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Pratiques sociales et politiques judiciaires dans les villes de l’Occident à la fin du Moyen Âge

 | 
Jacques Chiffoleau
, 
Claude Gauvard
, 
Andrea Zorzi

III. Pratiques conflictuelles et procédures judiciaires

Justice négociée, justice hégémonique

L’émergence du pénal public dans les villes italiennes des xiiie et xive siècles1

Mario Sbriccoli

Texte intégral

Les prodromes doctrinaux du droit pénal public

  • 1 Traduction Julien Théry (Université de Montpellier III/CHREMMO), qui remercie Jacques Chiffoleau po (...)
  • 1 Parmi les sources doctrinales, je me réfère principalement au Tractatus de maleficiis d’Alberto Gan (...)

1Dans les cités communales italiennes du bas Moyen Âge, le pénal connaît une précoce « publicisation » dont les premiers signes apparaissent – dans la pratique d’abord et ensuite dans l’élaboration théorique des juristes1 – vers le milieu du xiiie siècle.

  • 2 Note du traducteur : toutes les occurrences d’entourage sont en français dans le texte italien.

2En disant « publicisation », j’entends faire référence à l’entrée (active) du sujet public dans les pratiques de justice pénale à l’intérieur des villes. L’action pénale et le procès qui découle d’elle, pris ici comme indicateurs de la « nature » du système punitif, voient l’apparition d’un acteur nouveau à côté des deux acteurs traditionnels (la victime ou son entourage2 d’un côté, l’auteur du délit, avec le sien, de l’autre), lequel nouvel acteur joue un rôle de plus en plus important. Rôle important mais, je le souligne, non unique : celui d’un protagoniste de poids, mais pas toujours prépondérant, qui doit conquérir son espace propre.

  • 3 Ce sont des domaines imposés par une logique juridique plausible. Il s’agit en effet de crimes qui (...)
  • 4 J’emploie librement la notion d’injuria pour désigner, en général, les actions préjudiciables effec (...)

3Il faut dire que ce processus de publicisation n’a à voir qu’en partie avec ce que l’on appelle, par convention, l’avènement de l’inquisitoire. Un procès de type inquisitoire, limité à des domaines réservés3, existait depuis longtemps dans les sources romaines et avait été remis en usage, au début du xiiie siècle, dans les décrétales pontificales et dans la justice pratiquée par l’Église. Dans les faits, mis à part ces domaines réservés, l’ensemble du régime de l’injuria facta privatis4 restait pris dans une optique civiliste et limité – pour ce qui concerne la justice – au champ du dédommagement. La victime pouvait, si elle le voulait, déclencher un procès de type accusatoire (possible cadre de négociations ultérieures), mais son objectif était, normalement, d’être dédommagée, ce qui pouvait se faire plus facilement en-dehors du procès ; quant à l’auteur de l’injuria, il y a lieu de penser qu’il voulait se tirer d’affaire rapidement et obtenir, comme on disait, la paix de l’offensé.

4Du reste, en anticipant sur une possible classification, sur laquelle je reviendrai, il me semble devoir dire que ce que nous percevons, ou tendons à voir, comme deux modèles processuels distincts – l’accusatoire, l’inquisitoire – correspondent à des façons de procéder différenciées qui tendent toutefois à s’entremêler dans le déroulement effectif du procès. Différenciées, il faut le préciser, par trois aspects.

5Le premier est celui de la nature de l’action : a) accusatio, engagée par la victime, qui donnera forme à un procès accusatoire ; b) cognitio judicis, engagée d’office et menée per inquisitionem. Il s’agit d’une distinction qui aide à comprendre le système, mais qui produit inévitablement deux Idealtypen auxquels il n’est pas aisé, ensuite, de faire correspondre les procès tels qu’ils se déroulaient effectivement.

  • 5 Comme le montrent les recherches de M. Vallerani, I processi accusatori a Bologna fra due e trecent (...)
  • 6 L’autorité publique se limite à fournir le cadre, les règles, l’arbitre, et garantit le caractère e (...)

6Le second aspect concerne les vocations respectives des deux formes processuelles. D’un côté, la procédure accusatoire « pure », destinée aux violences mineures5, semble faite pour résoudre (ou différer) des conflits qui, ayant pour objet un intérêt bien limité, sont adaptés à un type de procès pénal formé sur le modèle de l’ordo qui avait été conçu pour les litiges civils6. De l’autre, la procédure qui s’appuie sur le juge promoteur, accompagnateur ou instigateur de l’action judiciaire s’affirme progressivement comme le procès du grand et du moyen criminel et, en même temps, comme instrumentum jurisdictionis – et comme moyen de résoudre des conflits ayant aussi pour objet, à côté de l’intérêt du particulier, quelque forme importante d’interesse civitatis.

7Le troisième aspect réside dans le conflit entre le modèle romaniste, prestigieux et stratifié, jalousement gardé par des notarii et curiales qui savent bien le mettre en œuvre, et le modèle construit pas à pas par les judices potestatum, qui évoluent entre pratique et textes et en viennent à mettre en contradiction le schéma processuel romain (en substance, celui du judicium publicum classique) et les regulae, rationes et principes présents eux aussi dans le Corpus juris, jusqu’à en arriver à un troisième type, qui a la saveur du droit romain mais n’est autre que le nouveau procès, nécessaire aux villes dans la cruciale phase de maturation située à cheval entre xiiie et xive siècles.

  • 7 Certains des éléments saillants de cette réflexion doctrinale ont été relevés et analysés par A. Pa (...)
  • 8 Transigere vel pacisci de crimine capitali, excepto adulterio, prohibitum non est. In aliis autem p (...)
  • 9 Éléments dans A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, p. 275-76.

8Déjà à partir du xiie siècle, la doctrine avait commencé l’élaboration des pré-conditions du tournant du xiiie siècle7 en développant des prémisses déjà présentes dans le droit romain, et en particulier dans le système normatif des pacta de crimine, que l’on peut relever dans C. 2.4.188 et dans d’autres lieux du Code9. La question s’était concentrée autour de la valeur que devait avoir pour les tiers, juge compris, une transaction intervenue entre la victime et l’auteur du délit. On raisonnait sur la possibilité qu’un autre offensé puisse exiger de négocier lui aussi avec l’offenseur après que celui-ci avait obtenu la pax de la première victime. C’est dans ce cadre, je crois, qu’il faut considérer l’introduction de l’acteur public dans la dynamique de la transaction en matière pénale, avec les conséquences qu’eut cette introduction pour la transformation progressive de l’instrument pénal dans le sens de sa publicisation. Les paces stipulées par les particuliers sont elles-mêmes replacées dans la logique de l’intérêt public : elles deviennent légitimes parce qu’elles aident à obtenir la pax publica seu civitatis, qui est la fin première et la vraie valeur.

  • 10 S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 348, en relation avec le Statut de Pérouse de 127 (...)

9L’acteur public s’insère dans une procédure qui est encore introduite de façon privée, parce que l’offense est encore considérée fondamentalement comme la cause d’un dommage qui confère des pouvoirs de revanche ou droits de rétorsion à celui qui le subit. En termes processuels, le principe selon lequel « l’impulsion revenait à celui à qui revenait aussi la sanction »10 impose à l’acteur public de trouver une justification convaincante pour son intervention dans cette dynamique. Il doit définir un type de dommage qui légitime son intervention, mais aussi aller vers une forme procédurale qui lui permette de clore le procès avec la peine, ce qui n’est pas conforme au format juridique de la transaction. Le nœud de la question est tout entier dans ce tournant qui a, comme on sait, une motivation politique très forte, faite de préoccupation pour l’efficacité de la loi et pour la crédibilité du pouvoir politique, d’intérêt pour la concordia civium et de craintes pour l’ordre public. Ce n’est pas un hasard s’il y a là une de ces questions qui furent tranchées par la pratique, en fonction d’exigences concrètes et de nécessités politiques, et furent ensuite seulement, pour ainsi dire, rationalisées par la doctrine.

  • 11 Cf. A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, p. 277 et s.

10On peut dire en effet que la discussion que les juristes conduisirent au cours du xiie et au début du xiiie siècle, considérée dans son ensemble, n’offre pas de clef interprétative certaine eu égard à la direction prise par l’évolution doctrinale. Guglielmo da Cabriano et Pillio da Medicina, Azzon puis Accurse, Alberto Galeotti, Odofred, Guido da Suzzara s’alignent sur l’une ou l’autre position (affirmant ou niant que la transaction vienne clore la question concernant les tiers ou limite le rôle du juge)11 en vertu de raisonnements qui se fondent, selon les circonstances, sur des principes d’équité, sur des considérations de juste mesure ou bien sur la logique ou la finalité de l’institution. Il ne semble pas que la question principale – celle qui conduirait à la publicisation du pénal à travers une fongibilité substantielle de l’action privée et de l’action publique, accompagnée d’une progressive réduction de la transaction pénale au seul domaine de la compensation du dommage – soit présente dans leur discussion sous une forme adéquate.

  • 12 Ibid., p. 284 et s.
  • 13 Cf. G. D’Amelio, Indagini sulla transazione nella dottrina intermedia, con un’appendice sulla scuol (...)
  • 14 ...cum neque impunita maleficia esse oporteat.
  • 15 ...ne ad maleficia temere quisquam prosiliat.
  • 16 Sur la valeur de la publica utilitas comme argument pragmatique primordial, on peut voir M. Sbricco (...)

11C’est peut-être dans les démarches de Jacopo d’Arena et de l’école d’Orléans12 que l’on peut trouver des éléments implicites laissant penser à une conscience initiale de ce problème de fond. Parmi les premiers qui semblent rapporter au critère de l’intérêt public la nécessité de donner au juge pénal l’espace nécessaire à l’imposition de la peine, au-delà de l’accord intervenu entre coupable et victime, on trouve Martino Sillimani (quia publica utilitas hoc requirit) et Dino del Mugello (publice utile est ne maleficia remaneant impunita)13. L’argument, tiré de D. 9.2.51.214 ou de C. 9.47.1415, reviendra très souvent dans le raisonnement des juristes, marquant l’un des critères politiques prééminents16 dans le processus de publicisation du pénal.

Les raisons techniques et politiques des nouvelles consuetudines

12Fragmentaire et, sous certains aspects, timide, la progression doctrinale sera dépassée et, en quelque façon, rendue inutile par les nécessités de la pratique. Le système exige une forme processuelle plus pénétrante et des moyens qui permettent d’exprimer à plein la dialectique irrépressible entre pouvoirs publics et intérêts (et pouvoirs) privés. C’est ainsi que, de fait, et avec une progression qui dans la seconde moitié du xiiie siècle en arrive à recouvrir tout l’espace de l’expérience communale, les gouvernements podestariles instaurent des pratiques innovantes, contraires au jus civile, mais légitimées immédiatement per interpretationem et validées par leur effectivité.

13En offre témoignage Alberto Gandino, dans ce qui est probablement le passage le plus célèbre et cité de toute l’histoire du procès pénal citadin – à preuve du très grand intérêt que suscite chez les historiens du droit toute allusion faite par le juriste à son expérience, à ce qui se passait autour de lui, aux faits comme ils étaient. Alberto écrit donc, probablement au cours de sa période pérugine (1286-1287), que

  • 17 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem(...)

hodie de jure civili judices potestatum de quolibet maleficio cognoscunt per inquisitionem ex officio suo. [...] Et ita servant judices de consuetudine, ut notat Dominus Guido et ut vidi communiter observari, quamvis sit contra jus civile17.

  • 18 Si le renvoi concerne effectivement Guido da Suzzara et non le beaucoup moins probable Guillaume Du (...)

14Ut vidi communiter observari, donc, et selon la réflexion qu’avait déjà menée Guido da Suzzara18 sur cette même consuetudo affirmée dans la pratique. La figure de l’accusateur ex officio, qui a ensuite aussi le pouvoir d’inquirere generaliter aut specialiter, s’étend à quodlibet maleficium et finit par s’imposer. Cette pratique s’affirmait dans les faits, de consuetudine, en trouvant des espaces au sein d’un ordo justitiae qu’elle-même remaniait, en se justifiant per argumenta : non en application du droit et de ses commandements, mais en s’appuyant, de façon purement justificative, sur des principes et des valeurs déductibles de maximes présentes ça et là dans le Digeste et le Code. Et il ne faut pas oublier qu’avant même d’être une forme processuelle accomplie, elle constituait, dans les faits, une manière efficace de mobiliser les preuves par l’usage pénétrant de pouvoirs publics.

15Une pratique née de la force des choses, validée par l’usage, élargie par la logique du précédent, légitimée rethorice, et que l’on fait souvent passer dans les statuts pour qu’elle prenne finalement un format normatif.

  • 19 Une contribution importante à cette problématique est donnée désormais par la remarquable recherche (...)

16Les deux points de départ les plus vraisemblables de la nouvelle communis observantia semblent résider, d’un côté, dans la torsion à laquelle la force des choses soumet l’institution de l’accusation privée, de l’autre, dans la maturation institutionnelle de la conflictualité politique qui est à l’œuvre au sein des villes et dans les nécessités stratégiques qui finissaient par l’orienter19.

  • 20 Cette hypothèse a été formulée depuis longtemps, notamment par l’auteur de ces lignes, en raison de (...)
  • 21 Confirmations dans M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, passim, et spécialement aux p. (...)
  • 22 Quand je parle de pénal à action privée, je me réfère évidemment au procès que nous appelons accusa (...)

17L’accusation privée semble présenter un déroulement dont on peut déduire qu’elle constituait parfois un moyen pour contraindre le coupable à accepter une transaction20. C’est là probablement le motif de nombreux procès qui commencent par une accusatio pour se perdre ensuite, suspendus dans les archives, sans que l’on puisse en connaître l’issue. Quand l’auteur du méfait était inconnu, comme je le redirai plus loin, il n’y a pas à s’attendre à une accusation d’aucune sorte, parce que dans ce contexte processuel et dans la logique (romaniste) de l’accusatio, une action contre des inconnus apparaît tout à fait incohérente. S’il arrive que quelqu’un dénonce un fait criminel dont il a été victime en disant ne pas avoir de soupçons – mais en taisant, en réalité, ce qu’il sait –, la raison en sera probablement à chercher dans l’intention de donner un avertissement sans supporter de frais ni courir de risque. Ceci parce que la voie pénale, pour le particulier, est par-dessus tout coûteuse (il faut régler d’avance les frais, payer avocats et garants, persuader les témoins, obtenir des fidéjussions)21 et semble ne pouvoir être (utilement) pratiquée qu’entre sujets de rangs égaux ou proches : non contre des inopes dont on ne peut espérer rien récupérer, mais pas davantage contre des potentiores, desquels il serait difficile de venir à bout, parce que la partie est longue, risquée et coûteuse, et parce que les ressources y semblent compter beaucoup plus que les arguments : ressources économiques, mais aussi sociales, gens à disposition, entourages nombreux et disposés au soutien, haut degré d’intégration dans la communauté citadine. Parce qu’il est certain que le pénal à action privée22 finit inévitablement par être dominé par le critère « économique » (la logique des avantages, pas seulement matériels évidemment), qui fait de l’action le résultat d’un calcul. Et le calcul met au premier plan – dans le compte de ce que l’on donne et de ce que l’on a, de la négociation ou du risque pris – la taille de l’adversaire, parce que l’on peut prévoir, à partir de celle-ci, s’il y aura à la fin quelque contrepartie rentable aux dépenses et aux dangers.

  • 23 Vont de pair – et la chose pourrait surprendre – le déclin du pouvoir du podestat, qui commence ent (...)

18En outre, le fait que le procès engagé par la victime soit, structurellement, le même que celui qui se pratiquait pour les litiges civils a contribué à tenir dans l’ombre la fonction justice (pénale) propre à la governance citadine, plus longtemps qu’il eût peut-être été bon. C’est ainsi que les judices potestatum, et donc le pouvoir podestarile23, valorisent l’autre forme processuelle, celle qui donne l’initiative au juge (ou la lui permet) et offre d’efficaces moyens d’enquête pour l’acquisition des preuves. Il y avait bien là un instrument de gestion de la justice pénale et, dans la même mesure, un instrument de gouvernement de la ville, spécialement s’il était combiné – comme cela arrivait de plus en plus souvent dans les régimes podestariles – avec l’attribution d’arbitria en tout genre, qui autorisaient les juges à inquirere bien au-delà des règles et des usages.

  • 24 Ndt : en français dans le texte.
  • 25 Tel semble être le cas, par exemple, d’une femme dénommée Cecilia tuée par Giacopuccio Dati en 1287 (...)
  • 26 Dans un tel cas, officio judicis per inquisitionem proceditur (Alberto Gandino, Tractatus de malefi (...)

19Quant à la conflictualité politique affectant les villes, qui se dirigeaient, pendant cette période, vers des formes de gouvernement de plus en plus caractérisées par des pouvoirs personnels enclins aux méthodes despotiques, on peut certainement la situer, entre autres choses24, à l’origine du phénomène, mais il ne faut pas penser qu’elle en épuise les raisons. La raison principale du déclin de la procédure accusatoire classique tient au fait qu’elle était laissée à la seule volonté de l’offensé, sans possibilité pour les pouvoirs publics de solliciter efficacement l’action privée ou d’agir, au besoin, en s’y substituant ; ce procès portait avec lui des inconvénients qui allaient bien au-delà de l’intérêt que les seigneuries « tyranniques » naissantes pouvaient avoir à un procès pénal indubitablement plus gouvernable et pénétrant. Il suffira de penser au cas d’un crime pour lequel la victime n’était pas objectivement en mesure d’accuser quelqu’un, en l’absence de tout suspect possible, ou au cas – assurément pas rare – d’une victime intimidée, ou bien sans aveu25, c’est-à-dire dépourvue de cet entourage qui aurait dû s’engager à ses côtés dans la procédure d’accusation. Ou à quelqu’un qui a été victime précisément des siens, et qui pour cette raison n’a personne qui puisse agir en sa faveur pour que justice soit faite26. Que l’on pense aux difficultés que l’accusateur privé, dans une société qui se complexifiait de plus en plus, aurait pu rencontrer dans le rassemblement des preuves, s’il n’avait pas été aidé par des « phases inquisitoires » conduites par le juge au moyen de pouvoirs publics pourvus de vis et destinées à vérifier ses accusations. Que l’on pense, enfin, au cortège de conséquences, en termes de pax publica, de défaut de justice, de ludibrium legum, qu’aurait de plus en plus entraînées un système processuel mis à la merci des rapports de force entre les citadins et donc destiné à se faire instrument de prévarication et à perdre progressivement valeur ou utilité.

20Le système institutionnel citadin et les oligarchies dominantes supportent de moins en moins l’existence de ces inconvénients, et pas seulement parce qu’il en résulte une justice critiquable. Leurs répercussions négatives sur l’ordre public interne ne sont pas ignorées et l’effet de dissémination des pouvoirs que ce type de procès porte avec lui n’est pas sous-évalué. Car la mobilisation de tant d’énergies techniques, économiques et clientélaires autour de chaque accusation pénale contribue à maintenir et augmenter les pouvoirs disparates et dispersés, à tenir en état de subordination la fonction jurisprudentielle publique et à maintenir de forts pouvoirs sociaux enkystés dans le système de pouvoir politique de plus en plus intégré qui était alors en construction.

  • 27 Étant toujours possible, quand le juge entreprend l’action sine accusatione alicujus, la présence d (...)

21Le fait que, pour obtenir un effet de publicisation du pénal, on n’ait pas actionné le levier du droit substantiel mais choisi la voie du procès démontre que la clef tenait à la titularité de l’action et que c’est seulement en agissant sur le procès qu’il était possible d’éviter ces inconvénients, en ouvrant en même temps des opportunités de type politique. Non plus seulement des crimina publica (pour lesquels cuilibet competit accusatio), mais une action entreprise par le juge ex officio suo27, ou, mieux – comme je le disais plus haut – une possibilité d’intervention pour le pouvoir politique dans un procès qui conserve cependant de nombreux traits de sa physionomie originelle : chaque fois que sont identifiées de bonnes raisons « publiques » à sauvegarder, le juge pourra intervenir, entrer dans le jeu, se substituer à la partie faible, inerte ou absente, sortir si nécessaire pour intervenir de nouveau au besoin, ou bien commencer lui-même, avant tout autre, ou encore s’attribuer la fonction entière (accusation et enquête) si l’utilité publique le lui suggère, en gardant toujours, dans tous les cas, le droit d’infliger la peine.

Institutions proactives28 et métamorphose de l’accusation. Les prodromes du pénal hégémonique

  • 28 Ndt : le vocabulaire de la proattività, qui relève de l’anglicisme aussi bien en italien qu’en fran (...)
  • 29 Mero officio, arbitrio, autoritate, potestate atque bailia est la série terminologique avec laquell (...)
  • 30 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd (...)

22L’invention théorique, ou, si l’on veut, la voie technique, ou la base logique, par laquelle on arrive à la pleine légitimation du nouveau devoir du juge (est officium judicis, judex ex officio suo29), tient à la scission de l’intérêt à agir en deux versants distincts : l’un qui reste dans la sphère de la victime, l’autre qui s’installe dans la sphère du commune civitatis. Avec l’affirmation d’un présupposé de pure création politique, sur lequel je reviendrai aussi plus avant, selon lequel omnis delinquens offendit rem publicam civitatis, ubi maleficium committitur, et illum quem ledit30.

  • 31 Pour tous, A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, et M. Vallerani, Il sistema giud (...)

23Cette dimension publique du pénal coexiste – d’abord sur un mode conflictuel, ensuite pacifiquement ; d’abord depuis des positions minoritaires, ensuite sur une base de nette hégémonie – avec des procédures de justice « à conduite privée », fondées sur la transaction et sur les paix, rendues d’une certaine façon, à leur tour, publiques, par le fait d’être (au moins dans un premier temps) encouragées par les autorités publiques et – si l’on peut dire – « constitutionnalisées » (parce que reconnues et réglementées) par les statuts31.

24L’évolution qui en découle a des effets aussi sur le versant substantiel de l’appareil pénal. Le système de l’incrimination est progressivement investi par la publicisation de l’intérêt à réagir devant un nombre croissant d’infractions qui, à leur tour – en référence à la distinction romaniste classique entre crimina et delicta –, se publicisent de plus en plus.

  • 32 Franciscus a Lignamine, padouan, définirait la bannitio comme ejectio a bono publico, à la suite de (...)

25La peine, entendue comme marque par excellence de la publicisation du système – gage du bonum comune – gagne progressivement en poids, importance et fréquence tout au long du xiiie siècle (bannissements32 et confiscations, par-dessus tout), en se connectant à deux autres phénomènes, liés eux aussi à l’urgence politique qui caractérise les villes en crise de légalité et d’autorité :

    • 33 Référence est ici faite à l’ordre d’idées établi dans les désormais classiques réflexions de G. Chi (...)
    • 34 « Denunciante fama, pouvez-vous lire dans le canon 8 du Quatrième concile du Latran – écrit S. Capr (...)

    le premier consiste en une proactivité des appareils de justice, qui se limitent de moins en moins à réagir à ce qui se passe et agissent de plus en plus pour garantir l’ordre public et la pax civitatis. Que les pouvoirs publics prennent l’initiative dans les questions qui concernent la loi et l’ordre apparaît de plus en plus naturel, parce que la chose semble de plus en plus nécessaire et sera de plus en plus considérée comme impérative. S’accomplit dans la mentalité commune cette coïncidence entre l’intérêt de la ville et le devoir de ses gouvernants qui constituera un des fondements « contractuels » du pouvoir des seigneuries et la condition légitimante de la progressive absolutio de ce pouvoir33. Celui qui garantit des biens suprêmes comme la justice et l’ordre doit être conditionné, entravé, contrôlé le moins possible. Et c’est dans le cadre de cette inclination croissante à une attitude proactive de la justice pénale que doit probablement être replacée la fonction en forte croissance assignée à la fama34 comme occasion de donner l’impulsion à l’action répressive.

    • 35 Telle est l’analyse, à partir des chapitres 463, 298, 327 du Statut de Pérouse de 1279, faite par S (...)

    le second phénomène est le mélange de pratiques relevant de l’accusatio et de l’inquisitio dans l’activité ex officio des magistratures pénales, laquelle admet cependant l’existence à côté d’elle du « système de la transaction ». En naît un procès de fait, progressivement modifié par des consuetudines qui paraissent plutôt des usus curiae, conditionnées par les statuts, mais à leur tour capables de conditionner les statuts, parce qu’elles produisent des sentences qui passent souvent dans le corpus des normes citadines, transformant en règles stables certaines décisions judiciaires cruciales. Accusatio et inquisitio ne sont pas en effet deux manières alternatives de concevoir le procès telles qu’elles définiraient séparément deux formes processuelles opposées (l’accusatoire et l’inquisitoire, selon une phraséologie hâtive et désormais inadaptée), mais semblent correspondre à des états de la procédure, ou à des phases35, vouées au seul but de mieux former la preuve. Tout procès les verra se combiner en doses et séquences différentes, commandées par l’opportunité.

  • 36 Ou, si l’on veut, par le recul corrélatif du modèle accusatoire « pur », tel qu’il est attesté dans (...)
  • 37 Ces noms viennent du Tractatus de maleficiis d’Alberto Gandino, ou bien parce qu’ils sont rappelés (...)
  • 38 Sur cet aspect, voir les pertinentes observations de M. Meccarelli, Arbitrium... cit. n. 29, spécia (...)

26La procédure qui en découle apparaît mixte : caractérisée de plus en plus par l’expansion de la fonction d’enquête36, mais toutefois conditionnée par le comportement également extra-processuel des parties impliquées. Le mélange provient des faits. En doctrine, Guido da Suzzara, Guillaume Durant, Martino da Fano, Alberto Gandino ou Dino del Mugello37 persistent, comme il était normal et inévitable, à considérer l’accusatio comme la forme régulière pour mener un procès (pénal) normal de jure civili, et considèrent l’éventualité de cognoscere per inquisitionem comme un speciale, sujet à conditions, éventuel et limité à des cas de nécessité impérative. De là, on entrera dans la logique de l’arbitrium, qui pourra être concédé au juge en dérogation à l’ordo juris38. Tandis que c’est dans l’effectivité des pratiques, celles de facto et celles qui naissent de l’émergence (interprétative) de nouveaux aspects de l’accusatio, que fait concrètement son chemin le procès « mixte ».

27La pratique, c’est-à-dire le juge, c’est-à-dire l’autorité publique. C’est la figure du juge qui se présente donc, dans les dernières décennies du siècle, comme figure cruciale de la publicisation du pénal. Juge proactif, mais conditionné par l’action ; qui tend à prendre le premier rôle, mais peine à se libérer de pratiques qui viennent d’une autre tradition.

  • 39 Positiones succedunt in locum probationum, disaient communément les juristes qui s’occupèrent de la (...)
  • 40 Et ce sont les cas dans lesquels on procède nécessairement per inquisitionem. Voir plus haut, à la (...)
  • 41 Et c’est le cas du crimen notorium, pour lequel – si certaines conditions sont réunies – nec requir (...)
  • 42 Dans le cas de la denunciatio, on peut aussi déterminer une séparation entre celui qui se trouve à (...)
  • 43 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per exceptionem, (...)
  • 44 La doctrine plus tardive s’accordera, grosso modo, sur le fait que le plaignant est l’offensé qui a (...)
  • 45 Jure canonico – précise Alberto – de quolibet maleficio inquiritur et cognoscitur si jam intervenia (...)
  • 46 Selon les prescriptions des formulaires, qui traduisent en formes stéréotypées les situations parti (...)

28Beaucoup passe par la transformation de l’accusatio. D’acte typique de l’offensé qui engage l’action judiciaire, l’accusatio tend à se faire l’équivalent d’un acte processuel qualifié, réalisable par des agents différents, que l’on peut ramener à la méthode de la positio39. Est accusatio l’acte de la victime qui demande justice pour soi, de même que correspond au format de l’accusatio la démarche du juge qui entreprend de faire justice au nom de la civitas offensée par l’acte criminel, quand la victime ne le fait pas ou quand il n’est pas prévu40 ou n’est pas nécessaire41 qu’elle le fasse ; y équivaut la denunciatio42 et y équivaut tout genre de notitia criminis « revêtue », pour ainsi dire, d’une requête de sanction ou de dédommagement ; tout comme aussi la réponse (contra positio) de l’accusé lorsqu’il fait valoir, dans les délais légaux, des circonstances atténuantes ou des excuses, réponse à laquelle on peut comparer l’exceptio, qui elle aussi donne vie à un procès sui generis43 ; y correspondent ces actions de mise en alerte de la justice publique que le pénal plus mature va distinguer dans les plaintes, dénonciations, délations, indications ou rapports44 ; et la fama45 aussi, du moment qu’elle pourrait constituer un argument légitime pour se substituer publice à un ayant droit inerte, accompagnée de précisions et de mesures de prudence, est considérée comme une forme d’accusatio implicite ou collective capable de mettre le juge en action. Toutes ces formes possibles de l’accusation légitiment un procès lancé par le juge et commencé par une inquisitio generalis pour un nombre croissant d’infractions ; la possibilité classique demeurant intacte que l’accusatio garde sa forme traditionnelle, soit engagée regulariter et cum libello inscriptionis46 par un particulier, conduisant ainsi à l’ouverture d’un procès secundum jus civile, qui pourrait cependant connaître lui aussi, par la suite, des phases d’enquête décidées ou guidées par les pouvoirs publics.

29On voit bien comment le juge modifie son rôle en relation avec le glissement de sens et de fonction qui affecte l’accusatio. De l’office d’arbitre, tiers et passif, qui lui revenait dans le vieil actus trium personarum, il passe à celui de partie, en gardant cependant les prérogatives du juge, qui a pour lui ab origine les deux pouvoirs, non des moins importants, de conduire et de décider : il peut ainsi ajouter à ses devoirs celui de « concourir » avec les parties dans l’ouverture du procès, dans son développement, dans sa clôture.

  • 47 Sur l’affirmation d’une justice hégémonique publique qui double et progressivement remplace, au pén (...)
  • 48 Comme j’ai déjà eu l’occasion de l’écrire à un autre propos (M. Sbriccoli, Tormentum idest torquere (...)

30Ce sont là les premiers pas d’un long chemin. Sur le long terme, la métamorphose de l’accusation et le juge qui se fait aussi partie seront à l’origine d’un procès tout à fait différent de celui de départ, dominé par les pouvoirs publics47 et propre à conduire à des effets de transfiguration franchement paradoxaux48.

La compulsio ad accusandum et les raisons de la peine publique

  • 49 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht. (...)
  • 50 Voir ci-dessus, à la n. 3.

31Les opportunités offertes à la publicisation du pénal par l’évolution de l’accusatio, commencée sur une base interprétative et soutenue par des arguments politiques, pragmatiques, mais aussi techniques, s’incorporent à un noyau normatif qui prévoyait déjà une série de cas dans lesquels le juge devait procéder de jure, ex officio, et, ce qui compte le plus, per inquisitionem. Dans l’exposé d’Alberto Gandino, il s’agit de cas, auxquels j’ai déjà eu l’occasion de faire allusion, dont l’énumération, avec une valeur impérative semble-t-il, est donnée à l’alinéa 3 de la rubrique Quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius, puis répétée à l’alinéa 3 de la rubrique Quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem49. Ce qui a été dit, écrit le juriste de Crema, à propos du fait que l’on ne peut condamner quelqu’un si personne ne l’accuse et qu’en l’absence d’une accusation il ne peut être procédé à la criminis cognitio, ne vaut pas dans certains cas spéciaux. Ce sont les cas où il faut agir officio judicis, per inquisitionem50.

32Toutefois, en-dehors de ces cas aussi, ajoute Alberto, il peut arriver que le juge se voie dans la nécessité de contourner de quelque manière l’impossibilité qui est la sienne d’agir ex jure, aux fins de compenser l’inertie inadmissible de l’entourage de la victime. Bien que ne disposant pas d’un vrai pouvoir de substitution, il peut en effet réaliser une synthèse différente et concrète entre la procédure ex accusatione et celle qui naîtrait de sa propre initiative d’office. Il s’agit de compellere ad accusandum.

33Alberto écrit donc :

  • 51 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quid sit accusatio et quando accusator sit necessar (...)

Sed pone quod Titius interfecit aliquem ; heredes illius mortui timebant hunc Titium accusare propter ejus potentiam.
Modo queritur numquid potestas possit compellere illos heredes quod accusent istum Titium, cum hoc sit quod potestas de illo maleficio non possit inquirere, ex eo quod hic casus non est de casibus in quibus possit inquirere.
Videtur quod possit :
Quia expedit rei publicae ne maleficia remaneant sine pena ;
Item quia judex debet curare ut provincia quam regit malis hominibus sit purgata ;
Item propter tumultum et scandalum evitandum, alias conceditur quod alias non concederetur ;
Item quia si istud homicidium non puniretur, esset res mali exempli ;
Solutio : dic quod judex bene faciet, si predictos heredes accusare compellat, quamvis hoc non sit bene lege expressum ; et si timeatur de potentia dicti Titii, faciet potestas eum dare bonam securitatem de non offendendo illum accusatorem51.

  • 52 M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, p. 775-76, n. 74.
  • 53 M. Meccarelli, Arbitrium... cit. n. 29, p. 302 et s.

34Quamvis hoc non sit bene lege expressum. Là réside, par-dessus tout, la raison technique de l’opposition à l’idée de compellere ad accusandum faite par des avocats et juristes, célèbres pour certains, qui se rendent compte du caractère explosif d’une telle faculté concédée au juge. Parmi les cas pratiques portés en lumière par Vallerani52, on trouve un consilium de Bonagrazia Pascipovero et Antolino de’ Mazzolini, juristes de bonne tenue, qui nient que le juge puisse procéder invito vel non instante accusatore (il s’agit d’un problème que je reprendrai plus avant), ni compellere accusatorem in accusatione procedere, cum nemo invitus agere vel accusare cogatur. Comme on voit, la référence est au droit romain classique et au principe selon lequel on ne procède pas nemine accusationem promo-vente, raison pour laquelle le procès ne peut avancer ni s’orienter dans de nouvelles directions ou vers de nouvelles personnes si l’accusation originelle n’est pas effectivement mise en œuvre ou si elle n’est pas renouvelée en fonction des éléments qui sont portés au jour. Les deux sapientes nient aussi la légitimation du juge à agir, en ajoutant non obstante arbitrio, si quidem habet dominus potestas vel dictus judex in dicto negocio. La contestation du pouvoir ex arbitrio prend la valeur d’une méconnaissance de jurisdictio, étant donné que l’arbitrium procedendi, que l’on doit considérer, par hypothèse, comme concédé (délégué) au juge, est transféré ad inferiores magistratus et judices, provenant de ceux qui habent jurisdictionem et administrationem jure proprio, en tant que superiorem non recognoscentes53. Le consilium tire argument tam de juri communi quam ex forma statutorum et ordinamentorum comunis Bononie, mais se pose manifestement à contre-courant, eu égard à la doctrine qui est en train de se faire dominante.

35Comme j’ai déjà eu l’occasion de le dire, l’opération de progressive publicisation du pénal se développe par le biais de l’interprétation et procède par déplacements successifs dans la pratique, corroborés parfois par la réception dans les statuts des villes de principes affirmés dans les sentences, éventuellement issus de declarationes sur des lois qui « ne s’expriment pas bien ». Il est significatif, d’ailleurs, qu’Alberto Gandino, dans le passage rappelé plus haut, tire certains de ses argumenta de la lettre ou de l’esprit de ces casus speciales pour lesquels le juge doit procéder per inquisitionem : une fois de plus, on voit comment l’émergence du pénal public se réalise sur le terrain processuel, par le renforcement du pouvoir d’initiative du juge, par l’élargissement du sens et de la casuistique même de l’accusatio ou par l’invention d’institutions inédites du type compulsio ad accusandum, qui permettent de rester à l’intérieur de l’ordo judiciarius coutumier, préservent le schéma accusatoire, mais sont le pur résultat de la proactivité politique du juge.

  • 54 Scandalum, dans ce contexte, n’est rien d’autre que l’indignation suscitée par l’impunité de l’homi (...)

36Les motivations déclarées, en effet, ont forme juridique, trouvent toutes un solide ancrage dans les sources romaines, mais leur valeur est purement politique, tout comme est politique l’origine de leur force argumentative. Est politique la nécessité invoquée que celui qui gouverne libère la ville des malfaiteurs ; est politique l’importance accordée à l’exigence d’éviter tumultes et scandales54 ; sont politiques les raisons qui conseillent de ne pas donner le mauvais exemple pour ne pas offrir de prétexte aux mal intentionnés. Et en ce qui concerne l’intérêt du commune civitatis à ce que les crimes ne restent pas impunis – sur lequel on insiste invariablement depuis près d’un siècle –, je crois que l’on peut dire que nous sommes en présence du principal vecteur, au plan argumentatif, de l’hégémonie de la peine dans le champ de la gestion des conflits mettant en danger l’ordre public ou la concordia civium. La peine (publique) doit en effet se faire un chemin dans un système de « justice » pour ainsi dire diffuse et souple, qui ne passe pas, sinon occasionnellement, par le Palais et qui depuis l’origine de la commune a été fondamentalement pratiquée en-dehors des logiques et des procédures publiques.

37Dans un cadre caractérisé par l’affrontement entre intérêts des particuliers et des familles, ou entre utilité « générale » et « autres » utilités, la justice était faite pareillement par la vengeance ou par les représailles sur les biens, par la transaction ou par la paix, et seulement en dernière instance, ou en l’absence d’autre moyen, par la peine. Dans la logique typique d’une face to face society, comme l’était certainement la société citadine dont nous nous occupons, ces solutions ont même été instrumentalisées de façons variées au sein des stratégies de satisfaction des victimes et des auteurs des préjudices, jouées par séquences, utilisées comme composantes de schémas plus vastes. Il arrive souvent que les victimes connaissent les auteurs, que tous sachent ce qu’il en est et comment les faits se sont déroulés, et que ce soit les rapports de pouvoir qui décident de la forme et de l’issue de la justice mise en œuvre. C’est ainsi que la satisfaction, fatidique point nodal de toute l’histoire de la justice pénale, vient occuper le devant la scène : elle peut être morale, économique, virtuelle ; elle peut provenir d’une vengeance ou d’un dédommagement, de représailles sur les biens ou de l’humiliation du coupable, de la médiation d’un tiers ou, paradoxalement, de la conscience d’une impuissance absolue, imposée par une intimidation irrésistible.

38Comme j’ai déjà eu l’occasion de le rappeler, le recours à la justice publique peut être, dans cette dynamique, une forme de pression pour obtenir des conditions meilleures dans les tractations, un passage temporaire au cours d’une négociation plus large (car l’on peut entrer dans la procédure publique, y demeurer pour un certain temps, puis en sortir), une sorte d’avertissement pour avoir satisfaction autrement, ou bien le moyen de dernière extrémité pour celui qui n’a pas la possibilité d’emprunter d’autres voies. C’est à partir de cette réalité que la peine publique doit ressurgir : d’abord pour se conquérir un espace parmi les autres moyens de satisfaction, ensuite pour prévaloir sur eux, enfin pour les faire disparaître en demeurant la seule maîtresse du champ. C’est là l’histoire de la montée hégémonique du pénal public. L’histoire longue et tourmentée, loin encore d’être conclue, de la sortie de la vengeance et de l’affranchissement de la satisfaction, sur la voie des règles, de la garantie, de la justice efficace et impartiale.

Inquisitio, transactions et peine : les pouvoirs du juge deviennent des devoirs

  • 55 Statuto del Comune di Perugia del 1279, éd. S. Caprioli, Pérouse, 1996, I, cap. 283, Item dicimus, (...)
  • 56 S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 350.

39Quand Alberto Gandino écrivait son Tractatus, entre 1286 et 1287, il était juge à Pérouse. Les statuts qu’il appliquait obligeaient déjà depuis longtemps le podestat, et par conséquent son judex, à inquirere, même en l’absence d’accusation ou de dénonciation, pour des crimes qui de jure civili auraient été réservés à l’initiative des personnes légitimement fondées à accuser. Il en va ainsi dans les statuts de 1279, qui donnent faculté au podestat et au capitaine de facere inquisitionem secretam de omnibus maleficiis unde sanguis exiret55, et il en va ainsi pour d’autres fonctions liées au maintien de l’ordre public et au bonum statum de la ville. De la même manière, une série d’obligations de dénonciation concernant certains de ceux qui exercent des fonctions publiques ainsi que les particuliers titulaires d’autorisations spéciales56 finissent par définir d’autres occasions de lancement de procédures cum inquisitione, sur des terrains traditionnellement laissés à la décision des parties lésées.

40Comme on le voit, la consuetudo qu’Alberto écrivait avoir vu observer, en vertu de laquelle les judices potestatum menaient des enquêtes de quolibet maleficio ex officio suo, était partie de si loin et avait été pratiquée si tranquillement, qu’elle avait déjà eu la possibilité de se consolider, passant, fût-ce pro parte, dans les statuts de Pérouse, entrés en vigueur nombre d’années avant son arrivée dans la ville.

41Mais le mélange de l’accusation et de l’inquisition dans la même instance avait eu à Pérouse au moins une autre occasion, encore plus tôt, de se manifester – à preuve de l’importance que la figure du juge avait déjà prise depuis le milieu du siècle – dans le cadre de cette revalorisation politique de la fonction judiciaire qui allait permettre l’émergence d’un système pénal public dans les villes italiennes du xiiie siècle.

  • 57 Le cas de Maffucio Benvegnati, comme je l’ai déjà rappelé, a été publié et analysé, avec en plus de (...)

42Dans la nuit du 10 janvier 1258, cinq personnes avaient agressé, devant sa maison, Maffucio Benvegnati57. Le blessé dénonce immédiatement ses agresseurs, en donnant leurs noms et en décrivant les faits, et demande au juge de faire une enquête. Il s’agit d’une agression avec blessures, de celles qui, à Bologne, des années plus tard encore, seraient désignées comme insulta cum effusione sanguinis et confiées, à ce qu’il semble (mais en allait-il vraiment ainsi ?), à la bureaucratique, lente et inefficace procédure de l’accusatoire : libelle, intentiones, termes, fidéjussions, témoins à produire et à garantir, allégations, défenses, positiones, issue coûteuse et cependant lointaine et incertaine.

  • 58 On apprend des recherches pérugines de Vallerani (p. 116) que dans cette ville sont portés ad inqui (...)

43Dès 1258 à Pérouse58, à l’inverse, on permet au juge, sur requête explicite de la partie offensée (mais dans la suite de l’instance ce même juge se passera de requêtes ou d’autorisations), d’agir avec ses pouvoirs propres et de prendre en main le procès, sans se limiter à arbitrer seulement.

44Le juge fait des recherches sur l’agression de cette nuit là, interroge les accusés, entend des témoins, rassemble des informations que Maffucio n’avait pas. Tandis que le juge enquête, cependant, à en juger par le comportement des intéressés, il semble que se soient engagées des tractations entre les parents de Maffucio et l’entourage des accusés. Ressort donc de ce cas, comme on le pressent, un nouveau problème théorique, de ceux qu’Alberto Gandino posera dans son Tractatus quand il s’agira de composer, en termes de théorie et d’argumentation juridique, entre l’intérêt des particuliers et l’intérêt public. Nous verrons plus loin sa réponse, mais nous nous apercevons d’ores et déjà, dans le concret d’un cas réel, qu’une double partie s’engage à l’intérieur du même périmètre de l’actio justitiae (et il ne faut pas oublier que la transaction aussi, ou le renoncement de la victime moyennant satisfaction, sont des manières reconnues de justice acceptée). D’un côté, donc, le juge enquête, attentif à ce que font les intéressés et prêt à seconder la partie lésée par des mesures susceptibles de la favoriser, y compris par la suspension de sa propre activité pour que celle-ci puisse obtenir sa satisfaction ; de l’autre, deux groupes familiaux entrent en tractations, mais doivent compter avec la variable « justice publique », qui complique les choses et conditionne leur comportement, en ayant l’air, il faut le dire, de prendre partie pour les offensés – ce qui montre, si je puis dire, comment ces juges utilisaient tout l’éventail des possibilités de cette justice très diversifiée pour parvenir, quoi qu’il arrive, au résultat espéré, à savoir que les offensés obtiennent la réparation qu’ils recherchaient. Peu après ces années là, ils allaient exiger, en plus et impérativement, la peine publique pour les offenseurs.

45Le 13 janvier, Maffucio meurt. Son père renouvelle l’accusation (cette fois pour homicide), à l’encontre de trois des cinq agresseurs seulement, ce qui laisse penser que les deux autres l’ont dédommagé en quelque manière ou, pourquoi pas, qu’il les considérait, quant à lui, non coupables (ils vont être relaxés). Les trois accusés (Burgolo Donadei, Filipucio Uguccioni, Bencivegna Bonagiunta) sont rapidement interrogés et libérés sous caution fidéjussoire.

46Pendant les délais, ce juge fait, pour ainsi dire, de la politique. Il interdit aux frères de Maffucio de se livrer à des actes de rétorsion contre les accusés, pour éviter des désordres, montrant ainsi qu’il considère que si des tractations peuvent accompagner une inquisitio, la vengeance n’a pas place pour coexister avec la justice publique. Il inflige une peine pécuniaire aux accusés qui ne se sont pas présentés au palais pour répondre de l’agression, montrant qu’il a compris le sens profond de l’inquisitio, lequel tient au fait que le juge prend en main les rênes du procès, ainsi retirées aux parties. C’est ainsi que le procès déplace son focus et que le système de justice se publicise.

47Pendant ce temps, vraisemblablement, les tractations avancent. Elles connaissent probablement des phases de rupture et donc d’affrontement. Le 21 janvier, les fidéjusseurs des trois sont accusés d’avoir attaqué de nuit Benvegnate, le père de Maffucio, et un certain Ufreduccio. Ils nient et contre-accusent en faisant allusion au fait qu’Ufreduccio s’apprêterait à déposer un (faux) témoignage contre eux. Les accusés sont de nouveau cités, puis intimés de se présenter dans un délai fixé. Burgolo et Bencivegna se rendent contumaces (ils se sont cachés dans la ville ou ont peut-être quitté Pérouse) et sont de nouveau condamnés à payer une somme considérable.

48Nous qui connaissons l’issue de l’affaire, nous pouvons lire les faits à la lumière de leur conclusion. Il est tout à fait vraisemblable que les agressions nocturnes et la contumace, les faux témoins dont on fait miroiter la menace et les amendes infligées par le juge, soient des éléments de tractation rendus plus dramatiques par l’existence d’une inquisitio ouverte. Ce que nous observons est un procès qui est, dans les faits, complexe et élargi, avec une avant-scène et des coulisses, avec des actes au grand jour, que nous pourrions aussi interpréter comme la réponse dissimulée à des évolutions qui ne nous sont pas connues, et avec des actes occultes qui probablement répondent à ceux accomplis au grand jour ou tentent de les anticiper et de les prévenir.

49Filipucio, l’un des trois accusés, dissocie son destin de celui des deux autres. Il se présente en jugement, n’admet aucune responsabilité, s’en remet au jugement, quel qu’il soit, et s’engage auprès du podestat à demeurer chez lui sans sortir. Sa position reste incertaine. On dirait qu’il a trouvé un accord avec les Benvegnati et que le juge le tient en suspens : ce dernier ne le punit pas, parce que (j’en fais l’hypothèse) Filipucio a payé, mais il ne le libère pas tant que l’affaire n’est pas résolue dans son intégralité (les cas de Burgolo et Bencivegna), puisqu’en relâchant Filipucio, qui avait été vu commettant le crime par des témoins fiables, l’issue de l’inquisitio au sujet des deux autres risquerait d’être compromise.

  • 59 Le premier est la confession, le second la convictio per testes, le troisième est le serment de l’a (...)

50La pression continue. Le 12 février, les garants des contumaces Burgolo et Bencivegna sont condamnés au paiement de la fidéjussion et finalement Benvegnate, le père de Maffucio, décide de passer au quatrième et suprême niveau probatoire du procès pénal à Pérouse59 en demandant à Filipucio (le seul accusé qui demeure sous la main) de se soumettre avec lui à la « pugna », le duel judiciaire prévu par les statuts de Pérouse pour résoudre les cas qui ne semblent pas pouvoir être résolus autrement. Le coup semble atteindre son objectif. Deux mois plus tard, le 5 avril 1258, Benvegnate se présente au pallacium Comunis et déclare au juge que Filipucio n’est pas coupable, que la pugna n’aura pas lieu, qu’il renonce à toute exigence. Le procès retourne pour un moment à sa dynamique accusatoire et le juge, étant donné que l’accusation renonce, y met fin définitivement.

51Les enseignements à tirer de ce cas, exemplaire par le renoncement final au châtiment du crime, par le comportement (et le rang) des parties, par la conduite du juge et par les questions techniques qui sont soulevées, sont nombreux et significatifs. Après l’avoir commenté au fur et à mesure que j’en retraçais le déroulement, je peux isoler deux questions. L’une, résolue à mon sens, est celle de la mise en œuvre d’un procès « nouveau », qui commence avec une accusatio mais n’est pas accusatoire, se poursuit avec des inquisitiones mais peut difficilement être dit « inquisitoire », tient compte de ce qui arrive « au-dehors » sans perdre prise sur l’affaire et sur ses protagonistes, se termine – dirions nous aujourd’hui – avec un classement de l’affaire, lequel semble cependant cacher une réparation (adéquate ? et Burgolo ? et Benvegnate ?) pour la victime du crime et une charge, vraisemblablement pécuniaire, imposée aux coupables de celui-ci. Une sentence impropre, pourrait-on dire, liée à des rapports de force que le jugement public a contribué à faire peser à l’avantage de celui qui demandait justice.

52L’autre question demeure ouverte. Elle tient aux interrogations suivantes : si les parties s’accordent, le juge doit-il en prendre acte jusqu’à conclure et classer l’affaire ? La satisfaction de la victime, quelle que soit la manière dont elle est atteinte, est-elle vraiment le seul but d’un système de justice désormais intégralement pris en charge par le commune civitatis ? Une retentissante affaire d’homicide, dans un contexte de conflits citadins qui mettent continuellement en danger la pax de toute la ville, est-elle vraiment et seulement l’affaire des privés qui l’ont commis et subi ?

Offendit rem publicam civitatis. Le format pénal de l’accusation

53Retournons donc à Alberto Gandino. Pendant les trente années qui le séparent, lorsqu’il écrit, de l’affaire de Maffucio Benvegnati, les choses ont notablement évolué, et pas seulement à Pérouse. Ces années furent celles d’affrontements politiques très durs dans de nombreux contextes citadins italiens, années pendant lesquelles l’ordre pénal en est venu à assumer une nécessaire centralité, comme il arrive inévitablement chaque fois que le conflit gagne les institutions et que les règles sont en conséquence réformées ou soumises à des torsions et, dans le vif des combats, pliées à la mesure de ces dernières. C’est ainsi – si je puis généraliser – que les villes ont pris une plus vive conscience de l’importance de la justice et de leurs devoirs pour l’assurer (ou des possibilités qui étaient les leurs d’en tirer les meilleurs fruits), que les juges ont adopté certaines pratiques et imposé des consuetudines, que les juristes ont affiné des arguments.

  • 60 H. Kantorowicz transcrit avec quelques erreurs.
  • 61 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd (...)

Sed pone homicidam habuisse ab heredibus pacem occisi. Numquid per potestatem poterit puniri, non obstante pace predicta ?
Et videtur quod sic :
Quia jus acquisitum communi pactione privatorum nec tolli nec muta-ri potest ;
Item quia maleficia non debent impunita manere ;
[...] secundum opiniones communiter aliorum [contra opinionem Guidonis de Suzaria] dic quod, sive super illo crimine possit transigi sive non, quod illa transactio sive pax non impediat condemnationem super eo faciendam per potestatem, sive sit statutum sive non ; et ita de consuetudine observatur ; et hoc illa ratione quia omnis delinquens offendit rem publicam civitatis, ubi maleficium committitur, et illum quem ledit [l. locatio, § quod illicite, ff. de publicanis et vectigalibus et commissis60].
Unde remittendo quis injuriam suam non propterea remittitur injuria communis et publica. Et ita sentit dominus Dynus [de Muxello] et determinavit Bononie [mi-xiiie siècle].
Dic quod injuria non tollitur quantum ad jus quod est acquisitum communi, ut patet ex juribus supra proxime notatis. Hoc est quando pro injuria agitur criminaliter, quod fieri potest. Nam eo casu pena, que debet imponi, applicanda est fisco.
Si autem civiliter agitur, tunc dissimulatione injuria tollitur, nisi statim dixisset illam injuriam ad animum revocasse. Nam eo casu non tollitur nuda voluntate, sed verbis expressis vel pacto61.

54Le texte d’Alberto est le point d’arrivée d’un long processus, complexe, qui réalise une synthèse entre les principes du droit romain, les activités judiciaires des podestats et des capitaines qui gouvernent les villes, les normes statutaires, souvent formées – particulièrement pour la casuistique pénale – par glissement dans les statuts de dispositifs et motivations de sentences prononcées pour des affaires exemplaires ou techniquement cruciales.

55Une valeur primordiale dans les stratégies politiques de la ville reste celle de la concorde, et ce d’autant plus que le pouvoir se réfère aux familles hégémoniques. Le bien politique correspondant est l’ordre public, qui repose sur la paix entre les familles, les factions, les citoyens particuliers. Mais à côté du bien que procure la « transaction », instrument de la pax, il y a le bien de la justice, instrument du bon ordre citadin : que les crimes ne demeurent pas impunis et que l’on n’empêche pas le juge de mener à bien son œuvre.

56Le raisonnement d’Alberto, qui valorise la pax dans son aspect réparatoire (il est bon qu’il y ait des paix, non seulement pour la ville, mais aussi pour que les victimes voient leurs dommages réparés), se développe selon un parcours qui passe avant tout par quelques principes reconductibles à la logique du droit civil. Il s’agit de l’autonomie des parties et des droits de chacune d’elles.

57Le présupposé principal que je crois saisir est que la ville est assurément partie en cause in omni delicto, parce que elle aussi offensée par le delinquens, et que l’offense subie crée pour elle un jus acquisitum, qui ne peut lui être retiré ni être diminué par la communis pactio d’autres parties impliquées dans la même affaire. L’autonomie de ces parties doit être respectée (paciscant pro bono civitatis), mais il y a aussi une autonomie de la res publica civitatis à sauvegarder. Ensuite (et c’est là le présupposé mineur, mais, si je puis ajouter, la plus grande finesse inventive), une fois assuré à la ville le droit d’obtenir sa satisfaction, à la faveur d’un brusque changement de plan, Alberto met la res publica civitatis en situation d’exiger une réparation qu’elle imposera elle-même, en la confiant à ses juges, au moyen de son judicium publicum, à l’intérieur de son système pénal et avec ses lois, à travers la condemnatio. Car la satisfactio exigée par la ville consiste en l’infliction de la peine. Cette même ville qui revendique des droits selon les principes du jus privatorum en exige ensuite une sorte de self enforcement en termes de jus publicum.

  • 62 Déjà Dino del Mugello dans une des Additiones super Digesto Novo, l. Hoc edicto, § Inde, De operis (...)
  • 63 Nam pax est ad bonum et lenitatem (Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione (...)

58Le juge, donc, ne s’arrêtera pas en présence d’un accord intervenu entre celui qui a tué et les héritiers du mort62. Leur pax vaut seulement inter eos. Une partie (privée) a été satisfaite, en ce que la réconciliation a probablement donné lieu à un dédommagement ou à quelque autre forme de satisfaction par l’entourage de la victime : c’est une bonne chose, en termes de justice et d’état pacifique de la civitas63.

59Demeure cependant, en présence d’une transactio sive pax, l’exigence de faire poursuivre le jugement, et la ratio d’une telle poursuite, dit Alberto, tient dans le fait qu’il existe une autre partie lésée (publique) qui attend d’être satisfaite. Si le crime dont il s’agit est de ceux pour lesquels on ne peut transiger, la question est résolue : le juge pourra sans obstacle arriver à prononcer la condemnatio. Si, à l’inverse, ce crime supporte la transactio, si cette dernière est intervenue et si, en conséquence, homicida habuit ab heredibus pacem occisi, alors, statut ou pas statut, de consuetudine observatur que le juge en arrive tout de même à prononcer sa condamnation – soit en raison d’un principe général, à la fois moral, juridique et politique, qui interdit de laisser les crimes impunis, soit parce que la civitas a le droit d’obtenir sa satisfaction particulière, étant elle aussi partie lésée, et ce parce que tous ceux qui commettent un crime, outre leurs victimes directes, offensent aussi la res publica civitatis de la ville dans laquelle ils se rendent coupables.

60À bien y regarder, donc, la publicisation du système pénal, qui est passée par l’action ex officio et a été valorisée par le renforcement de la fonction d’acquisition des preuves (de omni crimine) de la part des judices potestatum, a son point d’appui fondateur dans la « personnification », pour ainsi dire, de la res publica civitatis et dans son identification comme partie offensée à l’occasion d’un crime.

  • 64 Ludovico Zdekauer a précisément parlé d’« abstraction formidable » à propos de la Commune de Sienne (...)

61Considérer la civitas comme sujet juridique et, par conséquent, comme titulaire de droits, pourvu même d’une forme singulière de type « majestatique », n’était pas chose nouvelle et était, somme toute, chose évidente. Le raisonnement qui en faisait à l’occasion une partie lésée était donc persuasif. Il était plus compliqué de la faire recevoir comme partie lésée à l’occasion d’un crime quand la partie lésée était visiblement une autre, c’est-à-dire la victime concrète. Parce que le crime n’existe et n’a de sens qu’en présence d’une relation matérielle entre auteur et victime, à savoir d’une lésion injuste, née d’une injuria, dans le cadre d’un comportement délictueux mis en œuvre par un sujet pour déterminer un dommage (avec dol) au détriment d’un autre, dans une logique de causalité. Insérer dans cette dynamique la res publica civitatis à titre de seconde partie lésée, quand la chose n’avait aucune évidence matérielle, impliquait un formidable effort d’abstraction64. Cela impliquait, fondamentalement, le déplacement du pénal sur un plan plus élevé, en le détachant du simple rôle para-privé tout entier orienté vers le dommage et son dédommagement, pour lui assigner une vraie fonction d’ordre. Un ordre pénal public dans lequel un droit de punir s’ajoutait aux droits de revanche propres au privé – reprenant ainsi la fonction classique de l’ordre punitif, qui est d’abord celle de clipeus reipublicae, comme le disait le Code, et seulement en conséquence de cela celle d’ultor uniuscujusque civis.

  • 65 Le Tractatus de maleficiis d’Angelo Gambiglioni, par exemple, publié pour la première fois en 1438, (...)
  • 66 M. Sbriccoli, Giustizia criminale... cit. n. 47, p. 178 et s. Les recherches sur Bologne de G. Mila (...)
  • 67 L’expérience des villes italiennes en ce qui concerne l’ordre pénal devança d’un siècle au moins ce (...)
  • 68 «...il a esté necessaire, pour la seureté publique, laisser les exemples des hommes libres, et se s (...)

62La doctrine travaillera encore pendant plus d’un siècle autour de l’émancipation de la dimension pénale de l’ordre juridique, en s’appuyant sur la pratique et en la sublimant en théorie juridique à travers un usage argumentatif de valeurs et de principes65. Le modèle de la poursuite pénale du haut criminel (crimes d’infidélité politique, vol, crimes de l’ordre du nefandum) gagnera vers le bas, étendant à de nombreuses autres infractions, jadis objets de transactions possibles, la légitimité à frapper criminaliter, et ceci à partir d’un double présupposé : celui de la désobéissance, résultat d’une infidelitas qui provoque l’offense à la ville, et celui du trouble à l’ordre, qui dérive toujours du crime, ressenti et défini comme discordia civium. Les mêmes présupposés seront à l’œuvre dans l’application à tous les crimes de ce que j’ai signalé ailleurs comme le paradigme du crime politique66 : aura lieu un déplacement de la réponse pénale depuis le plan du dommage vers celui de la désobéissance, qui était, précisément, le noyau fondamental de l’infraction politique (ou de la déviance religieuse). Commettre un crime sera, d’abord et avant tout, désobéir (au Prince, d’abord, puis à la loi), et impliquera d’abord et avant tout l’infliction d’une peine. Le point de vue du dommage occasionné sera maintenu aux fins de dédommagement, mais cessera d’être essentiel. Le dommage, en effet, peut aussi bien être inexistant (par exemple dans les crimes sans victime, ou dans les crimes de mise en danger), tandis que l’infraction – et, par conséquent, la désobéissance – représentent un indépassable naturale delicti. Le procès qui un temps avait été pensé pour l’ennemi (le rebelle, le traître, l’hérétique), et qui s’étendait parfois aux vagabonds et aux sans aveu, passe en usage contre tous les auteurs de quelque délit que ce soit. Pierre Ayrault, juriste de grande qualité, au regard fort perçant, saisira parfaitement – au cours d’une phase plus tardive67 – l’avènement du nouveau paradigme : critiquant l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539, il dira clairement que, pour sacrifier à la sécurité, on avait abandonné le modèle des hommes libres pour se servir – dans le pénal – de celui des ennemis jurés et des vagabonds, pour lesquels avaient été inventée ces prisons, tortures et fourches, qui maintenant s’appliquaient indifféremment à tous68.

  • 69 L’affaire Giacopuccio, comme je l’ai déjà rappelé, a été publiée par O. Marinelli Marcacci, Liber i (...)

63C’est sur ces présupposés qu’est construit le cas judiciaire relatif aux blessures suivies de mort infligées à une domina Cecilia habitante de Passignano, sur le lac Trasimène, en avril 128769. L’homicide est Giacopuccio Dati, qui a commis le crime de nuit, avec un couteau de type prohibé (« grand, aiguisé, frauduleux et malicieux »), dans la maison même de la victime. Affaire ordinaire, comme tant d’autres. Si ce n’est que le capitaine du Peuple de Pérouse ouvre une inquisitio (nemine accusante, nisi fama) contre Giacopuccio : ...et item contra communem et homines [...] dicte ville [...] pro eo quod non ceperunt dictum Jacoputium homicidam et [...] pro eo quod eum non duxerunt et non dederunt potestati vel capitaneo vel eorum judicibus, secundum quod facere debent et tenentur secundum formam statutorum [...] communis et populi Perusii.

  • 70 Le chap. 327 du Statuto del Comune di Perugia del 1279... cit. n. 55, I, p. 310-11, menace de peine (...)

64Il y a inobservance des statuts de Pérouse70 : désobéissance, donc, et infidélité, mais aussi désordre et entrave à la justice. Ce ne sont pas les parents ou les amis de la victime qui s’en ressentent – il s’agit d’une sans aveu, en faveur de laquelle personne ne s’est manifesté – mais la commune de Pérouse. Le procès se fait contre la communauté de Passignano, qui n’a pas capturé Giacopuccio, ne l’a pas dénoncé, a laissé passer le temps et s’est laissée remplacer par la fama du fait, parvenue tout de même à Pérouse, mais trop tard.

  • 71 Le même chap. 327 cité ci-dessus stipule que si aliquod maleficium factum fuerit in civitate seu di (...)

65Au présupposé (désobéissance au Statut édicté) s’ajoute, pour ainsi dire, un point d’appui en plus : tandis qu’Alberto Gandino écrivait (exactement à la même époque) que désormais tous les juges des podestats, de fait et en pratique, de quolibet maleficio cognoscunt per inquisitionem ex officio suo, à Pérouse était déjà établie depuis longtemps une obligation de dénoncer et de faire poursuivre (et, par conséquent, pour le juge, d’engager une procédure), obligation dont la violation constituait un crime ou, pour mieux dire, impliquait l’infliction d’une peine applicanda fisco. Il s’agissait ici d’un homicide, donc d’un crime soumis de jure à la procédure per accusationem. En cas d’inertie des personnes intéressées ou en leur absence – pouvait-on dire –, l’initiative publique aurait pu concourir, toujours pour la raison bien connue selon laquelle il n’est pas bon que les crimes demeurent impunis. À l’inverse, le statut oblige à la seule initiative publique, ne dit mot d’accusationes de la part des proches de la victime, impose sub poena de mettre en action la justice pérugine, cette action judiciaire consistant en l’inquisitio d’un juge auquel le coupable doit être remis. Dans le cas présent, dans la Pérouse de la seconde moitié du xiiie siècle, en ce qui concerne les homicides et les autres maleficia71, les questions de la double voie d’accès au procès pénal, du choix entre accusation et enquête, du pouvoir du juge ou de celui de la partie lésée, semblent résolues à l’avantage exclusif d’un iter inquisitoire nécessaire – l’empêchement de cet iter inquisitoire, ou le fait de ne pas le favoriser, faisant tomber dans l’omission d’actions dues, passible de punition. La res publica civitatis a pris ici forme concrète. Il ne s’agit plus d’une abstraction difficile à saisir, mais d’une réalité qui semble pleinement acquise : les maleficia offensent la civitas et c’est pour cette raison que les citoyens sont tenus selon les termes dans lesquels le statut les oblige.

  • 72 D. 39.4.9.5 : Quod illicite publice privatimque exactum est, cum altero tanto passis injuriam exsol (...)

66Mais revenons à Alberto Gandino et à ses réflexions sur la transactio et sur la peine, sur l’offense à la victime et sur celle faite à la communauté. Le texte du juriste romain Paulus72 sur lequel Alberto appuie ses syllogismes semble bien soutenir l’argumentum. Le couple conceptuel représenté par l’utilitas privatorum d’un côté et le vigor publicae disciplinae de l’autre est plus que suffisant pour soutenir l’existence d’un sujet offensé double et, par conséquent, le caractère double de la réparation que l’on invoque. Intervient donc ici, avec ce mixte constitué par une demande de dédommagement double et différenciée, la dernière question théorique contenue dans le raisonnement complexe d’Alberto Gandino : celle qui concerne le format juridique de l’accusation.

67Le format juridique double de l’action sert à réaffirmer l’idée que la res publica est acteur légitime à chaque fois qu’il y a lieu d’agir ad vindictam publicam. Concernant une injuria, on peut en effet agir civiliter aut criminaliter. Si l’on agit civiliter, on conserve entièrement la maîtrise de l’action engagée, qui peut être révoquée verbis, vel pacto, c’est-à-dire dissimulatione – c’est-à-dire en gardant un comportement rémissoire, qui fait présumer oblitérée l’offense, en raison d’acta subsequentia.

  • 73 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd (...)

68La quaestio était posée dans ces termes73 : Sed quid, si tibi feci injuriam et postea bibisti et comedisti mecum ? Si l’action engagée par l’offensé relativement à cette injuria avait pris une forme civile, son comportement par la suite aurait pris la valeur d’une rémission nuda voluntate, parce que le fait de bibere et comedere était par lui-même susceptible de représenter à la fois pardon et renoncement à quelque compensation que ce soit.

69Mais si l’action avait pris une forme pénale (autrement dit, si l’offensé s’était engagé criminaliter, quod fieri potest), alors la fonction publique aurait été impliquée, parce que, dans la logique criminelle – étant mis à part les aspects liés au dédommagement –, ce que l’acteur demande est une peine ; et la peine que debet imponi applicanda est fisco. Le sujet public, ainsi impliqué, acquiert un droit qui n’est pas gérable par d’autres que lui et qui n’est assurément pas appropriable par celui qui pourtant a déclenché la procédure.

70Deux points de vue, donc, l’un à maîtrise privée, qui cherche le dédommagement, l’autre de gestion publique, qui vise à la peine. De l’intérieur d’un intérêt privé et particulier émerge un point de vue immatériel (symbolique, pourrait-on dire aujourd’hui), qui vient constituer la base du publice interest et du devoir public – l’officium – qui en dérive. La violation de droit se sépare de la lésion du bien et le bien lésé se scinde selon deux logiques distinctes qui donnent vie à deux aspects différents : l’aspect matériel, appréciable concrètement, qui relève de la victime et doit être compensé ; l’aspect immatériel, politique, qui relève de la communitas – ou de la civitas – et qui doit être rétribué par la peine. Une abstraction, comme on voit. Un tel phénomène survient à chaque fois que le juridique opère un saut de qualité ou se trouve à un tournant décisif dans l’histoire de sa progression sur la voie de l’adhésion aux exigences nouvelles des sociétés qui se développent en se complexifiant.

71C’est en un acte de pure création politique qu’est présupposée la res publica civitatis en tant que sujet porteur d’intérêts susceptibles d’être « pénalement » lésés – ce qui veut dire, dans une large mesure, « abstraitement » lésés, en conséquence d’un pur acte de désobéissance aux règles – et, par conséquent, susceptibles d’être rétablis par la punition. Chose qui réalise, comme je l’ai dit, une abstraction supplémentaire : celle qui consiste à faire reposer dans la peine pour le crime le dédommagement de la ville.

72Deux équilibres sont ainsi rétablis, relativement à deux offenses. C’est le format pénal de l’accusation qui permet d’atteindre ce résultat, en fondant l’idée que, même si l’offense concerne un sujet particulier, le pouvoir/devoir d’y répondre concerne la puissance publique, la seule qui puisse/doive prendre en charge les deux aspects de l’offense, en partant de la violation considérée comme présupposé de la lésion. Le format pénal auquel l’accusation doit se conformer produit un renversement du rapport entre la violation et le dommage : il faut maintenant reconnaître la violation pour réparer le dommage, au lieu de vérifier le dommage (s’il existe, s’il a été indemnisé, objet d’une composition, réparé, satisfait ou non), pour ensuite procéder à la punition de la violation.

73La nature composite d’un conflit relevant du crime tient précisément dans la coexistence d’une composition (avec dédommagement) et d’une peine publique. Tel est le schéma, in nuce, du moderne droit pénal et de la logique du procès moderne.

Notes

1 Parmi les sources doctrinales, je me réfère principalement au Tractatus de maleficiis d’Alberto Gandino, écrit, comme on sait, alors qu’Alberto était juge à Pérouse entre 1286 et 1287, puis revu, corrigé et complété à Sienne (1299) et de nouveau à Pérouse (1300). Le Tractatus a été publié par H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik, II, Die Theorie. Kritische ausgabe des Tractatus de maleficiis nebst textkritischer Einleitung, Berlin-Leipzig, 1926. En ce qui concerne la pratique, je ferai principalement référence à deux affaires judiciaires récemment portées en lumière : a) le cas de Maffucio Benvegnati (1258), publié et analysé par M. Vallerani, Il sistema giudiziario del Comune di Perugia. Conflitti, reati e processi nella seconda metà del xiii secolo, Pérouse, 1991, p. 89 et s. ; b) celui de Giacopuccio Dati (1287), publié par O. Marinelli Marcacci, Liber inquisitionum del capitano del Popolo di Perugia (a. 1287), dans Annali della Facoltà di lettere e filosofia dell’Università degli Studi di Perugia, 1975, p. 34-44, et analysé avec acuité par S. Caprioli, Il caso Giacopuccio (un momento della storia delle funzioni di accusa), dans Bullettino dell’Istituto storico italiano per il Medio Evo e Archivio muratoriano, 97, 1991 p. 337-355.

2 Note du traducteur : toutes les occurrences d’entourage sont en français dans le texte italien.

3 Ce sont des domaines imposés par une logique juridique plausible. Il s’agit en effet de crimes qui portent directement contre les pouvoirs publics (ou la sphère de la foi) ; crimes dont la preuve est très difficile ou qui, de par leur nature, non habent ultorem. Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 38, en donne une liste partielle mais déjà indicative : quando dominus a familia sit occisus / quando accusator corruptus petit abolitionem / quando generaliter inquiritur contra malos homines / in crimine lenocinii / in crimine suspecti tutoris / in crimine sacrilegii / in falso teste / pro carta falsa / in calumnie crimine / quando aliqua sunt subtracta de hereditate adita cum beneficio inventarii / pro rebus naufragio amissis / quando malefactor confitetur de sociis ; et tunc inquiritur contra eos / in crimine lese majestatis / in notorio crimine / in cri-mine apostatarum / in crimine hereseos / in bonis damnatorum indagandis / in omni falso / quando infamatus deficit in probatione / item in casibus notatis his le-gibus... (et il cite D. 50.15.4 / Nov. 17.8 / D. 26.3.5 / C. 5.70.2.1 / D. 27.9.5).

4 J’emploie librement la notion d’injuria pour désigner, en général, les actions préjudiciables effectuées avec dol.

5 Comme le montrent les recherches de M. Vallerani, I processi accusatori a Bologna fra due e trecento, dans Società e storia, 78, 1997, spécialement aux p. 756 et s., pour Bologne entre 1280 et 1330, les accusations qui sont à l’origine de procès menés selon la méthode des positiones concernent toujours un nombre limité de comportements qui semblent consister, pour être clair, en des agressions (insulta) avec ou sans effusion de sang (ces dernières étant parfois dénuées de dimension physique), vols (comprenant de nombreux types d’appropriation illicite des choses) et formes disparates (mais également incertaines) d’attentat à la propriété immobilière, identifiables comme usurpations, invasions, troubles violents de la possession, dommages. La reconstruction de Vallerani fait en outre apparaître que l’aspect pénal de l’injuria qui est objet d’accusation est souvent laissé dans l’ombre par les raisons qui la sous-tendent, lesquelles ne sont pas toujours inhérentes à l’épisode en cause. L’apparence pénale est parfois entièrement effacée par un objectif purement revendicatif de choses ou de droits ; elle est parfois produite artificiellement par la logique de longs conflits entre individus ou clans familiaux. Ce qui émerge de la recherche minutieuse de Vallerani, à mon sens, c’est que la procédure per accusationem, tournée principalement vers les aspects de dommage, contrainte par ses attaches de type « privatiste » à remplir une fonction pénale secondaire, émoussée par le fait qu’elle serve souvent de prétexte, apparaît marquée – au-delà des nombres qui nous en montrent la pratique – par un caractère accessoire, et ce dès la fin du xiiie siècle.

6 L’autorité publique se limite à fournir le cadre, les règles, l’arbitre, et garantit le caractère exécutoire du résultat. Par ailleurs, dans un mécanisme processuel qui avait été pensé avant tout pour les affaires civiles, le dommage qui naît du délit (de la vis ou de l’iniquitas) finit par prendre plus d’importance que le délit lui-même : on demande dédommagement avant de demander une peine. C’est ainsi que le comportement délictueux est absorbé dans le format civil, de la même manière que la procédure mere criminalis tendra à assigner un format pénal à tout type de violation, fût-ce celle, improductive de dommage, qui consiste en la simple désobéissance. Les choses étant ainsi, il est difficile de dire si la justice communale se présente effectivement comme « réactive », quand la forme processuelle prise en considération est celle de l’ordo fondé sur les solemnitates, sur les documents, et structuré par positiones (M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, p. 752).

7 Certains des éléments saillants de cette réflexion doctrinale ont été relevés et analysés par A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata nel pensiero dei legisti bolognesi, dans Studia Gratiana, 20 [Mélanges Fransen], 1976, II, p. 269-288 ; le même auteur, dans son article Delitto e pace privata nel diritto lombardo : prime note, dans Diritto comune e diritti locali nella storia d’Europa. Atti del Convegno di Varenna (12-15 giugno 1979), Milan, 1980, p. 557-578, a ensuite abordé à nouveau la même question pour la législation statutaire de l’aire lombarde entre xiiie et xive siècle, poussant sa recherche jusqu’aux Nouvelles Constitutions de 1541. Une bibliographie plus large est réunie dans la synthèse de ces questions doctrinales donnée par E. Dezza, Accusa e inquisizione dal diritto comune ai codici moderni, I, Milan, 1989, p. 3 et s.

8 Transigere vel pacisci de crimine capitali, excepto adulterio, prohibitum non est. In aliis autem publicis criminibus quae sanguinis poenam non ingerunt, transigere non licet, citra falsi accusationem.

9 Éléments dans A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, p. 275-76.

10 S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 348, en relation avec le Statut de Pérouse de 1279. Mais le principe peut être considéré comme général à cette période.

11 Cf. A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, p. 277 et s.

12 Ibid., p. 284 et s.

13 Cf. G. D’Amelio, Indagini sulla transazione nella dottrina intermedia, con un’appendice sulla scuola di Napoli, Milan, 1972, p. 100-101.

14 ...cum neque impunita maleficia esse oporteat.

15 ...ne ad maleficia temere quisquam prosiliat.

16 Sur la valeur de la publica utilitas comme argument pragmatique primordial, on peut voir M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto. Contributo allo studio della funzione dei giuristi nell’età comunale [1969], réimp. Milan, 2001, p. 445 et s., et Id., Législation, justice et pouvoir politique dans les cités italiennes du xiiie au xve siècle, dans A. Padoa Schioppa (éd.), Justice et législation, Paris, 2000, spécialement aux p. 67 et s.

17 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 39. Je répète, sur le Tractatus d’Alberto Gandino, ce qui a été souvent dit et se trouve indiqué dans le proemium de l’œuvre : commencé comme libellus (œuvre destinée à la pratique juridictionnelle), il se présente fondamentalement comme la reprise d’une série de quaestiones débattues principalement par Odofred et par Guido da Suzzara, qui avait été son maître, avec l’insertion de morceaux tirés des œuvres de Guillaume Durant, Jacopo d’Arena ou Dino del Mugello et de nombreuses autres questions provenant de juristes imprégnés d’usus cottidianus, qui pratiquaient aussi bien la chaire que le tribunal, comme Lambertino Ramponi ou Riccardo Malombra, Tommaso di Piperata, Francesco d’Accursio, Federico delle Scale. Une œuvre conçue pour la pratique, qui rend compte de la pratique, et qui apparaît ainsi particulièrement révélatrice. D. Quaglioni, entrée « Gandino Alberto » dans Dizionario biografico degli Italiani, 52, 1999, p. 147-152, donne l’état des connaissances sur le texte et sur son historiographie.

18 Si le renvoi concerne effectivement Guido da Suzzara et non le beaucoup moins probable Guillaume Durant, l’allusion est, selon Kantorowicz, aux Supleciones à C. 4.2, pr., et C. 9.42.2.

19 Une contribution importante à cette problématique est donnée désormais par la remarquable recherche de G. Milani, L’esclusione dal Comune. Conflitti e bandi politici a Bologna e in altre città italiane tra xii e xiv secolo, Rome, 2003.

20 Cette hypothèse a été formulée depuis longtemps, notamment par l’auteur de ces lignes, en raison de sa forte vraisemblance, puis vérifiée de diverses manières dans la documentation et enfin démontrée sans contestation. C’est ce que nous apprend, en dernier lieu, le cas du procès pour le meurtre de Maffucio Benvegnati (Pérouse, 1258) étudié dans M. Vallerani, Il sistema giudiziario del Comune di Perugia... cit. n. 1, p. 89 et s. C’est probablement dans cette perspective qu’il faut comprendre la présence des infinies solemnitates, garanties, fidéjussions, dépôts de cautèle, jurajuranda de calumnia, témoins et termes, qui ponctuent la procédure ordinaire, peut-être destinés aussi à conjurer un usage instrumental ou franchement hostile de l’instrument judiciaire – pour qu’il ne devienne pas, pour ainsi dire, la poursuite des colluctationes civium par d’autres moyens.

21 Confirmations dans M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, passim, et spécialement aux p. 765 et s., 769 et s., qui saisit bien le sens de légitimation communautaire de l’acteur processuel que portaient ces obligations. De toute l’étude de Vallerani émerge avec évidence, et très opportunément, cette dimension de « pénal lié aux logiques de communauté », sur lequel il sera bon de mieux et plus réfléchir, pour les historiens du droit et pour les autres historiens qui travaillent sur la justice entre Moyen Âge et époque moderne. Je crois que bien creuser la double logique du « pénal protégé » destiné aux membres de la communauté et du pénal expéditif et non négociable réservé aux ennemis, aux vagabonds, aux sans aveu, servira à mieux comprendre cette justice et à réinterpréter des questions, même doctrinales, qui sont aujourd’hui mal comprises, ou, pour mieux m’expliquer, « illisibles ».

22 Quand je parle de pénal à action privée, je me réfère évidemment au procès que nous appelons accusatoire, accompagné de formalités et de rites qui lui étaient fortement attachés, adapté à ceux qui avaient des relations, du crédit et quelque influence dans la ville, mené par positiones et peu productif du point de vue de la politique judiciaire de la commune. Ce procès-là venait directement des sources romaines, des écoles, de la logique notariale. Il ne s’était pas formé dans l’expérience citadine et ne s’était pas construit sur les faits et les nécessités, en relation avec la figure constitutionnelle, en constante évolution, de la commune. Si bien que l’aspect de ce procès qui frappe le plus pour son importance sociale et politique, et qui se révèle propre à nous reconduire à la dynamique réelle de la vrai vie citadine, ne tient pas à lui en tant que tel, mais à l’usage instrumental qu’on en faisait parfois, ou souvent.

23 Vont de pair – et la chose pourrait surprendre – le déclin du pouvoir du podestat, qui commence entre le xiiie et le xive siècle, et le succès du procès pénal que ce dernier avait contribué à imposer. Il me semble voir que les podestats s’affaiblissaient, mais que leur rôle judiciaire demeurait important et se trouvait même surdimensionné eu égard à leurs forces. Et de fait, les podestats passeront, de même que leur commune, tandis que le procès qu’ils avaient contribué à construire avec leurs juges et leurs juristes demeurera et se renforcera entre les mains de ceux qui les remplaceront dans le gouvernement des villes (ou de ce que les villes deviendront entre le xive et le xve siècle). Et je n’attacherais pas trop d’importance aux quantités d’archives – qui peuvent faire penser à une prépondérance maintenue de l’accusation privée – pour mettre en doute une réalité qui est démontrée, sinon autrement, par son inexorable point d’arrivée. Sans pour autant invoquer la qualité politique des phénomènes pour l’opposer aux chiffres des registres, ce qui serait également possible, et facile. Le fait est que lorsque Alberto Gandino, qui était là et qui comprenait la situation, me dit que les juges du podestat enquêtaient sur tout et que lui-même l’a vu faire comme une chose ordinaire un peu partout en Italie, il me vient à l’esprit que les quantités d’archives sont parfois pleines de pièges et requièrent de l’interprète une immense vertu.

24 Ndt : en français dans le texte.

25 Tel semble être le cas, par exemple, d’une femme dénommée Cecilia tuée par Giacopuccio Dati en 1287 à Passignano, près de Pérouse, dont je reparlerai plus avant. Ndt : toutes les occurrences de « sans aveu » sont en français dans le texte.

26 Dans un tel cas, officio judicis per inquisitionem proceditur (Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 3 et s.)

27 Étant toujours possible, quand le juge entreprend l’action sine accusatione alicujus, la présence de quelque notitia criminis, d’une diffamatio (au sens où la définit Alberto dans le Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 38), ou au moins de suspiciones issues de aliquot indicia. Advertendum autem est – écrira bien plus tard Angelo Gambiglioni (De maleficiis, Venise, Cominus de Tridino, 1532, rubr. Quod fama publica, n. 4) – quod oportet quod diffamatio sive indicia praecedant ; sine indiciis autem et sine suspicionibus praecedentibus et diffamatione, in criminali non potest ad aliquem actum judex procedere, vel capturae, vel arrestationis personae, vel tormentorum, vel inquisitionis formationem. Doctrine d’origine canonique, ancienne et commune, déjà déclarée, avant Alberto Gandino, au moins par Hostiensis et répétée après lui, entre autres, par Jean d’André et par Antonio da Budrio.

28 Ndt : le vocabulaire de la proattività, qui relève de l’anglicisme aussi bien en italien qu’en français, a été maintenu dans la traduction.

29 Mero officio, arbitrio, autoritate, potestate atque bailia est la série terminologique avec laquelle Angelo Gambiglioni nous montre le point d’arrivée de cette doctrine qui commence avec Alberto Gandino. Angelo ajoute même, en se référant aux pratiques arbitraires de son premier Quattrocento, que ces mots (ce sont des verba importantia arbitrium : voyez-en la valeur dans M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milan, 1998, p. 78 et s.) – tout comme les expressions de necessitate, et utilitate, et cum ministerio sunt multum utilia apponi in inquisitione : nam per talia verba apposita in inquisitione non est necesse quod praecedat diffamatio (Angelo Gambiglioni, De maleficiis, cit. n. 27, rubr. Mero officio, n. 1).

30 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 194.

31 Pour tous, A. Padoa Schioppa, Delitto e pace privata... cit. n. 7, et M. Vallerani, Il sistema giudiziario del Comune di Perugia... cit. n.1, p. 99 ets.

32 Franciscus a Lignamine, padouan, définirait la bannitio comme ejectio a bono publico, à la suite de Nicola Materelli,...quia per bannitionem separatur bannitus a bono publico [...] ita ut gaudere non debeat auxilio et honoribus reipublicae (Consilium 45, nos 7-10, dans Consiliorum seu responsorum in causis criminalibus [...], II, éd. G. B. Zilletti, Venise, ad Signum Stellae, 1571).

33 Référence est ici faite à l’ordre d’idées établi dans les désormais classiques réflexions de G. Chittolini, La crisi delle libertà comunali e le origini dello Stato territoriale, dans Rivista Storica Italiana », 82, 1970, p. 99-120, repris dans Id., La formazione dello Stato regionale e le istituzioni del contado, Turin, 1979, p. 3-35.

34 « Denunciante fama, pouvez-vous lire dans le canon 8 du Quatrième concile du Latran – écrit S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 355 –, qui est aussi la décrétale X, 5, 1, 24... »

35 Telle est l’analyse, à partir des chapitres 463, 298, 327 du Statut de Pérouse de 1279, faite par S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 348.

36 Ou, si l’on veut, par le recul corrélatif du modèle accusatoire « pur », tel qu’il est attesté dans la pratique : cf. P. Fiorelli, Accusa e sistema accusatorio, dans Enciclopedia del diritto, I, Milan, 1958, p. 333.

37 Ces noms viennent du Tractatus de maleficiis d’Alberto Gandino, ou bien parce qu’ils sont rappelés pour adhésion ou donnés en renvoi dans son texte par Alberto, ou bien parce que la quaestio concernée porte les initiales de l’un d’eux.

38 Sur cet aspect, voir les pertinentes observations de M. Meccarelli, Arbitrium... cit. n. 29, spécialement p. 280 et s.

39 Positiones succedunt in locum probationum, disaient communément les juristes qui s’occupèrent de la chose entre le xiie et le xive siècle (on en trouvera une longue liste dans U. Nicolini, Martino da Fano e i trattati « De positionibus » a lui attribuiti [1935], désormais sous le même titre dans Scritti di storia del diritto italiano, Milan, 1983, p. 54-56). Comme on sait, leur logique tenait à l’affirmation (en forme de positio) d’un fait, d’une qualitas, d’une ratio ou d’un motif, affirmation à laquelle l’autre partie répliquait avec une contra positio. On considérait contestées les positiones qui étaient rejetées, confessées et ainsi acquises celles qui étaient admises ou passées sous silence. La série et l’entrecroisement des intentiones, interrogationes, questiones et depositiones testium, transposées in criminalibus, correspond à ce noyau fondamental du procès formalisé.

40 Et ce sont les cas dans lesquels on procède nécessairement per inquisitionem. Voir plus haut, à la n. 3.

41 Et c’est le cas du crimen notorium, pour lequel – si certaines conditions sont réunies – nec requiritur actor vel denuntiator, nec datur libellus, nec lis contestatur, nec juratur de calumnia vel de veritate dicenda, nec requiruntur testes nec aliqua probatio ; immo tunc ordinem judiciorum non servare est secundum ordinem juris procedere. Le droit avant tout, et avec le droit ses rationes, la logique des choses, le raisonnable : critères qui inspirent la pratique et qui lui donnent le pouvoir de procéder extra ordinem ou, en respectant l’observantia, comme on l’a vu, d’explorer de nouvelles voies quamvis contra jus civile : Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficio cognoscitur quando crimen est notorium, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 100 et s. Le passage cité est à la p. 103.

42 Dans le cas de la denunciatio, on peut aussi déterminer une séparation entre celui qui se trouve à l’origine de l’action et celui qui, par la suite, soutient l’accusation au cours du jugement. En règle générale, à une denunciatio fait suite une inquisitio (Guillaume Durand, Speculum judiciale, Lyon, Dionysius Harsaeus, 1547, De inquisitione, Proemium), d’où la possibilité que le procès se poursuive sans que celui qui l’a déclenché soit « tenu par les liens et soumis aux charges prévus dans le modèle de l’accusatio » (M. Meccarelli, Arbitrium... cit. n. 29, p. 284).

43 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per exceptionem, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 48-51. La procédure per exceptionem part de formes de reaccusatio contre l’accusateur, récusation ou réprobation de témoins, contestation de preuves fausses ou suspectes, et sert principalement à repousser des accusations ou des moyens d’accusation, aux fins d’éviter la peine.

44 La doctrine plus tardive s’accordera, grosso modo, sur le fait que le plaignant est l’offensé qui accuse pour obtenir réparation, le dénonciateur est le particulier mû par le désir de justice, qui cependant ne se trouvera pas en jugement comme accusateur, le délateur est celui qui dénonce pour obtenir un avantage promis par l’autorité publique, l’indicateur est le complice qui fait des révélations concernant ses co-accusés pour obtenir l’impunité, le rapporteur est celui qui porte les délits à la connaissance du juge parce qu’investi, en qualité d’officialis, de charges et devoirs de surveillance.

45 Jure canonico – précise Alberto – de quolibet maleficio inquiritur et cognoscitur si jam interveniant omnia que sequuntur, et non aliter regulariter. In primis enim est necessarium, quod ille, contra quem inquiritur, sit infamatus de illo cri-mine, id est sit publica vox et fama quod sit culpabilis. Secundo, quod ille sit subditus, de quo est illa talis infamia. Tertio, quod ad aures judicis pervenerit illa talis infamia. Quarto, quod non semel tantum, sed pluries. Quinto, quod non pervenerit a malevolis, sed a providis et discretis. Sexto, quod non causa malitie, sed zelo justitie talis infamia de aliquo predicetur (Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quomodo de maleficiis cognoscatur per exceptionem, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 38).

46 Selon les prescriptions des formulaires, qui traduisent en formes stéréotypées les situations particulières et les circonstances. Exemples bolonais de l’influence des formulaires et de la logique des enregistrements dans la documentation processuelle : M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, p. 752 et s.

47 Sur l’affirmation d’une justice hégémonique publique qui double et progressivement remplace, au pénal, la pratique de la négociation (sans parvenir toutefois à l’abolir), on peut voir M. Sbriccoli, Giustizia criminale, dans M. Fioravanti (éd.), Lo Stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, Roma-Bari, 2002, p. 163 ets.

48 Comme j’ai déjà eu l’occasion de l’écrire à un autre propos (M. Sbriccoli, Tormentum idest torquere mentem. Processo inquisitorio e interrogatorio per tortura nell’Italia comunale, dans J.-C. Maire-Vigueur et A. Paravicini Bagliani (éd.), La parola all’accusato, Palerme, 1991, p. 23), la rupture du monopole privé de l’accusation qui s’effectue pendant cette période réduira progressivement les « trois personnes » de la procédure originaire à deux seulement : le juge (qui prendra aussi le rôle de l’accusateur) et l’accusé. Le poids de la victime, qui était auparavant déterminant pour l’action et la conduite du procès, diminue progressivement à l’avantage de celui de l’accusation, qui agit théoriquement (aussi) en son nom, mais qui, partant d’un intérêt collectif abstrait et de pure production politique, finira par renvoyer de plus en plus à elle-même. L’accusation, comme on le sait, élargira énormément son rôle. Elle prendra des pouvoirs d’enquête croissants, privilégiés et armés, mettra en place un jeu processuel fait sur mesure pour elle, élargira autant que possible l’asymétrie du procès et, au moment de la décision, abandonnera l’habit de « partie » pour prendre celui du juge. Tout ceci ne suffisant pas, la garantie du résultat sera recherchée en augmentant l’usage de la torture comme moyen d’« invention » de la preuve. La pratique de la torture, peut-on ajouter, réduira à une seule les trois personnes qui étaient déjà réduites à deux. Contraint violemment, l’accusé se fera accusateur de lui-même en finissant par prendre le point de vue de l’enquêteur, qui sera aussi son juge. Le lointain ac-tus trium personarum, entièrement transmuté, se convertira dans ce cas en action unitaire d’une seule force. Ce qui restera de l’accusé qui s’accuse lui-même, écrivais-je, c’est seulement le reus : un objet (reus vient de res), ou une figura ficta, pratiquement sans voix, qui dans le combat processuel a contre lui les trois protagonistes, y compris l’autre lui-même, qui agit, comme les deux autres, pour le faire succomber et le perdre.

49 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 3-5 et p. 36.

50 Voir ci-dessus, à la n. 3.

51 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. Quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 5.

52 M. Vallerani, I processi accusatori... cit. n. 5, p. 775-76, n. 74.

53 M. Meccarelli, Arbitrium... cit. n. 29, p. 302 et s.

54 Scandalum, dans ce contexte, n’est rien d’autre que l’indignation suscitée par l’impunité de l’homicide, la réprobation morale devant un cas d’évidente injustice, avec la crainte du ludibrium legis susceptible de s’ensuivre de la part des malfaiteurs et d’une perte de confiance, de la part des personnes honnêtes, à l’égard de l’autorité, de la justice et des lois.

55 Statuto del Comune di Perugia del 1279, éd. S. Caprioli, Pérouse, 1996, I, cap. 283, Item dicimus, p. 284.

56 S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, p. 350.

57 Le cas de Maffucio Benvegnati, comme je l’ai déjà rappelé, a été publié et analysé, avec en plus des schémas récapitulatifs, par M. Vallerani, Il sistema giudiziario del Comune di Perugia... cit. n. 1, p. 89 et s., 127 et s.

58 On apprend des recherches pérugines de Vallerani (p. 116) que dans cette ville sont portés ad inquisitionem des cas de vol, d’insultum sine sanguine et aussi d’infractions non spécifiées qu’il serait peut-être difficile d’inclure parmi les ordinaires maleficia. Le procès partait donc d’une accusation ou éventuellement d’une dénonciation, pour ensuite connaître des phases gouvernées par le juge, qui enquêtait par lui-même, guidait, faisait avancer ou arrêtait la procédure, infligeait des peines. Le fait que le procès intégrant les usages de pratique soit déjà mis en œuvre ainsi dans la Pérouse du milieu et de la fin du xiiie siècle suggère l’opportunité d’une reconsidération de la valeur et du poids de l’accusatoire classique dans le système judiciaire d’ensemble, à cette période et à l’échelle italienne. Et surtout dans des situations comme celle de Bologne, pour laquelle l’enquête a été poussée jusqu’au cours du xive siècle.

59 Le premier est la confession, le second la convictio per testes, le troisième est le serment de l’accusé (mais l’adversaire peut le rejeter en disant quod sit perjurus), le quatrième est la pugna. Prévue au chap. 283 des statuts de Pérouse (elle existait donc encore vingt ans plus tard, en 1279, et demeurerait longtemps encore), la pugna est conçue (aussi) comme moyen extrême de défense pour un accusé qui nie, qui n’est pas convaincu par les témoignages et qui a juré son innocence. Ce sont le podestat et le capitaine qui la décident, par l’intermédiaire de leur juge, et l’on ne donne pas recours au Conseil par délibérations spéciales. Elle se déroule per pugilem et son issue constitue la sentence (Si vero constabit aliquem per suam confessionem, vel per testes aut per pugnam, fecisse homicidium, substineat penam [...] de maleficio homicidii).

60 H. Kantorowicz transcrit avec quelques erreurs.

61 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 193-95.

62 Déjà Dino del Mugello dans une des Additiones super Digesto Novo, l. Hoc edicto, § Inde, De operis novi nuntiatione, éditée par G. D’Amelio, Indagini sulla transazione... cit. n. 13, p. 101, s’était prononcé dans ce sens avec un dico ergo quod remissio adversarii non impedit quin judex procedat [...] quatenus enim ex pacto leditur jus publicum nullum est.

63 Nam pax est ad bonum et lenitatem (Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 193).

64 Ludovico Zdekauer a précisément parlé d’« abstraction formidable » à propos de la Commune de Sienne, qui dans le Liber census et liber memorialis offensarum (le « Memoriale delle offese », daté de 1223-24) se représente comme personne offensée par l’inobservance du Constitutum senense de facto bladi de la part de certaines communautés de son contado (rappelé dans M. Ascheri, Statuti, legislazione e sovranità : il caso di Siena, dans G. Chittolini, D. Willoweit (éd.), Statuti, città territori in Italia e Germania tra Medioevo ed Età moderna, Bologne, 1991, p. 151). Mais dans le cas siennois, l’offensé était vraiment la Commune, et non « la Commune, en tant qu’avait été touché quelqu’un d’autre ».

65 Le Tractatus de maleficiis d’Angelo Gambiglioni, par exemple, publié pour la première fois en 1438, est encore dans cette orientation et suit encore ce type de méthode. Seule la doctrine pénale supérieure du xvie siècle (Ippolito Marsili avant tout, mais également Claro, et ensuite le grand Deciani) parviendra, grâce à la plénitude atteinte par une pensée pénaliste désormais mature, et reconnue académiquement, à renverser le rapport avec la pratique. Au sens où, après s’en être nourrie pour s’affirmer et progresser, elle la nourrira à son tour pour lui conférer ordre et légitimité.

66 M. Sbriccoli, Giustizia criminale... cit. n. 47, p. 178 et s. Les recherches sur Bologne de G. Milani, L’esclusione dal Comune... cit. n. 19, p. 27 et s., nous disent qu’un prototype de « crime politique », non formalisé, mais déjà modelé sur une forme de violence et d’insoumission qui naît de l’inimitié, apparaît sur la scène communale à partir du milieu du xiie siècle et se trouve puni par l’exclusion de la ville.

67 L’expérience des villes italiennes en ce qui concerne l’ordre pénal devança d’un siècle au moins celles du royaume de France et d’autres régions d’Europe. Il faut ajouter, cependant, que cette même Italie qui avait vécu pendant la période communale le très précoce début d’un système pénal public, qui en avait vu progresser l’hégémonie au détriment de formes de justice transactionnelles, coutumières et négociées jamais disparues, connaîtra – à partir de la fin du xvie siècle – un net repli, qui se transformera en un très sévère retard.

68 «...il a esté necessaire, pour la seureté publique, laisser les exemples des hommes libres, et se servir de ceux des ennemis iurez, des vagabonds, des esclaves, pour lesquels evoient esté inventées les prisons, les questions, les gibets » (Pierre Ayrault, L’Ordre. Formalité et instruction judiciaire dont les anciens Grecs et Romains ont usé ès actions publiques, lib. III, p. I, § 30, Paris, Laurens Sonnius, 1604, p. 418).

69 L’affaire Giacopuccio, comme je l’ai déjà rappelé, a été publiée par O. Marinelli Marcacci, Liber inquisitionum del capitano... cit. n. 1, p. 34-44, et finement commentée par S. Caprioli, Il caso Giacopuccio... cit. n. 1, spécialement aux p. 344 et s.

70 Le chap. 327 du Statuto del Comune di Perugia del 1279... cit. n. 55, I, p. 310-11, menace de peines pécuniaires le castrum vel villa ubi factum fuerit homicidium, si non ceperint homicidam. Plus précisément, il dit que si aliquis fuerit occisus in aliquo castro vel villa comitatus et districtus Perusii, homines illius cas-tri vel ville ubi factum fuit maleficium homicidii seu homicidium teneantur capere homicidam vel homicidas et ducere et dare potestati et capitaneo vel eorum judicibus [...]. Item homines castri vel ville teneantur predicta maleficia potestati et capitaneo denunciare, ad quartum vel intra quartum diem postquam maleficium fuerit commissum.

71 Le même chap. 327 cité ci-dessus stipule que si aliquod maleficium factum fuerit in civitate seu districtu Perusii, teneantur homines vicinantiae vel contrate vel parochie, seu castri vel ville, concurrere ad rumorem et dare operam bona fide ad juvandum offensos et capiendo malefactores. Il s’agit principalement d’une obligation de secours, mais s’y insinue un principe d’action publique nécessaire (le malefactor captus devra être livré aux juges du podestat ou du capitaine), pour tous les maleficia commis à Pérouse ou dans son contado.

72 D. 39.4.9.5 : Quod illicite publice privatimque exactum est, cum altero tanto passis injuriam exsolvitur. Per vim vero extortum cum poena tripli restituitur : amplius extra ordinem plectuntur : alterum enim utilitas privatorum, alterum vigor publicae disciplinae postulat.

73 Alberto Gandino, Tractatus de maleficiis, rubr. De transactione et pace in maleficiis faciendis, éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht... cit. n. 1, p. 194-95.

Notes de fin

1 Traduction Julien Théry (Université de Montpellier III/CHREMMO), qui remercie Jacques Chiffoleau pour ses relectures. Mario Sbriccoli est mort brutalement quelques jours après avoir relu et retouché cette traduction. Puisse-telle être un salut à sa belle œuvre de juriste et d’historien.

© Publications de l’École française de Rome, 2007

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