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Pratiques sociales et politiques judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Âge

 | 
Jacques Chiffoleau
, 
Claude Gauvard
, 
Andrea Zorzi

III. Pratiques conflictuelles et procédures judiciaires

Procedura e giustizia nelle città italiane del basso medioevo (xii-xiv secolo)1

Massimo Vallerani

Texte intégral

  • 1 Gran parte di questo saggio (par. 1-15) è stato ripreso nel capitolo 1 del mio lavoro La giustizia (...)
  • 1 Mi sembrano assolutamente condivisibili le riserve avanzate da M. Sbriccoli, Giustizia negoziata, g (...)

1Nella storia della giustizia la procedura gioca un ruolo scomodo. Rappresenta la parte tecnica del racconto, spesso ricostruita in modo meccanico e astratto come un susseguirsi di atti senza rilevanza effettiva. Al tempo stesso è uno degli indicatori principali per giudicare i sistemi e valutarne lo stadio di sviluppo: il passaggio dall’accusa all’inquisizione, in qualunque realtà avvenga, è sempre visto come il segno di una compiuta struttura giudiziaria statuale. Si tratta naturalmente di un processo graduale, inquadrato in schemi di evoluzione cronologica di diversa lunghezza. Spesso si scelgono tempi lunghi, a volte lunghissimi, dal xiii al xviii secolo, o addirittura dal xii al xix, insistendo poi su un’evoluzione lenta e contrastata o su un punto di rottura preciso: la Vergentis in senium di Innocenzo III o la crociata anticatara – termini a quo scelti in moltissimi studi sulle procedure inquisitoriali antiereticali – oppure il Tractatus de maleficiis di Alberto Gandino, che segnerebbe la rottura del monopolio dell’accusa privata, o ancora i grandi processi politici del primo Trecento che fusero lesa maestà ed eresia in un grande sistema penalistico-repressivo senza confini. In tutti i casi si presuppone l’affermazione inarrestabile dello stato e quindi di una giustizia di stato a scapito delle altre: un paradigma profondamente evoluzionista, nonostante le sfumature diverse usate nei singoli studi e nonostante la diffusione massiccia di categorie «altre» – come l’infragiudiziario (un’indistinta congerie di prassi intermediatorie ester-ne al giudizio pubblico), o la negoziazione, (termine che indica una sorta di compromesso fra le pretese dei singoli e quelle dello Stato) – nate in origine per relativizzare uno schema così meccanicamente predeterminato1.

  • 2 Come se prima di Alberto Gandino non esistessero giustizie penali: sarebbe utile qualche lettura su (...)

2L’affaticarsi della storiografia di questi ultimi anni verso sempre nuove formule e nuove metafore (infra/extra/para-giudiziario, negoziazione, penale negoziato, penale prodromico, emergenza del penale, emergenza del penale egemonico), la dilatazione dei tempi del cambiamento, fino a immaginare evoluzioni continue di sette-otto secoli in cui tutto diventa prodromico a qualcosa che stenta a farsi riconoscere fino a tempi recentissimi, e l’inevitabile diluirsi delle specificità di questi inquadramenti astratti appena si metta mano alle fonti, dimostrano, a mio avviso, tutte le difficoltà del paradigma evoluzionistico e la sua scarsa utilità nella ricerca sul campo. Soprattutto in due momenti: per il momento iniziale, quel xii-xiii secolo descritto in termini quasi aurorali di poteri deboli incredibilmente aperti verso i propri soggetti2; e per la fase «moderna», fra xv e xvi secolo, dove l’ipotesi di un monolite statal-penalistico onnicomprensivo si scontra con continue eccezioni e con un’esplosione di giustizie concorrenti che mal sopportano uno schema oppositivo binario «giustizie avanzate» vs. «giustizie ritardate». Al fondo di questi studi si intravede la pretesa implicita che la procedura rifletta le fasi evolutive dello stato e dunque la giustizia «spieghi» lo stato. Pretesa eccessiva e a mio avviso errata. Se proprio vogliamo rimanere nel campo del rispecchiamento biunivoco, allora sarebbe meglio invertire il rapporto e pensare che sia la politica a dare senso alla giustizia e alle sue articolazioni procedurali; ma soprattutto bisogna liberare la procedura dal peso eccessivo di essere «segno» di questa o quella fase e cercare il senso storico alle pratiche processuali recuperando il significato politico della giustizia nei diversi momenti del tardo medioevo.

  • 3 Estenderei in parte il quadro efficacemente disegnato per il concetto di arbitrium da M. Meccarelli (...)

3È quanto cercheremo di fare in questo studio, evitando i condizionamenti evolutivi e limitando il campo di osservazione alle procedure come mezzo per comprendere la funzione della giustizia pubblica nel sistema politico comunale. Più che i modelli procedurali così come dovrebbero funzionare secondo la fase di sviluppo, interessano i modi di svolgimento dei processi nelle curie comunali e l’insieme di pressioni politiche e di interazioni sociali che ne condizionavano gli assetti finali. Questo emerge bene esaminando i momenti di rottura e di fibrillazione dei sistemi: le eccezioni alle norme, le strategie elusive seguite dalle parti, le tensioni politiche che si creano intorno alla giustizia, i provvedimenti eccettuativi e sospensivi che ne modificano continuamente il senso. Si prende atto, in sostanza, che nelle giustizie di antico regime, la modifica e l’adattamento continuo delle procedure non costituiscono un sotto-insieme di pratiche alternative esterne al giudizio (come forse intende il ricorso alla categoria dell’infragiudiziario), ma ne disegnano la trama applicativa necessaria alla sua esistenza: ordinario e straordinario fanno parte del medesimo quadro, condividono lo stesso profilo «sistematico»3. Per questo si è cercato di tenere uniti tre momenti nell’analisi delle procedure in uso nelle città italiane tra xii e xiv secolo: il momento dell’elaborazione culturale, fondamentale per capire il senso delle procedure come forma di ordinamento della realtà politica secondo i ruoli dei protagonisti; i modi di applicazione dei processi nei sistemi giudiziari pubblici su larga scala e infine le deformazioni provocate inevitabilmente dal contesto sociale e politico, vale a dire l’uso delle procedure da parte dei cives.

  • 4 Della estesa produzione dell’autore si guardi almeno A. Gouron, Primo tractavit de natura actionum (...)
  • 5 E. Cortese, Il Rinascimento giuridico medievale, Roma, 1992, e Id., Il diritto nella storia medieva (...)
  • 6 L. Fowler Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. Begriff und Literaturgattung, Francoforte, (...)
  • 7 Lo ha ricordato di recente A. Padovani, La cultura giuridica, in G. Ropa e G. Malaguti (a cura di), (...)
  • 8 Un esempio eclatante le Codi, testo scritto in provenzale e tradotto in latino da copisti probabilm (...)

41. Iniziamo dal significato profondo della messa in campo di un modello processuale come motore della giustizia pubblica nell’Europa del secolo xii. Dopo gli studi di André Gouron4 e di Ennio Cortese5 e la sistemazione degli ordines iudiciarii di Linda Fowler Magerl6, sappiamo che l’elaborazione di un ordo iudicii condiviso da poteri diversi è avvenuta con il contributo di una pluralità di centri culturali, spesso indipendenti da Bologna, anche se tutti o quasi gli autori hanno avuto un contatto con la scienza bolognese7: scuole cittadine, università, chiese cattedrali, grandi centri monastici. Si è visto anche che le procedure elaborate seguono in maniera rilevante interessi e spinte locali dipendenti dagli autori, dalla loro collocazione politica, dalle domande dei destinatari, dalle scuole che favorivano un determinato indirizzo interpretativo. Questo vale per Montpellier e per Orléans, ma anche per le scuole cittadine italiane come Modena, Mantova, Piacenza, Arezzo: esempi non casuali, perché la circolazione, e direi anche la circolarità, dei testi e degli autori tra questi centri e le città transalpine individua veramente un contesto europeo, a un tempo sovralocale per la qualità dei problemi affrontati, e specifico per le risposte date nei diversi luoghi8.

  • 9 La procedura ha un’origine conflittuale che non va dimenticata. Insiste sull’influenza della lotta (...)
  • 10 Sul diritto al processo cfr. K. Pennington, Due process, community and the Prince... cit., con rima (...)
  • 11 Si veda la rilevanza dei centri monastici in A. Boureau, Les moines anglais et la construction du p (...)

5È evidente che un processo culturale di tale portata risponde a un riassestamento importante delle strutture sociali e politiche. Ne ricordiamo due. Da un lato la spinta potente dell’ordinamento ecclesiastico verso la diffusione dell’ordo iudicii sia al proprio interno, come forma di garanzia per i prelati accusati, sia verso l’esterno come disciplina dei conflitti spesso violenti che contrapponevano enti religiosi ai signori laici e alle comunità9. E dall’altro, su un piano generale, la lenta costruzione di una nuova idea di iurisdictio che le comunità politiche urbane dovevano presto fare propria. La diffusione di un ordo relativamente coerente sia nelle corti laiche, sia in quelle ecclesiastiche, con una sequenza di atti «giusti» che i rappresentanti della iurisdictio pubblica devono seguire e imporre, fu un momento importante di costruzione del politico, sia perché riconosceva di fat-to un «diritto al processo» che da quel momento divenne stabile (va-le a dire il diritto di presentare la propria querela davanti a una cor-te pubblica), sia perché legittimava l’autorità ad assumersi il compito di giudicare secondo un ordine regolato10. Forse bisognerebbe ampliare il concetto di politico, prendendo in esame tutti i centri di definizione delle regole della convivenza associata e non solo le istituzioni riconosciute; in questo senso la «formalizzazione esplicita delle regole di confronto» è un dato che accomuna tutte le esperienze politiche del xii secolo, basate su una serie di processi di astrazione di varia natura11.

6È dunque opportuno rinunciare ad alcuni luoghi comuni relativi al processo di tipo accusatorio: che sia «privato», che sia un gioco lungo e farraginoso in mano alle parti, che appartenga a una fase primordiale dello stato in cui la respublica debole si limita a risarcire il querelante negoziando la giustizia con i litiganti; in sostanza che rappresenti uno «stadio della civiltà» primitivo necessariamente da superare. Proprio in questo caso si avvertono più chiaramente gli effetti deformanti di quella pretesa di spiegare lo stato attraverso la giustizia (giustizia «negoziata» = stato debole). Proviamo a invertire l’ordine di lettura, chiedendoci quale fosse il valore politico della giustizia e commisuriamo su questo dato il senso e la funzione delle procedure.

7Gli ordines iudiciarii, pur nelle differenze di struttura e di soluzioni che li caratterizza, condividono un insieme di problemi comuni.

  • 12 Sui writs inglesi, cfr. H. A. Hollond, Writs and bills, in Cambridge Law Journal, 8, 1943, p. 15-35 (...)
  • 13 I libelli de actionibus sono stati scritti dai principali giuristi del xii-xiii secolo. Pillio, Pia (...)

8In primo luogo il problema dell’inizio della lite: la necessità di una disciplina delle dispute, con l’esigenza diffusa ovunque di riscrivere le querele in forma di pretese, come richieste di giustizia. La teoria delle actiones, riscoperta nei testi romanistici e studiata in profondità dalla prima generazione di professori, proprio in virtù dell’astrattezza del linguaggio usato, valido per i casi «generali» e non solo specifici, ha fornito un materiale comune per la riformulazione dei conflitti in forma di querela. Questo vale per i tribunali delle città italiane e francesi, ma vale anche in parte per le corti inglesi, data la forte omogeneizzazione delle richieste individuali imposta dal sistema dei writs12. Si formò ovunque uno stock di scritture da usare in giudizio, una scelta del modo di iniziare e di impostare la lite su una infrazione specifica13. Contrariamente a quanto si potrebbe pensare, il sistema delle actiones non ridusse, ma aumentò notevolmente le possibilità di formulare una pretesa, e di conseguenza il numero delle liti. Di ogni reato l’actio prendeva in esame aspetti differenti, a seconda delle pretese che il denunciante intendeva avanzare: da un furto potevano nascere tre o quattro azioni diverse. Così i manuali fornivano centinaia di varianti per conflitti altrimenti privi di sbocchi processuali. Nello spazio italiano la preparazione dei libelli ricevette oltretutto una cura particolare con numerose opere monografiche sul tema: la redazione di un manuale sui libelli era complementare a quella di un ordo, anche quando le grandi artes notarie duecentesche, in primo luogo quella di Ranieri da Perugia, avevano inserito il libello all’interno di un organico sistema di scritture notarili.

9Il secondo punto è la conduzione della lite: sia le istituzioni ecclesiastiche locali, sia i ceti dirigenti urbani della prima età comunale spingevano verso un disciplinamento del modo di condurre le dispute. Si cercava un’arena di confronto regolamentata e sottoposta al controllo di un’autorità esterna che prendesse in considerazione gli argomenti delle parti presentati in forma ordinata, consentendo subito dopo la confutazione dell’avversario. Ma contavano anche i modi di questo confronto, i luoghi neutri, i tempi prestabiliti, le regole della citazione, la pubblicità degli atti, la necessità di garanzie fideiussorie: proprio quegli aspetti che hanno creato il mito negativo, ma privo di fondamento, della natura inutilmente complessa del processo accusatorio. In realtà le formalità processuali andrebbero lette come una parte costitutiva e non accessoria del processo, come un’espressione diretta del potere (in questo caso del comune) di regolare la giustizia, di imprimere al confronto un andamento prefissato che non dipendeva dalle persone, ma appunto dall’istituzione.

  • 14 Si veda più avanti, §10, il problema dei fondamenti della prova indiziaria e del ruolo dell’arbitri (...)

10Infine, il terzo problema è la costruzione di un percorso di valutazione delle prove tendenzialmente razionale, vale a dire basato sull’interpretazione delle testimonianze secondo livelli di conoscenza ordinati su una gerarchia sensoriale che parte dalla vista e arriva al sentito dire. La scala di credibilità delle testimonianze serviva a inquadrare i dicta dei testimoni in sequenze logiche coerenti, in scritture comprensibili e condivise fra tutti gli attori del processo. Nella pratica i giochi erano naturalmente più complessi, ma ancora una volta conta la gerarchia delle prove come atto di autorità, come mezzo di controllo del confronto da parte del giudice che accoglie gli argomenti dei litiganti, ma si riserva uno spazio autonomo di valutazione della loro attendibilità. Sull’ampiezza di questo spazio i giuristi discussero a lungo, anche dopo l’affermazione del principio di base dell’ordo che il giudice deve giudicare secondo allegata et probata e non secondo coscienza14.

  • 15 Ho cercato di ricostruire gli effetti di questi passaggi in I fatti nella logica del processo medie (...)
  • 16 Possiamo ricordare almeno i manuali di Bonaguida, Summa introductoria super officio advocationis in (...)

11In tutti questi passaggi gli ordines tentano di definire delle forme del processo precise e condivisibili. Forme che non escludono a priori una partecipazione attiva delle parti e dei loro modi di vedere. Anzi, in almeno due momenti importanti esse avevano l’opportunità di riformulare il conflitto secondo una propria ricostruzione della storia precedente, spesso più lunga e complessa della denuncia iniziale: prima nelle positiones, affermazioni di una parte contro l’altra da presentare per iscritto subito dopo la contestazione di lite, e poi nelle intentiones (capitoli da dimostrare) e nelle domande da fare ai testi redatte dalle parti e filtrate dal giudice15. Si mette in atto uno scontro dialettico di argomentazioni contrastanti, delle quali, per altro, esistevano numerosi esempi diffusi attraverso una nuova lette-ratura processuale che si nutriva di dialettica giuridica volgarizzata ad usum fori16. La procedura cosiddetta «romana» era dunque sì formulare e formalistica, ma riusciva a includere le percezioni dei singoli immettendole in canali obbligati di ridefinizione linguistica. I processi delle curie comunali sono pieni di argomentazioni e di allegazioni delle parti inserite come elemento costitutivo della procedura, tanto che per lungo tempo processo e arbitrato potevano integrarsi con relativa facilità. A cambiare, semmai, era la spinta politica che sosteneva i due sistemi procedurali, diversificando sul piano giuridico un uso che nei fatti si intrecciava continuamente, sia nei modi, sia nelle persone.

  • 17 Excerpta legum edita a Bulgarino causidico, in L. Wahrmund, Quellen zur Geschichte des römisch-kano (...)
  • 18 Iudicandi formam in L. Fowler Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius..., cit. n. 6, p. 274: V (...)
  • 19 Incerti auctoris ordo iudiciarius, ed. Carl Gross, Innsbruck, 1870, p. 97: Iudicium a peritis iuris (...)
  • 20 Edita sotto la errata paternità di Irnerio come Summa codicis des Irnerius, a cura di H. Fitting, B (...)
  • 21 Il richiamo a passi romanistici che giustificano la contumacia sono presenti già in placiti del sec (...)
  • 22 Come ricorda il canonista Tancredi nel 1216 (Pillii, Tancredi, Gratiae libri de ordine iudiciorum.. (...)
  • 23 C. Storti Storchi, Intorno ai costituti pisani..., p. 86-88.

122. Tutti i principali ordines iudiciarii, quelli di matrice laica ancora di più, insistono su un fatto basilare nella configurazione della giustizia: il giudizio è un’espressione della iurisdictio e dunque del potere. L’esistenza dei tribunali è un dato inerente all’esistenza di una respublica e «il dare giustizia» un suo obbligo irrinunciabile. Nell’epistola di Bulgarinus causidicus, impropriamente considerata come ordo, la differenza tra iudex e arbiter non è procedurale, è politica: l’arbitro lo eleggono le parti e dipende dalla loro volontà, mentre il giudice è dato dalla publica potestas17. Simili l’ordo anonimo Iudicandi formam, quando ricorda che il giudice riceve il suo potere di giudicare da una dignitas superiore18, e l’ordo Incerti auctoris che invoca la nomina necessariamente pubblica del giudice propter singulorum utilitates, vale a dire perché i singoli possano «richiedere le cose perse e riottenere le proprie»19: dunque una funzione redistributiva della giustizia che solo dei poteri territoriali ristrutturati in senso pubblicistico potevano rivendicare in forme così palesemente imitative dei testi romanistici. E che la giustizia non fosse solo un servizio passivo da offrire ai cives, ma un obbligo del potere lo mostra bene la Summa Trecensis, il celebre testo di origine provenzale scritto intorno al 1160, quando ricorda la natura coercitiva del pote-re giurisdizionale: la giustizia si basa sulla volontà dei prìncipi di constituere equitatem facendo osservare i precetti da tutti, tam ab omnibus volentibus quam etiam invitis, e dirimendo le liti dei singoli publica auctoritate20. In sostanza il giudizio si impone a tutti, presenti o assenti, intenzionati a raggiungere un accordo o meno, conferendo alla citazione e alla mancata risposta, la contumacia, un valore giuridico fortissimo e decisorio: l’assenza del reo, citato legittimamente, non impedisce il giudizio ma lo determina a suo sfavore21. La differenza con l’arbitrato, in cui l’arbiter non può emettere il lodo se una delle due parti è assente o contraria, salta agli occhi e spiega in buona parte la rapida espansione della giustizia pubblica nonostante la presunta debolezza del primo comune e la concorrenza con i sistemi alternativi22. Nei comuni italiani, per altro, i giudici o erano i consoli medesimi che svolgevano funzione giudicante, o erano eletti dai consoli ufficialmente come iudices publici, dunque erano rappresentanti diretti della publica potestas23.

  • 24 C. Wickham, Legge, pratiche e conflitti. Tribunali e risoluzione delle dispute nella Toscana del xi (...)
  • 25 Wickham lo nota subito per il caso lucchese, respingendo le teorie «privatistiche» del comune, p. 7 (...)
  • 26 Wickham, Leggi, pratiche e conflitti..., p. 76, ritiene che la vera legittimazione del tribunale co (...)

13Il libro di Chris Wickham sulle dispute nella Toscana del secolo xii ci mostra bene come i tribunali comunali fossero camere di compensazione flessibili e aperte, dove il richiamo forte esercitato dalla iurisdictio comunale non escludeva anzi accettava i criteri di argomentazione delle parti, in particolare l’uso, come consuetudine con beni e persone che attestano un diritto, e le «azioni ripetute», affermazioni rituali di possesso mediante gesti simbolici, anche violenti24. I litiganti sapevano che i loro diritti sarebbero stati presi sul serio, ma sapevano anche che la sottomissione della lite al tribunale pubblico non era neutra e senza conseguenze. Oltre al fatto che il contumace avrebbe comunque perso la causa, la sentenza, al contrario dell’arbitrato, non era necessariamente equitativa e poteva assegnare il bene a una delle parti25. Su questi fondamenti si affermò la giustizia comunale. Per Wickham è possibile spiegare l’aumento dei casi demandati al tribunale comunale con una ragione tecnica, quasi strumentale: i giudici non solo accoglievano le ragioni delle parti, ma adottavano le tecniche tradizionali dell’arbitrato per legittimarsi agli occhi dei cives26. È una lettura fine, ma si può andare oltre e rivalutare il peso politico del processo pubblico. L’aumento delle cause giudicate dal tribunale comunale ci fu perché il tribunale rivendicava un primato palese, politico, in chiave appunto di iurisdictio. Se la scelta di altri fori rimaneva sempre possibile, la preminenza del tribunale comunale era motivata proprio in virtù della forza politica dell’ente pubblico e delle sue pretese. Con alcune conseguenze sulla procedura che rendono ragione di una così rapida espansione.

  • 27 Troppo vasta la bibliografia antica e moderna che ha ripreso questo luogo comune come dato di parte (...)

14L’accusa sporta davanti ai consoli dava inizio al procedimento indipendentemente dalla volontà o dal consenso di entrambe le parti, anzi consegnava nelle mani dell’accusatore un potente mezzo coercitivo per costringere l’avversario ad aprire un confronto su «quel» conflitto. Inoltre la gamma relativamente ampia di possibili riformulazioni del conflitto attraverso le actiones e la garanzia che il procedimento sarebbe proseguito anche in assenza del convenuto, aprivano la via alla lite giudiziaria a un numero consistente di persone che forse trovavano difficile usare le procedure alternative: accedere all’arbitrato era costoso e in molti casi, quando l’avversario (ad esempio il proprietario) era troppo legato all’arbitro o al suo entourage, quasi controproducente. Nel tribunale comunale il panorama cambiava radicalmente, perché la lite era pubblica e le regole date dalla procedura, per quanto elastiche, imponevano comunque un iter non deciso dalle parti. Che poi i consoli e i giudici fossero anche arbitri e si mostrassero spesso disposti a riconoscere o favorire un accordo tra le parti non indica necessariamente una debolezza strutturale del comune27. A volte indica proprio il contrario.

  • 28 L. Zdekauer, Il constituto dei placiti del comune di Siena, in Studi senesi, 1889, cap. x, p. 160: (...)
  • 29 Ibidem, p. 166: Et diffinitiones a rectoribus comunis Senarum et consulibus et ante eos, et a recto (...)
  • 30 Statuti pistoiesi del secolo xii, a cura di N. Rauty, Pistoia, 1996, Breve consulum, p. 141: Omnes (...)
  • 31 Ibidem: Item si quis finem vel pacem ante consules vel potestatem aut rectores seu vicinos aut amic (...)
  • 32 I brevi dei consoli del comune di Pisa degli anni 1162 e 1164, a cura di O. Banti, Roma, 1997, p. 7 (...)

153. È noto che nella costruzione di uno spazio giurisdizionale del comune si usarono materiali diversi, aggregati per esperienze successive. Il controllo degli strumenti di pacificazione e di mediazione arbitrale rientra da subito negli scopi del comune. Anzi diventa un fattore strategico del governo consolare e del primo esperimento podestarile. Nel giuramento dei consoli del placito di Siena il giudice deve sia diffinire lites et discordias di cui si è fatta querimonia davanti a lui, sia concordare le parti si de concordia partes in me consenserint28. I campi d’azione sono quindi due, in facienda iustitia aut concordia. Sempre nel testo senese, si stabilisce che i rettori sono obbligati a proteggere oltre le sentenze dei consoli, anche quelle degli arbitri o delle parti in qualunque modo raggiunte, conferendo il medesimo valore alle soluzioni dei magistrati comunali e a quelle dei privati29. Anche nel Breve consulum di Pistoia i consoli prendono in esame tanto le sentenze e gli accordi fatti davanti ai consoli, quanto le decisioni raggiunte ante amicos o inter se, ricomprendendoli tutte sotto la protezione giuridica del comune30. Inoltre chi rompe la pace (comunque raggiunta) non potrà più abitare in civitate Pistorii e nei borghi, a sottolineare il carattere politico degli accordi fra cives e la natura territoriale della giustizia pubblica consolare31. Medesimo impegno giuravano i consoli di Pisa nel breve del 1162, dove alle concordie private si pone come unico limite l’appello ai consoli, che possono annullarne gli effetti32.

16Comuni deboli in cerca di consenso tra i cives e dunque costretti a convalidare qualsiasi forma di accordo? Non mi sembra una prospettiva realistica. Al contrario, in questa ricercata elasticità della giurisdizione comunale vi leggo un progetto di graduale ma continua conquista di spazi giurisdizionali esterni al processo: una sorta di protezione imposta, e dunque di controllo, estesa agli accordi bilaterali e negoziali che sfuggivano a una esplicita definizione pubblica. L’integrazione di sistemi diversi deriva dunque da una pretesa politica alta, da un tentativo, questo sì egemonico, basato su calcoli di inclusione (non di esclusione) di soluzioni utili a risolvere conflitti di rilevanza collettiva.

  • 33 Gli atti consolari sono editi in Gli atti del comune di Milano fino all’anno 1216, a cura di C. Man (...)
  • 34 Su 37 sentenze comprese tra il 1150 e il 1170 in ben 18 casi i consoli hanno imposto il giuramento (...)
  • 35 Sul significato politico delle decisioni giudiziarie non vi sono dubbi: lo nota A. Padoa Schioppa, (...)

17Come agiva nel concreto questa giustizia pubblica è possibile desumerlo da alcuni situazioni locali meglio documentate. Prendiamo come esempio un caso molto conosciuto, la giustizia milanese in età consolare avanzata33. Il quadro d’insieme è contrastato, difficile da cogliere con una prospettiva impostata su fasi procedurali preordinate. Da un lato la procedura romana, in funzione da tempo e perfezionata negli anni centrali del secolo xii, fu usata con ampie libertà dai consoli giudicanti: si veda, ad esempio, il sensibile aumento di una pratica apparentemente irrazionale come il giuramento decisorio, proprio nella fase di maggiore assestamento del regime consolare tra gli anni Sessanta a Settanta: anche in presenza di testimoni, i consoli possono obbligare una delle parti o entrambe a prestare giuramento sulla veridicità della propria pretesa e se la parte a cui è stato imposto accetta e giura, vince la causa34. D’altro lato, se andiamo a ricostruire i contesti delle decisioni prese, anche di quelle compromissorie, ci accorgeremo della notevole forza politica dispiegata dal comune milanese che interviene nelle liti (spesso esterne al suo distretto) con un preciso progetto politico: contenere le giurisdizioni concorrenti, fermare la pretesa di molti proprietari privati di acquisire l’honor e il districtus insieme alla terra, ridurre le aree di esenzione assicurando al contempo il rispetto dell’uso continuativo e incontestato di un bene, definire le condizioni sociali in base al tipo di servizi richiesto. Sono campi di intervento importanti, che ridefiniscono le base politiche della vita associata spesso dopo scontri violenti e fenomeni di resistenza militare, anche all’interno dell’aristocrazia consolare che affondava le radici in un sistema feudale altamente formalizzato già a metà del xii secolo35.

  • 36 Se ne veda lo schema in Gli atti del comune di Milano..., p. cvii-cxv.

18Una lettura «formalistica» di questi elementi che parta dall’alto medioevo (e quindi da un modello di placito) insisterebbe sulla nuova struttura del processo, ricalcata su un ordo iudicii di tipo romanistico (querimonia, contestazione di lite, prova, sentenza), ma lascerebbe in ombra il dato saliente di questa ripresa, vale a dire la deformazione della procedura operata dai consoli a scopi politici36; una lettura invece moderna, attenta solo al dato esterno della procedura, relegherebbe questi processi in qualche fase prodromica, fondandosi sulla natura apertamente compromissoria di alcune sentenze di tipo arbitrale. Dall’esame dei casi si vede bene invece come la scelta di convalidare o meno le prove, la responsabilità di giudicare quali sono sufficienti e quali no, l’imposizione del giuramento appartengono a una giustizia quanto mai lontana dalle pratiche «infragiudiziarie» o «negoziali-negoziate». In entrambi i casi lo schema evoluzionista finisce per oscurare la specificità della giustizia pubblica consolare.

  • 37 A iniziare dal Trésor di Brunetto che rielabora il mito dell’eroe fondatore della civilitas come il (...)
  • 38 F. Treggiari, Profili storici della transazione, in Studi senesi, 104, 1992, p. 304-378, in partico (...)
  • 39 Vede la pace come un residuo inspiegabile di pratiche antiche J.-M. Car-basse, Ne homines interfici (...)
  • 40 Sul passo vedi A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel pensiero dei legisti bolognesi..., p. (...)
  • 41 A. Padoa Schioppa, Le Quaestiones super Codice di Pillio da Medicina, in Studia et documenta histor (...)
  • 42 L’arco delle risposte funzionalistiche andava dal pragmatismo di Rogerio, Summa Codicis: Multo namq (...)

194. È vero piuttosto che in questo ordine politico rientra pienamente una serie di scelte tendenzialmente conciliatrici che rispondono al fondamento ideologico della città: la convivenza civile, quel «vivere al riparo della violenza» di matrice ciceroniana-agostiniana che diventa uno dei topoi politici di tutti i grandi trattati de regimine37. Una breve parentesi sui valori semantici del termine pax potrebbe servire a chiarire questo punto38. Una comunis opinio assai radicata giudica la pace un istituto di composizione arretrato, privatistico (secondo profili moderni: indirizzato al soddisfacimento della vittima), residuo di un mitico «diritto germanico» sopravvissuto sotto le ceneri della rinascenza del secolo xii. La testualità giuridica del tardo xii secolo non consente una tale semplificazione39. I giuristi capirono subito la natura immediatamente politica della pace, se non altro perché ereditarono un ingarbugliatissimo passo del Codice che metteva a nudo le contraddizioni dell’atto transattivo così come configurato nella constitutio dioclezianea del 293 d. C. (C. 2.4.18): si ammetteva la transazione anche per i crimina capitalia, in contrasto con il divieto di transigere sui delitti pubblici stabilito in altri luoghi40. La contraddizione non sfuggì a Pillio che anzi nel commento al lemma non prohibitum la mise in luce in maniera eclatante: Mirum est che si possa transigere in questi casi, cum alias dicatur pactis privatorum ius publicum non ledi41. L’impasse dottrinaria ricevette una soluzione politica. Lo si può fare, così risposero Rogerio e Pillio e altri, perché l’interesse collettivo richiede a volte di soprassedere alle liti, di evitare il radicarsi di odii personali che la violenza del processo non attenua ma anzi acuisce; e richiede anche di soprassedere alla pena, all’esecuzione materiale della vendetta pubblica, per una ragione di utilitas collettiva42. È la spia di una visione funzionale della giustizia come sistema compositivo inteso a mantenere in primo luogo lo «status pacifico», anche limitando le soddisfazioni della respublica se questo serve a diminuire il numero delle liti. Puntare sulla transactio significava attribuire alla pace una forma negoziale blindata, che legava i due contraenti come un patto (quindi partendo dalle loro volontà) e allo stesso tempo li sottraeva da possibili estensioni del conflitto come una sentenza (l’accordo riceveva una sanzione pubblica che prevedeva anche delle pene per i trasgressori). Insomma è una lettura sottilmente politica quella fatta da Pillio e da Rogerio, nient’affatto piegata alle esigenze privatistiche delle parti. Semmai riflette quella esigenza primaria di pace sociale su cui il comune maturo del tardo secolo xii fonda le pretese di autonomia e di crescita istituzionale. Un’esigenza che non esclude, anzi presuppone, l’uso della forza da parte dell’organo comunale.

  • 43 A. Graboïs, De la trêve de Dieu à la paix du roi. Étude sur les transformations du mouvement de la (...)
  • 44 Ancora un caso eclatante di «non separazione» fra «soddisfazione della parte» e ordine pubblico, cf (...)
  • 45 A. Graboïs, De la trêve de Dieu à la paix du roi... e O. Guillot e Y. Sassier, Pouvoirs et institut (...)
  • 46 P. Bonnassie, Les sagreres catalanes: la concentration de l’habitat dans le «cercle de paix» des ég (...)
  • 47 Il riferimento al caso è trattato da Th. Bisson, The organised peace in southern France and catalon (...)

20Anche su un piano di testualità più specificatamente politica, pax è un termine di altissima densità per tutto il xii e xiii secolo. La pace è una «condizione dello stato», un punto di partenza necessario alla costruzione di un ordinamento pubblico in tutte le comunità politiche organizzate dello spazio europeo: nelle città francesi, dove sono comprovati fenomeni di imitazione e di ripresa delle clausole stesse delle paci di Dio43; nel regno inglese, dove pax finisce per coincidere molto presto con la «giustizia del re», indicando sia la pace da assicurare nel regno, sia la pace raggiunta fra le parti dopo un omicidio (il writ de pace habenda e de securitate)44; nella monarchia francese, dove a fatica Luigi vii viene convinto da Suger a proclamare finalmente una pax regni nel 1155, tre anni prima della famosa pax curie Roncalie di Federico I del 115845. E ancora l’ondata di giuramenti di pace nelle città tedesche imposti dai vescovi locali con valore costituente, o la funzione dei «cerchi di pace» nella costruzione dei centri castrali in Catalogna46, dove, per controprova, è significativo il fallimento delle paci imposte solo come tassa signorile, senza un chiaro impianto territoriale47.

21Un modello di costituzione della comunità come delimitazione di uno spazio pacificato è chiarissimo anche nei primi statuti comunali che contengono il giuramento dei magistrati cittadini di mantenere e imporre la pace tra i cives. Un dovere che ha origini antiche, rinnovate dai capitolari carolingi che vedevano nell’imposizione della compositio e di un accordo coattivo tra vittima e offensore un mezzo necessario per il mantenimento della pace pubblica. Si tratta di un’azione a due livelli: il primo impone la pace a persone che hanno un conflitto in corso, tema presente in tutti gli statuti delle città italiane; il secondo assicura la protezione degli accordi comunque raggiunti. La protezione giuridica e giudiziaria delle concordie tra le parti era dunque una conseguenza diretta della natura costituente della pace della città, come attestano i brevi e gli statuti tra xii e xiii secolo.

  • 48 È un dato comune a tutti i sistemi giudiziari pubblici; per una verifica sugli ordinamenti di Siena (...)

22Essendo un valore generale del politico, la pace, anche nelle sue manifestazioni singole, mantiene un’utilitas pubblica pienamente riconosciuta nelle prassi giudiziarie comunali. Con un senso pragmatico tipico dei primi teorici del comune, la pax della città era identificata, quasi materializzata, nella somma delle concordie individuali dei cives. Da qui il problema delle forme di interferenza fra le paci interpersonali e i processi in corso. Gli accordi potevano sospendere il processo o ridurre la pena secondo una gradazione di-versa da statuto a statuto: in ogni caso le paci erano protette dall’ordinamento, anche quelle stipulate solo con atto notarile o in forma orale e la loro rottura era equiparata a un reato capitale punito con la morte. Nel corso del Duecento gli effetti della pace tendono a concentrarsi sul momento di fuoriuscita dal bando, dove la concordia concessa dalla vittima diventa un atto necessario per essere rebannito e riammesso in città dopo aver pagato la pena al comune48. Un atto «di parte» che si interseca con le politiche di reinserimento sociale decise dal comune senza per questo eludere il problema della pena (che va comunque pagata).

  • 49 La funzione di certificazione di uno scontro in atto si mantenne a lungo, vi insiste molto R. Ago, (...)

235. Dalla metà del Duecento le spinte verso la trasformazione delle procedure provengono da direzioni diverse. In primo luogo l’apertura del sistema giudiziario pubblico a tutti i cives integrati ebbe effetti macroscopici sui modi di condurre le dispute. La richiesta di giustizia nelle città italiane fu altissima e lo rimase per lungo tempo, come prova la crescita esponenziale del volume degli affari trattati e della documentazione relativa. Giocava a favore dello strumento giudiziario un generale contesto di conflittualità legittima interna ai cives, e tra i cives e le istituzioni comunali: da un lato era possibile litigare per molti argomenti (grazie anche all’aumento di ambiti giurisdizionali sottoposti al comune e dunque all’aumento di tribunali); dall’altro si cercava nel processo una qualche forma di definizione del proprio disaccordo, una certificazione dello scontro che poteva risolversi all’interno del sistema giudiziario pubblico (raramente) o modificare uno status di relazioni interpersonali in stallo49.

  • 50 Per la struttura del processo accusatorio bolognese si veda, di chi scrive, I processi accusatori a (...)

24È evidente che le procedure hanno dovuto subire una drastica riconversione nella struttura e nella funzione. Una maggiore serialità degli atti processuali era inevitabile: accusa, citazione, giuramento de veritate dell’accusatore, giuramento dell’accusato, fideiussione, sono gli atti standard necessari per impiantare un confronto processuale e sono atti che vanno compiuti in sequenze temporali rigide, secondo procedimenti scrittori ormai fissati una volta per tutte. Questo fu un primo cambiamento importante: nel corso del Duecento scrittura e procedura tesero a coincidere, nel senso che gli atti scritti «erano» il processo. Tra i formulari di Rolandino Passageri e gli atti dei registri giudiziari, almeno a Bologna, vi è una quasi totale coincidenza testuale e procedurale, ma ancora di più questa pervasiva presenza di formule scritte si rivela negli atti accessori, come le procure, le cure, le fideiussioni, le stesse intentiones che seguono modelli comuni e iterabili50. Contrariamente a un radicato luogo comune che vede nella struttura formulare degli atti un segno palese della non rilevanza del processo, è bene ribadire che proprio la natura iterabile delle scritture e degli atti ha reso possibile l’espansione del sistema giudiziario comunale, o meglio ha fatto del processo il perno della giustizia pubblica. Una giustizia che aveva come compito primario quello di costruire un filtro fra i conflitti dei cives e la regolamentazione dei comportamenti imposta dal comune. Bisognava spezzare l’unitarietà del singolo conflitto in segmenti procedurali di diversa durata e intensità fino ad abbassare drasticamente la carica di violenza iniziale. Da qui la necessità delle «fasi»: presentazione al giudice, garanzie di proseguimento, riformulazione della disputa nell’accusa, accettazione delle regole del confronto e preparazione delle prove. Da qui anche l’aumento degli atti collaterali di garanzia e di certificazione delle persone – procure, fideiussioni, testi – che obbligando le parti a trovare sostenitori attivi raggiungevano il duplice scopo di rendere pubblico il grado di inserimento dei singoli (trovare fideiussori è un segno inziale di integrazione) e di condividere il peso dello scontro con un numero alto di persone. Le tensioni delle città, che erano fortissime e non affrontabili su un piano puramente repressivo, venivano così frammentate attraverso «micro implosioni» regolate dai diversi passaggi procedurali. Per questo il processo è un grande fatto sociale, una creazione consustanziale alla stessa dimensione politica della città, inseparabile dai meccanismi di sopravvivenza e riproduzione del tessuto connettivo della società urbana. Ogni visione riduzionista (ad esempio quelle binarie: procedure deboli/procedure forti) risulterebbe antistorica.

  • 51 Una prospettiva simile, anche se accentua il significato strumentale dell’uso del processo come mez (...)
  • 52 M. Vallerani, I processi accusatori a Bologna..., p. 778: nell’ultimo quarto del Duecento la quota (...)
  • 53 Anche se in genere si tratta di situazioni assai ridotte, molti dati sparsi indicano che quasi ovun (...)
  • 54 Che l’accusa in sé sia un elemento centrale nelle strategie conflittuali è dimostrato anche dal num (...)

256. Ma come valutare l’impatto fra le procedure e la società urbana? Sono possibili due prospettive di ricerca, parziali e da integrare con studi più approfonditi. La prima prende in esame le diverse tipologie di uso del processo da parte dei litiganti: intendendo per «uso» la capacità dei litiganti di portare avanti e di concludere un confronto che, per quanto regolato, era anche costoso e difficile51. Dai risultati delle ricerche su grandi città comunali si nota una struttura dell’assetto generale dei processi a forma di imbuto: una grande pressione iniziale di accuse che si assottiglia velocemente dopo i primi fondamentali passaggi, garanzie, fideiussioni, contestazione di lite. Il ricorso reale ai testimoni riguarda una quota relativamente ridotta dei processi iniziati, nel corso dei quali le parti, e in specie l’accusatore, sono riuscite a produrre le prove sufficienti per proseguire il processo. L’escussione dei testi non porta necessariamente alla soluzione e spesso sono necessari altri passaggi, come le eccezioni presentate da un procuratore e la richiesta di un consilium per dirimere dubbi sostanziali sulla procedura, una risorsa complessa e di limitato accesso52. In definitiva i processi arrivati a sentenza non corrispondono mai al totale delle cause iniziate e risolte; anzi, il numero straordinario di assoluzioni, spesso oscillante fra l’80 e il 90 % dei casi, allude a una rinuncia di fatto a trovare e imporre una vera soluzione processuale. Le condanne quasi ovunque rappresentano una quota selezionatissima e limitata dei processi di partenza. Uno stato delle cose non solamente medievale, ma tipico di diversi contesti di ancien régime, una volta sottratti alle aspettative messianiche di un sistema punitivo puro, separato dal vecchio armamentario della negoziazione53. Questo vuol dire che il massimo di pressione conflittuale sul processo viene esercitata nella fase iniziale: il da-to importante per le popolazioni urbane è la possibilità di presentare l’accusa, di accedere al sistema giudiziario trascinandovi dentro la controparte. Il valore strategico del processo risiede soprattutto nella sua capacità di permettere una ri-formulazione regolata e protetta di un conflitto, spesso di media-lunga durata54.

  • 55 È il caso, assai interessante, di un processo dove la famiglia di un reo condannato a una pena fisi (...)
  • 56 M. Vallerani, Pace e processo nel sistema giudiziario del comune di Perugia... cit. n. 39, p. 315-3 (...)

26La seconda prospettiva prende in esame i modi di integrare, eludere o deformare il processo attraverso una serie di atti collaterali che interferiscono con il succedersi delle fasi procedurali. Qui la ricerca è più difficile, perché il più delle volte questi atti paralleli sono nascosti o non registrati. Eppure costituiscono una trama importante del processo pubblico, accusatorio e inquisitorio. Non mi riferisco solo alla possibilità che il confronto violento potesse continuare al di fuori del processo, sotto forma di minacce o di pressioni indebite, ma piuttosto ad altri modi più nascosti di accordi condizionali che prevedono azioni diverse secondo la piega presa dalla causa in giudizio. Una volta iniziato il processo, cambiavano le forme del confronto fra individui e famiglie. Proprio il relativo automatismo del procedimento (e non il suo presunto condizionamento da parte dei litiganti) spingeva le parti ad adattarsi alle fasi imposte dall’ordo e, in caso, a elaborare queste strategie di uscita alternative. Alcuni frammenti di atti processuali bolognesi di fine Duecento lasciano intravedere una trattativa preliminare tra le famiglie sulla possibile concessione della pace, in caso di processo inquisitorio per reati di sangue55. Prassi ampiamente attestata nella Perugia della seconda metà del Duecento, dove le paci raggiunte tra le parti mostrano un’intensa storia di contratti e di contatti tra le parti prima e durante lo svolgimento dei processi56. Questo fitto scambio di rapporti e di ipotesi intorno al processo rappresenta a mio avviso un elemento di grande interesse dei sistemi giudiziari comunali: non perché alluda a una forma «privata» e dunque primitiva di giustizia negoziata prestatuale (per altro il mercato era possibile con qualsiasi tipo di procedura, visto che si concentrava, il più delle volte, sulla pace per uscire dal bando o per evitare le pene fisiche) ma perché è il segno dell’adattamento delle pratiche relazionali dei cives agli schemi procedurali della giustizia pubblica.

  • 57 G. Alessi, Il processo penale. Profilo storico, Bari, 2001, p. 23-64, nel capitolo II, sono passati (...)
  • 58 Parafrasando un breve ma assai significativo scritto di R. Orestano, La cognitio extra ordinem: una (...)

277. Parallelamente allo sviluppo del processo, avviene tra fine secolo xii e inizio xiii anche una revisione profonda dei sistemi di inchiesta pubblica d’ufficio. Lo ha ricordato Giorgia Alessi in un libro dedicato al processo penale nel contesto europeo57. Nelle città italiane la diffusione dell’inchiesta ex officio come forma ordinaria di giustizia pubblica segue di qualche anno queste sperimentazioni preco ci: una presenza sensibile sul piano documentario e legislativo la si avverte a partire dagli anni trenta-quaranta del Duecento. Stiamo parlando naturalmente del processo ex officio e dato che su questa procedura si sono stratificati anni, se non secoli, di complesse ricostruzioni generali, fino a creare un’unica chimerica inquisitio ex officio58, vale la pena soffermarsi brevemente sulle differenze ideologiche e procedurali dei numerosi tipi di inchieste ex officio che anima-no le giustizie duecentesche cittadine e non.

  • 59 Sulla natura del processo inquisitorio canonico cfr. W. Trusen, Der Inquisitionprozess. Seine histo (...)
  • 60 Per orientarsi, cfr. J. Gaudemet, Les sources du droit canonique, viiie-xxe siècles, Parigi, 1993, (...)
  • 61 R. Fraher, Tancred’s Summula de criminibus. A new text and a key to the ordo iudiciarius, in Bullet (...)
  • 62 Ibid., p. 32, la quaestio verte sulla possibilità per qualcuno di agire contro una persona oggetto (...)
  • 63 P. v. Aimone, Il processo inquisitorio: inizi e sviluppi secondo i primi decretalisti, in Apollinar (...)

28La procedura ex officio dei tribunali cittadini duecenteschi si afferma nella prassi come imitazione e rielaborazione di procedimenti ecclesiastici e di forme tradizionali di inchieste pubbliche di età consolare. Non fu un fenomeno improvviso, dunque, ma è vero che la definizione delle regole procedurali ha avuto fasi di più densa elaborazione. Ad esempio nei primissimi anni del secolo xiii, quando ci troviamo davanti a quel blocco straordinario di «dottrina della prassi» rappresentato dalle decretali di Innocenzo III. Nate come provvedimenti specifici su singoli casi giudiziari, che vedevano coinvolti ecclesiastici di ogni grado gerarchico, le decretali presentano già gli elementi costitutivi delle procedure ex officio usate nell’Europa tardomedievale: la necessità di un clamor iniziale, la fama come agente «denunciante», la distinzione tra un momento di verifica generale del fatto e uno particolare del colpevole, la ricerca della veritas come scopo finale del processo, la discrezione e la segretezza degli atti, la verifica dei capi di accusa indipendente dalla volontà dell’accusato (vale a dire la ricerca di testimoni affidabili non manipolati dalle parti). I punti di contatto, come si vede, sono molti, anche perché il canone del concilio Lateranense iv Qualiter et quando (x, 5, 1, 24), che univa due decretali molto importanti (come la Licet Heli, x, 5, 3, 31e la Qualiter et quando, x, 5, 1, 17), divenne un testo di riferimento per la cultura giuridica sul processo del Duecento anche prima del suo inserimento nel Liber Extra di Gregorio ix59. I grandi canonisti attivi a Bologna nel primo ventennio del secolo, Vincenzo Ispano, Giovanni Teutonico, Damaso, Tancredi compilarono i loro commenti al concilio tra il 1215 e il 1220, affrontando prima le decretali già inserite nella Compilatio III, e poi i canoni conciliari del 121560. A questa data erano pronti i primi trattati di procedura che inserivano l’inquisitio come quarto modo di conoscere un crimen insieme all’accusa, alla denuncia e al notorio. Ne è un esempio la Summula de criminibus del canonista Tancredi, che contiene già la sostanza del procedimento e uno stock di riferimenti tecnici che fecero scuola61. In particolare il capitolo sull’inquisitio è una riproposizione delle decretali Cum oporteat, Qualiter et quando e Licet Heli, confermando l’innegabile valore dottrinale delle decretali innocenziane: le stesse che fondano un’importante quaestio svolta da Tancredi in coda alla Summula, sul ruolo di accusatore svolto dalla fama, il perno centrale del processo ecclesiastico62. Anche i commentatori successivi si soffermarono sui punti nodali del procedimento, che erano, non a caso, la necessità del clamor contro una persona per avviare un’inchiesta, la segretezza degli atti (sempre come garanzia per l’imputato), il ruolo centrale della veritas nella definizione delle regole di condotta63.

  • 64 È da ricordare che la prima parte del canone Qualiter et quando è tratto da una decretale omonima ((...)
  • 65 Ha ricordato l’ostilità dei pontefici verso i consilia, e in particolare di Innocenzo III, che cond (...)

29Ma vanno anche sottolineate le specificità del modello innocenziano, che rendono l’inquisitio ecclesiastica una procedura per molti versi inimitabile. La principale riguarda la fortissima motivazione ideologica dell’inchiesta canonica, intesa da Innocenzo III come strumento ordinario di difesa dell’istituzione dalle devianze dei suoi stessi ministri. La veritas era urgente perché quello che contava non era il fatto ricostruito dalle parti, ma il fatto come percepito nella parrocchia e il danno che la fama negativa di quei comportamenti, o della persona, arrecava alla Chiesa. Tutto è commisurato a questo dato politico della fama intesa come meccanismo di valutazione collettiva che finisce per interessare la Chiesa nel suo complesso. In questo senso la segretezza aveva anche una funzione di garanzia verso le accuse incontrollate presentate dai sottoposti o dai parrocchiani contro le gerarchie ecclesiastiche locali, che andavano sottratte al giudizio critico della collettività64. Sia Innocenzo, sia Onorio III e Gregorio ix, detestavano le giurie popolari e le intromissioni dirette dei fedeli nelle vicende della Chiesa, anche sotto forma di consulenza tecnica di giuristi laici65. Le decretali disegnano uno spazio giudiziale di puro dominio ecclesiastico.

  • 66 Sull’utilizzo del principio nella decretale Ut fame (x, 5, 39, 35) del 1203, cfr. R. Fraher, The th (...)
  • 67 Cfr. R. Fraher, Preventing crime in the high Middle Ages: the medieval lawyers’ search for deterren (...)
  • 68 Ad esempio Vincenzo Ispano e Giovanni Teutonico riservavano il diritto di chiedere un’inquisitio so (...)

30In secondo luogo il ruolo della pena. A dispetto della massima tante volte ripetuta, anche da Innocenzo III, che i crimini non devono restare impuniti, non è la punizione del colpevole il fine ultimo della procedura ecclesiastica d’ufficio66, ma il ristabilimento dell’armonia della parrocchia, la ritrovata credibilità del ministro nella sua circoscrizione. Molte sentenze stupiscono per la flessibilità dell’aspetto punitivo, che veniva chiaramente modulato secondo la ricomposizione o meno del quadro locale. L’inquisitio era dunque un procedimento penale interno all’ordinamento della Chiesa, con garanzie e punizioni bilanciate secondo un’idea di istituzione assolutamente peculiare e non esportabile. Anche grandi canonisti come l’Ostiense, che ne accentuarono gli aspetti coercitivi – ad esempio giustificando l’uso della tortura sia per l’imputato sia per il reo, in base al noto principio che i crimini non devono restare impuniti67 – non ne modificarono radicalmente la natura di procedimento interno all’istituzione ecclesiastica68.

  • 69 I primissimi anni Trenta del Duecento si confermano cruciali, cfr. H. Maisonneuve, Études sur les o (...)
  • 70 Nelle leggi del 1220, che riprendono in diversi punti il canone Excomunicamus del iv concilio later (...)
  • 71 Cfr. A. Padovani, L’inquisizione del podestà, in Clio, 21-3, 1985, p. 345-393, che data dalla bolla (...)

318. È vero d’altra parte che in quei decenni i canonisti, e in generale i giuristi, dovettero fare i conti con altri modelli processuali di inchiesta sempre più definiti negli aspetti penali-punitivi: ad esempio le numerose norme anti-ereticali emanate da Federico II, che riprendevano, in alcune versioni (quella del 1220), i canoni conciliari del Lateranense iv (c. Excomunicamus) riguardo alla punizione degli eretici, aumentando nel tempo la carica punitiva. Norme che in un gioco di incastri continuo furono integrate nelle provvisioni pontificie di metà Duecento, dalle bolle di Innocenzo iv, in particolare la Ad extirpanda del maggio 1252, che ammetteva la tortura, a quelle di Alessandro iv, Cum adversus hereticam del 1257, che riprendeva le leggi di Federico II del 123969. Si apriva così una serie di percorsi paralleli che immettevano il modello inquisitoriale antiereticale in un circuito giudiziario comunale, con un esplicito intento di coinvolgimento dei poteri cittadini nella punizione degli eretici «riconosciuti come tali» o quelli inventi notabiles sola suspicione. La formula è ambigua, non chiarendo bene fino a che punto questa verifica giudiziale dell’eretico fosse di competenza solo dei delegati papali o anche dei poteri laici, come nel caso dei giustizieri imperiali o dei corpi di zelatores e boni catholici incaricati della sorveglianza e della delazione70. Innocenzo iv cercò di rispondere nella bolla Ad extirpanda, riducendo i poteri di intervento e di controllo dei magistrati comunali sull’operato degli inquisitori, ma le resistenze cittadine a questi tribunali sovralocali rimasero forti per buona parte del Duecento71.

  • 72 Posizioni chiare in tal senso sono state prese da H. A. Kelly, Inquisition and Prosecution of Heres (...)
  • 73 Sottraendosi agli «schemi da manuale», dove imperversa quello di Bernardo Gui – sul quale si veda J (...)

32Sul piano specificatamente procedurale, tuttavia, questo insieme di atti declamatori sotto forma di diplomi o di bolle offrono pochissimi elementi utili a capire il funzionamento reale di un processo. È probabile che la finalità prevalentemente repressiva di questi provvedimenti abbia schiacciato la fase probatoria sulla verifica severa di una «pre-conoscenza» di colpevolezza delle persone chiamate in giudizio. In altre parole, spesso, si sapeva già che le persone citate erano o dovevano diventare colpevoli, e dunque si cercavano conferme più che vere probationes. Per questo le prassi inquisitoriali in materia fidei tendono a privilegiare in primo luogo la formulazione dei capi d’accusa (fondamentale nei grandi processi politici del xiv secolo) e quindi le domande riguardanti i nomi dei sostenitori o dei compagni di «setta», valutando in base alle risposte la collaborazione (e il pentimento) o meno dell’imputato. Su questo però sospendiamo il giudizio, avvertendo tuttavia che è difficile, anche in questo caso, pensare a un’unica omogenea procedura antiereticale, come non è ormai più possibile ipotizzare un Tribunale dell’inquisizione slegato dai contesti locali72. Visto nel suo ambiente, ogni processo assume una configurazione diversa, sia per la flessibilità dello strumento inquisitorio, che assegnava alla fama e alla sua valutazione arbitraria da parte del giudice un potere amplissimo, sia per le peculiari relazioni dei giudici legati con la società politica locale che non consentiva sempre il medesimo iter procedurale o un esito predeterminato73.

  • 74 Die Konstitutionen Friedrichs II..., p. 213, per le inquisitiones generales de malefactoribus et ho (...)
  • 75 E. Cortese, Nicolaus de Ursone de Salerno. Un’opera ignota sulle lettere arbitrarie angioine nella (...)

33Non assimilabili in tutto a un idealtypus inquisitorio sono anche le inquisitiones pubbliche in uso nel Regno e formalizzate da Federico II nel Liber Augustalis. Si trattava in quel caso di una procedura complessa – possibile solo in un sistema di stretta sottomissione gerarchica dei giudici al potere politico – che recepiva impulsi diversi, del potere naturalmente, ma anche delle comunità locali che di fatto controllavano e determinavano la fama delle persone74: ed essendo il sistema dei giustizieri largamente dipendente dai meccanismi di riconoscimento legati alla fama, alle comunità era affidato un forte potere di autocontrollo e di collaborazione con i giudici regi. Una forma di coinvolgimento assai diffusa in Europa e come vedremo, non estranea alle dinamiche effettive delle inquisizioni d’ufficio in uso nelle città comunali. Senza contare che il modello ideale federiciano venne di fatto smantellato sotto la dominazione angioina, quando la giustizia alta fu riconosciuta prerogativa delle baronie feudali a discapito proprio dei giustizieri75.

34In definitiva le prassi erano numerose, diverse per impostazione e finalità, e ancora strettamente dipendenti dai contesti territoriali di applicazione. L’inquisizione, come sistema unico, non esiste.

  • 76 In Tractatus Universi Iuris, Venetiis, 1584, vol. xi, 1.
  • 77 H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastick. II. Die Theorie. Kritische Au (...)

359. I dottori laici non opposero subito una cosciente riflessione sui modelli processuali ex officio validi in ambito urbano. Le opere processuali della prima metà del Duecento continuavano a seguire l’impostazione classica dell’ordo iudiciorum: ad esempio, quello, citatissimo, di Guido da Suzzara non contempla l’inquisitio76. Eppure processi di tipo inquisitorio erano diffusi e praticati nelle corti podestarili già dagli anni Venti-Trenta e divennero prassi corrente dalla metà del secolo xiii, segno che ormai i comuni cittadini avevano acquisito il potere di iniziare l’azione processuale anche in assenza di un accusatore formale. Non stupisce, quindi, che il primo a inserire la procedura ex officio negli schemi ordinari del processo comunale, e cioè il giudice-giurista Alberto da Gandino, abbia inquadrato nel Tractatus de maleficiis77 la procedura inquisitoria dentro una cornice empirica di riferimenti giuridici e politici diversi: il diritto lombardo, le decretali, la prassi corrente, i consigli di Federico II, pareri di illustri maestri. E neanche sorprende che al momento di definire una successione di atti secondo criteri tecnici coerenti si sia appoggiato ai testi innocenziani contenuti nel Liber Extra, che costituiscono, come vedremo, la trama linguistica e ideologica dei capitoli procedurali.

  • 78 Per un inquadramento del testo si vedano E. Cortese, Il rinascimento giuridico medievale... cit. n. (...)

36Il De maleficis di Gandino tuttavia va inquadrato brevemente, pena una sua lettura troppo moderna78. Gandino era un giudice professionale di altissimi gusti culturali: l’apparato di citazioni del suo trattato lo dimostra. Ma in questa pretesa di essere al tempo stesso giudice e giurista (anche se di seconda mano) risiede buona parte delle ambigue contraddizioni del suo libello. Da un lato, è evidente che Gandino cerca di elaborare i criteri di base del giudizio, in grado di aiutare i giudici a prendere una decisione in forma di sentenza. A sostegno di questo sforzo pone un’ideologia della pena in cui il giudice diventa l’esecutore e il difensore degli interessi della respublica: ogni reato commesso comporta un danno alla respublica che esige sempre e comunque la sua riparazione. D’altro canto, il suo libello si nutre in gran parte di questiones de facto risolte in modi diversi e in momenti diversi dai maggiori giuristi del Duecento, spesso in contraddizione con gli altri colleghi e con sé stessi. Le questiones costituiscono dunque un materiale pericoloso, fondato sul dubbio e su uno schema dialettico strutturalmente inadatto a fondare un sistema. Gandino opera una serie di scelte consapevoli, selezionando i pareri che rafforzano il suo senso dello «stato», ma questa selezione si scontra con la natura frammentaria ed episodica di un corpus di pareri fondato su casus. Spieghiamoci meglio.

  • 79 Il richiamo alle ideologie di base al sistema questionante è a M. Bellomo, I fatti e il diritto, tr (...)
  • 80 Lo aveva acutamente notato M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto: contributo allo studio de (...)
  • 81 Per queste ultime si veda in questi atti il contributo di G. Milani.
  • 82 Fondamentale per la funzione del consilium M. Ascheri, Le fonti e la flessibilità del diritto comun (...)

37I doctores, che Gandino riprende con un deferente complesso di inferiorità culturale, avevano impostato da tempo la trasmissione di un sapere pratico della giustizia in termini di «questioni» da considerare singolarmente: e avevano anche preteso – questo sì in maniera sistematica – di poter intervenire in tutti i casi considerando la singola questio come problema a sé stante, da risolvere con il ricorso a una sapientia giuridica che poteva prescindere tanto dagli statuti quanto dai severi programmi di law enforcement dei governanti comunali79. Lo stesso potere di interpretare lo statuto, trattando come lacuna qualsiasi caso diverso da quello configurato nel testo, aveva creato un ampio campo di tensione fra giudici e giuristi riguardo al significato delle norme comunali e le forme di applicazione80. La nuova impostazione culturale del problema della giustizia era resa ancora più complessa dalla facilità di trasmigrazione dei casi e delle soluzioni tra quaestiones di scuola e consilia che gli stessi giuristiprofessori erano chiamati a dare in numero crescente nei tribunali cittadini. La congiunzione tra scuola e prassi divenne immediata e creò un corto circuito fra doctor e consultor di non facile soluzione: le quaestiones nascevano spesso da casus reali dibattuti come consulenti e riadattati all’insegnamento, ma al tempo stesso la natura scolastica dell’esercizio dialettico doveva influenzare il contenuto dei pareri dati in sede consulente. Un’attitudine a imporre una soluzione «scientifica» ai singoli casi, o almeno a valutare il problema alla luce di una sapienza tecnica romanistica, è ad esempio ampiamente riscontrabile nei consilia dei dottori bolognesi del tardo Duecento, tanto nei processi ordinari, quanto nelle cause politiche81. E la forza politica del consilium era tale da sovrapporsi spesso alle magistrature forestiere sia come controllo, sia come una sorta di giurisdizione parallela82.

38Tutto questo era ben presente a Gandino, grande lettore di raccolte di quaestiones e per due volte giudice a Bologna nel 1289 e nel 1294: esperienze che lo misero in contatto diretto con alcuni dei maggiori maestri del tempo. Non fu un contatto facile. Il De maleficiis è disseminato di microconflitti teorici che rimandano a scontri procedurali realmente avvenuti con i maestri bolognesi, che, con i loro consilia, devono aver frenato o censurato l’azione del giudice Gandino. Insomma il De maleficis è opera complessa, che tradisce uno stato di tensione acuta fra il diritto del giudice e il diritto dei dottori e una faticosa costruzione di una scienza empirica del processo che cambia fonti e metodi secondo i temi trattati e i diversi modelli procedurali esaminati.

39Di questo complesso quadro di riferimenti prenderemo in esame tre elementi fondamentali per capire la grammatica giudiziaria gandiniana e li metteremo a confronto con le giustizie applicate nei comuni italiani: 1) le fonti della procedura ex officio, che si presenta, fin dai primi capitoli dedicati all’accusa, come il «vero» sistema processuale di uno stato ben regolato in cui le colpe sono scoperte e punite sempre, con il consenso di tutti, della vittima, dei governanti, degli avvocati e possibilmente dello stesso reo; 2) il ruolo dell’arbitrium iudicis, indirizzato naturalmente verso un’ideologia della pena che Gandino, con un continuo e tacito auto-inganno, dà per scontato essere sempre condivisa e assoluta (e d’altra parte non combatte il giudice a fianco e per la respublica?); 3) la funzione della fama, che nelle sue molteplici accezioni è divenuta tanto il motore primo del processo, quanto lo strumento di base di un sistema probatorio largamente fondato sugli indizi indiretti. In sostanza, proprio la sua duplice esperienza di giudice e teorico, e le numerose tracce di conflitti aperti con i giuristi locali nei suoi vari mandati, ci consentono di osservare le linee di tensione lungo le quali si è sviluppata la giustizia pubblica ex officio.

  • 83 Tractatus, p. 38: iure enim canonico de quolibet maleficio inquiritur et cognoscitur.

4010. Il capitolo sull’inquisitio del Tractatus de maleficiis ci interessa per più motivi. Gandino interpreta inizialmente l’inquisitio come procedimento extra-ordinem, ma di fatto usato correntemente nelle curie podestarili delle città italiane. Sul piano pratico non ci sono problemi, ma sul piano teorico l’assenza della procedura ex officio nei testi romanistici rende difficile introdurre il tema. È difficile in particolare eludere il principio di base dell’ordo romanistico: senza accusatore non si può iniziare un processo (quod sine accusatore criminis cognitio et pene impositio non procedunt). È la regola che lo angustia maggiormente, più volte richiamata (già nei capitoli relativi all’accusa) e sempre esorcizzata sia con una ipervalutazione delle non numerose eccezioni previste dal diritto romano (i «casi speciali» nei quali si può iniziare un processo senza accusa), sia con un uso ideologico del vecchio adagio che «i crimini non devono restare impuniti», divenuto ora il fondamento della nuova giustizia: un principio complementare al diritto lombardo e al diritto canonico che consentono di inquirere su qualsiasi cosa83. Il richiamo ai diritti concorrenti, del resto, non è formale.

  • 84 Quando presenta l’inquisitio Gandino ne riprende le caratteristiche principali secondo le parole de (...)
  • 85 Tractatus, p. 46.

41Il ricorso al diritto canonico, in particolare, diventa decisivo quando si descrivono i meccanismi interni del procedimento inquisitorio, ripresi letteralmente dal Liber Extra84, e gli snodi ideologici che animano la trama del processo: l’infamia come motore primo del procedimento, la ricerca della veritas come fine superiore della giustizia, la localizzazione della veritas nella persona, e dunque la necessità della sua presenza (e non quella del suo avvocato), e infine la pre-determinazione del processo verso la punizione del colpevole, il famoso ne crimina remaneant impunita. È quest’ultima regola che giustifica una graduale sovrapposizione nel linguaggio gandiniano tra veritas e culpa, e tra inquirere e punire, come se ogni verità da scoprire sia in realtà una colpa da punire. Ed è sempre il principio punitivo che legittima, secondo Gandino, tanto il procedimento ordinario quanto quello straordinario, che incontrava ancora alcune difficoltà a legittimarsi sul piano giuridico. In un passo di rara densità ideologica, Gandino, smentendo le sue titubanze iniziali, riassorbe le differenze procedurali dentro la nuova funzione politica della giustizia: Qui accusat tendit ut maleficium puniatur, et iudex, qui inquirit, similiter, et ius commune est, ne maleficia remaneant impunita85. Ecco ricomposta l’unità del sistema: lo ius commune ordina che i maleficia non restino impuniti, indipendentemente dalla procedura adottata. Un salto teorico indubbiamente originale, che pochi giuristi riuscirono a fare con la medesima disinvoltura di Gandino.

42Sul piano tecnico, la ripresa letterale dei testi innocenziani ha conferito alle pagine di Gandino un tratto artificialmente coerente, anche se alcuni elementi di tensione emergono già in sede teorica. Ad esempio la pluralità delle procedure ex officio possibili. Gandino, imitando i testi ecclesiastici, ne presenta almeno tre:

  • un’inquisitio generale per raccogliere voci su possibili comportamenti delittuosi, dunque senza imputati e senza solennità;

  • un’inquisitio speciale contro una persona specifica infamata de ipso crimine: e allora scattano le procedure previste dalla Qualiter et quando, che, essendo una procedura di garanzia, almeno nella prima parte, permette un confronto processuale ancora provvisto del contraddittorio e di controprove (citazione, consegna dei capitoli di accusa e dei nomi dei testi);

    • 86 È probabile che Gandino non si aspettasse di processare dei vescovi, ma persone di mala fama che no (...)

    e infine un’inquisitio cum promovente dove il promotor, che promuove l’inchiesta, deve provare l’infamia dell’imputato con testimoni appositamente chiamati a deporre solo sull’esistenza dell’infamia o meno. Testi che possono essere contraddetti dall’imputato come malevoli e smentiti da altri testimoni. Insomma un modello di confronto non semplice, che Gandino cerca di rendere più efficiente diminuendo le garanzie presentate dai testi per essere credibili, e aumentando il potere discrezionale del giudice che può interrogare i testi senza contraddittorio e decidere di non consegnare la copia degli atti al reo di chiara malafama86. Forzature non casuali, che Gandino adotta per abbassare la soglia di tollerabilità di comportamenti criminosi nelle corti laiche rispetto ai modelli ecclesiastici, nella speranza di rendere coerente al mondo cittadino procedure nate in altri contesti. Nonostante la somiglianza superficiale dei formulari, le differenze restano sostanziali.

  • 87 Esempi in Kantorowicz, Albertus Gandinus... cit. n. 77, I. Die Praxis, p. 250-253. Il testo delle i (...)
  • 88 A. Zorzi, Contrôle social, ordre public et répression judiciaire à Florence à l’époque communale: é (...)

43Nella ripresa dei modelli ecclesiastici il Tractatus riflette comunque un dato reale: anche nel mondo comunale abbiamo una reale molteplicità di procedure adottate nei tribunali pubblici, un fascio di possibili sistemi di inchiesta che si nutrono di fonti e di spunti molto diversi, tenuti insieme dai giudici del podestà in maniera empirica. Le inquisitiones generales, promosse mensilmente dal podestà, sembrano conservare una vaga somiglianza con il modello ecclesiastico, ma procedono con ben diversa velocità: si tratta infatti di lunghe sedute in cui i ministrali delle cappelle, gli ufficiali responsabili delle unità di base delle circoscrizioni urbane, devono denunciare i reati commessi nelle loro parrocchie87. Il tasso di scoperta di nuovi reati in seguito a questo tipo di indagini è assai variabile: a Bologna è quasi nullo, mentre a Firenze sembra esserci stato un controllo territoriale più efficace88. A queste si possono aggiungere le inchieste iniziate su denuncia notificata dagli ufficiali del contado o della familia podestarile cittadina. Si tratta spesso di processi appena abbozzati, dove la notitia criminis arriva tardi, spesso senza indicazione del colpevole. Poi abbiamo un ampio settore di inquisitiones ex officio iniziate su notizie di reato (clamor o rumor) pervenute genericamente ad aures potestatis, secondo una formula imitativa dei procedimenti ecclesiastici. È un settore composito, che non esclude la compresenza di notifiche anonime, cripto-denunce della parte lesa o denunce dei corpi di polizia podestarili. In altri casi, numerosi, esiste un denunciante palese, simile al promovente del diritto canonico, che presenta al podestà una richiesta esplicita di inquirere contro una data persona per un reato specifico. Lo stesso Gandino, quando era giudice a Bologna nel 1289, ha seguito spesso questo metodo, trasformando però il denunciante in un «collaborante» fattivo del giudice. Nei suoi processi ha imposto un formulario in cui la parte lesa non solo chiede al giudice di aprire il processo ex officio, ma si impegna a non perseguire lo stesso reato con un’accusa, riconoscendo al giudice il potere di perseguire i reati:

  • 89 Archivio di Stato di Bologna, Inquisitiones, 1289, busta 16, reg. 1, fol. 10.

Dixit quod vult et placet sibi quod dominus potestas et dictus iudex ex eorum offitio inquirant de ipso homicidio contra omnes culpabiles sine alia accusatione per eam facienda quam facere non vult sed contentatur quod potestas et iudex inquirant de predictis et de aliis89.

44Che il formulario sia in buona parte una creazione di Gandino stesso non ci sono dubbi, a dimostrazione di quanto il giudice lombardo si sforzasse di «creare» una nuova giustizia. Ma questo non cambia la natura delle cose. Una volta avviato, il processo seguiva due fasi: nella prima il giudice citava ed ascoltava i testimoni del luogo presumibilmente informati dei fatti, per confermare l’esistenza del reato e l’indicazione del nome del colpevole (non ci sono due fasi distinte, come spesso si scrive); nella seconda si interroga il reo, ammesso che sia reperibile e si ascoltano le difese. La vera novità rispetto all’accusa è la prima: selezionare e interrogare i testimoni apparentemente neutri, non indicati dalle parti, assicura al giudice una preconoscenza dei fatti che lo pone su un piano di superiorità rispetto all’imputato. Anche da un punto di vista concettuale il ruolo del giudice si trasforma, eludendo quel divieto di supplenza nella ricostruzione dei fatti che era il cardine basilare del processo accusatorio: ora il giudice può e deve de facto supplere cercando di capire cosa è stato fatto e chi lo ha fatto.

  • 90 Sentenza chiara, riportata due volte da Gandino. La prima nella rubrica sugli indizi (Tractatus, p. (...)
  • 91 Anche se è la risposta classica che la dottrina sul processo penale ha sempre dato: vedi da ultimo (...)
  • 92 Sono note le difficili questioni di paternità della rubrica De questionibus nel De maleficiis di Ga (...)

4511. L’influenza delle decretali è determinante anche per il funzionamento dei meccanismi di prova, in particolare per quanto riguarda il ruolo centrale della fama della maior pars vicinie che di-venta la chiave di volta del processo ex officio. Su un piano generale Gandino ha seguito una teoria delle prove legali: vengono prima le prove certe come la confessione e il notorio, quindi le presunzioni violente (un uomo che esce dalla stanza con la spada insanguinata e dentro si trova un cadavere), e infine gli indizi indiretti e incerti, ad esempio la vox della vicinia. È su questi ultimi che Gandino insiste con particolare attenzione, perché sa bene, in base alla sua esperienza nelle corti podestarili, che nella maggioranza dei casi il giudice non avrà il conforto della testimonianza diretta oculare, ma solo i segni incerti degli indizi e del sentito-dire. Come sbrogliarsi in queste occasioni, sapendo che per omnes doctores i semplici indizi non sono sufficienti per emanare una sentenza di condanna90? Si potrebbe pensare a un ricorso generalizzato alla tortura, ma sarebbe una risposta in parte inesatta91: nel Tractatus gandiniano e nella prassi dei tribunali comunali, la tortura non gioca ancora un ruolo pienamente probatorio, ma viene di fatto considerata una forma di pena da irrogare solo in presenza di requisiti particolari, tanto che gli indizi per condannare o per torturare sono molto simili. Dunque bisogna trovare un sistema di riferimenti con valore probatorio prima di decidere se dare la tortura o condannare. È il punto debole del sistema, direi di ogni sistema a base inquisitoria, perché, come è noto, degli indizi non si dà dottrina certa e la materia resta sospesa. Per colmare questa lacuna tecnica Gandino decide di aumentare in maniera più o meno surrettizia il potere discrezionale del giudice nella valutazione di tutti gli elementi relativi alla persona, al reato e alla sua modalità. Vediamo la catena di assimilazioni logiche e linguistiche che sostiene l’impianto ereditato da una confusa letteratura penalistica e rielaborato da Gandino92.

  • 93 Tractatus, par. 2, p. 157, è la definizione classica che Gandino ripete sempre: gli indizi devono p (...)

461) Per dare la tortura è necessario avere indizi sufficientia et verisimilia, altrimenti il giudice si mette fuori legge, la confessione così ottenuta non vale e la condanna sarebbe comunque nulla93.

472) Degli indizi non si può dare dottrina certa e dunque bisogna affidarsi all’arbitrio iudicantis, anzi ogni lacuna del diritto dovrebbe essere risolta dal giudice:

  • 94 Tractatus, p. 175. Qui si differenzia dal De tormentis, sua ipotetica fonte, che non contiene quest (...)

...nec de eis poterit dari certa doctrina, sed hoc committitur arbitrio iudicantis (...) et generaliter omne quod non determinatur a iure relinquitur arbitrio iudicantis94.

  • 95 È questo il locus classico delle questiones dal secolo xii in avanti, che mettevano alla prova il p (...)
  • 96 Tractatus, p. 160. Ma i luoghi dove Gandino si sofferma sull’arbitrio iudicis sono ancora più numer (...)

48In altre parole il giudice deve avere il potere di valutare la questione in sua «coscienza», termine cardine del discorso giudiziario che però Gandino intende in maniera diversa dal tradizionale dibattito intorno alla sentenza secondo «coscienza» o secondo allegata et probata. In quel frangente la coscienza del giudice indicava una conoscenza dei fatti delittuosi precedente o esterna al processo, e il dilemma verteva sul dovere del giudice di attenersi alle prove processuali e non alla verità extra-processuale presente nella sua coscienza: da Azzone in poi era prevalsa un’ipotesi restrittiva dei poteri discrezionali del giudice, che non potevano prescindere dai probata nel corso del confronto95. In questi capitoli, invece, la coscienza del giudice è una sapienza tecnica inerente alla sua funzione: vale a dire la capacità di selezionare gli indizi veramente indicativi, di dare immediatamente una valutazione empirica della persona, dal suo aspetto e dai segni esterni, di soppesare la resistenza fisica del soggetto e altro ancora. Dunque il iudex curiosus deve indagare e inquirere con quali uomini e in quali luoghi l’incolpato si accompagna, quale vita ha condotto e quale estimatio e fama aveva96; dopo vengono gli indizi relativi al delitto: se era nemico della vittima, se fuggì dal luogo dove si era commesso il crimine, se fu catturato in quella occasione.

  • 97 Le domande sono di Tommaso da Piperata, De fama, in Tractatus Universi iuris, Venezia, 1584, vol. x (...)
  • 98 Tractatus, p. 175. La domanda di Gandino è diversa da quella originaria di Tommaso da Piperata: Gan (...)
  • 99 Il dubbio che arbitrio e coscienza non siano esattamente coincidenti è stato espresso anche da Pado (...)

49Un arbitrio assai ampio, che Gandino, riprendendo il De fama di Tommaso da Piperata97, definisce appunto «coscienza», in una sovrapposizione ambigua di significati tra l’arbitrium concesso dagli statuti e la coscienza del giudice: alla domanda se il podestà poteva torturare in presenza di un solo indizio (contro il diritto, che ne richiedeva due), Tommaso aveva risposto di sì, perchè dare l’arbitrio concesso al podestà nihil aliud est dicere nisi cum bona conscientia procedat secundum quod eius coscientia dictaverit98. In realtà le due cose sono molto diverse99: una cosa è l’arbitrium inquirendi, altra è il potere del giudice di colmare le lacune delle prove con la propria coscienza-convinzione che l’indizio indicasse con sufficiente certezza la colpevolezza del reo. Insomma una scappatoia linguistica, che pur salvando il principio di base che senza indizi non è possibile torturare, abbassava il livello probatorio sufficiente per la tortura e la condanna a un solo indizio indiretto rafforzato dalla coscienza del giudice.

  • 100 Tractatus, p. 175. Ma con due interessanti appendici: Et sic servant communiter assessores, quamqua (...)

503) Tra i vari indizi che deve prendere in considerazione, la fama gioca un ruolo centrale, con un forte valore probatorio. Il salto in questo caso è duplice: far diventare gli indizi semiprove e la fama un indizio forte. Ci riesce con l’aiuto del diritto canonico. In una questio importante nella rubrica sulla tortura, si chiede se la sola fa-ma nata contro una persona sia sufficiente a dare la tortura: trova la soluzione negli iura canonica secondo i quali talis fame probatio semiplenam probationem adducit et (...) ex sola fame probatione pote-rit ad tormenta procedere100. Risposta debole per un problema che non ha soluzioni certe: e infatti chiude la questio ricordando che ha visto sepissime observari pro et contra per iudices et assessores secundum opiniones varias diversorum.

  • 101 Ho già notato questo sdoppiamento in I fatti nella logica del processo... cit. n. 15, p. 683.
  • 102 Sulla forza della buona fama della persona, si veda Tractatus, p. 62: se si può iniziare un’inquisi (...)
  • 103 È la questio 5 (ibidem, p. 64) della rubrica A quo vel a quibus possit fama incipere e riguarda l’a (...)
  • 104 Alle cinque ragioni addotte per dare la tortura, Gandino ne aggiunge tre nella solutio, tratte prin (...)

5112. Dunque tutto dipende dalle scelte del giudice. Qui però troviamo un secondo campo di tensione del modello processuale immaginato da Gandino. Ci si avvede subito che nel Tractatus ci sono due significati della fama: da un lato la reputazione della persona incolpata prima del delitto (altrimenti chiamata opinio, status, dignitas) e dall’altro la fama del reato, le voci sul possibile autore del fatto, il clamor tecnicamente all’origine dell’inchiesta101. I rapporti ambigui fra queste due facce della fama condizionano pesantemente i sistemi probatori del processo ex officio. Gandino elabora in tal senso due percorsi di inchiesta basati su un criterio di empiria sociale assai comune che hanno la fama come punto di snodo. La stessa questio sopra esaminata viene riproposta con una variante significativa: la fama della persona incolpata. Siamo sempre nel campo degli indizi indiretti, una situazione, come vedremo, che si ripropone di frequente ai giudici del podestà. Se due o tre testimoni indicano come autore del fatto una persona di «buona fama» (la cui fama non era illesa al momento del fatto) il giudice non deve procedere alla tortura e alla condanna contro quella persona, perché la buona fa-ma, in quanto carattere permanente della natura umana, è un indice di innocenza più forte di un rumor occasionale, che resta un «accidente»102. Il contrario avviene nel caso di una persona di cattiva fa-ma: è sufficiente la semplice credenza pubblica che sia lui il colpevole (anche se è una fama tardiva e indiretta) per procedere alla tortura e alla condanna103. Insomma tra la fama del fatto diffusa nel luogo dove è stato commesso il crimine e la fama (estimatio) della persona provata da testi degni, vince quest’ultima. La condizione personale prevale sui riscontri indiretti. In questo caso le conseguenze logiche rilevanti per la procedura sono due: in primo luogo la tortura si conferma una vera e propria pena da irrogare a chi se la merita (e chi si è comportato male in passato lo ha meritato); in se-condo luogo, fondandosi quasi esclusivamente su passi canonistici, l’opinio della maior pars vicinie assume un ruolo decisivo nell’orientare le decisioni del giudice, addirittura è sufficiente ad questionem contra aliquem faciendam104.

  • 105 H. Kiefner, «Semel malus semper praesumitur esse malus». Bemerkungen zur Bildung von Präsumptionen (...)
  • 106 Fondamentali per un inquadramento culturale della funzione giudicante i saggi di M. Madero, Façon d (...)
  • 107 R. H. Helmholz, The early History of the Grand Jury and the Canon Law, in The University of Chicago (...)

52L’elaborazione di Gandino condivide criteri di conoscibilità del vero assai diffusi nel xiii secolo: ignorare questi significa fraintendere, e di molto, la sostanza della veritas che dava forma all’inquisitio, immaginando un’accezione assoluta e moderna di verità come «realtà fattuale» in buona parte estranea ai giuristi due-trecenteschi. È evidente invece che l’inferenza logica è di tipo pre-giudiziale e investe sia la persona – secondo un’antica regula iuris presuntiva di origine romana: semel malus semper malus, chi ha commesso un reato una volta lo può commettere ancora perché la sua natura è predisposta al male105 –, sia l’opinione corrente nella vicinia, in grado di orientare il giudice sulla buona o la cattiva fama dell’imputato. Anche questo è un criterio di lettura della realtà di ampia circolazione nel medioevo europeo, che avvicina l’inquisitio ex officio comunale a tutti quei sistemi di inchiesta che si basano, in maniera diretta o indiretta, sul giudizio collettivo della comunità riguardo l’imputato o i testimoni: ad esempio nelle Siete Partidas di Alfonso x la veridicità del racconto e la fides che il giudice gli presta dipende dalle condizioni della persona106; così come il «jury of presentment» dei tribunali inglesi non ricostruisce dei fatti in senso moderno, ma giudica delle persone in base al ruolo e alla valutazione che ne esprime la comunità107. In fondo l’opinio della maior pars vicinie che Gandino giudice nei suoi processi cerca sempre di verificare (tenendola ben separata dalla fama del reato) riflette una valutazione sociale del soggetto che funge da prova giuridicamente riconosciuta: in assenza di altri indizi Gandino usa la buona fama dei soggetti come criterio di assoluzione e la cattiva fama come indizio violento valido almeno per la tortura.

  • 108 Forse qui possiamo anticipare i tempi di un dibattito che vide animare la penalistica in età modern (...)

53In sostanza, il giudice deve avere un ampio arbitrio nella scelta dei mezzi di prova in base a una propria ed esclusiva valutazione degli indizi. Su questo punto bisogna essere chiari: Gandino rivendica per il giudice il potere di trasformare le presunzioni in prove con buona pace di quel nascente sistema delle prove legali, impostato su una complessa gradazione di elementi probatori da sommare secondo regole rigide. Sfuggiva a questa impostazione dogmatica il problema centrale della valutazione della qualità degli indizi, elementi incerti e dunque di fatto non definibili a priori108. Indizi che servivano a ricostruire un quadro certo, sostituendo a una verità fattuale che mancava, elementi credibili di verosimiglianza. In quella fase tardoduecentesca, ma il sospetto è che continui molto dopo, i criteri del verosimile si basavano principalmente sulla «persona» del reo: aspetto fisico, vita passata, lavoro, segni di integrazione, capacità di stare in giudizio. Gandino conosceva bene la logica sociale delle città italiane e cercava di far diventare il giudice l’interprete di un comune sentire del civis medio in grado di giudicare chi è di buona fa-ma (vale a dire accettato dalla comunità e dunque degno di garanzie processuali) e chi no. Il giudice diventa il difensore del sistema e per questo il sistema si deve affidare a lui e fidare di lui.

  • 109 Statuta comunitatis Novariae, a cura di A. Ceruti, in Historiae Patriae Monumenta. xvi. Leges munic (...)
  • 110 Liber statutorum Novocomensium pars altera, a cura di A. Ceruti, in Historiae Patriae Monumenta..., (...)
  • 111 Statuta Ferrariae anno MCCLXXXVII, Ferrara, 1955, p. xx.
  • 112 I brevi del comune e del popolo di Pisa dell’anno 1287, a cura di A. Ghignoli, Roma, 1998, p. 397: (...)
  • 113 Statuti di Bologna dall’anno 1245 all’anno 1267, a cura di L. Frati, I, Bologna, 1869, p. 295: Item (...)
  • 114 Statuti bresciani del secolo xiii, a cura di F. Odorici, in Historiae Patriae Monumenta. xvi. Leges (...)
  • 115 Nello statuto volgare del 1309 si dà ampio arbitrio di invenire i malefici per tormenti in base all (...)
  • 116 Statuti della repubblica fiorentina, a cura di R. Caggese, nuova edizione a cura di G. Pinto, F. Sa (...)
  • 117 Statuto ravennate di Ostasio da Polenta (1327-1346), a cura di U. Zaccarini, Bologna, 1998, p. 223.
  • 118 Gli Statuti veronesi del 1276 colle correzioni e aggiunte fino al 1323, a cura di G. Sandri, Venezi (...)

5413. Le cose non vanno propriamente così. L’arbitrio rivendicato da Gandino come inerente alla funzione del giudice, anzi inerente all’idea di giustizia come fondamento della respublica che il giudice mette in pratica, non esiste in rebus. La configurazione dell’arbitrium inquirendi o puniendi negli statuti è spesso contraddittoria e non disegna mai un autonomo potere del giudice svincolato da limiti e percorsi eccettuativi. Conferire il potere giudiziario ai magistrati forestieri implica una rinuncia grave alla piena iurisdictio da parte delle istituzioni cittadine. Da qui una serie di clausole statutarie che regolamentano l’arbitrium inquirendi e in alcuni casi l’arbitrium torquendi. Da qui anche una serie di limiti formali alla capacità di inquirere e chiaramente di torturare stabiliti dai medesimi testi statutari in base ai tempi, alla condizione delle persone e alla qualità dei reati, senza considerare la presenza necessaria di indizi e presunzioni per adire ai tormenti. A Novara (1277) l’arbitrio inquirendi vale solo per reati commessi tra la festa di San Tommaso e la fine dell’anno: gli altri malefici non possono essere puniti nisi in figura iudici seu accusationes ordinarie, nisi fuerit publicus latro vel bannitus de maleficio109. A Como il podestà ha ormai un liberum arbitrium inquirendi su tutti i crimini, ma la stessa rubrica impone dei limiti all’inquisitio per tormenta, impedendo di comminare la tortura per i reati non punibili con pene corporali110. Simile lo sbarramento previsto dallo statuto di Ferrara del 1287: si può procedere ex officio ma non per tormenta se non nei casi di un famosus latro, vel homo male oppinionis, vel falsator monete, proditor e per i crimini gravi111. Insomma la fama negativa crea una categoria di marginali giudiziari per i quali la soglia delle garanzie è pericolosamente più bassa, regola diffusa in quasi tutte le normative statutarie del tardo duecento, come a Pisa112, Bologna113, Brescia114, Siena115 e Firenze116. A Ravenna non si può tenere in prigione un civis se questo si impegna a garantire con fideiussione di ripresentarsi117. A Verona si concede il libero arbitrio al podestà di perseguire i reati con inquisizione ex officio, salvo specificare che arbitrium è il volere dei giudici locali118.

  • 119 Statuti di Bologna dell’anno 1288, a cura di G. Fasoli e P. Sella, Città del Vaticano, 1939 (Studi (...)
  • 120 In Codice diplomatico della città di Orvieto. Documenti e regesti dal secolo xi al xv, a cura di L. (...)
  • 121 È la rubrica De immunitate et privilegio dominorum et priorum in Statuto del Capitano del Popolo...(...)

55Le normative di Popolo ponevano ulteriori sbarramenti all’uso indiscriminato della tortura, richiedendo dei controlli preventivi da parte del capitano alle azioni giudiziarie del podestà. A Bologna lo statuto del 1287 obbliga il podestà a chiedere una licenza al capitano prima di comminare i tormenti ai membri delle società di Popolo (circa 12 000 iscritti)119. Un divieto simile si ha nella carta del Popolo di Orvieto, che addirittura pretende la voluntas e la coscientia dei signori Sette prima di torturare un civis orvietano, salvo concedere il permesso in presenza di un testimone de visu e della fama publica su quel reato120. A Firenze lo statuto del Capitano sottraeva al giudizio pubblico i Priori, che non potevano essere indagati se non in caso di omicidio e con il consenso degli altri Priori121. Si tratta di soluzioni complicate, ricche di eccezioni minute e di tentativi non riusciti di trovare un equilibrio stabile fra l’arbitrium concesso dal potere di procedere ex officio e la conscientia del giudice. I numerosi percorsi paralleli inventati dagli statuti riflettono una tensione non risolta né sul piano teorico, né su quello normativo.

  • 122 La norma sulla tortura in cui si equiparano maiores e minores è citata in J. Grundman, The Popolo a (...)
  • 123 J. Grundman, The Popolo at Perugia..., p. 209-210. Per altro già il giudice sgravatore era interven (...)
  • 124 Tractatus, p. 398.

56Gandino si scontrò frequentemente con questi momenti di resistenza e ridefinizione delle politiche giudiziarie. A Perugia nel 1287 era giudice del podestà quando il consiglio emanò due norme in apparente contrasto e probabilmente risultato di spinte politiche diverse: la prima allargava in maniera indiscriminata il potere di sottoporre a tortura qualsiasi persona122; la seconda, invece, limitava il diritto di denuncia ai soli protagonisti diretti, alla vittima o ai parenti, restringendo drasticamente lo spettro dei possibili denunciatori pubblici. Tensioni che si riversarono proprio in quegli anni sull’intero assetto giudiziario del comune con il potenziamento del «giudice di giustizia» (che sostituiva il giudice sgravatore), con poteri di cassazione per le condanne non rituali emanate dai magistrati forestieri123. Anche a Bologna nel 1289 finì accusato durante il sindacato per aver sottoposto a tortura il servo di un doctor legum, Alberto di Odofredo, anche se uscì vittorioso dallo scontro dialettico con il giurista124.

  • 125 Il ricorso alla sapienza questionante e consulente nel capitolo sul procura-tore è massiccio: e del (...)
  • 126 Tractatus, p. 339.

57Ma le resistenze vere erano altre e si ponevano quasi sempre su un crinale instabile fra dottrina e prassi, spesso definite sotto forma di consilia. Il conflitto latente fra Gandino e i giuristi rileva una effettiva differenza culturale e mentale relativa al modo di intendere il processo. A Bologna in particolare non dovette avere vita facile: la maggior parte dei consilia ricordati nel Tractatus sono lampi di esperienze dirette dei mandati bolognesi. Si scontra con i giuristi su numerosi argomenti. In particolare sui diritti alla difesa nei processi criminali, da lui ridotta ai minimi termini, subisce una sfilza di pareri contrari da parte di Lambertino Ramponi e soci, che frenano la sua ansia anti-avvocatesca: non solo la difesa è sempre possibile (di contro al suo refrain che in criminibus la vera difesa sarebbe vietata perché in caso di condanna corporale il procuratore sarebbe soggetto alla pena), ma anche in presenza di indizi pesanti, sufficienti per la tortura, la richiesta di presentare argomenti a difesa deve essere accettata125. Il parere restrittivo degli omnes doctores sul valore probatorio degli indizi lo obbliga a contorti giri di pensiero per fondare il primato della coscienza del giudice. Ma è nelle questioni penali che i contrasti sono più evidenti. Nel 1289, sempre a Bologna, incappa in un altro incidente di rilievo: nel corso di un processo inquisitorio alcuni testi hanno dato falsa testimonianza, ma in realtà il processo era comunque da annullare perché il casus non rientrava tra quelli perseguibili ex officio (come spesso capita, Gandino aveva interpretato i suoi poteri in senso estensivo). Nel dubbio il podestà, Antonio Fissiraga, chiede un consilium a Lambertino Ramponi e Ubaldino de Malavolti, due eminenze della consulenza processuale bolognese, che concordano nel lasciare cadere l’imputazione di falso contro i testimoni. Gandino non la pensa così, per lui il reato è stato commesso e deve essere punito in quanto tale, indipendentemente dalla validità del processo: Quamvis non leserit partem vel eius dictum non habuerit effectum, come stabilisce il Liber Extra e conferma Dino del Mugello126. Nella solutio non esita a smentire il consilium appoggiandosi sulla lettura restrittiva di Dino. La dottrina dei doctores così elastica, attenta alle forme, profondamente segnata da una visione «procedurale» del processo, visto come sequenza di atti da esaminare nelle singole fasi, non poteva non scontrarsi con la rigida impostazione ideologica di Gandino che del processo vedeva soprattutto la necessità della pena.

  • 127 Ampio spazio a questo concetto in M. Sbriccoli, «Vidi communiter observari»..., cit. n. 78.
  • 128 Così si giustifica l’obbligo di accusare imposto ai parenti della vittima, Tractatus, p.5: Quia exp (...)
  • 129 Tractatus, p. 194, così Dino sentit et determinavit a Bologna: Et hoc illa ratione quia omnis delin (...)
  • 130 Tractatus, p. 222: Quia pena que debetur publice non debet posse tolli privatorum consensu, pactis (...)
  • 131 Tractatus, p. 247-248, la solutio secundum dominum Dynum et alios communiter omnes doctores è che b (...)
  • 132 Un’altra risposta positiva, sulla scorta di Guglielmo Durante, Tractatus, p. 263: Omnes tamen iudic (...)
  • 133 Tractatus, p. 268: Ratio autem est ista, quia favor publicus preferre debet utilitatibus privatorum(...)

5814. Un tema su cui Gandino mantiene una coerenza concettuale costante riguarda proprio la necessità della pena come riparazione verso l’autorità pubblica127. Non è una scoperta originale di Gandino, perché quasi tutti i passi dove viene affermata, in via di principio, la superiorità dell’interesse pubblico nella pena sono di Dino del Mugello; ma di Gandino è la selezione dei pareri del grande giurista in posizione preminente e autoritativa rispetto ai pareri discordi degli altri dottori. Ogni volta che si trova un contrasto la parola ultima accolta nella solutio è sempre quella di Dino. La connotazione pubblica dell’offesa è richiamata più volte: nei capitoli sull’accusa128, nella lunga rubrica sulla transactio – la transactio è ammessa ma non cancella la condanna perché il reato ha colpito la repubblica e la pace non elimina la iniuria reipublice129 – e chiaramente nelle rubriche sulle singole tipologie di reato. Una quaestio in particolare rende bene l’idea: se lo statuto punisce con cento soldi l’insulto manuale, deve essere punito chi dà uno schiaffo a una persona consenziente (Ecce aliquis dedit alapam patienti et volenti)? Se si considera il danno alla vittima certamente no, ma dato che ogni maleficio contiene un’offesa alla repubblica, e questa non è riparabile a discrezione dei singoli, la persona va punita comunque130. Gandino applica questa visione sostanziale del reato a tutte le fattispecie, esaltandone la natura intrinsecamente eversiva dell’ordine costituito. Così, vecchie questioni semi-nominalistiche ricevono soluzioni nuove: ad esempio se siano da punire come reati diversi atti di violenza iterati contro la stessa persona131, o se si debbano condannare tutti gli aggressori, anche se uno solo ha colpito materialmente la vittima132. Ma soprattutto ne esce esaltato l’interesse pubblico, incomparabilmente superiore agli interessi privati: in caso di contrasto, semper preferatur ius publicum, come attesta l’autorità di Dino133.

  • 134 Un esempio nello statuto di Vicenza F. Lampertico, Statuti del comune di Vicenza MCCLXIV, Venezia, (...)

59Questa attenzione alla pena riflette un momento particolare delle politiche giudiziarie urbane della seconda metà del xiii secolo: l’affermazione di una nuova ideologia della pena nei regimi di popolo di metà duecento. Un’offensiva che si sforzava da un lato di reprimere i tentativi del ceto magnatizio di evadere la giurisdizione comunale e condizionarne la vita politica – la pressione dei regimi di Popolo per il processo ex officio è motivata anche dalle difficoltà di trovare accusatori contro personaggi potenti134 –, e cercava dall’altro di imporre una sorta di «ortodossia legalista» alla popolazione urbana, identificata attraverso gli elementi costitutivi della cittadinanza eticamente orientati. In entrambi i casi si assiste a un vasto processo di criminalizzazione di comportamenti devianti sanzionati da pene sempre più severe: i libri penali degli statuti si accrescono in maniera geometrica nel giro di pochi anni.

  • 135 Il Liber Paradisus con le riformagioni e gli statuti connessi, a cura di F. S. Gatta, G. Plessi, Bo (...)
  • 136 J. Grundman, The Popolo at Perugia... cit. n. 122, p. 388: Item dicimus et ordinamus quod nullus se (...)
  • 137 Sulle quali oltre al tradizionale studio di G. Salvemini, Magnati e popolani in Firenze dal 1280 al (...)
  • 138 G. Milani, Il governo delle liste del comune di Bologna. Premesse e genesi di un libro di proscrizi (...)

60Gli ordinamenti antimagnatizi dagli anni Sessanta in avanti abbondano di pene capitali per azioni di normale routine signorile, ora diventate pericolosi segni di sedizione: le leggi bolognesi del 1257, successive alla liberazione dei servi, abrogano i giuramenti di vassallaggio e naturalmente gli atti di servitù135; a Perugia gli ordinamenta populi del 1260 prevedevano la condanna a morte per chi si faceva vassallo di un dominus, e vietavano accompagnarsi a un magnate, accettare la sua assistenza giudiziaria, o fare un giuramento di pars136. Ugualmente severe le leggi bolognesi del 1282-1284, basate su una presunzione di colpevolezza di ogni azione attribuita ai magnati, o quelle fiorentine del 1293-1295137. Per altro questo uso terroristico delle pene si accompagnava a una serie assai variegata di forzature linguistiche e procedurali, che ne hanno costituito a lungo la trama applicativa. In queste, la tortura giocò un ruolo molto limitato (a riprova di quanto poco sia un «indice» della inevitabile modernizzazione dei sistemi giudiziari). I tratti caratterizzanti furono altri e di ben maggiore spessore politico: ad esempio l’adozione di un insieme di presunzioni che traducono automaticamente in reato qualsiasi comportamento dei sospetti; l’uso massiccio di meccanismi di criminalizzazione per analogia (trattare i nemici «come se» fossero ghibellini, o magnati o nobili, anche se non lo erano); il ricorso alle liste come sistema di censimento dei sospetti, con elenchi predeterminati di colpevoli da inserire o cancellare secondo le occasioni; l’emanazione di una serie di norme di autodifesa del regime che riservava di fatto l’uso delle armi ai membri dell’élite al potere; e naturalmente il bando politico, graduato secondo livelli diversi di pericolosità138.

  • 139 Per i sistemi di riferimento che partono dal gioco d’azzardo si veda A. Rizzi, Ludus/ludere. Giocar (...)

61Su un altro piano, le norme statutarie aumentano a dismisura il numero dei comportamenti antisociali che minano l’immagine eticamente accettata di cittadino. Non basta essere cives riconosciuti, dunque residenti inquadrati nell’esercito e iscritti ai ruoli fiscali, ma bisogna essere boni cives secondo un modello di lavoratore che vive de suo labore, è iscritto a una corporazione, partecipa alla vita politica e «presumibilmente» non è dedito al vizio del gioco e non ha bisogno di commettere furti. Si tratta di una grammatica sociale empirica che univa lavoro, stile di vita, inquadramento sociale e familiare in un solo sistema di riconoscimento di immediata lettura e con un valore giuridico esplicito. Presunzioni e garanzie, come si è visto, erano calibrate su questi segni di appartenenza «positiva» alla cittadinanza. Chi ne rimaneva escluso era soggetto a regimi giuridici diversi. È indubbio, ad esempio, che la carica di violenza impiegata contro il gioco d’azzardo, la prostituzione o in generale contro quel-la categoria ambigua degli homines male fame, avesse anche la funzione di marcare un confine simbolico tra la cittadinanza e le sue proiezioni negative, incarnate in figure infamanti e prive di diritti139.

6215. La punizione fa parte di questa politica e dunque la pena deve diventare uno strumento di governo, ma pensare che il cambiamento del linguaggio comportasse una concezione assoluta della pena sarebbe ingenuo. La declamazione politicamente rilevante della necessità della pena fa parte di una strategia di governo che non prevede la sua applicazione indistinta. I criteri punitivi restano assai fluidi nei comuni italiani. È in questi anni, anzi, che si moltiplicano i provvedimenti di riduzione delle pene, di fuoriuscite controllate dai bandi, o di vere e proprie amnistie. Un processo assai articolato di intervento «straordinario», ma fissato poi negli statuti, sulle modalità di soluzione della pena.

  • 140 Statuto del comune di Perugia del 1279, a cura di S. Caprioli, Perugia, 1996, p. 273: le condanne s (...)
  • 141 Statuti di Bologna dell’anno 1288... cit. n. 119, rubrica 69, p. 360: vale per tutti gli iscritti n (...)
  • 142 P. Pazzaglini, The criminal ban of the sienese commune, 1225-1310, Milano, 1979, p. 152, ma si trat (...)

63Divenne rubrica statutaria il provvedimento di riduzione dei bandi e delle condanne preso a Perugia nel 1276 e a lungo discusso nel consiglio fra il 1276 e il 1277. Nonostante le tensioni create con lo statuto del Popolo, notevolmente più severo, si arrivò alla fissazione di una pena ridotta per le condanne e i bandi140. A Bologna le riduzioni di pena sono numerose, dagli inizi del Duecento ai primi del secolo successivo. Interessante l’indulto concesso nel 1292, in piena divisione politica fra Lambertazzi e Geremei, quando si emanò un lungo decreto di uscita controllata dal bando formalmente per i banditi comuni della parte geremea, quella vittoriosa: nei fatti venne estesa a tutti i cives della città e del distretto che erano in banno perpetuo per reati di sangue, e anche ai Lambertazzi che accettavano di stare ai mandati del comune. Le condizioni richieste erano due: la pace con l’offeso, se era ancora identificabile (altrimenti al suo posto si stipulava una pace con il comune) e l’iscrizione nell’estimo per dimostrare di essere cives141. Un provvedimento molto simile fu preso dal comune di Siena nel 1302, allo scopo dichiarato di trovare soldi per pagare le operazioni militari; anche qui per ottenere il rebannimento bisognava avere la pace della parte offesa e pagare una percentuale della pena142. Il provvedimento fu ripetuto nel 1307 e nel 1308 con un abbassamento sensibile delle aliquote da pagare.

  • 143 Statuti della repubblica fiorentina... cit. n. 116, p. 142.

64Ultimo esempio lo statuto fiorentino del 1325. Nel capitolo De exbannitis rebanniendis, è contenuto un ordinamento specifico di amnistia che cancella i bandi per i reati violenti, sempre dopo aver ottenuto la pace dalla vittima, senza pagare nulla al comune se i reati erano stati commessi prima del 1282143. Ma anche questa volta si cerca di estendere il valore del provvedimento, creando una sorta di tribunale di riesame dei bandi sotto la guida del podestà: se un ban-dito quacumque de causa si presenta davanti al Difensore e al Capitano prima della sua condanna, eximatur et cancelletur de dicto ban-no nihil propterea solvendo. Non sembrano esserci limiti temporali a questa amnistia controllata e anzi il meccanismo di estensione del provvedimento è una testimonianza preziosa del modo di procedere della politica giudiziaria dei comuni, fatta di eccezioni, provvedimenti temporanei convalidati nel tempo, letture incerte e interpretazioni forzate delle rubriche statutarie.

  • 144 Il riferimento è ancora al fondamentale libro di M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico d (...)

65All’arbitrium del giudice si sovrapponeva, in sostanza, un più potente e presente arbitrium proveniente direttamente dal potere politico che si intromette nei processi, modifica situazioni particolari, crea nuove norme, definisce il corpo dei reati sui quali è possibile inquirere e modula la fuoriuscita dalle pene. Si tratta certamente di arbitria a tempo, su casi singoli, ma non per questo segni di debolezza o peggio ancora di «illegalità» del potere che evade dai suoi compiti primari di difesa delle istituzioni. Qui è necessario un ulteriore rovesciamento concettuale che sottragga l’arbitrium alla sua dimensione di eccezione eversiva dell’ordine e del diritto, per rivalutare in pieno la sua funzione ordinaria di «stabilizzazione» e riforma del sistema144. Solo in questa chiave è possibile comprendere la miriade di provvedimenti di attenuazione e cancellazione della pena, di reinserimento di banditi, di sospensione di processi in corso per ragioni di ordine pubblico. Provvedimenti che spesso hanno assunto la veste di rubriche statutarie, a rimarcare la natura strutturale di un sistema ri-compositivo che si basava per forza su un continuum di decisioni estemporanee. Questa non è «negoziazione» della pena, slegata dal vero e più cogente funzionamento del sistema punitivo: è il sistema e basta.

6616. Un quadro così complesso, di forze in continua ricerca di equilibri momentanei, non sembra indicare una veloce ricomposizione delle procedure sotto la vigile guida di nuovi assetti statuali. Almeno in Italia. La prudenza è d’obbligo perché la competizione politica intercittadina fece emergere già tra la fine del xiii e il primo ventennio del xiv una pluralità di forme di governo veramente eccezionale. Due dati di fondo mi sembra accomunare queste esperienze sul piano tecnico-procedurale.

67Il primo riguarda la ridefinizione dell’arbitrium in termini più strettamente dipendenti dalla iurisdictio effettiva del dominus: una sorta di riappropriazione del «diritto di giudicare» da parte del pote-re politico. Gli statuti signorili, in particolare quelli viscontei, costituiscono un buon campo di osservazione. Una lettura cursoria dei libri penali di Como, Bergamo, e Piacenza attesta lo spostamento di attenzione verso il potere del signore di scoprire e di punire i reati, in primo luogo quelli che lo offendono direttamente. Un processo che ha come conseguenza implicita un apparentamento sempre più stretto tra il lessico della tortura e il campo semantico della inquisitio. La corrispondenza tra le procedure inquisitorie e i metodi costrittivi esalta la natura punitiva del processo d’ufficio conferendo un tono più «repressivo» alle legislazioni principesche. Non vi è dubbio che in tal senso, la procedura inquisitoria sia non solo un segno del potere, ma anche un suo strumento attivo.

68Ma il secondo aspetto è forse più importante perché riguarda la moltiplicazione repentina dei livelli giurisdizionali e di giustizie esistenti in città. Anche i governi tardo-repubblicani subirono questi processi di frammentazione: nella Bologna di inizio Trecento e a Firenze, Lucca e nei grandi regimi di Popolo, agli Anziani o ai Priori si aggiunsero magistrature di parte, magistrature di emergenza poi re-se definitive, come il bargello, il difensore, il capitano di guerra, e poi piccoli collegi specializzati nel perseguimento di alcuni reati specifici. Questa pluralità di livelli giurisdizionali non condusse alla creazione di una sola «procedura di stato», ma provocò, al contrario, lo sviluppo di un numero crescente di procedure alternative al processo o integrative dei suoi effetti. Qui veramente la reductio ad unum del sistema processuale mi sembra difficile da sostenere, così come è difficile pensare che le diverse giustizie rispondessero tutte a una sola unificata «ideologia del potere». Si sviluppò invece una competizione di fatto tra le diverse magistrature, che quando vengono studiate da vicino, e non per teoremi, mostrano una reale differenza di piani e di livelli tutt’altro che gerarchizzati. I tribunali urbani di primo grado dovevano convivere sia con le magistrature forestiere, che rimasero il più delle volte funzionanti anche se soggette al principe, sia con le nuove magistrature territoriali provviste di speciali compiti di controllo e di avocazione delle cause criminali; su tutti si sovrapponevano i Consigli del principe, organi con poteri straordinari e soprattutto discrezionali. Un quadro complessivo continuerebbe dunque ad essere fortemente frammentato, e altrettanto sperimentale di quello precedente. Vediamo brevemente quali potrebbero essere i livelli di operatività delle diverse procedure in atto e soprattutto quali sono le questioni ancora aperte relative ad ognuno di essi.

  • 145 Si veda J. Chiffoleau, Sur la pratique et la conjoncture de l’aveu judiciaire en France du xiiie au (...)
  • 146 F. Bock, I processi di Giovanni xxii contro i Ghibellini delle Marche, in Bullettino dell’Istituto (...)
  • 147 Per i processi contro gli Estensi, cfr. F. Bock, Der Este Prozess von 1321, in Archivum fratrum pra (...)

69Il primo riguarda l’aspetto più eclatante della giustizia di stato: il reato politico, al quale dedico solo brevissimi cenni ad alcuni casi di quell’epidemia di «grandi processi» che toccò anche l’Italia nel corso del primo ventennio del Trecento. È palese la differenza sostanziale e procedurale con le «causes celebres» della monarchia francese, giustamente considerate come la base politica necessaria per sostenere la diffusione della procedura ex officio nel regno145. Per la realtà italiana uno studio complessivo è ancora da fare, ma in alcuni casi le indicazioni restano contrastanti, come ad esempio, i processi celebrati da Giovanni xxii contro i signori ribelli delle Marche146, oppure contro Rainaldo e Opizo d’Este147. Gli elementi di base ci sono tutti: accusa di lesa maestà, imputazione di eresia (in un secondo momento, per i signori delle Marche) con tanto di testimonianze di adorazione del diavolo, frasi e atti blasfemi e sprezzanti dell’autorità pontificia. Ma possiamo dire che in questi casi il crimen lese maiestatis crei la procedura? Non credo. Proprio i grandi processi mettono in luce lo scarto tra l’armamentario ideologico dell’accusa e la debolezza dell’impianto procedurale quando non si ha il dominio sui «corpi» degli imputati. Ma si può andare ancora oltre. Si può dire che mancò agli stati italiani un asse ideologico della «maestà» intorno a cui costruire una procedura eccezionale, superiore alle altre o comunque di esempio e di riferimento per le altre. Una secolare tradizione di smitizzazione del potere e la fortissima conflittualità del primo ventennio del Trecento fra «pretese di statualità» contrapposte e delegittimanti tra loro, forse hanno impedito la nascita di una mistica dello stato paragonabile a quella sorta intorno ai monarchi francesi.

  • 148 Un caso importante è quello fiorentino degli Otto di Guardia, che sembrano agire su campi diversi c (...)

70A un livello ordinario le giustizie pubbliche mostrano un grado di frammentazione ancora maggiore. Sembra quasi che il «problema della giustizia» per i grandi signori italiani, coincidesse in gran parte con i tentativi continui di armonizzare l’azione di questi livelli giurisdizionali sempre in conflitto. Con quali riflessi sulla procedura? Su un piano generale mi sembra che il dato comune sia proprio l’estrema differenziazione delle procedure adottate e soprattutto la maggiore elasticità e irregolarità di svolgimento. Non direi che aumenta in assoluto il grado di arbitrarietà, nel senso negativo del termine, ma aumenta certo la possibilità di manipolazione e di deformazione delle procedure ordinarie. Una volta stabilita una routine accettabile per i procedimenti ordinari, anche se di tipo inquisitorio, questa ordinarietà poteva essere interrotta e integrata continuamente, anche dagli interventi di curie speciali e di magistrati di controllo. Il tratto distintivo di queste procedure sembra essere una rinnovata «volontà di sapere», di conoscere e controllare un vasto ed eterogeneo campo di comportamenti pericolosi che le varie compagini governative decisero di sottrarre al normale funzionamento giudiziario e di sottomettere al proprio giudizio, sia per la scelta delle procedure, sia per la determinazione delle pene148.

  • 149 G. Orlandelli, L’autorità del signore in un decreto di Taddeo Pepoli sulla formula di deroga, in Id (...)

71Una preoccupazione che creò un altro fenomeno relativamente nuovo nel tardo xiv e xv secolo: l’aumento repentino dei canali per avanzare richieste individuali e ad personam direttamente al principe come ad esempio le suppliche. Nel caso bolognese, analogo a molti altri, le suppliche di natura processuale, importate in città dai legati pontifici e poi riadattate da Taddeo Pepoli, sono tutte profondamente eversive della normale procedura di base ex officio149. E le risposte date, soprattutto in età pepolesca, portarono alla sospensione frequente dei processi, con una vistosa diminutio dell’arbitrio dei giudici.

  • 150 G. M. Varanini, «Al magnifico e possente segnoro». Suppliche ai signori trecenteschi italiani fra c (...)
  • 151 Su un piano generale, cfr. M. Bellabarba, Pace pubblica e pace privata: linguaggi e istituzioni pro (...)
  • 152 C. E. Tavilla, Paci, feudalità e pubblici poteri nell’esperienza del Ducato estense (secc. xv-xviii(...)
  • 153 O. Niccoli, Rituali di pacificazione della prima età moderna, in Studi storici, 40, 1999, p. 219-26 (...)
  • 154 Cfr. A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel diritto lombardo... cit. n. 42, p. 557-578.
  • 155 A. Osbat, «È il perdonar magnanima vendetta». I pacificatori tra bene comune e amor di Dio, in Rice (...)

72Il valore politico delle suppliche attesta gli sforzi del potere di appropriarsi di quegli strumenti che aumentavano la flessibilità del sistema, e non la sua rigidità150. Questo vale anche per gli atti di pace. Recenti studi su casi assai diversi151, mostrano una vitalità nuova del problema della pace proprio nel secolo xvi. Nel ducato estense i tentativi di sottoporre a controllo gli atti di pacificazione si susseguono con continuità per tutto il Cinquecento152. A Bologna il tribunale del Torrone estende nel 1560 il valore della pace153. A Milano le Nuove costituzioni del 1541 vietano la pace per i reati di sangue, ma ne consentono il ricorso a tutti gli altri punibili con pene pecuniarie154. Una pratica che anche il granduca toscano voleva rinnovare nel 1564, in parallelo a una esplosione di magistrature di pace nello stato pontificio del Cinquecento155. Questa riformulazione delle tecniche e dei modi della giustizia pubblica tardomedievale deve essere ancora studiata in un quadro comparativo allargato e forse con mezzi e metodi diversi dalla tradizionale storia giudiziaria; e tuttavia, su un piano tecnico, è indubbio che l’integrazione degli strumenti di pacificazione (e non la loro emarginazione) resta un segno irrinunciabile del potere.

Notes

1 Mi sembrano assolutamente condivisibili le riserve avanzate da M. Sbriccoli, Giustizia negoziata, giustizia egemonica. Riflessioni su una nuova fase degli studi di storia della giustizia criminale, in M. Bellabarba, G. Schwerhoff e A. Zorzi (a cura di), Criminalità e giustizia in Germania e in Italia. Pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medioevo ed età moderna, Bologna, 2001, p. 345-364, qui p. 349, sulla natura implicitamente statalista del concetto di infragiudiziario, che finisce per attribuire il giudiziario solo allo stato. La distinzione proposta da Sbriccoli fra due ambiti della giustizia, negoziata (prima) ed egemonica (dopo) da intendersi comunque in modo unitario, non comporta di per sé una prospettiva evoluzionista: «La giustizia negoziata ha le sue origini nel penale privato della prima fase cittadina» (p. 356), poi viene gradualmente marginalizzato, e destina-to a lunga sopravvivenza ma in posizione subordinata, mentre la giustizia egemonica «dal xiv secolo in poi sembra crescere ed imporsi con incessante continuità, riducendo gli spazi della giustizia negoziata» (p. 360). Per un quadro di sintesi più ampio si veda Id., Giustizia criminale, in M. Fioravanti (a cura di), Lo stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Bari, 2002, p. 165-205.

2 Come se prima di Alberto Gandino non esistessero giustizie penali: sarebbe utile qualche lettura sul contesto sociale europeo e i modi di creare e punire il dissenso tra xi e xii secolo: J. Russell, Dissent and order in the Middle Ages. The search for legitimate authority, New York, 1992, e R. Moore, The formation of a persecuting society: power and deviance in western Europe, 950-1250, Oxford, 1987; una cronologia che potrebbe essere anticipata se pensiamo ai grandi processi di separazione interni alla cristianità in atto nei secoli x e xi, cfr. D. Iogna Prat, Ordonner et exclure. Cluny et la société chrétienne face à l’hérésie, au judaisme et à l’islam, Parigi, 1997.

3 Estenderei in parte il quadro efficacemente disegnato per il concetto di arbitrium da M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milano, 1998, un libro importante per capire gli assetti reali della giustizia medievale.

4 Della estesa produzione dell’autore si guardi almeno A. Gouron, Primo tractavit de natura actionum Geraudus: studium bononiense, glossateurs et pratiques juridiques dans la France médiévale, in Id., Droit et coutume en France aux xiie et xiiie siècles, Aldershot, 1993; Id., Placentin et la somme Cum essem Mantuae, ibid., dove sono studiati gli stretti legami di dipendenza testuale tra la Summa Codicis di Rogerio, scritta probabilmente ad Arles, la Summa Trecensis del maestro provenzale Géraud, le Codi, che dipende dalla Summa Trecensis, e la Summa de actionum varietatibus di Piacentino. E ancora, sempre di Gouron, L’entourage de Louis vii face aux droits savants: Giraud de Bourges et son ordo, ibid., un’altra paziente ricerca intorno all’ordo Inter cetera studiorum, attribuito a Giraud de Bourges, capellanus del re e notaio. Più recente Id., Une école de canonistes anglais à Paris: maître Walter et ses disciples, in Journal des savants, jan-vier-juin 2000, p. 47-72, che riconduce al maestro inglese Walter l’ordo Tractaturi.

5 E. Cortese, Il Rinascimento giuridico medievale, Roma, 1992, e Id., Il diritto nella storia medievale. II. Il Basso Medioevo, Roma, 1995, p. 103-142.

6 L. Fowler Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. Begriff und Literaturgattung, Francoforte, 1984 (Ius commune, Sonderheft, 19), e Id., Ordines iudiciarii and libelli de ordine iudiciorum, Turnhout, 1994 (Typologie des sources du Moyen Âge occidental, 63), sulla forma degli ordines, p. 57-73; K. W. Nörr, Ordo iudiciorum und ordo iudiciarius, in Studia gratiana, 11, 1967, p. 327-343, ora in Id., «Iudicium est actus trium personarum». Beiträge zur Geschichte des Zivilprozessrechts in Europa, Goldbach, 1993, p. 3-19.

7 Lo ha ricordato di recente A. Padovani, La cultura giuridica, in G. Ropa e G. Malaguti (a cura di), Vitale e Agricola sancti doctores. Città, chiesa e studio nei testi agiografici bolognesi del xii secolo, Bologna, 2002, p. 103-115.

8 Un esempio eclatante le Codi, testo scritto in provenzale e tradotto in latino da copisti probabilmente toscani: A. Gouron, L’auteur du Codi, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 70, 2002, p. 1-20.

9 La procedura ha un’origine conflittuale che non va dimenticata. Insiste sull’influenza della lotta delle investiture per l’elaborazione di un ordo processuale J. Fried, Die römische Kurie und die Anfänge der Prozeßliteratur, in Zeitschrif der Savignystiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 59, 1973, p. 151-174. Si veda anche K. Pennington, Due process, community and the Prince in the evolution of the Ordo iudiciarius, in Rivista internazionale di diritto comune, 9, 1998, p. 9-47, che nota le prime menzioni sistematiche dell’ordo iudicii nelle decretali di Alessandro III, proprio in occasione di violenti conflitti con poteri signorili lai-ci. L’imposizione dell’ordo andava a discapito delle consuetudini locali, osteggiate anche da Innocenzo III: in tale contesto va inserito anche il divieto per gli ecclesiastici di partecipare ai duelli e alle ordalie.

10 Sul diritto al processo cfr. K. Pennington, Due process, community and the Prince... cit., con rimandi a B. Tierney, The idea of natural rights: studies on natural rights, natural law and Church law, 1150-1625, Atlanta, 1997 (tra. It. L’idea dei diritti naturali, Bologna, 2002); sui diritti alla difesa stabiliti dall’ordo, cfr. R. Fraher, Ut nullus describatur reus prius quam convincatur: presumption of innocence in medieval canon law, in Proceedings of the sixth international Congress of medieval canon law, Città del Vaticano, 1985, p. 493-506. Sulla natura dell’ordo iuris, cfr. A. Giuliani, L’ordo iudiciarius medievale tra retorica e logica, in M. Bellomo (a cura di), Die Kunst der Disputation. Probleme der Rechtsauslegung und Rechtsanwendung im 13. Und 14. Jahrhundert, Monaco, 1997, p. 133-145.

11 Si veda la rilevanza dei centri monastici in A. Boureau, Les moines anglais et la construction du politique, in Annales. Histoire, sciences sociales, 54, 1999, p. 637-666, e ora Id., La loi du royaume. Les moines, le droit et la construction de la nation anglaise (xie-xiiie siècles), Parigi, 2001; sul contributo cistercense alla procedura cfr. anche A. Gouron, Cisterciens et droit romain: sur une conjecture de Federico Patetta, in Rivista internazionale di diritto comune, 12, 2001, p. 101-117.

12 Sui writs inglesi, cfr. H. A. Hollond, Writs and bills, in Cambridge Law Journal, 8, 1943, p. 15-35, e Id., New light on writs and bills, ibidem, p. 252-265.

13 I libelli de actionibus sono stati scritti dai principali giuristi del xii-xiii secolo. Pillio, Piacentino, e poi Martino de Fano; si veda A. Errera, Arbor actionum. Genere letterario e forma di classificazione delle azioni nella dottrina dei glossatori, Bologna, 1995.

14 Si veda più avanti, §10, il problema dei fondamenti della prova indiziaria e del ruolo dell’arbitrio del giudice.

15 Ho cercato di ricostruire gli effetti di questi passaggi in I fatti nella logica del processo medievale. Note introduttive, in Quaderni storici, 108, 2001, p. 665-693, ora in La giustizia pubblica medievale... cit.

16 Possiamo ricordare almeno i manuali di Bonaguida, Summa introductoria super officio advocationis in foro ecclesiae, in A. Wunderlich, Anecdota quae ad processum civilem spectant, Göttingen, 1841, e di Gratia, in Pillii, Tancredi, Gratiae libri de ordine iudiciorum, ed. F. C. Bergmann, Göttingen, 1842.

17 Excerpta legum edita a Bulgarino causidico, in L. Wahrmund, Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Processes im Mittelalter, iv-1, p. 1. Le parti rimettono di propria volontà la lite al compositore, il giudice invece ha di suo la iurisdictio: Arbitrium itaque dicimus cui proprio consensu compromittentes actor et reus partes iudicis committunt: iudex vero est qui iurisdictioni preest, ut praetor. E ancora sotto: Arbitrum privati eligunt, iudicem dat potestas publica aut princeps.

18 Iudicandi formam in L. Fowler Magerl, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius..., cit. n. 6, p. 274: Vel iudex is dicitur cui iudicandi potestas ex publico est concessa, ut ab imperatore presidi provincie, vel a summo pontefice metropolitanis.

19 Incerti auctoris ordo iudiciarius, ed. Carl Gross, Innsbruck, 1870, p. 97: Iudicium a peritis iuris sic describitur: iudicium est animi arbitrium publica auctoritate introductum propter singulorum utilitates inventum. Oportet enim quod iudex publice constituatur cum solempnitate maxima.

20 Edita sotto la errata paternità di Irnerio come Summa codicis des Irnerius, a cura di H. Fitting, Berlin, 1894, p. 46. Intendunt quidem principes aequitatem constituere et eam in preceptione redactam tam ab omnibus volentibus quam etiam invitis observari et lites singulorum publica auctoritate dirimi.

21 Il richiamo a passi romanistici che giustificano la contumacia sono presenti già in placiti del secolo xi; lo aveva rilevato A. Padoa Schioppa, Il ruolo della cultura giuridica in alcuni atti giudiziari italiani dei secoli xi e xii, in Nuova rivista storica, 64, 1980, p. 269: nel processo celebrato a Roma nel 1060 i figli di Crescenzio, i convenuti, non si presentano e alla domanda del papa su come procedere, i giudici citarono il passo del Codice che vietava all’assente volontario di interporre appello. Per la diffusione, o meglio l’uso, della procedura romana nelle corti ecclesiastiche si veda il lungo esame di G. Chiodi, Roma e il diritto romano: consulenze di giudici e strategie di avvocati dal x al xii secolo, in Roma fra oriente e occidente, XLIX settimana di studio del Centro italiano di studi sull’alto medioevo (19-24 aprile 2001), Spoleto, 2002, p. 1141-1245. Il valore della contumacia è presente anche nel costituto pisano, cfr. C. Storti Storchi, Intorno ai costituti pisani della legge e dell’uso, Napoli, 1998, p. 96: qualsiasi magistrato cittadino poteva emanare l’ordine di comparizione, eos inquirere quos ex officio sibi premisso iudicare debent. Chiamare ex officio i convenuti è azione perentoria e non negoziata.

22 Come ricorda il canonista Tancredi nel 1216 (Pillii, Tancredi, Gratiae libri de ordine iudiciorum... cit. n. 16, p. 106).

23 C. Storti Storchi, Intorno ai costituti pisani..., p. 86-88.

24 C. Wickham, Legge, pratiche e conflitti. Tribunali e risoluzione delle dispute nella Toscana del xii secolo, Roma, 2000.

25 Wickham lo nota subito per il caso lucchese, respingendo le teorie «privatistiche» del comune, p. 71: «a partire dagli anni trenta del xii secolo i primi tribunali consolari appaiono organizzati in maniera coerente e in grado di decretare senza difficoltà la vittoria o la sconfitta, non richiedendo alcuna legittimazione».

26 Wickham, Leggi, pratiche e conflitti..., p. 76, ritiene che la vera legittimazione del tribunale comunale avvenne per imitazione e ripresa delle tecniche arbitrali: «usando strategie e sensibilità nel giudicare, rispettando le norme e le procedure già note, anche se, nello stesso tempo, avevano per la prima volta qualche possibilità di costringere i perdenti a rispettare la sentenza». E sempre tecniche, relative alla strategie delle parti, sono le ragioni dell’indubbia espansione del tribunale comunale lucchese (ibidem, p. 184).

27 Troppo vasta la bibliografia antica e moderna che ha ripreso questo luogo comune come dato di partenza per schemi evoluzionisti, per altro essenzialmente ipotetici. Più rilevante la definizione chiarissima ed efficace di M. Sbriccoli, Giustizia negoziata, giustizia egemonica... cit. n. 1, p. 356-357, sul carattere negoziato e comunitario del «penale privato della prima fase cittadina, quello rimesso all’iniziativa della vittima, che aveva come fine il risarcimento». In questa giustizia fondata sull’appartenenza e sulla protezione, la negoziazione tra le parti è costitutiva del processo, e il giudice terzo è visto come «espressione di equilibri comunitari e non alla stregua di delegati di una forma statale» (p. 357). Il quadro delle funzioni così delineato è corretto formalmente, ma rischia di far passare in secondo piano il fatto che anche la negoziazione è spesso frutto di un conflitto e imposta dai poteri emergenti: non è solo accettazione constativa di equilibri sociali. In altre parole, la struttura politica del primo comune assegnava alla giustizia una funzione più importante di quanto le procedure formali lascino intendere. Non basta rilevare un uso interscambiabile di processo e arbitrato se non si considera il significato politico, in termini di rapporti di forza, che soggiace a quell’arbitrato.

28 L. Zdekauer, Il constituto dei placiti del comune di Siena, in Studi senesi, 1889, cap. x, p. 160: Iuro quod per tempus sex mensium (...) illam litem vel lites, discordiam vel discordias de qua vel de quibus apud me querimonia fuerit deposita, legiptime diffiniam vel diffiniri faciam in scriptis, (...) aut concordabo, si de concordia partes in me consenserint, bona fide sine fraude.

29 Ibidem, p. 166: Et diffinitiones a rectoribus comunis Senarum et consulibus et ante eos, et a rectoribus artis et ab amicis vel vicinis aut quocumque modo voluntate partium, de illis litibus et discordiis quas partes ad diffiniendum commiserint, firmas tenebo et retractari non permictam. Proprio l’ultimo passo, quel retractari non permittam, indica la nascita di un nuovo e superiore sistema di protezione dei negozi privati da parte del comune. Prassi che riguarda molti altri contratti oltre quelli strettamente giudiziari.

30 Statuti pistoiesi del secolo xii, a cura di N. Rauty, Pistoia, 1996, Breve consulum, p. 141: Omnes illas sententias et laudamenta a retro consulibus vel iudicibus vel a me aut iudicibus meis aut amicis vel arbitris olim vel in antea datas vel facta (...) de quibus mihi vel meis iudicibus reclamatio facta fuerit in meo dominio, firmas et ratas tenebo. Anche nel caso pistoiese arbitrati e lodi rientrano sotto la giurisdizione del comune.

31 Ibidem: Item si quis finem vel pacem ante consules vel potestatem aut rectores seu vicinos aut amicos seu factam inter se, studiose feriendo ruperit, non permittam illum habitare in civitate Pistorii me sciente nec in sui burgis (...) et puniam eum sicut infra de homicidio continetur.

32 I brevi dei consoli del comune di Pisa degli anni 1162 e 1164, a cura di O. Banti, Roma, 1997, p. 77: Et conventiones et laudamenta que ab eis inter partes facte sunt et fient, que per usum valent, firmas tenebo, nisi sententie appellatione suspense fuerint.

33 Gli atti consolari sono editi in Gli atti del comune di Milano fino all’anno 1216, a cura di C. Manaresi, Milano, 1919. Si veda il dettagliato esame condotto da A. Padoa Schioppa, Aspetti della giustizia milanese dal x al xii secolo, in Milano e il suo territorio in età comunale (xi-xii secolo), Atti dell’xi congresso internazionale di studi sull’alto medioevo, Milano, 26-30 ottobre 1987, Spoleto, 1989, p. 459-549, e per il periodo successivo Id., Note sulla giustizia milanese nel xiii secolo, in Milano e la Lombardia in età comunale, secoli xi-xiii, Milano, 1993, p. 66-70.

34 Su 37 sentenze comprese tra il 1150 e il 1170 in ben 18 casi i consoli hanno imposto il giuramento a una delle parti.

35 Sul significato politico delle decisioni giudiziarie non vi sono dubbi: lo nota A. Padoa Schioppa, Aspetti della giustizia milanese..., p. 518-520, a proposito delle cause che coinvolgono i conti di Castelseprio, per tre volte sconfitti e obbligati a rinunciare alle pretese signorili sugli uomini e le comunità vicine. Anche le cause riguardanti il districtus erano particolarmente delicate (ibid., p. 523). Sul parziale fallimento delle rivendicazioni signorili, fermo restando un equilibrio «feudale» attentamente bilanciato dagli stessi giudici-consoli, si veda G. Rossetti, Le istituzioni comunali a Milano nel secolo xii, in Milano e il suo territorio in età comunale..., p. 83-112.

36 Se ne veda lo schema in Gli atti del comune di Milano..., p. cvii-cxv.

37 A iniziare dal Trésor di Brunetto che rielabora il mito dell’eroe fondatore della civilitas come il grande retore che convince gli uomini a vivere uniti dentro le mura della città («Il retraist les homes des sauvages roches ou il abitoient, et les amena a la comune habitation de cele cité»), in Li livre du Trésor, a cura di F. J. Carmody, Berkeley, 1948, p. 318. Giovanni da Viterbo aveva invece letto la parola civitas come citra vi habitas, in Liber de regimine civitatis, a cura di G. Salvemini, in Scripta et anecdota glossatorum, Bologna, 1901; su questi passi si veda E. Artifoni, Retorica e organizzazione del linguaggio politico nel Duecento italiano, in P. Cammarosano (a cura di), Le forme della propaganda politica nel Due e nel Trecento, Roma, 1994, p. 157-182, specie p. 162-163, sulla ripresa del mito ciceroniano da parte di Brunetto.

38 F. Treggiari, Profili storici della transazione, in Studi senesi, 104, 1992, p. 304-378, in particolare p. 361 e s., § 9, «Visuali semantiche del transigere» dove si specifica che tra xii e xiii secolo la transazione fosse intesa soprattutto come un «mezzo di risoluzione pattizia delle controversie», in altre parole transige-re aveva un’etimologia certa in agere processualmente. Sulla disciplina della pace presso i giuristi si veda A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel pensiero dei legisti bolognesi. Brevi note, in Studia Gratiana, 20, 1976, p. 271-287. Sugli aspetti rituali, cfr. N. Offenstadt, Interaction et régulation des conflits. Les gestes de l’arbitrage et la conciliation au Moyen Âge (xiiie-xve siècles), in Cl. Gauvard e R. Jacob (a cura di), Les rites de la justice. Gestes et rituels judiciaires au Moyen Âge, Parigi, 2000, p. 201-228.

39 Vede la pace come un residuo inspiegabile di pratiche antiche J.-M. Car-basse, Ne homines interficiantur. Quelques remarques sur la sanction médiévale de l’homicide, in S. Dauchy, J. Monballyu e A. Wijffels (a cura di), Auctoritates. Xenia R. C. Van Caeneghem oblata, Bruxelles, 1997, p. 165-185, un lavoro utile e informato, ma verso il quale non si può non esprimere un radicale dissenso, soprattutto per la parte dedicata ai giuristi e alle città tra xii e xiii secolo. Non vedo un diritto romano che, in maniera contraddittoria, da un lato ha fornito le armi «à la reconstruction pénale de l’État» e dall’altro «ait pu servir aussi à canoniser les vieilles pratiques indemnitaires» (p. 181); né mi sembra affatto «singolare» l’argomentazione basata sulla publica utilitas usata da Rogerio per accettare gli accordi di pace: utilitas non annuncia con sei secoli di anticipo un qualche «utilitarismo illuminista» (?) ma è termine basilare del linguaggio giuridico romano e del lessico politico medievale, e presuppone una sottomissione vantaggiosa degli interessi individuali all’utilitas di tutti i cives (cfr. E. Dovere, Le discours juridique et moral d’utilitas à Rome, in Studia et documenta historiae et iuris, 65, 1999, p. 239-247). Infine, non è propriamente vero che i formulari degli atti di pace redatti dai notai fossero «destinés à régler leurs affaires pénales sur un mode strictement indemnitaire»: gli atti di concordia, proprio quelli formulati nei manuali di Ranieri e di Salatiele, prevedono sempre un piano di intervento dell’autorità pubblica, anche con forme di risarcimento al comune di parte della pena; su questi Vallerani, Pace e processo nel sistema giudiziario del comune di Perugia, in Quaderni storici, 101, 1999, p. 315-353, qui p. 323-324.

40 Sul passo vedi A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel pensiero dei legisti bolognesi..., p. 277, e J.-M. Carbasse, Ne homines interficiantur..., p. 179.

41 A. Padoa Schioppa, Le Quaestiones super Codice di Pillio da Medicina, in Studia et documenta historiae et iuris, 39, 1973, p. 239-280, alla p. 263: La do-manda successiva era se una volta raggiunta la transactio fra due persone si potesse riaccusare da parte di terzi. Pillio è contrario: vuole stabilizzare i risultati dell’accordo conferendogli il valore di una sentenza. Che questo terzo potesse essere anche un giudice pubblico è assai probabile: per questo, nelle ipotesi più favorevoli, come quella di Guido da Suzzara, la pace estingueva di fatto tutti i processi in corso.

42 L’arco delle risposte funzionalistiche andava dal pragmatismo di Rogerio, Summa Codicis: Multo namque commodius est homines iure servari quam capite detruncari, all’anonimo autore del De criminalibus causis, ed. E. Schulte, in Festschrift für Bernhard Windscheid, Bonn, 1888, p. 7-15: Ideo licet pacisci ne homines interficiantur, quia utilius est romano imperio homines propter peccata non mori, quam interdictis pactionibus mortis suplicio tradi. Si veda anche A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel diritto lombardo: prime note, in Diritto comune e diritti locali nella storia dell’Europa. Atti del convegno di Varenna, Milano, 1980, p. 557-578.

43 A. Graboïs, De la trêve de Dieu à la paix du roi. Étude sur les transformations du mouvement de la paix au xiie siècle, in P. Gallais e Y.-J. Riou (a cura di), Mélanges offerts à René Cozet, I, Poitiers, 1966, p. 585-596; D. Kennelly, Medieval towns and the peace of God, in Medievalia et Humanistica, 15, 1963, p. 35-53, e da ultimo T. Gergen, Paix éternelle et paix temporelle. Tradition de la paix et de la trêve de Dieu dans les compilations du droit coutumier territorial, in Cahiers de civilisation médiévale, 45, 2002, 165-172, che ricerca la permanenza dei canoni della pace di Dio e della tregua Dei nelle Usatges di Barcellona e nello Specchio dei Sassoni; sul ricorso ai canoni della pax dei in questioni giudiziarie cfr. Id., Et meam considerans culpam... La paix de Dieu comme source juridique pour la résolution des conflits, in J. Hoareau Dodinau e P. Texier (a cura di), La culpabilité. Actes des XXes journées d’Histoire du droit, Limoges, 2001, p. 367-385. Uno sviluppo interessante in J. S. Ott, Urban space, memory and episcopal authority: the bishops of Amiens in peace and conflict, 1073-1164, in Viator, 31, 2000, p. 43-77. In generale, cfr. G. Althoff, Satisfaction: peculiarities of the amicable settlement of conflict in the Middle Ages, in B. Jussen (a cura di), Ordering medieval societies. Perspectives on intellectual and pratical modes of shaping social relations, Philadephia, 2001, p. 270-284.

44 Ancora un caso eclatante di «non separazione» fra «soddisfazione della parte» e ordine pubblico, cfr. D. Feldman, The King’s peace, the royal prerogative and public order: the roots and early development of binding over powers, in Cambridge Law Journal, 47-1, 1988, p. 101-128; P. Dalton, Churchmen and the promotion of peace in king Stephen’s reign, in Viator, 31, 2000, p. 79-119. Uno sviluppo assai complicato ebbero i «keepers of peace», trasformati alla fine del xiii secolo in «Justices of peace», suscitando un dibattito intensissimo nella storiografia inglese; si veda A. Musson e W. M. Omrod, The evolution of the english justice: law, politics and society, Basingstoke, 1998, e del solo A. Masson, Sub-keepers and con-stables: the role of local official in keeping peace in fourteenth century England, in English Historical Review, 470, 2002, p. 1-24.

45 A. Graboïs, De la trêve de Dieu à la paix du roi... e O. Guillot e Y. Sassier, Pouvoirs et institutions dans la France médiévale. 1. Des origines à l’époque féodale, Parigi, 1998, p. 261-263.

46 P. Bonnassie, Les sagreres catalanes: la concentration de l’habitat dans le «cercle de paix» des églises (xie siècle), in Id., Les sociétés de l’an mil. Un monde entre deux âges, Bruxelles, 2001, p. 285-315. Per gli usi istituzionali della pace nelle comunità di confine cfr. J. P. Barraqué, Du bon usage du pacte: les passeries dans les Pyrénées occidentales à la fin du Moyen Âge, in Revue historique, 614, p. 307-335.

47 Il riferimento al caso è trattato da Th. Bisson, The organised peace in southern France and catalonia, ca. 1140-ca 1233, in The American Historical Review, 82, 1977, p. 290-311.

48 È un dato comune a tutti i sistemi giudiziari pubblici; per una verifica sugli ordinamenti di Siena cfr. P. Pazzaglini, The criminal ban of the Sienese commune 1225-1310, Milano, 1979, p. 93-98.

49 La funzione di certificazione di uno scontro in atto si mantenne a lungo, vi insiste molto R. Ago, Una giustizia personalizzata. I tribunali civili di Roma nel xvii secolo, in Quaderni storici, 101, 1999, p. 389-412.

50 Per la struttura del processo accusatorio bolognese si veda, di chi scrive, I processi accusatori a Bologna fra due e trecento, in Società e Storia, 78, 1997, p. 741-788. Per i processo civile cfr. A. Padoa Schioppa, Profili del processo civile nella Summa artis notariae di Rolandino, in Rolandino e l’ars notaria da Bologna all’Europa, Milano, 2002, p. 586-609.

51 Una prospettiva simile, anche se accentua il significato strumentale dell’uso del processo come mezzo per proseguire i conflitti in altro modo, in M. Dinger, Usi della giustizia come elemento di controllo sociale nella prima età moderna, in Criminalità e giustizia in Germania e in Italia... cit. n. 1, p. 285-324.

52 M. Vallerani, I processi accusatori a Bologna..., p. 778: nell’ultimo quarto del Duecento la quota di processi con la presentazione di testi (almeno l’elenco dei possibili testi) oscilla fra il 40 e il 50 % dei casi. Nel primo ventennio del trecento questa quota crolla al 20-25 %.

53 Anche se in genere si tratta di situazioni assai ridotte, molti dati sparsi indicano che quasi ovunque i tribunali funzionassero come filtro delle cause sottoposte a indagine: solo una quota ristrettissima di domande iniziali finiva in processo. Cfr. ad esempio A Soman, Deviance and criminal justice in western Europe, 1300-1800: an essay in structure, in Criminal justice history, 1, 1980, p. 7, calcola che nel bailliage di Mamers, nella prima metà del Settecento, su 704 casi criminali solo 62 (l’8,8 %) sono sanzionati. Altri dati per tribunali di età moderna raccolti in M. Dinger, Usi della giustizia come elemento di controllo sociale..., p. 285-286, oscillano tra il 4 e il 7 % delle denunce iniziali terminate con una sentenza di condanna.

54 Che l’accusa in sé sia un elemento centrale nelle strategie conflittuali è dimostrato anche dal numero spesso notevole di accuse incrociate e iterate, vale a dire di accuse presentate contro l’accusatore oppure contro la stessa persona o membri della sua famiglia più volte di seguito. Un dato inerente alla conflittualità urbana e regolato in maniera diversa dai singoli comuni. Se a Perugia lo scambio di accuse incrociate incide in maniera strutturale nell’assetto generale del sistema, a Bologna una norma statutaria cerca di limitare la riaccusa dell’accusatore, ricadendo sotto la disciplina dei tentativi di allungare artatamente i tempi del processo.

55 È il caso, assai interessante, di un processo dove la famiglia di un reo condannato a una pena fisica chiede la restituzione di una somma alla famiglia della vittima: secondo i parenti del colpevole i soldi che avevano sborsato facevano parte di un accordo condizionato alla non condanna del loro familiare. Il processo sarà oggeto di uno studio in preparazione.

56 M. Vallerani, Pace e processo nel sistema giudiziario del comune di Perugia... cit. n. 39, p. 315-353. Si vedano su piano comparativo gli atti di pace di Marsiglia, molto prossimi alla realtà italiana (anche se in numero inferiore), esaminati da D. L. Smail, Common violence: Vengeance and inquisition in fourteenth century Marseille, in Past and present, 151, 1996, p. 28-59; e Id., Hatred as a social institution in late medieval society, in Speculum, 76, 2001, p. 90-126.

57 G. Alessi, Il processo penale. Profilo storico, Bari, 2001, p. 23-64, nel capitolo II, sono passati in rassegna i principali sistemi di inchiesta dal secolo xi in avanti.

58 Parafrasando un breve ma assai significativo scritto di R. Orestano, La cognitio extra ordinem: una chimera, in Studia et documenta historiae et iuris, 46, 1980, p. 236-247, dove si smonta l’idea, per altro corrente, di una cognitio «in quanto sistema di cui cogliere e delineare la storia, seguire le vicende, operare la ricostruzione». I dati concreti delle realtà storica sono soltanto le cognitiones (ibid., p. 237).

59 Sulla natura del processo inquisitorio canonico cfr. W. Trusen, Der Inquisitionprozess. Seine historische Grundlagen und frühen formen, in Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 1988, p. 163-230; L. Mayali, Entre idéal de justice et faiblesse humaine: le juge prévaricateur en droit savant, in Justice et justiciables: mélanges Henri Vidal, Recueil de mémoires et travaux publié par la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, 16, Montpellier, 1994, p. 91-103: il nuovo procedimento risponde a un cambiamento delle condizioni socialmente accettabili di verità, a una razionalizzazione del rapporto fra giustizia e verità; R. Fraher, iv Lateran’s revolution and criminal procedure: the birth of inquistio, the end of ordeals, and Innocent III’s vision of ecclesiastical politics, in R. I. Castillo Lara (a cura di), Studia in honorem eminentissimi cardinalis Alphonsi M. Stickler, Roma, 1992, p. 96-111, insiste sul carattere politico delle innovazioni procedurali, tese a un maggiore controllo gerarchico delle cause ecclesiastiche.

60 Per orientarsi, cfr. J. Gaudemet, Les sources du droit canonique, viiie-xxe siècles, Parigi, 1993, p. 124-127; P. Landau, L’evoluzione della nozione di legge nel diritto canonico classico, in Lex et iustitia. Atti del vii colloquio romano canonico, Roma, 1989 (Utrumque ius, 30), p. 263-280. Il testo delle compilationes è in Quinque Compilationes Antiquae, a cura di E. Friedberg, Graz, 1956, mentre per il concilio e i suoi commentatori è fondamentale Constitutiones Concilii quarti Lateranensis una cum Commentariis glossatorum, a cura di A. Garcia y Garcia, Città del Vaticano, 1981 (Monumenta iuris canonici, ser. A, Corpus Glossatorum, 2). I testi delle decretali in Decretalium collectiones, editio Lipsiensis, a cura di E. Friedberg, Lipsia, 1879.

61 R. Fraher, Tancred’s Summula de criminibus. A new text and a key to the ordo iudiciarius, in Bullettin of the Medieval canon law, 9, 1979, p. 25-35. Tancredi cita anche nel suo ordo iudiciarius la procedura inquisitoria, ma in maniera veloce, concentrandosi sulle fasi tradizionali del processo, cfr. Pilli, Tancredi, Gratiae libri de ordine iudiciorum... cit. n. 16, p. 153).

62 Ibid., p. 32, la quaestio verte sulla possibilità per qualcuno di agire contro una persona oggetto di inquisitio: in teoria no, perché la fama gerit vicem accusatoris et ipsa fama accusat. Tancredi ha subito messo in opera il principio fondamentale della procedura inquisitoria innocenziana: la fama al posto del denunciante.

63 P. v. Aimone, Il processo inquisitorio: inizi e sviluppi secondo i primi decretalisti, in Apollinaris, 67, 1994, p. 591-634, ha riunito in appendice le glosse dei principali commentatori; in particolare le glosse di Giovanni Teutonico al c. Qualiter, p. 624, in cui si ribadisce che solo l’infamia intollerabile, quod amplius sine scandalo non potest tolerari, può dare inizio a un’inquisizione.

64 È da ricordare che la prima parte del canone Qualiter et quando è tratto da una decretale omonima (Decretalium collectiones..., p. 738), apertamente garantista, che invitava il vescovo di Novara ad ammettere un errore procedurale (si forte contra prescriptum ordinem tamquam homines excessistis, non pudeat vos errorem vestrum corrigere) e dunque a recedere dall’accusa in caso non ci fosse il clamor iniziale necessario ad avviare l’inchiesta. Nella glossa alle decretali di Bernardo di Parma questo passo serve appunto a ricordare che regulariter non fit inquisitio nisi contra infamatum.

65 Ha ricordato l’ostilità dei pontefici verso i consilia, e in particolare di Innocenzo III, che condannava la prassi di affidare non al giudice ma a coloro che lo circondavano, dotti o indotti, la decisione della causa, M. Ascheri, Le fonti e la flessibilità del diritto comune: il paradosso del consilium sapientis, in Id., I. Baumgärtner e J. Kirshner (a cura di), Legal consulting in the civil law tradition, Berkeley, 1999, p. 11-53, alla p. 25.

66 Sull’utilizzo del principio nella decretale Ut fame (x, 5, 39, 35) del 1203, cfr. R. Fraher, The theoretical justification for the new criminal law of the high Middle Ages: rei publicae interest ne crimina remaneant impunita, in University of Illinois Law review, 3, 1984, p. 577-595, commento ai passi della decretale a p. 578-579.

67 Cfr. R. Fraher, Preventing crime in the high Middle Ages: the medieval lawyers’ search for deterrence, in J. R. Sweeney and St. Chodorow (a cura di), Popes, teachers and canon law in the Middle Ages, Ithaca-Londra, 1989, p. 212-233, alla p. 222: Ostiense valorizza l’aspetto educativo della punizione e insiste sul valore apertamente terroristico delle pene: Alias et per impunitatis. Nam facilitas venie incentivum tribuit delinquenti (...) et pene inflictio terrorem incutit.

68 Ad esempio Vincenzo Ispano e Giovanni Teutonico riservavano il diritto di chiedere un’inquisitio solo a chi aveva interesse in quanto membro della chiesa, (P. v. Aimone, Il processo inquisitorio... cit. n. 63, p. 598). Gugliemo Durante nel suo Speculum iuris, pars III, Venezia, 1576, esamina i capitoli relativi all’inquisitio ex officio presentando subito i limiti del procedimento «in negativo»: senza clamor non si può inquirere (fornisce proprio la formula di eccezione: Domine, non potestis contra me de iure inquirere, quia non sum de his criminibus infamatus), ugualmente se non si è subditus – come se si volesse conferire maggiore rilievo alla contestazione del procedimento rispetto al suo funzionamento.

69 I primissimi anni Trenta del Duecento si confermano cruciali, cfr. H. Maisonneuve, Études sur les origines de l’Inquisition, Parigi, 1969. Nel 1231 la constitutio contro gli eretici romani segna una nuova fase della lotta del papato contro gli eretici: Gregorio riprende la legge contro gli eretici di Federico II del 1224, che prevedeva la pena di morte, e in una lettera del 22 maggio 1231 la invia a tutti i vescovi della Tuscia e Lombardia, cfr. A. Piazza, «Affinché...costituzioni di tal genere siano ovunque osservate». Gli statuti di Gregorio ix contro gli eretici d’Italia, in Scritti in onore di Girolamo Arnaldi offerti dalla scuola nazionale di studi medievali, Roma, 2001, p. 425-458.

70 Nelle leggi del 1220, che riprendono in diversi punti il canone Excomunicamus del iv concilio lateranense, si impegnano i rettori a sterminare gli eretici su richiesta o dopo una valutazione delle autorità ecclesiastiche (MGH, Leges.iv. Constitutiones et acta publica, p. 108). Nella constitutio del 1224 contro gli eretici lombardi Federico si è ormai attribuito il gladium materialem contro i nemici della fede e ordina di sterminare gli eretici ma sempre post condignam examinationem del vescovo (ibid., n. 100, p. 126). Anche nelle leggi del 1232 per la Germania, estese poi nel 1238 all’impero (ibid., n. 158, p. 196), l’inventio degli eretici spetta agli inquisitores inviati dalla Sede apostolica e ai zelatores: i giudici possono punire solo ad insinuationem inquisitorum. Si veda anche G. Di Renzo Villata, La Constitutio in basilica beati Petri nella dottrina di diritto comune, in Studi di storia del diritto, II, Milano, 1999, p. 151-301: le disposizioni del podestà di Milano Ariprando Faba del 1228 prevedevano un intervento misto: un ufficio di dodici uomini «cattolici» agivano insieme a due predicatori e a due minori nella ricerca degli eretici, mentre un collegio giudicante misto composto dal giudice laico e dal legato dell’arcivescovo doveva esaminarli (p. 163). Per il regno di Sicilia, invece, l’inchiesta è affidata interamente ai giudici regi che perseguono direttamente il reato di eresia. Nel Liber Augustalis (MGH, Constitutiones et acta publica imperatorum et regum. II. Die Konstitutionen Friedrichs II. für das Königreich Sizilien, a cura di W. Stürner, Hannover, 1996, Konst. I.1, p. 151) si legge che gli eretici per officiales nostros sicut et alii malefactores inquiri, ac inquisitiones notatos, si levis suspicionis argumento tangantur, a viris ecclesiasticis et prelatis examinari iubemus.

71 Cfr. A. Padovani, L’inquisizione del podestà, in Clio, 21-3, 1985, p. 345-393, che data dalla bolla Ad extirpanda il vero punto di svolta per il rapporto fra giudici delegati e poteri laici, con la completa esclusione degli organi comunali da tut-te le fasi del processo, salvo, naturalmente, quella esecutiva. Della normativa antiereticale sembra che le più citate negli statuti siano le bolle di Innocenzo iv (ripresa da Alessandro iv, Ad Extirpandam, del 7 gennaio 1262, e da Clemente iv nel 1265) e le leggi di Federico II del 1239. Ma sui metodi per vincere le resistenze dei comuni italiani, che in mancanza di un’autorità superiore come il re in Francia, dovevano essere «convinti» alla lotta contro gli eretici, si veda anche Th. Scharff, Die Inquisition in der italienischen Geschchtsschreibung im 13. und frühen 14. Jahrhundert, in Bene vivere in comunitate. Hagen Keller zum 60. Geburstag, Münster, 1997, p. 255-279.

72 Posizioni chiare in tal senso sono state prese da H. A. Kelly, Inquisition and Prosecution of Heresy: misconceptions and abuses, in Church history, 58, 1989, p. 439-451, ora in Id., Inquisitions and other trial procedure in the medieval west, Ashgate, 2001, e da R. Kieckhefer, The office of Inquisition and medieval heresy: the transition from personal to institutional jurisdiction, in Journal of Ecclesiastical History, 46, 1995, p. 36-61, e J. Given, Inquisition and medieval society. Power, discipline and resistance in Languedoc, Ithaca, 1997, specialmente il cap. I.

73 Sottraendosi agli «schemi da manuale», dove imperversa quello di Bernardo Gui – sul quale si veda J. Paul, La mentalité de l’inquisiteur chez Bernard Gui, in Bernard Gui et son monde, Toulouse, 1981 (Cahiers de Fanjeaux, 16), p. 279-316 –, le analisi ravvicinate di processi inquisitori mostrano bene l’ampiezza delle variazioni possibili. Segnaliamo solo pochissimi esempi: J.-L. Biget, Un procès d’Inquisition à Albi en 1300 in Le Credo, la morale et l’inquisition, Toulouse, 1971 (Cahiers de Fanjeaux 6), p. 273-341; si veda anche il ricorso massiccio alle garanzie fideiussorie nei processi inquisitoriali di Carcassonne in J. Paul, La procédure inquisitoriale à Carcassonne au milieu du xiiie siècle, in L’église et le droit dans le Midi (xiiie-xive siècle), Toulouse, 1994 (Cahiers de Fanjeaux, 29), p. 361-396; e di recente J. Théry, Les Albigeois et la procédure inquisitoire: le procès pontifical contre Bernard de Castanet, évêque d’Albi et inquisiteur (1307-1308), in Heresis, 33, 2000, p. 7-48, dove si esamina il lungo conflitto tra il vescovo di Albi e l’élite cittadina: si tratta di un momento di pieno sviluppo della natura apertamente politica dell’inquisitio, che si basa in maniera preponderante sulla stratificazione dei capi d’accusa, in questo caso ben 42, e su una esplicita volontà politica della stessa curia pontificia.

74 Die Konstitutionen Friedrichs II..., p. 213, per le inquisitiones generales de malefactoribus et hominibus male conversationis et vite per seipsos iudices... dove l’elemento della mala fama è considerato di per sé un reato. Nel capitolo successivo (I, 53.2), l’elemento della fama è ancora più decisivo, sia nelle inquisitiones generales dove le persone diventano notabiles se la cattiva fama è provata da dieci boni viri; sia in quelle speciali, dove il giudice deve prestare attenzione al delator e alla sua fama prima di procedere contro il «delato». Resta comunque interessante l’equilibrio instabile tra l’arbitrio del giudice che deve valutare le delazioni e l’accentramento voluto da Federico che deve avere l’ultima parola sul caso dopo la relazione del giustiziere.

75 E. Cortese, Nicolaus de Ursone de Salerno. Un’opera ignota sulle lettere arbitrarie angioine nella tradizione dei trattati sulla tortura, in Per Francesco Calasso. Studi degli allievi, Roma, 1978, p. 191-284.

76 In Tractatus Universi Iuris, Venetiis, 1584, vol. xi, 1.

77 H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastick. II. Die Theorie. Kritische Ausgabe des Tractatus de maleficiis nebst textkritischer Einleitung, Berlin, 1926 [d’ora in avanti: «Tractatus»].

78 Per un inquadramento del testo si vedano E. Cortese, Il rinascimento giuridico medievale... cit. n. 5; M. Sbriccoli, «Vidi communiter observari». L’emersione di un ordine penale pubblico nelle città italiane del secolo xiii, in Quaderni fiorentini, 27, 1998, p. 231-268; D. Quaglioni, Alberto Gandino e le origini della trattatistica penale, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 29, 1999, p. 49-63. Per la natura politica degli aspetti tecnico-giuridici del Tractatus, si veda F. Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Bari, 1985, p. 184-188.

79 Il richiamo alle ideologie di base al sistema questionante è a M. Bellomo, I fatti e il diritto, tra le certezze e i dubbi dei giuristi medievali (secoli xiii-xiv), Roma, 2000, in particolare il cap. xii, p. 629-667.

80 Lo aveva acutamente notato M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto: contributo allo studio della funzione dei giuristi nell’età comunale, Milano, 1969 (ristampa Milano, 2001).

81 Per queste ultime si veda in questi atti il contributo di G. Milani.

82 Fondamentale per la funzione del consilium M. Ascheri, Le fonti e la flessibilità del diritto comune... cit. n. 65. Si veda, a p. 24, l’attacco di Guglielmo Durante, esperto anche di cose bolognesi, contro la consuetudo dei consilia che se-condo lui, deresponsabilizza il giudice. Cfr. anche J. Kirshner, Consilia as authority in late medieval Italy: the case of Florence, in Legal consulting in the civil law tradition... cit. n. 65, p. 107-140.

83 Tractatus, p. 38: iure enim canonico de quolibet maleficio inquiritur et cognoscitur.

84 Quando presenta l’inquisitio Gandino ne riprende le caratteristiche principali secondo le parole del canone Qualiter, ormai il testo di riferimento (Tractatus, p. 38): è necessario che la persona contro cui si indaga sia infamata, cioè che la publica vox lo indichi come colpevole, che sia suddito, che la notizia sia pervenuta ad aures potestatis, che non venga da persone malevole ma «provvide e discrete». Quando poi si affrontano i singoli modelli, il canone Qualiter diventa fonte diretta, cfr. ibid., p. 39: Et si quidem inquirat contra aliquam specialem personam tunc servandus est ordo traditus, Extra, de accusationibus, c. Qualiter et quando.

85 Tractatus, p. 46.

86 È probabile che Gandino non si aspettasse di processare dei vescovi, ma persone di mala fama che non meritavano quel livello di attenzione assegnato da Innocenzo alle fonti dell’infamia. Gandino riduce la portata della clausola che la fama non deve provenire da persone malevole: è sufficiente che i testi abbiano ascoltato l’infamia non dagli stessi provvidi uomini ma anche da persone diverse (allarga la possibilità di esistenza di un’infamia); non nello stesso momento e nello stesso luogo, ma in momenti diversi (Tractatus, p. 41-42). Il passo sulla consegna della copia degli atti al reo male fame et vite (ibid., p. 44) mostra bene come Gandino costruisca una procedura empirica in base alle condizioni personali degli imputati.

87 Esempi in Kantorowicz, Albertus Gandinus... cit. n. 77, I. Die Praxis, p. 250-253. Il testo delle inquisitiones generales riprende i capitoli dello statuto che impone al podestà e alla sua familia di interrogare i ministrali su quei reati: presenza di meretrici, gioco d’azzardo, homines di mala fama, ferimenti e omicidi su commissione, ricezione di banditi, false accuse, parentele con i Lambertazzi, fino alla falsificazione delle misure per il vino. Ogni ministrale deve rispondere di persona e dunque le inquisitiones occupano diverse carte dei registri. In genere i reati denunciati sono rarissimi.

88 A. Zorzi, Contrôle social, ordre public et répression judiciaire à Florence à l’époque communale: éléments et problèmes, in Annales. Économies, sociétés, civilisations, 1990, p. 1169-1188, ascrive la maggior parte delle denuncie ai cappellani.

89 Archivio di Stato di Bologna, Inquisitiones, 1289, busta 16, reg. 1, fol. 10.

90 Sentenza chiara, riportata due volte da Gandino. La prima nella rubrica sugli indizi (Tractatus, p. 98), quando prima sostiene sulla scia di Tommaso da Piperata che si può condannare, ma alla fine della rubrica ricorda: Sed omnes sapientes, quod Bononie vidi et alibi, dicunt, et etiam ita vidi et de consuetudine observari, quod propter talia vel similia non possit quis in diffinitive in persona damnari.

91 Anche se è la risposta classica che la dottrina sul processo penale ha sempre dato: vedi da ultimo G. Alessi, Prova legale e pena. La crisi del sistema tra medioevo ed età moderna, Napoli, 1979, e Id., Il processo penale... cit. n.57, p.62: «l’esasperato e inane tentativo di predeterminare i gradi della certezza giudiziale rese spesso difficile l’acquisizione della prova piena e confermò la centralità della confessione e dunque della tortura».

92 Sono note le difficili questioni di paternità della rubrica De questionibus nel De maleficiis di Gandino: abbiamo un nucleo consistente di capitoli che troviamo in un De tormentis attribuito a Guido da Suzzara e commentato da Ludovico Bolognini in Tractatus Universi iuris, Venetiis, 1584, vol. xi/1, fol. 240-246, e un Tractatus super materia quaestionum attribuito a un misterioso Ambertus di Antramonia, ibidem, fol. 307-308. Sul De tormentis, cfr. E. Cortese, Nicolaus de Ursone... cit. n. 75, p. 234-236, che non risolve il problema della paternità ma lo dissolve nella composizione a strati dell’operetta, come in Id., Il rinascimento giuridico medievale... cit. n. 5, p. 71. Restano da chiarire i rapporti di tradizione tra il De tormentis e il De maleficiis. Una recente analisi dei manoscritti catalani di M. Semeraro, Osservazioni in margine al Tractatus de tormentis: attribuzione e circolazione dell’opera sulla base di alcuni manoscritti, in Initium, 4, 1999, p. 479-499, arriva alla conclusione che il misterioso «Amberto di Antramonia» fosse una corruzione di «Alberto da Cremona» e quindi dello stesso Alberto Gandino. Un passo avanti, che non spiega del tutto il rapporto tra i due testi. Se è vero che una grande parte dei capitoli coincidono, è anche vero che permangono differenze stilistiche continue: il De tormentis è sempre più succinto del De maleficiis e soprattutto non conserva la forma di questio che Gandino ha conferito a molti capitoli (pro e contra). Una tecnica di semplificazione che sembra addirsi più a un compendio che a una fonte: dunque di allievi o studenti che hanno riassunto una parte di Gandino.

93 Tractatus, par. 2, p. 157, è la definizione classica che Gandino ripete sempre: gli indizi devono precedere la tortura e devono essere verisimili, tali che manca solo la confessione; e ancora a p. 159: gli indizi sono necessari, altrimenti non si può torturare e in caso si proceda ugualmente ai tormenti la condanna non vale, come ricorda Gandino al capitolo 25 della rubrica De questionibus, p. 167.

94 Tractatus, p. 175. Qui si differenzia dal De tormentis, sua ipotetica fonte, che non contiene questa indebita estensione dell’arbitrio. Dalle sue fonti riprende invece la convinzione che un solo teste de visu sia un indizio sufficiente per comminare i tormenti (p. 172), e che lo sia anche la sola fama.

95 È questo il locus classico delle questiones dal secolo xii in avanti, che mettevano alla prova il potere di supplenza del giudice rispetto alle prove presentate dalle parti. Si veda D. Maffei, Il giudice testimone e una quaestio di Jacques de Revigny, in Id., Studi di storia delle università e della letteratura giuridica, Goldbach, 1995, p. 65-88, e ora l’importante saggio di A. Padoa Schioppa, Sur la conscience du juge dans le ius commune européen, in J.-M. Carbasse e L. Depambour Tarride (a cura di), La conscience du juge dans la tradition juridique européenne, Parigi, 1999, p. 95-129, ora tradotto in italiano, Id., Sulla coscienza del giudice nel diritto comune, in Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, Napoli, 2001, p. 121-162, specialmente p. 133-134 sul significato coscienza = conoscenza presso i civilisti. Gandino per altro conosce la questio e la risolve secondo la soluzione già proposta da Guido da Suzzara e da Azzone, che distingue una conoscenza ut iudex che può modificare gli allegata, da una ut privatus che non deve entrare nel processo (Tractatus, p. 369-370). Si veda anche A. Gouron, Aux racines de la théorie des présomptions, in Id., Droit et coutume en France... cit. n. 4, e sul principio L. Mayali, Entre idéal de justice et faiblesse humaine... cit. n. 59: Il ruolo del giudice, obbligato a giudicare secondo gli allegati e non secondo coscienza, risponde a una maggiore razionalità del confronto che deve seguire criteri oggettivi e verificabili.

96 Tractatus, p. 160. Ma i luoghi dove Gandino si sofferma sull’arbitrio iudicis sono ancora più numerosi, per limitarsi al campo dei tormenti: deve decidere quanti uomini costituiscono un fatto notorio, p. 102: Tu vero dicas quod arbitrio iudicis committitur quot homines faciant notorium, cum hoc non sit iu iure expressum; come dare i tormenti, p. 158: Sed iudex debet considerare cuius fortitudinis et cuius debilitatis et cuius valitudinis et cuius etatis sit ille qui torquetur; quanto deve essere lungo l’intervallo tra i tormenti e la conferma della confessione, p. 169: la legge non lo dice, tu tamen dic quod illud modicum potest dici arbitrio iudicis.

97 Le domande sono di Tommaso da Piperata, De fama, in Tractatus Universi iuris, Venezia, 1584, vol. xi/1, fol. 9b, n. 55: Et ideo dixi secundum iura communia sive romana quia quando potestas habet arbitrium etiam si non essent indicia plura, sed unum tantum, posset ad tormenta procedere quia dare arbitrium nil aliud est... Sul passo, cfr. R. Fraher, Conviction according to conscience: the medieval jurists’ debate concerning judicial discretion and the law of proof, in Law and history review, 7/1, 1989, p. 23-88, alla p. 38.

98 Tractatus, p. 175. La domanda di Gandino è diversa da quella originaria di Tommaso da Piperata: Gandino, infatti, si chiede se può torturare senza alcun indizio: e la risposta è chiaramente negativa, ma serve a far passare come rispettosa della legge la soluzione che almeno un indizio doveva esserci, quando anche la scelta di un solo indizio era al di fuori delle leges. In questo passo, il De maleficiis si distanzia notevolmente dal Tractatus super materia quaestionum (cit. n. 92), che si domandava se il giudice poteva torquere accusatos sulla base della sola fama: Et est fama quod ipse fecit et fama ita probatur (fol. 307b). Nel Tractatus de tormentis attribuito a Guido de Suzzara, invece, si trova una formulazione più prossima a quella gandiniana, fol. 245b, n. 96: Sed quid si potestas habet arbitrium quod nil aliud est dicere nisi quod bona fide procedat secundum quod eius coscientiam dictaverit, an possit supplere defectum probationis indiciis vigore arbitri? Dic quod non; la risposta è negativa e non consente l’uso della tortura in assenza di indizi. Insomma Gandino pur riprendendo testi noti, ha elaborato una rubrica che legittima di fatto l’uso dell’indizio unico.

99 Il dubbio che arbitrio e coscienza non siano esattamente coincidenti è stato espresso anche da Padoa Schioppa, Sulla coscienza del giudice..., p. 140, quando nota che proprio questa incertezza tra ubi placuerit e conscientia è alla base della diffidenza dei giuristi per la coscienza del giudice, vista come arbitrio non autorizzato.

100 Tractatus, p. 175. Ma con due interessanti appendici: Et sic servant communiter assessores, quamquam per iura civilia possit dici contrarium. Insomma è materia irrisolta e lui ha visto spesso osservare opinioni diverse. Lascia la questione con un consiglio: se trovate altri indizi è meglio. Anche su questo punto cruciale, il De tormentis semplifica molto, eliminando subito il riferimento al diritto canonico e le cautele finali di Gandino.

101 Ho già notato questo sdoppiamento in I fatti nella logica del processo... cit. n. 15, p. 683.

102 Sulla forza della buona fama della persona, si veda Tractatus, p. 62: se si può iniziare un’inquisitio contro una persona cuius opinio in publicum lesa non fuerit solo sulla testimonianza di due o tre testi; la risposta è negativa: talis fame probatio ad dictum paucorum orta (...) non debet ad inquisitionem iudicis animum promovere, mancando lo scandalo. Si noti l’espressione promovere animum iudicis che pone questi indizi al di fuori di una contabilità certa delle prove. Del tutto simile la questio 14 (ibidem, p. 83), nella rubrica sugli indizi, ma la domanda riguarda la possibilità di sottoporre a tortura il presunto colpevole: ancora una volta no, secundum omnium doctorum opiniones, in virtù di un privilegio di buona fama che è potentius infamia. Lo è perché fama et integra opinio naturaliter inest alicui et ideo magis est duratura, quia naturalia non ita de facili immutantur.

103 È la questio 5 (ibidem, p. 64) della rubrica A quo vel a quibus possit fama incipere e riguarda l’arresto di un homo male condicionis et fame: solo dopo la sua cattura clamor insonuit quod iste erat conscius et culpabilis; la domanda è se in presenza di tali indizi si possa inquirere questionibus contra illum, cioè torturarlo. Qui vale una presunzione di colpevolezza in base alla cattiva fama, quia ea que in preterita vera fuerunt, sic esse vera et in eo statu hodie presumitur; inoltre il giudice nei reati occulti deve affidarsi a ciò che è più simile al vero cum magis isto verisimilius videatur; inoltre la tortura è una pena per la acclarata improbità del reo e ancora, la sua mala fama è un argumentum verisimile che diventa una prova semipiena. Siamo in un campo completamente arbitrario affidato a una logica sociale di cui solo il giudice è l’interprete. Ha messo in luce alcuni aspetti della questio anche R. Fraher, Conviction according to conscience... cit. n. 97, p. 47, uno dei pochi a rilevare l’importanza del privilegium di cittadinanza.

104 Alle cinque ragioni addotte per dare la tortura, Gandino ne aggiunge tre nella solutio, tratte principalmente dal Liber Extra (Tractatus, p. 68-69).

105 H. Kiefner, «Semel malus semper praesumitur esse malus». Bemerkungen zur Bildung von Präsumptionen im Recht des Mittelalters, insbesondere in der Glossa ordinaria des Accursius, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 91, 1961, p. 308-354.

106 Fondamentali per un inquadramento culturale della funzione giudicante i saggi di M. Madero, Façon de croire. Les témoins et le juge dans l’œuvre juridique d’Alphonse x le sage, roi de Castille, in Annales. Histoire, sciences sociales, 1999, p. 197-218; Id., Langages et images du procès dans l’Espagne médiévale, in Cl. Gauvard e R. Jacob (a cura di), Les rites de la justice. Gestes, rituels judiciaires au Moyen Âge, Parigi, 2000, p. 73-97.

107 R. H. Helmholz, The early History of the Grand Jury and the Canon Law, in The University of Chicago Law Review, 50, 1983, p. 613-627, stabilisce un parallelo fra le procedure delle corti ecclesiastiche e quelle laiche proprio a partire dal valore della pubblica fama; K. B. Shoemaker, Criminal procedure in Medieval European law, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 129, 1999, p. 174-202; R. D. Groot, The Early Thirteenth Century Criminal Jury, in J. S. Cockburn e T. Green (a cura di), Twelve Good Men and true. The Criminal trial Jury in England, 1200-1800, Princeton, 1988, p. 4-35, ma si vedano anche i casi svedesi: T. Linndkvist, Law and the making of the State in Medieval Sweden: kinship and communities, in A. Padoa-Schioppa (a cura di), Legislation and justice, Oxford, 1997, p. 211-228, alle p. 224-225.

108 Forse qui possiamo anticipare i tempi di un dibattito che vide animare la penalistica in età moderna, soprattutto la domanda se questa eversione palese del sistema delle prove legali sia configurabile come una vera rottura di quel sistema o come una forzatura congenita, una necessaria «estensione», pena il blocco dell’attività giudiziaria. Sul problema si veda l’eccellente analisi di M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici... cit. n. 3, che propende per una tenuta generale del sistema: gli indizi al posto delle prove non rompono l’ordine precedente, anche se lo modificano profondamente; dello stesso parere I. Rosoni, «Quae singula non prosunt collecta iuvant». La teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milano, 1995, e P. Marchetti, Testis contra se. L’imputato come fonte di prova nel processo penale dell’età moderna, Milano, 1994, p. 87-106. Anche se è illusorio, forse, pensare che la teoria delle prove legali abbia risolto i problemi della valutazione degli indizi, problema che rimase apertissimo anche dopo l’affermazione delle pene straordinarie, lasciando all’arbitrium iudicis un ruolo centrale nella determinazione della sufficienza e verosimiglianza degli indizi (I. Rosoni, «Quae singula non prosunt collecta iuvant»..., 170-171). Anche la distinzione tra indizi dubitati e indubitati crea insiemi mol-to sbilanciati; di fatto degli indizi indubitati si conosce sempre il solito esempio dell’uomo che esce dalla stanza con la spada insanguinata, (P. Marchetti, Testis contra se..., p. 103, n. 272), tutti gli altri erano dubitati, e dunque occupavano uno spazio vastissimo: l’imbrigliamento nella legge era assai scarso. La dottrina ondeggia sugli effetti di questi indizi, F. Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali... cit. n. 78, p. 260-262.

109 Statuta comunitatis Novariae, a cura di A. Ceruti, in Historiae Patriae Monumenta. xvi. Leges municipales, II-1, Torino, 1876, 1277, rubrica 94, col. 595.

110 Liber statutorum Novocomensium pars altera, a cura di A. Ceruti, in Historiae Patriae Monumenta..., col. 134-135: Quod potestas et iudex maleficiorum (possono) inquirere et processum ex officio facere de quibuscumque et super quibuscumque maleficiis (rubrica 37, del 1284); e un’altra rubrica, la 6, col. 125: non si può torturare ubi pena pecuniaria vertatur. Nei reati dove invece si può dare una pena sanguinis, possint torquere et questiones subicere, precedentibus tamen indiciis. Et in illis quibus pena maior et maius periculum adhiberet, maiora tormenta possint et debeant adhiberi.

111 Statuta Ferrariae anno MCCLXXXVII, Ferrara, 1955, p. xx.

112 I brevi del comune e del popolo di Pisa dell’anno 1287, a cura di A. Ghignoli, Roma, 1998, p. 397: Ad girellam vel talliolam aut sub questionibus aut aliud tormentum non ponemus nec poni faciemus aut permictemus vel conscientiemus poni aliquem vel aliquos de civitate pisana vel eius districtu nisi fuerit fur, latro vel persona male fame vel habeatur vel teneatur pro persona male fame. In questi casi non si può estendere l’arbitrio concesso: Et de hoc nullum intendimentum vel liberationem aut arbitrium petemus.

113 Statuti di Bologna dall’anno 1245 all’anno 1267, a cura di L. Frati, I, Bologna, 1869, p. 295: Item statutimus quod nullus amodo ponatur ad tondolum seu tirellum nisi esset famosus latro seu falsarius..vel derobator et contra ipsum erunt violente presumptiones... La specificazione delle violente presunzioni non è casuale, alzando il livello di garanzie per le decisioni affidate all’animus del giudice.

114 Statuti bresciani del secolo xiii, a cura di F. Odorici, in Historiae Patriae Monumenta. xvi. Leges municipales, II-2, Torino, 1876, col. 142: Item non debeam aliquem Brixie et brixiane ponere et suspendere ad tornellum nec in catenis comunis (...) nisi sit famosa persona de malo vel contra eum fuerit presumptio.

115 Nello statuto volgare del 1309 si dà ampio arbitrio di invenire i malefici per tormenti in base alle presunzioni o a cinque testimonianze, Il costituto del comune di Siena volgarizzato nel MCCCIX-MCCCX, a cura di A. Lisini, Siena, 1903, p. 276, ma questo «abia luogo ne li publici ladroni et falsatori, huomo o vero huomini de mala fama o vero di provevole suspicione».

116 Statuti della repubblica fiorentina, a cura di R. Caggese, nuova edizione a cura di G. Pinto, F. Salvestrini e A. Zorzi, I, Statuto del capitano del Popolo degli anni 1322-1325, Firenze 1999, p. 127.

117 Statuto ravennate di Ostasio da Polenta (1327-1346), a cura di U. Zaccarini, Bologna, 1998, p. 223.

118 Gli Statuti veronesi del 1276 colle correzioni e aggiunte fino al 1323, a cura di G. Sandri, Venezia, 1940, p. 399. La frase è complessa: Potestas possit inquirere et ponere ad tormentum prout ei videbitur suo arbitrio quamlibet personam pro maleficio, videlicet pro homicidio, furto, robariis (...). Et in predictis maleficiis (...) potestas liberum arbitrium habeat puniendi, cum consilio et voluntate omnium iudicum Verone. Anche nel capitolo sulle pene torna questa co-decisione: In criminibus non sim adstrictus iudicare secundum leges, sed meo arbitrio, cum consilio et voluntate iudicum.

119 Statuti di Bologna dell’anno 1288, a cura di G. Fasoli e P. Sella, Città del Vaticano, 1939 (Studi e testi, 73), I, p. 184: non si può tormentare nullus qui sit de societatibus Artium vel Armorum, Cambii vel Mercadantie Populi Bononie (...) nisi dominus capitaneus Populi omnia acta viderit.

120 In Codice diplomatico della città di Orvieto. Documenti e regesti dal secolo xi al xv, a cura di L. Fumi, Firenze, 1884, p. 783: Quod nulla persona ponatur ad tormentum sine licentia dd. Septem et penam facienti contra. I livelli di certezza giuridica per i quali è possibile concedere il permesso di torturare sono diversi secondo i reati commessi di giorno (un teste de visu e fama pubblica) o di notte (basta la fama pubblica). Detto questo la rubrica consente ugualmente ai giudici del capitano e del podestà di mettere ad tormenta anche contro il parere dei sette se gli indizi sono violenti e le forme rigorosamente rispettate. Le pene per gli ufficiali che sbagliano sono severissime, e in caso di contenzioso si crede al giuramento del tormentato.

121 È la rubrica De immunitate et privilegio dominorum et priorum in Statuto del Capitano del Popolo..., p. 81: non si può indagare e naturalmente non si può sottoporre a tortura alcun membro del collegio dei priori nisi in casu homicidii per eum commissi et tunc precedentibus inditia (!), secundum formam iuris et non aliter.

122 La norma sulla tortura in cui si equiparano maiores e minores è citata in J. Grundman, The Popolo at Perugia, 1139-1309, Perugia, 1992, p. 168, e su suggerimento di Roberto Abbondanza viene attribuita proprio a Gandino, giudice del podestà in quell’anno. Curioso che nessun esegeta di Gandino l’abbia notata, privilegiando invece un processo ordinario, per altro di profilo statuale assai basso, celebrato contro una comunità colpevole di non aver catturato un probabile reo contumace, quel «Giacopuccio» divenuto simbolo involontario della svolta della giustizia medievale, per il quale vedi S. Caprioli, Satura Lanx 26. Il caso Giacopuccio (un momento della storia delle funzioni d’accusa), in Bullettino dell’Istituto storico italiano per il medioevo, 97, 1991, p. 337-356. Nel 1301 altre norme in contraddizione con questa ridimensionano i poteri dei magistrati forestieri, (J. Grundman, The Popolo at Perugia..., p. 201).

123 J. Grundman, The Popolo at Perugia..., p. 209-210. Per altro già il giudice sgravatore era intervenuto pesantemente sulle sentenze di Gandino giudice; se-condo S. Menzinger, La funzione politica del giudice nei governi comunali del xiii secolo, tesi di dottorato in storia medievale, Università di Torino, xii ciclo, 2001, p. 133-134, il giudice sgravatore annulla circa la metà delle sentenze dell’anno 1286-1287.

124 Tractatus, p. 398.

125 Il ricorso alla sapienza questionante e consulente nel capitolo sul procura-tore è massiccio: e del resto la cosa non stupisce, visto l’interesse diretto dei sapienti nella faccenda; in particolare Lambertino Ramponi è citatissimo e sempre a favore dell’intervento dei procuratori, prassi che in verità era già stata seguita da Odofredo e Guido da Suzzara. La questione dell’intervento del procuratore nei casi di tortura è invece più avanti, Tractatus, p. 165: nella solutio si ammette la possibilità di allegare da parte del reo, maxime (...) quo probato iste Titius non debet ad tormenta poni. Et super hoc ita mihi consuluit Bononie dominus Lambertus Ramponi.

126 Tractatus, p. 339.

127 Ampio spazio a questo concetto in M. Sbriccoli, «Vidi communiter observari»..., cit. n. 78.

128 Così si giustifica l’obbligo di accusare imposto ai parenti della vittima, Tractatus, p.5: Quia expedit reipublice ne maleficia remaneant sine pena.

129 Tractatus, p. 194, così Dino sentit et determinavit a Bologna: Et hoc illa ratione quia omnis delinquens offendit rem publicam civitatis (...) unde remittendo quis iniuria sua non propterea remittitur iniuria comuni et publica.

130 Tractatus, p. 222: Quia pena que debetur publice non debet posse tolli privatorum consensu, pactis vel dissimulatione (...) et ita hanc questionem solvit do-minus Dinus.

131 Tractatus, p. 247-248, la solutio secundum dominum Dynum et alios communiter omnes doctores è che bisogna punire ciascuna percussio. Anche un’altra questio apparentemente linguistica riceve una soluzione grazie al principio punitivo: se lo statuto punisce più severamente le aggressioni commesse in casa e uno commette insulto sotto il «portico» di una casa, è da equipararsi al casus dello statuto? Sì, perché così intende la consuetudo e quia magis ratio suadet ne maleficia remaneant impunita, Tractatus, p. 255.

132 Un’altra risposta positiva, sulla scorta di Guglielmo Durante, Tractatus, p. 263: Omnes tamen iudices propter bonum regimen et ut ceteri et ne maleficia remaneant sine pena.

133 Tractatus, p. 268: Ratio autem est ista, quia favor publicus preferre debet utilitatibus privatorum.

134 Un esempio nello statuto di Vicenza F. Lampertico, Statuti del comune di Vicenza MCCLXIV, Venezia, 1886, p. 120: Et timore ipsius magnatis ipse non possit habere aut dicat se non posset habere testes qui dicant veritatem in servicio suo, quod potestas et anciani teneantur suo officio inquirere veritatem, et ea inventa bene et alte puniat ipsum magnatem. Et si testes negarent dicere veritatem, potestas et anziani suo officio per tormentum veritatem inquirere teneantur.

135 Il Liber Paradisus con le riformagioni e gli statuti connessi, a cura di F. S. Gatta, G. Plessi, Bologna, 1956.

136 J. Grundman, The Popolo at Perugia... cit. n. 122, p. 388: Item dicimus et ordinamus quod nullus se faciat vasallum alicuius vel alterius faciat vel iuret fidelitatem. Et qui contrafecerit perdat capud.

137 Sulle quali oltre al tradizionale studio di G. Salvemini, Magnati e popolani in Firenze dal 1280 al 1295, 1899, nuova edizione Milano, 1966, p. 186-193, si veda A. Zorzi, Politica e giustizia a Firenze al tempo degli ordinamenti antimagnatizi, in v. Arrighi (a cura di), Ordinamenti di giustizia fiorentini. Studi in occasione del vii centenario, Firenze, 1995, p. 105-147.

138 G. Milani, Il governo delle liste del comune di Bologna. Premesse e genesi di un libro di proscrizione duecentesco, in Rivista storica italiana, 108, 1996, p. 149-229; Id., Dalla ritorsione al controllo. Elaborazione e applicazione del programma antighibellino a Bologna alla fine del Duecento, in Quaderni storici, 94, 1997, p. 42-74. Per il meccanismo di estensione per analogia delle condizioni penalmente rilevanti, si veda ancora il caso bolognese: M. Vallerani, Il potere inquisitorio del podestà. Limiti e definizioni nella prassi bolognese di fine Duecento, in G. Barone, L. Capo e S. Gasparri (a cura di), Studi sul medioevo in onore di Girolamo Arnaldi, Roma, 2001, p. 379-417.

139 Per i sistemi di riferimento che partono dal gioco d’azzardo si veda A. Rizzi, Ludus/ludere. Giocare in Italia alla fine del Medioevo, Treviso-Roma, 1995; M. Vallerani, Ludus e giustizia: rapporti e interferenze tra sistemi di valori e reazioni giudiziarie, in Ludica, 7, 2001, p. 61-75.

140 Statuto del comune di Perugia del 1279, a cura di S. Caprioli, Perugia, 1996, p. 273: le condanne superiori alle 100 lire devono essere ridotte a 100 e una volta pagate si è assolti in perpetuo. Chi è stato condannato per porto d’armi deve pagare solo 100 soldi; le persone tenute in galera per porto d’armi siano rilasciate senza pena; le persone condannate per malefici con pene inferiori alle 100 libre siano assolte dopo aver pagato metà della pena. Sulle discussioni relative a questa amnistia controllata e le tensioni tra consiglio del comune e organi di Popolo, quando alla fine il Popolo dovette accettare un ridimensionamento della propria linea giudiziaria intransigente, si veda S. Menzinger, La funzione politica del giudice... cit. n. 123, p. 119-128.

141 Statuti di Bologna dell’anno 1288... cit. n. 119, rubrica 69, p. 360: vale per tutti gli iscritti nei libri bannitorum, ubicumque sint; vale anche per gli altri banditi ordinari (quelli per i quali non è specificato la controparte. Ma anche senza pace, nel caso di offese ai forestieri e di offese ai Lambertazzi, possint et debeant cancellari de banno sine pena cum pace vel sine pace. Possono essere cancellati dal bando anche i lambertazzi che pagano le collette et qui stant ad mandata comunis solvendo collectas et faciendo publicas factiones communi Bononie qui sunt in banno aliqua ratione vel causa. E inoltre omnes et singuli exempti de protetione comunis Bononie possint et debeant restitui in integrum et ad gratiam et protectionem comunis habendo pacem vel concordiam ab offensis. Insomma parte come riforma limitata ad alcune categorie e poi si allarga fino a comprendere quasi tutti i banditi.

142 P. Pazzaglini, The criminal ban of the sienese commune, 1225-1310, Milano, 1979, p. 152, ma si tratta di un’amnistia pagata a caro prezzo, dalle 1 500 alle 2 000 libre per i condannati per omicidio (quindi doveva trattarsi di bandi mortali); mentre per gli altri reati si poteva pagare 5 soldi per ogni libra di pena.

143 Statuti della repubblica fiorentina... cit. n. 116, p. 142.

144 Il riferimento è ancora al fondamentale libro di M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici... cit. n. 3.

145 Si veda J. Chiffoleau, Sur la pratique et la conjoncture de l’aveu judiciaire en France du xiiie au xve siècle, in L’aveu, Antiquité et Moyen Âge. Actes de la table ronde de Rome, 28-30 mars 1984, Roma, 1986, p. 341-380; l’estensione dell’accusa di eresia ai reati politici avrebbe favorito l’adozione da parte delle città italiane delle procedure inquisitoriali ecclesiastiche. Una veloce panoramica anche in J. Shatzmiller, Justice et injustice au début du xive siècle. L’enquête sur l’archevêque d’Aix et sa renonciation en 1318, Roma, 1999, p. 7-17.

146 F. Bock, I processi di Giovanni xxii contro i Ghibellini delle Marche, in Bullettino dell’Istituto storico italiano per il Medioevo, 57, 1941, p. 19-70. Si tratta in questo caso di processi per rebellio intesa come attentato alla iurisdictio pontificia su città e territori di sua pertinenza. L’aspetto militare e anche concreto della iurisdictio è di assoluto rilievo: i signori incriminati impedivano l’esercizio delle funzioni di governo. Non c’è mai stato un confronto diretto, una confessione, una costrizione a proferire l’indicibile come manifesto della verità del potere. Al contrario le accuse di argomento religioso, oltre che artefatte, sembrano le più esterne al sistema di riferimenti dotti e giuridici di queste imputazioni, impostate sulle categorie romanistiche della rebellio.

147 Per i processi contro gli Estensi, cfr. F. Bock, Der Este Prozess von 1321, in Archivum fratrum praedicatorum, 7, 1937, p. 41-95. Anche questo caso presenta molte note contraddittorie. Dopo la messa in campo di un notevole apparato d’imputazioni e di citazioni, gli Este, adoratori del diavolo, hanno mandato i procuratori, si sono presentati dal giudice pontificio a Bologna e si sono discolpati. E anche quando il vescovo di Bologna, che conduceva l’inchiesta, volendo procedere alla sentenza di eresia, chiese un consilium collettivo a frati inquisitori teologi e a giuristi laici, si dovette scontrare con altre difficoltà: il parere discorde, ma pesantissimo, di Giovanni di Andrea che non ammetteva come prove le testimonianze singole raccolte nel processo.

148 Un caso importante è quello fiorentino degli Otto di Guardia, che sembrano agire su campi diversi con grande libertà procedurale: A. Zorzi L’amministrazione della giustizia penale nella repubblica fiorentina. Aspetti e problemi, Firenze, 1988. La velocità della procedura e soprattutto il pragmatismo delle soluzioni – spesso si tratta di re-integrare le persone condannate per reati minori dopo un accordo con la controparte o di imporre accordi sotto forma di sentenza espeditiva –, riflettono una nuova preoccupazione dei governanti: quella per «la giustizia da dare ai sudditi», un dovere cui bisogna far fronte in modi diversi, a cominciare dalle risposte veloci e pacificatrici a quella conflittualità minore, di confine tra civile e penale ma in grado di evolvere rapidamente verso livelli di scontro più gravi.

149 G. Orlandelli, L’autorità del signore in un decreto di Taddeo Pepoli sulla formula di deroga, in Id., Scritti di paleografia e diplomatica, Bologna, 1994, p. 54-69.

150 G. M. Varanini, «Al magnifico e possente segnoro». Suppliche ai signori trecenteschi italiani fra cancelleria e corte: l’esempio scaligero, in C. Nubola e A. Würgler (a cura di), Suppliche e gravamina. Politica, amministrazione e giustizia in Europa (secoli xiv-xviii), Bologna, 2002, p. 65-106. Un esempio di forma scritta con notizie, importanti per capire la natura del testo, sui procedimenti redazionali, in P. Repetti, Scrivere ai potenti. Suppliche e memoriali a Parma (secoli xvi-xviii), in Scrittura e civiltà, 24, 2000, p. 295-358.

151 Su un piano generale, cfr. M. Bellabarba, Pace pubblica e pace privata: linguaggi e istituzioni processuali nell’Italia moderna, in Criminalità e giustizia in Germania e in Italia... cit. n. 1, p. 189-216; per uno studio recente di integrazione piena tra la pace e il processo pubblico, anche se celebrato dalla corte episcopale, cfr. M. Della Misericordia, Giudicare con il consenso. Giustizia vescovile, pratiche sociali e potere politico nella diocesi di Como nel tardo medioevo, in Archivio storico ticinese, XXXVIII, 130, 2001, 179-218.

152 C. E. Tavilla, Paci, feudalità e pubblici poteri nell’esperienza del Ducato estense (secc. xv-xviii), in Duelli, faide e rappacificazioni. Elaborazioni concettuali, esperienze storiche. Atti del seminario di studi storici e giuridici, (Modena, 14 gennaio 2000), a cura di M. Cavina, Milano, 2001, p. 285-318. Nel 1531 il duca estende l’obbligo di non rompere la pace anche ai fideiussori e ai parenti lontani, e nel 1604 si ordina la registrazione pubblica di tutti gli atti di garanzia di non offendere giurati nel ducato.

153 O. Niccoli, Rituali di pacificazione della prima età moderna, in Studi storici, 40, 1999, p. 219-260. Le costituzioni del tribunale bolognese del Torrone del 1560 ammettevano la pace, anzi le davano maggiore vigore, perché, come a Milano, avevano l’effetto di interrompere la causa. Ma sulla pace a Bologna è tornato di recente, ridimensionandone la diffusione, T. Dean, Violence, Vendetta and peacemaking in late medieval Bologna, in A. Knafla (a cura di), Crime, Gender and Sexuality in criminal prosecution, Londra, 2002, p. 1-17.

154 Cfr. A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel diritto lombardo... cit. n. 42, p. 557-578.

155 A. Osbat, «È il perdonar magnanima vendetta». I pacificatori tra bene comune e amor di Dio, in Ricerche di storia sociale e religiosa, 53, 1998, p. 121-146.

Notes de fin

1 Gran parte di questo saggio (par. 1-15) è stato ripreso nel capitolo 1 del mio lavoro La giustizia pubblica medievale, Bologna, 2005.

© Publications de l’École française de Rome, 2007

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