potrebbe anche essere intesa come una delibera di condanna di tipo « processuale » prima che si fissino le regole del processo popolare con la prouocatio ad populum e i processi plebei (sulla vicenda in relazione alla sacratio cfr. Fiori 1996, p. 203 s.) ; rispetto a Coriolano, Livio parla di esilio volontario (2, 35, 6), mentre Dionigi di Alicarnasso di condanna (7, 64, 5-6) (sull’episodio cfr. Fiori 1996, p. 362 ss.) ; secondo Livio, ai decemviri coinvolti nel tentativo di Appio Claudio di appropriarsi di Virginia viene permesso l’esilio, e lo stesso accade al suo cliente M. Claudio (Liv., 3, 58, 9-10), mentre a proposito di quest’ultimo Dionigi parla nuovamente di condanna (11, 46, 5) ; in età tardo-repubblicana – ma siamo evidentemente in un altro contesto – lo stesso accade ai seguaci di Tiberio Gracco, che vengono mandati in esilio senza processo o uccisi (Plut., TG, 20, 3) e a Cicerone, per il quale si vota una lex de exilio (sul rapporto tra le vicende di Ti. Gracco e Cicerone e il regime della sacratio cfr. Fiori 1996, p. 416 ss. e 445 ss.). Questi dati, come rilevavo in Fiori 1996, p. 506, potrebbero attestare l’inesistenza di un dovere di uccisione dell’homo sacer, ma non mi pare possano indurre a ipotizzare una originaria identità tra exilium e sacratio, come propone Pesaresi 2005, p. 81 ss., né mi pare che molto possa dedursi dalla testimonianza di Cat., fr. 86 Cornell (cfr. supra, n. 86), che peraltro sembrerebbe doversi datare al 179 a.C. (cfr. per tutti Crifò 1983, p. 61 e n. 175), ossia a un periodo molto lontano da quello in cui per l’a. sarebbero coincisi sacratio ed exilium.

210  Fiori 1996, p. 203 s.

211  Tarquinio il Superbo gira per l’Etruria chiedendo aiuto come supplex : Liv., 2, 6, 1 ; si rifugia a Gabii e poi a Tarquinia : D.H., 5, 3, 1 ; a Chiusi presso Porsenna : Liv., 2, 9, 1 ; D.H., 5, 21, 1 ; e infine a Tuscolo dal genero Mamilio Ottavio : Liv., 2, 15, 7. Secondo D.H., 5, 40, 2, Sesto, uno dei figli di Tarquinio, sarebbe stato accolto dai Sabini, che avrebbe guidato contro Roma.

212  Cfr. però, a favore della verità storica di molti particolari, quanto rilevato in Fiori 1996, p. 367 ss.

213  D.H., 8, 7, 1 ; cfr. 8, 32, 3.

214  D.H., 8, 41, 4.

215  D.H., 8, 1, 5-6 ; Plut., Cor., 23, 3. Si noti che questo termine viene spesso utilizzato per indicare soggetti alla ricerca di purificazione dopo un reato : Liddel-Scott 1996, p. 826.

216  D.H., 8, 7, 1.

217  D.H., 8, 9, 1 ; cfr. anche 8, 32, 3. Tutto ciò, sembrerebbe, egli non avrebbe potuto ottenere nelle città latine o nelle colonie fondate dai Romani, dove pure avrebbe potuto trovare riparo grazie a legami di parentela (D.H., 8, 6, 4 ; sul fenomeno coloniario nel V sec. a.C. cfr. per tutti Petrucci 2000, p. 95 ss.) : qui avrebbe potuto vivere ἀπραγμόνως, avverbio che indica una vita « tranquilla » ma anche lontana dalla politica (Liddel-Scott 1996, p. 229).

218  D’altronde per i Romani è sacrilegium anche l’affronto recato al tempio di un’altra comunità : cfr. l’esempio di Pleminio, su cui cfr. per tutti Scheid 2001, p. 23 ss.

219  La legge sarebbe stata condivisa dal senato : D.H., 8, 21, 4 ; 8, 22, 3 ; 8, 25, 4 ; 8, 54, 2.

220  Cfr. supra § 3.1.

221  Cfr. per tutti, per il diritto islandese, Scovazzi 1957, p. 282 ss. ; per quello irlandese, Nagy 1985, p. 20 s. (cfr. anche ibid., p. 47 s.).

222  Sulla simbologia del lupo nel fenomeno delle proscrizioni indoeuropee e nelle Gefolgschaften, cfr. Fiori 1996, p. 85 ss. Adde, rispetto alla Gefolgschaft irlandese, le testimonianze raccolte da McCone 1985, p. 175 s. ; Id. 1986, p. 15 ss. ; Id. 1987, p. 104 ss.

223  Sui rapporti tra la sodalitas di Romolo e le Gefolgschaften indoeuropee cfr. Fiori 1999, p. 111 ss.

224  Cfr. ancora Fiori 1999, p. 118 ss. Adde, con ulteriori indicazioni bibliografiche, Di Fazio 2013, p. 195 ss.

225  Liv., 3, 48, 5 : te, inquit Appi, tuumque caput sanguine hoc consecro. Su questo episodio cfr. Fiori 1996, p. 201 s. Il tentativo di Pesaresi 2005, p. 57, di spiegare la sacratio di Appio Claudio col richiamo a una adfectatio regni dei decemviri è smentito dalla lettura di Liv., 3, 57, 1 ss., che lega espressamente all’episodio di Virginia la sua condizione di legum expers et ciuilis et humani foederis e l’impossibilità di prouocare ad populum.

226  Liv., 3, 49, 3 e 5.

227  Liv., 3, 57, 1 : […] Verginius unum Ap. Claudium et legum expertem et ciuilis et humani foederis esse aiebat.

228  Liv., 3, 58, 9.

229  Le fattispecie di illecito femminile ricordate dalle fonti come forme di uccisione legittima dovevano pertanto riferirsi solo alla moglie del pater, la mater familias (per questa definizione cfr. Fiori 1993-1994, p. 455 ss.).

230  Per questa ricostruzione cfr. Fiori 1996, p. 191 ss. e 232 ss. L’interpretazione di questa parte di Plut., Rom., 22, 3 è molto travagliata, e ha dato luogo a notevoli discussioni, concentrate soprattutto sul significato di τὸν ἀποδόμενον e di θύεσθαι. È unanime l’idea che l’ultima frase individui una fattispecie differente rispetto alla prima ; conseguentemente, sono state avanzate due ipotesi interpretative : a) intendere ἀποδίδοσθαι nel senso di « vendere » e θύεσθαι (da leggere come passivo) nel senso di « essere consecratus » : la sanzione sarebbe stata dunque una sacratio conseguente alla vendita della moglie ; b) intendere ἀποδίδοσθαι nel senso di « ripudiare » e θύεσθαι (da leggere come riflessivo) come « offrire un piaculum » anche in ipotesi di ripudio legittimo. Entrambe le letture – cui ora va aggiunta l’idea di Pelloso 2013, p. 92 n. 58, che si tratti di un’ipotesi di deo necari, che tuttavia poggia solo sull’idea che θύεσθαι renda il latino immolari – si scontrano, mi sembra, con rilievi difficilmente superabili. La prima, con la circostanza che nel passo Plutarco sta parlando di ripudio, e non di « vendita » della moglie, cosicché l’aggiunta apparirebbe quantomeno incongrua. La seconda, con il fatto che l’offerta di un piaculum appare difficile da accettare sia se riferita in generale al ripudio, anche legittimo – perché è inconcepibile il dovere di offrire un piaculum in espiazione di un comportamento legittimo – sia se riferita al solo ripudio ingiustificato, perché per questo il piaculum è già la consecratio. Mi sembra dunque necessario pensare che le due sanzioni si riferiscano al medesimo comportamento. Potrebbe innanzi tutto ritenersi che la prima sia una consecratio bonorum a Cerere e la seconda una consecratio capitis agli dèi ctonii, analogamente ai casi in cui si stabilisce una sacratio del caput a Giove e dei bona a Cerere Libero e Libera (Liv., 3, 55, 7) – e questa è verisimilmente l’interpretazione che ne dà Plutarco (Cantarella 1999, p. 17, fraintende la mia ipotesi sostenendo che per me Plutarco parlerebbe di una sacratio bonorum per il ripudio illegittimo e di una sacratio per il ripudio legittimo, e rileva giustamente che una simile lettura indurrebbe a « far dubitare fortemente dell’intelligenza del povero Plutarco »). Tuttavia la circostanza che Plutarco non parli di una sacratio capitis et bonorum bensì, in due distinte proposizioni, di una sacratio capitis e di una sacratio bonorum, potrebbe indurre a ritenere che egli stia giustapponendo due notizie diverse, che egli riporta letteralmente (come sappiamo fosse solito fare : cfr. ad esempio la resa di lat. locare con gr. μισθοῦσθαι in Plut., Marc., 5, 2, su cui Fiori 2014, p. 167 n. 479 ; cfr. anche supra n. 109). Se a ciò si aggiunge la circostanza che la consacrazione a Cerere impone l’esistenza di un tempio di questa divinità (votato nel 496 e dedicato nel 493 a.C.), e il fatto che non sembra possibile immaginare una attribuzione di metà dei beni alla moglie prima della possibilità (non di molto precedente le XII tavole) per la donna di non conuenire in manum, siamo indotti a ritenere che la notizia sulla consecratio bonorum sia più recente, e non precedente il V sec. a.C. (cfr. più ampiamente Fiori 1996, p. 191 ss.).

231  La conuentio in manum recideva i legami potestativi tra la donna e la sua famiglia di origine, cosicché la donna entrava nella manus del marito se sui iuris, oppure, qualora il marito fosse stato alieni iuris, la manus veniva assorbita dalla potestas del pater della nuova famiglia (cfr. Fiori 1993-1994, p. 465 ss. ; Id. 1996, p. 237 s. ; Cantarella 1999, p. 18, fraintendendo nuovamente il mio pensiero, sostiene che a mio parere con la conuentio la donna non sarebbe entrata nella famiglia del marito). Questa ricostruzione è contestata da Cantarella 1999, p. 19, ad avviso della quale (non solo l’ipotesi sarebbe in contraddizione con quello che lei ritiene essere il mio pensiero, ma) sarebbe « veramente difficile che l’espressione conuenire in manum potesse collocare la donna in una posizione diversa dalla manus : pensare che la potesse collocare in potestate vuol dire far torto alla logica non solo dei giuristi, ma dei romani tout court » ; sarebbe più logico, per l’a., che la moglie del filius familias non fosse sottoposta ad alcuna potestas – e dunque a nessun ius uitae ac necis – ma solo alla manus del marito (ibid., p. 20), trovandosi pertanto in una posizione di gran lunga migliore di quella del marito in potestate cui ella era sottoposta. In realtà, quella da me difesa è un’idea che può ben essere considerata communis opinio : basti rinviare a Kaser 1971, p. 57 n. 5.

232  È questa invece l’idea di Cantarella 1999, p. 15 ss. e spec. 21 s., la quale per tutto il contributo non distingue tra divorzio e ripudio unilaterale (che è il nostro caso).

233  Il coordinamento tra la punizione della moglie e quella del marito è essenziale per comprendere la logica delle disposizioni. Cantarella 1999, p. 21, critica questa ricostruzione, sostenendo che così ragionando si dovrebbe ritenere che anche le donne ripudiate senza colpa sarebbero cadute in una condizione analoga a quelle colpevoli ; ma l’a. non considera che è proprio per evitare questa situazione che si punisce con la sacratio il comportamento illecito del marito. Se si dimentica ciò, si finisce per sostenere (come fa l’a. : cfr. supra n. 232) che le donne fossero restituite alla famiglia di origine con gli strumenti previsti per il divorzio, con il che verrebbe meno ogni sanzione per le colpevoli e non si giustificherebbe la necessità di indicare le ipotesi di colpa della donna (che peraltro, non va dimenticato, molte fonti sostengono fossero punite con la morte).

234  Cfr. Fiori 1996, p. 251 n. 323, con bibliografia.

235  Non è possibile soffermarsi, in questa sede, sulla recente ipotesi di Varvaro 2007, p. 333 ss. secondo cui non vi sarebbe stata una legis actio per manus iniectionem per il fur manifestus.

236  Verg., Aen., 10, 419-420.

237  Macr., Sat., 3, 7, 5-8.

238  Cfr., per l’infrequens, Liebenam 1905, col. 600 ; per l’incensus, Volterra 1956, p. 433 ss.

239  Pfaff 1916, col. 1245 s. (ipotesi giudicata non improbabile da Santalucia 1984, p. 117 s. n. 8).

240  Liv., 10, 38, 3, che però ne parla come di una noua lege.

241  Cfr. Fiori 1996, p. 264 ss.

242  Per queste ragioni in Fiori 1996, p. 232 ss. accostavo alcune di queste figure alla sacratio con una certa prudenza, pur rilevando diversi punti di contatto e non escludendo la possibilità che si tratti di istituti a noi noti in una forma più recente (cfr. ibid. p. 291 e n. 522).

243  Come rileva, giustamente, Cascione 2013, p. 98.

244  Malus e improbus sono accostati in Plaut., Aul., 213 ; Lucil., sat., 385 Marx = Non., comp. doctr., s.u. confidentia (Lindsay, 400) ; Cic., Verr. 2, 1, 37 ; 2, 2, 101 ; fam., 6, 6, 10 ; Asc., Corn., 56 Clark ; Liv., 23, 3, 8-9 ; Sen., ben., 4, 28, 3 ; Val. Max., 4, 1(ext), 5. Cfr. Plaut., most., 873 ; truc., 612 ; Cic., nat. deor., 3, 75 e 3, 81. Cfr. anche l’accostamento di malus e sacer in Plaut., Bacch., 783-784.

245  Porph., in Hor. serm., 2, 3, 181 Hauthal (riportato supra n. 109).

246  [Acr.], in Hor. serm., 2, 3, 181 Keller (riportato supra, n. 109). Cfr. Tab. 8, 22 (= Gell., 15, 13, 11 ; cfr. 7, 7, 2-3) : qui se sierit testarier libripensue fuerit, ni testimonium fatiatur, inprobus intestabilisque esto. Cfr. anche Sall., Iug., 67, 3 ; Serv. auct., Aen., 4, 386.

247  Cfr. Cato, orig., fr. 206 Malcovati = Gell., 14, 2, 26, su cui Fiori 2013, p. 169 ss. e spec. 184 ss. Sull’interpretazione di questa testimonianza si è sviluppato, in più sedi, un proficuo dibattito con G. Falcone (cfr. da ultimo Falcone 2014, p. 258 ss.), il quale tuttavia mi attribuisce erroneamente la tesi che l’opposizione bonus-malus avesse in età arcaica valore esclusivamente sociale, e non – come invece sostengo – al tempo stesso etica e sociale.

248  Un esame complessivo della figura del uir malus in Cascione 2013, p. 91 ss.

249  Cfr. per tutti Hellegouarc’h 1972, p. 494 s. (da collegare con la trattazione del significato di boni, ibid. p. 484 ss.).

250  Cfr. ad esempio Metell., or., fr. 6 Malcovati = Gell., 7, 11, 3. Secondo l’etimologia più probabile, dalla medesima radice di probus (i.e. *pro-bh(h2)u-o-) viene ved. pra-bhú- « eminente, potente » (Walde, Hofmann 1954, p. 366 ; Ernout, Meillet 1959, p. 537 ; De Vaan 2008, p. 490).

251  È significativo Cic., Caec., 3 : Si improbi essent, falsi aliquid dicerent, si probi existimarentur, quod dixissent probarent.

252  Sull’intestabilitas cfr. ora, con argomenti convincenti, Humbert 2007, p. 2543 ss.

253  Come, rispetto all’improbitas, propone Pesaresi 2007, p. 4197 s., sulla cui ipotesi cfr. Fiori 2008, p. 471 n. 34.

254  Mi limito a rinviare, per brevità, a Scovazzi 1957, p. 284 ss.

255  Glotz 1904a, p. 25 ss. (che avevo richiamato già in Fiori 1996, p. 506). Si noti che l’ἀτιμία non proscrittiva in età classica consisteva « nel divieto di frequentare l’ἀγορά e i luoghi sacri e di esercitare i diritti pubblici » (Paoli 1930, p. 307), e nell’impossibilità di tutelare i diritti privati in via processuale (ibid. p. 318), e in età arcaica portava a « la mort civile et à l’excommunication » (Glotz 1904a, p. 25 s.), ma non consiste affatto in « una sorta di versione più strettamente religiosa » dell’ἀτιμία proscrittiva, come scrive Zuccotti 1998, p. 454, al fine di avvicinarla a quella che egli ritiene essere l’impietas (in Id. 2009, p. 1595, l’a. avvicina invece – coerentemente con la sua ipotesi – l’ἀτιμία non proscrittiva a ogni ipotesi di sacratio di età monarchica, quando vi sarebbe stato un divieto di uccisione dell’homo sacer, e la esclude invece per l’età repubblicana, quando l’uccisione sarebbe stata doverosa).

256  Glotz 1904a, p. 26 ss. ; Paoli 1930, p. 334 s. ; Harrison 1971, p. 171 ss.

257  Rinvio a Fiori 2011, p. 84 ss.

258  Kelly 1988, p. 5 s. Tutti questi soggetti parrebbero poter ottenere una posizione nella comunità essendo parificati agli aurraid allorché acquistano un appezzamento di terra (ibid., p. 223).

259  Su tutto ciò cfr. Fiori 1996. Di minore estensione, ma non minore rilievo è il ruolo dell’ordine spaziale costituito dai termini, i cui rapporti con la fides sono stati di recente approfonditi da De Sanctis 2005, p. 73 ss.

Auteur

Università degli Studi di Roma « Tor Vergata » – roberto.fiori@uniroma2.it

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