Du droit des exilés au droit d’asile : la naissance du droit d’asile moderne
p. 77-94
Résumés
Le droit d’asile est souvent présenté par l’historiographie contemporaine comme une invention de la Révolution française. Cette idée était particulièrement novatrice quand on sait que le droit d’asile a été au Moyen Âge et à l’époque moderne une immunité offerte à des délinquants et des criminels en fuite. Cet article propose d’interroger cette transformation du droit d’asile d’un droit mettant à l’abri des délinquants des poursuites judiciaires, à un droit protégeant les innocents persécutés. Le tournant s’opère au XVIIe siècle quand des flux massifs de réfugiés demandent l’asile dans plusieurs territoires protestants. S’élabore alors dans l’Empire allemand, haut lieu du Refuge, un jus exulum qui s’interroge sur la légitimité d’accueillir les réfugiés.
The asylum right has been considered by the current historiography as an invention of the French Revolution. This notion was particularly new when compared with the Middle Age and the Early Modern asylum right which was defined as an immunity offered to delinquents or criminals on the run. This paper questions this transformation of the asylum right, from a right protecting delinquents from prosecutions, to a right protecting innocent persons from persecutions, arguing that the change in the jurisdiction actually occurred in the 17th century, when streams of refugees were seeking for asylum in several territories. Thus, in the German Empire, which was an important place of the Refuge, a jus exulum was elaborated by law scholars who questioned the legitimacy of receiving refugees.
Entrées d’index
Mots-clés : exil, asile, droit des gens, Saint-Empire
Keywords : exile, asylum, jus gentium, Holy Roman Empire
Texte intégral
1Selon la tradition historiographique, la Révolution française marque l’acte de naissance du droit d’asile contemporain, lorsque la constitution montagnarde du 24 juin 1793 rédige son bref, mais fameux article 120 offrant « un asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté1 ». La première République aurait institué ainsi l’asile en un droit véritable qui, même s’il ne fut jamais appliqué, jetait les fondements d’une nouvelle conception de l’asile garanti par l’État et protégeant les personnes persécutées2.
2Les historiens du droit d’asile soulignent également combien ces conceptions du droit d’asile sont largement redevables du développement du jus gentium au XVIIe siècle et surtout au XVIIIe siècle. Cette tradition intellectuelle d’une grande vitalité a été entamée par Hugo Grotius (1583-1645) et a connu une fortune considérable avec Emer de Vattel (1714-1767) et le juriste allemand Christian Wolff (1679-1754). Les deux juristes des Lumières décrivaient l’asile moins comme un droit que comme un devoir, si l’on considère ce droit du point de vue de ses principes immuables, ce que Vattel appelle le « droit nécessaire », par opposition à son application aléatoire par les États, qu’il nomme droit des gens « positif » ou « externe3 ». Sa légitimité et sa source puisaient dans « l’humanité » des réfugiés. Pour Wolff, « par nature, le droit appartient à un exilé de rester n’importe où dans le monde. Car les exilés ne cessent pas d’être des hommes parce qu’ils ont été poussés à l’exil. Par conséquent, puisque, par nature, toutes les choses sont communes […], par nature le droit appartient à un exilé de vivre n’importe où dans le monde4 ». Vattel, quant à lui, notait que les « exilés et les bannis ont droit d’habiter quelque part ». Même si ce droit est « imparfait » puisque toute nation « est en droit de refuser l’entrée de son pays », il n’en demeure pas moins qu’il ne faut pas « perdre de vue la charité et la commisération qui sont dues aux malheureux5 ». Ce faisant, Wolff, Vattel et leurs successeurs dessinent les contours du droit d’asile contemporain qui présuppose que le réfugié ne perd pas ses droits en exil et qu’il bénéficie de droits supérieurs, des « droits humains ». L’État offre accueil et protection juridique à ces réfugiés6.
3Les juristes du XVIIIe siècle voyaient donc dans le principe charitable, du moins dans une émotion, « la commisération » le fondement du droit d’asile. Cette apparition des émotions et des sentiments moraux qui, selon Lynn Hunt, sont à l’origine des droits de l’homme caractérise la nouvelle reformulation du droit d’asile7. Or, ce sentiment de compassion et cette capacité à imaginer la détresse de l’autre comme légitimation de l’asile est tout sauf évidente, lorsque l’on sait que le droit d’asile a été pendant des siècles, y compris jusqu’au XVIIIe siècle, un droit associé au droit pénal : il offrait une possibilité provisoire pour un criminel ou un délinquant, d’acquérir une protection et une intercession pour échapper pour un temps à sa peine.
4Cette transformation du droit d’asile constitue un tournant fondateur. La recherche s’est pourtant peu intéressée à ce moment intermédiaire lorsque s’est opérée la sortie du droit d’asile hors du domaine judiciaire pour devenir une protection politique et juridique. Comment est-on passé du droit d’asile, comme droit d’immunité accordé à des criminels ou à des débiteurs en fuite, à une protection offerte à des personnes innocentes échappant à des persécutions et non à des poursuites judiciaires ? Le tournant se joue au milieu du XVIIe siècle. C’est là que le droit d’asile se voit progressivement évidé de son sens premier médiéval pour se réinventer sous la forme d’un droit « compassionnel », fondant sa légitimité sur une grammaire des sentiments moraux. Avant les textes des juristes des Lumières, ce sont en effet, selon mon hypothèse, l’expérience de l’exil et l’afflux de milliers de réfugiés luthériens, vaudois, catholiques anglais, huguenots français dès le milieu du XVIe siècle et surtout dès la guerre de Trente Ans, qui ont mis en œuvre directement ou indirectement une profonde refonte et reformulation du droit d’asile chez les juristes. Je tenterai ici d’esquisser rapidement les principales étapes de cette métamorphose en m’appuyant sur l’exemple de l’Empire allemand, grand foyer d’accueil européen de ces exilés religieux.
Les nouvelles problématiques de l’asile : l’exil religieux
5Depuis les époques antique et médiévale, le droit d’asile assure une protection dans un lieu réputé inviolable – église, monastère, mais aussi certains fiefs ou même des places de marché – dans lequel un individu poursuivi ne pouvait être l’objet d’aucune coercition. Il s’agit d’un « privilège local » qui « arrête la vengeance privée et paralyse la poursuite judiciaire8 ». La puissance de ce droit se lit dans l’important dispositif législatif prévu pour punir toutes les effractions qui y contreviennent. Ce droit d’asile appartient historiquement et en premier chef à l’Église et constitue un de ses privilèges qu’elle défend âprement. « De l’église, ce privilège “se transmet” à la personne du criminel qui choisit la voie de la fuite et l’immunité du lieu devient son immunité », comme le précise Carlotta Latini dans son ouvrage de référence sur l’asile ecclésiastique9. On distingue trois types d’asile encore très actifs à l’époque moderne : un asile ecclésiastique qui subit des attaques incessantes de la part des pouvoirs temporels dans plusieurs pays d’Europe ; un asile laïc interne à un pays ou à un territoire, garanti, dans l’Empire allemand par des privilèges impériaux. Enfin, il existe un asile externe, diplomatique qui se restructure juridiquement surtout au XVIIe siècle lorsque les États, se fondant sur leurs droits souverains, refusent toujours plus fréquemment l’extradition de criminels ou de réfugiés politiques ou religieux.
6Cet appel à une protection dans un contexte de poursuite judiciaire prend une toute autre signification lors de la rupture confessionnelle des XVIe et surtout XVIIe siècles, laquelle remet la question de l’exil au premier plan. La Confédération helvétique, qui est divisée confessionnellement, est un des premiers pays à accueillir, dès le XVIe siècle, des réfugiés calvinistes, provoquant, au sein des diètes, de nombreux débats sur leur accueil.
7Au XVIIe siècle, la crise devient aiguë quand des dizaines de milliers de huguenots ainsi que des vaudois affluent principalement à Genève et à Berne. En tout, on estime que sur 700 000 réformés français, 150 000 à 160 000 partent en exil ; 40 000 se rendent en Angleterre ; 35 000 à 50 000 aux Pays-Bas ; entre 1680 et 1730, environ 44 000 dans l’Empire10. La Confédération, qui en accueille 30 000, est avant tout une plaque tournante qui organise l’accueil charitable des réfugiés avant de les renvoyer dans d’autres pays11. Dès avant la révocation de l’édit de Nantes, une conférence des Cantons évangéliques esquisse même en 1683 les contours d’un droit d’asile au sens actuel du terme en refusant d’intercéder en faveur des expulsés « ce qui en France n’aurait provoqué que plus d’animosité12 ». Elle offre au contraire certaines conditions matérielles et juridiques d’un accueil, notamment des lettres de naturalisation ou du moins un viatique, car le séjour des réfugiés en Suisse n’était en général qu’une étape avant de longues tribulations vers les Provinces-Unies, l’Angleterre, l’Empire allemand ou les colonies13.
8L’arrivée massive d’exilés dans la Confédération helvétique ou dans l’Empire allemand entraîne un réaménagement des catégories juridiques de l’asile au cours des négociations et des discussions lors des diètes : si les criminels de tout ordre relevaient du droit d’asile traditionnel hérité de l’époque médiévale, ils en sont d’abord progressivement exclus par des contestations du droit d’asile ecclésiastique. Les conflits religieux et les migrations qu’ils entraînent obligent les autorités et les juristes à formuler de nouvelles catégories juridiques, qui offrent, sinon des droits précis aux réfugiés (droit de s’installer, de travailler), en tout cas une protection les mettant à l’abri de toute forme d’extradition. Ce resserrement de la notion d’asile autour des réfugiés religieux et l’abandon progressif de sa perspective judiciaire se manifestent par un intérêt accru de la part des juristes pour le sujet. Celui-ci prend deux formes : d’une part un amoindrissement considérable du droit d’asile religieux14 et d’autre part le développement tout aussi considérable d’une réflexion sur le sort des exilés, relevant spécifiquement des droits des gens.
La renaissance du jus exulum
9Le fer de lance à qui revient aussi la paternité de ce « droit des gens » est sans aucun doute Hugo Grotius (1583-1645), qui connut aussi l’emprisonnement puis l’exil en France pour des raisons religieuses15. Dans le livre II de son célèbre ouvrage Du droit de la guerre et de la paix (1625), Grotius, après avoir proposé de laisser séjourner les marchands et les voyageurs dans un pays, ajoute :
Et même, on ne doit pas refuser une demeure fixe (perpetua habitatio) pour les étrangers, qui chassés de leur patrie cherchent une retraite pourvu qu’ils se soumettent au gouvernement établi et qu’ils observent toutes les prescriptions nécessaires pour prévenir les séditions16.
10L’avancée importante réside cependant dans le fait que les externi comme les exules ne sont pas (ou plus) considérés comme des criminels fuyant une peine, lesquels sont traités dans un autre chapitre bien distinct. « Recueillir les exilés, c’est le droit commun des hommes » conclut-il plus loin17. Grotius ouvre ainsi la voie à une réflexion qui ne sera pas seulement reprise par quelques phares comme Pufendorf et plus tard Wolff et Vattel.
11En effet, si Grotius et Pufendorf dans son ouvrage De Jure naturae et gentium, paru en 1672, accordent quelques pages à l’asile des persécutés innocents, ils ne lui consacreront jamais un traité entier. Ce thème est en revanche repris dans le Saint-Empire par une tradition juridique qui semble être tombée dans l’oubli. À partir des années 1670, quand l’afflux de réfugiés protestants hongrois puis français se fait massif dans plusieurs principautés, comme dans le Brandebourg-Prusse ou dans le landgraviat de Hesse-Cassel qui accueillent chacun respectivement environ 20 000 et 4 000 réfugiés français et vaudois, paraissent des dissertations juridiques consacrées à un droit antique, réexhumé opportunément, le jus exulum. Ces thèses sont rédigées dans un contexte particulier, celui de la persecutio decennalis (1671-1681) qui marque un regain des persécutions systématiques des communautés luthériennes et calvinistes en Hongrie par les Habsbourg, relayées ensuite par les politiques d’intolérance contre les huguenots et les vaudois.
12Contrairement aux traités de Pufendorf ou de Grotius, ces ouvrages sont principalement des dissertationes, des travaux académiques qui permettaient au candidat d’obtenir le grade de docteur. Toutes ces dissertations s’intéressent, sous des titres variés, à ce qu’elles appellent le droit d’exil ou le droit des exilés. Comme le rappellent les auteurs, l’exil sous la République romaine ne relève pas véritablement de la justice pénale : il s’agit de fuir une peine, à l’instar du célèbre Verrès qui préféra choisir une retraite loin de Rome, plutôt que de purger la peine qui avait été prononcée contre lui. L’exilium est alors une retraite choisie, une manière d’échapper à un châtiment. En ce sens, tout citoyen peut volontairement choisir d’éviter sa peine infligée par un tribunal – peine capitale ou pécuniaire – en quittant la communauté politique.
13Parallèlement à cet exil choisi, en cours sous la République romaine, les juges romains commencent, avant qu’elle ne devienne une pratique instituée, à condamner certains citoyens à la relegatio, au bannissement, autrement dit à un exil non capital. La relegatio est alors une mesure administrative visant à empêcher le retour d’exilés à Rome sous peine de mort18. Les principes de la relegatio connaissent un durcissement sous l’Empire avec Auguste et surtout Tibère, le bannissement pouvant ainsi se muer en interdictio aqua et igni (« l’interdiction de l’eau et du feu »), terme remplacé sous Septime Sévère par celui de deportatio19. L’interdiction d’être reçu par un citoyen romain (aqua et igni) provoquait ainsi la perte de la citoyenneté, de sa propriété et, éventuellement, le bannissement sur une île. Cette dégradation civique, personnelle et géographique entraînait donc de graves conséquences personnelles20.
14Ces deux précédents antiques constituent un socle sur lequel s’appuient les juristes de l’Empire qui doivent penser la situation nouvelle de l’exil dont ils sont témoins. Parmi eux, le juriste de l’université d’Altdorf, Paul Dreher consacre en 1675 un traité important et très représentatif de cette littérature juridique sur le jus exulum. Cette dissertation d’une soixantaine de pages ne se résume pas à une exposition de loci sur l’exil. Elle propose d’examiner, un à un, des cas précis d’expulsion avant de s’interroger sur la situation juridique des exilés eux-mêmes. Comme dans la plupart des ouvrages consacrés à ce thème, les arguments choisis puisent aussi bien dans la Bible que dans les traités sur le droit de la nature et des gens de Pufendorf et de Grotius qui demeurent les deux principales autorités en la matière.
15Au seuil de son ouvrage, Dreher s’attache à définir l’exil comme rupture sociale, politique et existentielle :
Qu’est-ce qu’il pourrait arriver de plus dur et de plus pénible à un homme voué à sa terre que d’être forcé à abandonner tout de suite sa patrie avec ses biens […]. Par conséquent, l’exil s’accompagne de la pauvreté et de la plus grande misère qui tourmentent très souvent les hommes si bien qu’elles les mènent au risque d’une mort très proche21.
16Pour Dreher, et pour la plupart des auteurs des traités, une distinction majeure s’impose dès que l’on parle d’exil : celle opérée entre « l’exil blâmable » survenu à la suite d’une condamnation judiciaire et « l’exil misérable », dû à une coercition ou une expulsion forcée. La première partie se consacre à cet exil infamant et rassemble plusieurs cas relevant de bannissements ou de la deportatio. Le terme apparaît assez loin dans le traité au profit de celui d’exilium, confusion sémantique, sans doute volontaire, l’exil englobant toutes les formes d’expulsion et de départ. Si l’auteur admet cette pratique pénale, il se montre beaucoup plus critique lorsqu’il s’agit de l’expulsion de citoyens innocents « pour cause de la religion ». Ici ce ne sont pas des cas de jus emigrandi qui sont évoqués, ou la fuite des luthériens des anciens pays patrimoniaux des Habsbourg pendant la guerre de Trente Ans, mais celle des morisques d’Espagne en 1609-1614, une expulsion qui a beaucoup marqué les auteurs protestants et catholiques, exprimant leur scepticisme sur ces « contraintes salutaires » choisies par le monarque espagnol22 :
Or si vraiment nul crime (crimen) n’intervient, ou même s’ils sont plusieurs dont l’expulsion hors de la République apporte un grand dommage, alors nous pensons qu’il est mieux, si l’on veut prendre soin de la politique, de punir ces citoyens d’une autre manière que de les chasser hors de l’État par une succession malheureuse d’événements. En effet, une cité ne peut pouvoir, selon son bon vouloir, et sans qu’un délit soit en cause, expulser un citoyen contre son gré, ce que Cicéron établit comme un des fondements de la liberté […] Un exemple frappant de ce phénomène nous est offert en Espagne qui, bien qu’elle embrasse par son pourtour un immense espace, a jeté la plus grande partie [de ce dernier] dans l’abandon et la désolation ; les docteurs en droit public ne doutent pas qu’il faille attribuer la cause de cette défaillance à l’expulsion des Maures. Et certes, ils ne manquent pas ceux qui défendent ardemment cette proscription sur le fondement, selon lequel on craignait, sous prétexte de religion, que des monstres ne croissent et qu’une conjuration d’hommes ne se prépare à faire rentrer l’Espagne universelle sous son pouvoir ; et bien plus, on préféra choisir un royaume plutôt ravagé que désuni23.
17Cet argument qui sera repris au XVIIIe siècle par toute l’économie politique et notamment par Montesquieu et par la science camérale, place d’emblée la diversité religieuse loin derrière l’intérêt commun de l’État qui repose sur la prospérité économique et démographique. Cette critique de l’expulsion montre combien celle-ci est frappée d’obsolescence aux yeux des juristes protestants.
18La seconde partie de l’ouvrage s’intéresse à l’exil dit « misérable », ainsi défini parce qu’il touche celui qui n’a pas commis une faute, d’une part, et d’autre part, celui dont la spécificité est de soulever chez nous une émotion, celle de la pitié : « ceux qui ainsi sont expulsés de la République », cet exil les « rend dignes à juste titre de commisération24 ». L’exil, en ce cas, précise à nouveau Dreher, peut être soit volontaire, soit nécessaire. L’exil volontaire est « lorsqu’un homme d’une société ancienne exerçant un acte fait retraite dans un autre endroit afin d’échapper à une force majeure25 ». Dans le paragraphe suivant, il pose véritablement la question qui constitue le deuxième volet du « droit des exilés » : si la première partie en effet se concentrait sur les droits des États ou des cités à condamner des citoyens à l’exil en raison de crimes ou de délits commis sur leur territoire, cette seconde partie change la perspective et se place du côté de celui qui s’exile. Dans la mesure où celui-ci possède, par le droit naturel, la permission de se déplacer où bon lui semble, quelle est la limite imposée à cette liberté de mouvement ? Le paragraphe suivant tente d’y répondre en renouant à nouveau avec le vocabulaire de l’exil et en s’interrogeant sur la limite des droits donnés à ceux qui arrivent. Parmi eux émerge celui d’avoir une habitation, un droit réclamé avec force chez Grotius. Afin d’étayer cet argument, Dreher convoque alors sur des exemples très contemporains :
Gustave Adolphe, de glorieuse mémoire, laisse un exemple distingué de ce type de roi, pour les princes de notre siècle. Le roi des Suédois a ordonné par un édit public que les nombreux réfugiés et les personnes quittant diverses régions pour cause de la religion occupent les lieux vacants de son royaume [...]. La même chose devra être attribuée à l’Électeur de Saxe Johann Georg, de très pieuse mémoire, qui donna des lieux vierges aux exilés chassés à cause de l’Évangile parmi lesquels on retiendra la ville de Johanngeorgenstadt26.
19Fort de l’autorité de deux exemples protestants, celui de l’accueil des luthériens en fuite par le roi de Suède et par l’Électeur Johann Georg de Saxe pendant la guerre de Trente Ans, il fait basculer son argumentation en faveur de l’accueil des exilés « misérables ». La légitimité de leur accueil se fonde sur une vertu, « la charité chrétienne » qui ne peut que provoquer un sentiment de confraternité, lequel tient lieu de droit de citoyenneté, ou comme il le dit dans une formule frappante « une co-citoyenneté dans le Christ » (concives in Christo).
20Le travail très argumenté de Dreher fait des émules quelques années plus tard. Daniel Klesch, lui-même petit-fils d’un exilé hongrois, reprend les mêmes arguments dans son bref chapitre consacré à l’exil en s’appuyant sur des références analogues, quoique moins développées :
Nous en venons maintenant aux notions apparentées. L’exil appartient à cette catégorie. Ce que le nom commun d’exil désigne est si large qu’au-delà de la déportation, il embrasse aussi la relégation et l’interdiction (voyez Anth. Matthaei au livre 48 ff. De Poen. C.1), et c’est pour cela qu’à côté des déportés et des bannis, les interdits (interdicti) et les relégués sont dits exilés, parce que tous sont envoyés hors de leur pays ou alors expulsés du pays de leur père. Francisc. Duar.l.T disput annivers.c. 37. En général, l’exil est soit volontaire, soit forcé ou nécessaire. Il est volontaire quand on s’y rend pour éviter un danger imminent : tel, l’exil de notre Sauveur le Christ fuyant en Égypte, de Scipion l’Africain et d’autres. L’exil forcé est soit misérable, soit blâmable. Misérable quand, sans tenir compte de la culpabilité de la victime, on l’inflige la plupart du temps à cause d’une haine religieuse, ou sous le prétexte d’une autre raison, ou par la force de ses adversaires27.
21Enfin deux autres juristes, Bartholdi et Stannarius, s’engagent sur une voie analogue dans les années suivantes. Christian Friedrich Bartholdi publie sous la direction de son maître Johann Christoph Beckmann une dissertation « sur le droit des princes à recevoir les compagnons de la foi (fidei socios) ». Bartholdi et Beckmann opèrent un tournant important dans l’approche du « droit de recevoir » des exilés, une formulation plutôt rare jusqu’à leur dissertation. Qu’est-ce que recevoir ? s’interrogent les auteurs au seuil du chapitre I. Cette première question les amène à distinguer le statut de ceux qui sont reçus, séparant avec soin les criminels des innocents. Ces derniers sont des « exilés de fait », par opposition aux exilés condamnés par la justice, exilés de droit : « les exilés de fait sont ceux, qui expulsés pour un motif injuste, se retirent soit pour éviter des torts soit d’autres circonstances, soit des préjudices prévisibles permettant d’esquiver un mal plus grand28 ». Parmi ces « préjudices prévisibles » arrive en premier chef la persécution religieuse qui demeure une alternative au martyre que tous ne sont pas en mesure de choisir.
22Le juriste Hieronymus Stannarius opte pour une autre problématique qui pourrait sembler un peu plus éloignée de celle de ses prédécesseurs. Publiée en 1687 à Marbourg, ville luthérienne de Hesse qui a accueilli elle aussi une colonie de protestants français à partir de 1686, la thèse s’interroge sur le droit de « partir et de venir dans un lieu », que son auteur nomme le jus migrandi, terme assez peu usité dans ce corpus de dissertations. La plus grande partie se consacre à l’émigration, à ses conditions juridiques et aux droits qui lui sont associés. Le dernier et sixième chapitre est consacré à l’immigration ou plutôt à la « réception », car comme il le souligne « il n’est pas contre l’amitié d’accueillir en effet des sujets en particulier étant donné qu’ils viennent aussi nombreux, dans le même temps29 ». Parmi les migrants, Stannarius distingue ceux qu’il est juste d’accueillir et ceux qu’on ne peut recevoir, c’est-à-dire précisément ceux qui pouvaient encore être protégés par l’ancien droit d’asile : les criminels en fuite, « les infâmes, les hérétiques, les bannis et tous ceux soumis à la sentence du magistrat » à qui l’émigration est précisément interdite30. Ce renversement témoigne d’une recomposition de la réflexion juridique autour de l’exil, de l’effort important fourni par les universitaires pour repenser la situation inédite dont ils sont les spectateurs, mais sans doute aussi les acteurs. C’est à eux que les autorités politiques demandent des arguments pour justifier une décision du prince – celle d’accueillir des milliers de personnes sur leur territoire. Ce faisant, les juristes ouvrent un débat fécond qui se poursuit au siècle suivant.
Chasser ou tolérer : l’expulsion en question
23À partir du début du XVIIIe siècle, les titres évoquant le droit d’émigrer ou de partir, voire de « transmigrer », semblent faire florès dans les universités allemandes. Nous ne pouvons ici en quelques pages en présenter un panorama exhaustif, néanmoins nous tenterons d’en esquisser quelques traits. La plupart des juristes du XVIIIe affinent la question de l’exil en l’envisageant à travers plusieurs prismes : le jus emigrandi établi par les paix d’Augsbourg (1555) et de Westphalie (1648), le jus transplantandi et le jus migrandi.
24Ces nouvelles distinctions marquent un recul, sinon une disparition du mot « exil », sans doute parce que, comme on l’a vu plus haut, ce dernier renvoie à des réalités très variées et même très opposées : comment un seul terme pouvait-il désigner à la fois une peine infligée par la justice et une injustice politico-confessionnelle ? C’est sans doute pour cette raison que les juristes du XVIIIe siècle préfèrent l’écarter pour se recentrer sur des questions précises d’expulsion et de migration pour des causes religieuses uniquement, questions que la mosaïque confessionnelle et juridique que constitue le Saint-Empire ne cesse de soulever même après la Paix de Westphalie.
25Les trois auteurs étudiés brièvement ici tentent de repenser à nouveau frais la question de l’exil et de l’asile après une dernière expulsion qui fait scandale : celle des luthériens de Salzbourg en 1732. Alors qu’au début du XVIIIe siècle les flux des réfugiés religieux semblent diminuer dans l’ensemble de l’Europe, ce dernier groupe connaît à son tour au début des années 1730 un exil forcé. Salzbourg, puissant archevêché qui, jusqu’au XVIIIe siècle, avait maintenu son indépendance vis-à-vis de la Bavière et de l’Autriche, en a l’initiative31. Après avoir mené une politique de restriction des droits et des espaces publics à l’égard des luthériens restés dans le territoire et qui exerçaient une devotio domestica dans leur foyer, l’archevêque décide l’expulsion de l’ensemble des sujets luthériens le 31 octobre 1731, malgré la répugnance que suscite dans l’Empire ce type de pratique politique. La paix de Westphalie accordait un délai de trois ans aux sujets de la confession minoritaire qui souhaitaient partir. L’évêque accorde trois mois aux protestants résidents permanents et huit jours pour les autres. Les exilés de Salzbourg traversent donc les Alpes en plein hiver. Cependant cette expulsion connaît un retentissement considérable provoquant la publication de plus de quatre cents imprimés narrant les péripéties de leur odyssée.
26Les dernières fuites des protestants de France ou Salzbourg ne relèvent pas du jus emigrandi, mais elles obligent à requestionner la légitimité des expulsions et par conséquent du refuge. Apparu à la suite de la fracture religieuse au XVIe siècle, le jus emigrandi constitue un corollaire au jus reformandi, le droit d’un prince d’imposer sa confession à son territoire. Le jus emigrandi autorise les sujets d’une confession admise par la Paix d’Augsbourg (1555) et de Westphalie à quitter le territoire s’ils refusent de se convertir à la religion majoritaire32. Conçu comme un beneficium emigrandi, un « privilège d’émigrer », il permet à ceux qui souhaitent partir de vendre leurs biens et de se rendre dans un autre lieu avec leur famille, dans un délai de trois ans. Cette autorisation constitue une avancée, dans la mesure où elle met fin aux spoliations arbitraires, à la perte des titres honorifiques ou aux enlèvements d’enfants aux parents qui, en Espagne ou en France après l’édit de Fontainebleau, ont été fréquemment commis33. En donnant aux dissidents religieux le droit d’un départ libre, la peine de mort pour hérésie est ainsi levée, ou elle est, en tout cas, frappée d’obsolescence. Le jus emigrandi protège donc, malgré tout, les membres d’une minorité religieuse.
27On comprend donc qu’il puisse constituer un terreau fertile de réflexion pour les juristes désireux de penser le droit des migrations. Comme l’a montré Christophe Duhamelle, ce droit continue d’être débattu au XVIIIe siècle à la suite par exemple de cas portés devant les tribunaux d’Empire34. Dans les dissertations juridiques de la première moitié du XVIIIe siècle, les juristes prennent soin de distinguer les émigrations volontaires des expulsions. Johann Adam Ickstatt (1701-1776), ancien étudiant de Christian Wolff à Marbourg, considéré aujourd’hui par certains historiens comme un des pionniers de la tolérance religieuse, est un spécialiste du droit public allemand et du droit des gens35. Il a comme singularité d’être un des rares auteurs catholiques de notre corpus. Dans son opuscule daté de 1735 et publié au début de sa carrière universitaire, il s’intéresse spécifiquement au droit d’Empire. Il y interroge le « droit d’expulser et de transplanter (transplantandi) » des sujets pour des motifs religieux et introduit une différence qui sera commentée et reprise par ses collègues, quelques décennies plus tard, au sein des différentes formes d’exil. Le jus emigrandi est, rappelle-t-il, un choix volontaire des sujets de la religion minoritaire qui renoncent alors à leur droit de citoyenneté lorsqu’ils s’installent dans un autre territoire36. À l’inverse, Le jus transplantandi relève du prince qui peut décider de déplacer d’une province « le domicile de sujets et leurs biens par son pouvoir souverain37 ». Autrement dit, le premier relève de la libre volonté d’un sujet, le second résulte d’une coercition qu’Ickstatt ne condamne pas ouvertement, mais qu’il semble désapprouver. Quoi qu’il en soit, malgré le peu d’exemples convoqués par l’auteur, il est évident que son travail s’inscrit d’abord dans la perspective du droit impérial et dans un débat qui anime les juristes de l’Empire, tant protestants que catholiques depuis plus d’un siècle38.
28C’est aussi la perspective d’un autre juriste, Johann Rudolph Engau, qui publie cinq ans plus tard un opuscule se demandant si des citoyens peuvent être « transplantés » pour des raisons religieuses selon cette métaphore horticole et médicale qui semble remporter un vif succès. Le ton ici pourtant est tout autre. Il ne s’agit pas d’un exercice académique en vue d’un diplôme, mais d’une prise de position dans laquelle l’auteur n’hésite pas faire usage de la première personne. Engau entend ici démontrer que la « transplantation » n’est en rien une « émigration », elle est comparable « aux peines criminelles, et pour cette raison va à l’encontre de la paix de Westphalie ». Elle n’est « en aucune manière une action juste du prince qui transplante contre leur gré certains citoyens devant émigrer à cause de la religion39 ».
29Une dernière disputatio de Johannes Christoph Rudolph propose des « observations sur le droit d’émigrer et de transmigrer des sujets » et sur « l’expulsion et la transplantation » de ces derniers40. Comme chez ses prédécesseurs, les questions d’exclusion sont au cœur de ce travail académique qui entend distinguer plusieurs cas :
Si un membre de la société cesse d’être membre de la société par la seule volonté de la société, il est exclu ; et si un souverain (superior) exclut tout à fait un sujet perpétuel de la République, cette exclusion est un exil. En vérité, le changement de domicile, sous l’ordre d’une autorité, tout en gardant cependant un lien de sujétion, est une transplantation41.
30Quant à celui qui est poussé à l’exil, il est « pleinement rendu à sa liberté naturelle » et peut « demander pour lui-même un domicile (sedem) pour ses biens en quelque lieu que ce soit, ou bien il peut mener une vie vagabonde ». En ces termes, l’exil est une exclusion, sans que soient précisées les raisons de cette exclusion42. Les définitions de l’exil évacuent ici la question judiciaire. Dans l’ensemble des thèses proposées par Rudolph et que l’on retrouve dans une autre dissertation publiée la même année de Hermann Becker43, les enjeux se nouent autour de la liberté des individus et notamment de leur volonté de partir. La « transplantation et la transmigration sont très éloignées de l’exil et de l’émigration » précise Rudolph quelques pages plus loin. La différence se joue autour du « choix volontaire de son habitation » et de la « liberté d’agir que possède l’exilé qui a émigré44 ». Le renoncement progressif à élaborer un jus exulum est loin de témoigner d’un désintérêt pour la question : au contraire, il semblerait que l’examen de situations variées, la condamnation presque unanime des expulsions obligent les juristes à chercher d’autres concepts. Désormais, l’exilé devient le synonyme de l’émigré qui part volontairement et demeure protégé par un ensemble de droits fondamentaux. Pour les autres « transmigrants » ou « transplantés », ils se caractérisent par la coercition à laquelle ils sont soumis, une coercition d’ordre politique et non judiciaire. Car si les juristes du XVIIe siècle s’évertuaient à distinguer l’exil comme peine (le bannissement) de l’exil « misérable », le recours au terme de « transplantation » dit bien qu’il s’agit de personnes subissant dans leur corps les effets d’une politique d’exclusion, un bio-pouvoir serait-on tenté de dire, tant le concept choisi par les juristes renvoie à des techniques médicales et horticoles exercées sur le vivant : la transplantation apparaît véritablement comme une technique exercée par une autorité supérieure sur des corps individuels ou des populations, déplacés de force dans un autre environnement45. Dans l’ensemble des dissertations, le choix de l’exclusion et de l’expulsion est dénué de toute forme de légitimité, dans la mesure où il dépouille les sujets de leur citoyenneté, qui se retrouvent sans droit avant d’être acceptés comme forenses par un autre territoire.
31Ces distinctions qui se dessinent au cours du XVIIIe siècle valorisent la préservation des droits et un cadre légal de liberté des migrations. Mais contrairement au jus exulum qui, partant du droit romain, offrait une réflexion ancrée dans le droit des gens, ces travaux semblent davantage s’inscrire dans un débat interne à l’Empire. Toutefois ce droit public se voit gagner par la réflexion sur le droit des gens comme en témoigne la condamnation quasi unanime des expulsions pour cause de la religion. Tous les auteurs exposent longuement les droits conservés ou perdus par les sujets qui partent, et se soucient de leur statut de citoyens. C’est le cas par exemple d’Ickstatt qui fait appel à l’autorité de Grotius et de Wolff.
32Ce resserrement autour des questions qui semblent relever du droit impérial ne signifie donc pour autant un abandon du jus exulum, qui serait venu répondre à un moment de crise de la fin du XVIIe siècle. Il est vrai qu’après l’arrivée des huguenots, l’Empire n’accueille plus de groupes étrangers aussi importants. Salzbourg faisant partie du Saint-Empire, l’expulsion est un événement interne à celui-ci. Les juristes du XVIIIe siècle qui s’appuient sur le socle du droit impérial mettent ainsi en cause l’exil provoqué par le refus de la coexistence religieuse. Dans ces traités sur l’exil ou sur le droit d’émigrer ou simplement de migrer, le droit ecclésiastique a disparu ou plutôt on assiste à une décriminalisation de la dissidence religieuse engagée par les traités de Westphalie puisque l’hérétique dans un territoire ne l’est plus dans un autre et qu’il est protégé par le droit d’Empire46. Si la réflexion vise à limiter le pouvoir des États et à garantir des droits aux citoyens, elle tend à délaisser la question pourtant ouverte par le jus exulum : le droit de recevoir les personnes déplacées ou expulsées appartient-il à l’État ou relève-t-il du droit des gens et, au-delà, du droit naturel ? Quoi qu’il en soit, la vitalité des études juridiques, qui n’hésitent pas à nourrir le droit public des avancées du droit des gens, montre combien la question des migrations, de l’exil et de l’accueil de ceux qui partent pour préserver leur liberté de conscience permet de construire progressivement une réflexion fondée moins sur une jurisprudence que sur un droit ancré dans les institutions impériales, autrement dit, moins sur les aléas et la subsidiarité de l’exemplarité historique que sur un droit commun à tous et saisissable par tous.
Bibliographie
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Notes de bas de page
1 Noiriel 1991, p. 31-32.
2 Sur ce point je renvoie à l’excellent article de Virginie Martin dans ce même ouvrage.
3 Vattel 1758, Préliminaires.
4 Wolff 1758 (2000), p. 80.
5 Vattel 1758 (1863), p. 518-524.
6 Azimi 2005 p. 70-71 ; voir aussi Burgess 2008, p. 11-12.
7 Hunt 2013, p. 33.
8 Sur l’histoire diachronique du droit d’asile : Timbal Duclaux de Martin 1939, p. 1 : Kimminich 1983 notamment p. 18-21. Pour l’époque contemporaine : Diaz 2014 ; Noiriel 199 ; Arlettaz 2005.
9 Latini 2002, p. 2 et son article dans ce présent ouvrage. Sur le droit d’asile dans l’Empire à l’époque moderne : Härter 2003 et 2007.
10 Dölemeyer 2008, p. 3-4 ; voir aussi : Magdelaine 2014 ; Yardeni 1985, p. 86-91.
11 Fatio – Reverdin – Sautier, p. 235-239 ; Ghermani 2020.
12 Eidgen. Abschiede, vol. 6, § 2, p. 101, cité par Theler 1995, p. 172.
13 Lachenicht 2007, Augeron – Poton – Van Ruymbeke 2012.
14 Latini 2002.
15 Van Spyk 2005, p. 19-24.
16 Grotius 2005 (1625), L. II, chap. II, p. 193.
17 Grotius 2005 (1625), L. III, chap. XX, § 41.
18 Sur la question de l’exil dans le droit romain Crifò 1985 ; Kelly 2006.
19 Sur l’interdictio aqua et igni et la deportatio, voir Rivière 2008.
20 Ibid., p. 48.
21 Dreher 1675, Thèse I, p. 1.
22 Turbet-Delof 1965.
23 Dreher 1675, Thèse VII, p. 7.
24 Dreher 1975, Pars II, p. 32.
25 Ibid.
26 Dreher, Thèse XV, p. 46-47.
27 Klesch, Thèse LX. p. 37.
28 Bartholdi/Beckmann 1686, chap. I, § 5, p. 3-4.
29 Stannarius 1687, chap. VI, p. 26.
30 Ibid.
31 Walker 1992, p. 6.
32 May 1986 ; Asche 2007 ; Duhamelle 2015.
33 Joblin 2010 pour les enlèvements d’enfants protestants ; pour les morisques : Martinez 1995.
34 Duhamelle 2015, p. 135.
35 Fritsch 2004, p. 281-295.
36 Ickstatt 1735, p. 1.
37 Ibid., p. 4.
38 Sur les enjeux de ces débats et l’évolution du jus emigrandi : Duhamelle 2015, p. 140-149.
39 Engau 1740, p. 1 et p. 12.
40 Rudolph 1755.
41 Rudolph 1755, § 5.
42 Ibid., § 7, p. 4.
43 Becker 1755.
44 Rudolph 1755, § 9, p. 7.
45 Foucault 1976.
46 Duhamelle 2015, p. 150-151.
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