1Nel mondo romano (e non solo in esso), il patrimonio di una persona è in sé garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte, permettendo al creditore eventualmente insoddisfatto di rivalersi su di esso1. Si configura quindi un possibile contrasto tra l’interesse del creditore alla massima consistenza patrimoniale del proprio debitore e quello del debitore alla fraudolenta diminuzione del patrimonio2, per sottrarre all’ipotesi di bonorum venditio parte o tutti i propri beni. La prospettiva di rendere un bene non aggredibile dai creditori pur mantenendone la fruizione materiale rappresenta esito massimo dell’interesse del debitore. L’inalienabilità delle res religiosae, in quanto res extra commercium, è talvolta apparsa lo strumento giuridico utile per perseguire tale risultato, peraltro del tutto estraneo ai valori per i quali l’inalienabilità stessa è sancita dall’ordinamento, così configurando fattispecie che caratterizzano l’attuale nozione di ‘abuso del diritto’, pur non potendosi ravvisare l’esistenza di un compiuto regime dell’abuso del diritto nell’esperienza del diritto romano classico. Peraltro, in una prospettiva contraria, proprio il sepolcro, attraverso il suo pregnante contenuto memoriale, poteva essere posto ad indicare la ferma volontà di adempiere.

La costituzione della res religiosa

2In generale, la disciplina delle res religiosae era innanzitutto affidata alle norme pontificali. Il ius pontificium disciplinava anche le res sacrae (che divenivano tali per effetto del rito, la consecratio, compiuto dai pontefici), mentre si disinteressava dei sacella privati, cioè delle cosiddette res sacrae privatae, pare intervenendo, in relazione a queste ultime, solo in caso di trasgressione dei principi della religione romana3.

3Quanto alle res religiosae, il momento costitutivo (e per converso estintivo) non può essere connesso solo alla presenza di un cadavere. Neppure trova la medesima origine in tutti i casi. Innanzitutto, uno specifico rito previsto dal ius pontificium, che ne affidava il compimento ai privati, poteva costituire la res quale religiosa. Dapprima il collegio dei pontefici esprimeva un parere, sollecitato da chi fosse interessato alla fondazione del sepolcro. Il responso era normalmente pronunciato in nome del collegio da un solo pontefice, incaricato di trattare le istanze dei singoli cittadini (qui praeesset privatis)4. Interveniva poi la determinazione del luogo, secondo il tipico sistema romano di delimitazione territoriale, in forma quadrangolare.

4L’area era contraddistinta mediante cippi, che ne sanzionavano la religiosità: «sepulchrum est, ut ait Gallus Aelius, locus in quo mortuus sepultus est, quod antiqui bustum appellabant; hisque cippis aut aliqua alia re mortui causa designatus est, intra quos fines sepultura est facta» («Il sepolcro, come afferma Elio Gallo, è il luogo, che gli antichi chiamavano bustum, in cui è sepolto il defunto; esso è individuato nella destinazione funeraria attraverso cippi o mediante qualche altro mezzo; la sepoltura viene fatta entro tali limiti»)5. Infine aveva luogo, presente un pontefice, una cerimonia di fondazione, compiuta dai privati.

5La res religiosa, in quanto fondata ritualmente, è tale a prescindere dalla presenza di una effettiva deposizione. Essa è però a ciò specificamente destinata, in modo formalmente dichiarato (istanza di parere al collegio pontificale) e formalmente assentito (parere pontificale). Ai fini della costituzione della res religiosa ‘fondata’, elementi essenziali sono dunque il rito e la destinazione; elemento eventuale (agli effetti costitutivi) è la sepoltura, che però è destinazione propria del luogo (sepoltura che, ove non avvenga, legittimerà lo svolgimento di un rito contrario, che estingua il carattere religioso del luogo).

6Una seconda forma costitutiva della res religiosa, rilevante nel caso di sepoltura in agro oppure di deposizione in una struttura (monumentum) non ‘fondata’, è rappresentata dall’inscindibile insieme del rito funerario e dell’illatio dei resti. Conseguentemente, la sola deposizione non rendeva res religiosa una porzione di ager, né trasformava un monumentum (cioè una struttura atta alla deposizione) in una res religiosa: necessitava anche il rito, il ‘rito legittimo’. Ne è riprova il fatto che ove la sepoltura fosse stata effettuata abusivamente il proprietario del fondo o del monumentum era legittimato a richiedere, inizialmente ai pontefici, in seguito al princeps, un provvedimento di rimozione dei resti6, senza peraltro che fosse consentito al proprietario stesso di provvedervi autonomamente, così ledendo il rispetto comunque dovuto al defunto7. Quale esito alternativo dell’ipotesi di arbitraria deposizione in un fondo o monumento altrui era possibile il consenso successivo del proprietario. Solo in tale momento sorgeva la religiosità del luogo: «et licet postea ratum habuerit quam illatus est mortuus, religiosus locus fit»8.

7Come rilevato, oltre alla deposizione era necessario il rito legittimo, che è espressione del ius funerum: quest’ultimo doveva quindi cumularsi nel medesimo soggetto proprietario del luogo, affinché egli fosse titolare del ius inferendi (attivo). Ne offre chiara attestazione Gai. 2.6: «Religiosum vero nostra voluntate facimus mortuum inferentes in locum nostrum, si modo eius funus ad nos pertineat» («Allorché, invece, deponiamo un defunto in un luogo che ci appartiene, rendiamo questo religioso in base alla nostra volontà, a condizione che le sue esequie ci competano»), ove sono posti in piena evidenza i due elementi che costituiscono il ius inferendi (attivo), cioè la spettanza del funus e la proprietas del suolo o del monumento, che deve essere completa9.

8È opportuno precisare come il ius inferendi si distingua dal ius sepulcri, che in senso proprio consiste nel diritto-dovere alla cura della res religiosa, dunque «non è un diritto sul sepolcro, ma al sepolcro»10. Il ius sepulcri era accordato ai fini della tutela del sepolcro nell’interesse comune della familia o degli heredes e nell’interesse dell’onore dei deposti nel sepolcro stesso. Il fondatore poteva stabilire che non tutti coloro che fossero titolari del ius sepulcri disponessero anche del ius inferendi passivo (sepeliri) e talvolta attribuiva ad una sola persona il ius inferendi attivo (mortuum inferre). Sono così individuabili varie ipotesi secondo le quali, nelle singole fattispecie, poteva articolarsi il contenuto del diritto alla deposizione: a) pieno diritto, attivo e passivo, con conseguente facoltà – rimessa al giudizio discrezionale del titolare – di deporre chicchessia (anche nei sepolcri familiari, purché nel rispetto dell’inderogabile loro funzione ‘naturale’, ma non necessariamente ‘esclusiva’, in favore della famiglia11); b) diritto passivo congiunto a quello attivo ‘affievolito’ (essendone limitate le modalità di esercizio, qualora ricorrano specifiche preclusioni alla sepoltura formulate dal fondatore o dal testatore); c) solo diritto passivo (nell’ipotesi già richiamata ed ora da considerare nella prospettiva del soggetto escluso, di attribuzione del ius mortuum inferendi attivo ad un solo soggetto o comunque non a tutti gli appartenenti ad una medesima categoria, come quella dei familiares o degli heredes; d) assenza di ius inferendi attivo, in presenza di una volontà del fondatore tesa a cristallizzare l’impiego della res religiosa, precludendo ulteriori deposizioni, oltre quelle eventualmente previste dal fondatore stesso12.

9È dunque eminente la rilevanza che assumeva la volontà del fondatore in ordine alla disciplina cui il sepolcro sarebbe stato sottoposto. Mediante la lex sepulcri, esercitando un antico potere normativo del paterfamilias riguardo ai sacra privata, il fondatore poneva il regolamento del sepolcro, che veniva proposto in epigrafe13.

Individuazione delle aree sepolcrali

10Quanto al regime delle areae adiectae, nel caso di area sepolcrale fondata con rito pontificale l’intera limitatio agri compresa tra i cippi14 costituiva la res religiosa, quand’anche singoli luoghi non fossero ancora stati utilizzati per l’illazione ovvero fossero destinati a funzioni accessorie, spesso quali giardini. In assenza di ‘fondazione’ del sepolcro, rito che peraltro nel tempo tese a perdere rilevanza, derivava un’obiettiva incertezza su quanto formasse la res religiosa. Per un verso rilevava la funzione sepolcrale in senso stretto. Sotto altro profilo era evidente l’opportunità di non privare i sepolcri costituiti attraverso deposizione accompagnata da rito funerario della possibilità di essere corredati di parti accessorie, come avveniva in quelli fondati con rito pontificale. Neppure poteva essere negata rilevanza alla volontà del fondatore quanto all’individuazione dell’area da destinare alla funzione sepolcrale, nell’interesse del gruppo (compresa l’affermazione esteriore del prestigio sociale proprio attraverso le strutture sepolcrali15) e della memoria dei defunti (che il monumento sepolcrale poteva opportunamente esaltare).

Sepolture in prediis in frode ai creditori (o in danno agli eredi)

11Orazio nelle Satire (1,8,12-13) indica – e giudica con l’evidenza che traspare dal composto garbo delle parole – una condotta che, in quanto assunta a tipologia comportamentale, doveva essere prassi alquanto diffusa. Si tratta della destinazione ad uso sepolcrale di vastissime aree: «Mille pedes in fronte, trecentos cippus in agrum hic dabat, heredes monumentum ne sequeretur» («Un cippo disponeva mille piedi sul fronte, trecento verso la campagna e che il monumento non competesse agli eredi»). Addirittura ben oltre due ettari16, con fondazione del sepolcro attraverso il rito pontificale e la connessa apposizione di cippi, cui, come visto, conseguivano la tutela dell’intera area da essi delimitata e la tutela dei cippi stessi. Forse a tale eccessività spaziale della destinazione funeraria «concorreva il fatto che l’antico rito di fondazione dei sepolcri perdette con il tempo il suo valore»17. Certo in epoca imperiale non dovette essere infrequente che poche deposizioni fossero diffuse in vasti appezzamenti terrieri, per sostenere la totale natura religiosa (quindi extra commercium) di questi ultimi, al precipuo scopo di sottrarli alle esecuzioni promosse da creditori e fisco. Ciò già in vita del fondatore, in quanto – nel caso di res religiosa ‘fondata’ – è il relativo rito che rende extra commercium la res delimitata dai cippi, mentre la sepoltura è elemento eventuale.

12Inoltre, mediante l’eventuale clausola di esclusione degli heredes dal sepolcro (come indica Orazio: «heredes monumentum ne sequeretur»), sepolcro inteso nella sua vastità fondiaria, poteva essere perseguito un secondo scopo, oltre quello di sottrarre dall’asse ereditario l’intero fondo reso sepolcrale (che quindi non sarebbe pervenuto in proprietà agli eredi): l’ulteriore esclusione anche dal vasto sepolcro e soprattutto dalla fruizione delle sue prevalenti aree accessorie (verosimilmente giardini) degli eredi stessi (già privati dell’acquisizione dell’area in proprietà per successione). Ciò indurrà l’ordinamento ad individuare correttivi, affermando un criterio di funzionalità, alla luce del quale la res religiosa non era individuata nella sua consistenza materiale secondo la mera volontà del fondatore, ma piuttosto attraverso canoni di effettiva utilità e di non eccessività, affidati a valutazioni discrezionali circa il vantaggio ai fini dei riti sepolcrali e circa il profilo quantitativo18. Criteri che presuppongono una condotta lecita della quale l’abuso viene dunque individuato valutandone l’intento (criterio soggettivo) e il risultato (criterio teleologico), constatando nella condotta l’assenza di un effettivo contenuto sostanziale proprio del diritto riconosciuto dall’ordinamento e l’esclusivo esito contrario ai valori per i quali il diritto stesso è posto. Criteri che caratterizzano l’attuale nozione di ‘abuso del diritto’19.

13In una prospettiva restrittiva, talora verrà affermata la natura religiosa delle sole parti monumentali dei sepolcri, definendo ‘pure’ le areae adiectae, come attesta in epoca traianea il gnomon dell’Idios Logos20. La prassi darà luogo a casi giuridicamente complessi, come quello assai noto – deciso dal Prefetto d’Egitto Marcus Mettius Rufus (89-91 d.C.)21 e da questi rimesso al giudizio dell’idiologo Claudius Geminius – del sepolcro ed annesso giardino fondato da Pompea Musa, con vincolo di indivisibilità, inalienabilità e impignorabilità, ma successivamente venduto, provocando la reazione di Ummidius Rufus, percettore o acquirente dei frutti del giardino: la controversia verrà definita con la dichiarazione di nullità della vendita, dovendo seguire il giardino la destinazione del sepolcro22. Non mancheranno nella giurisprudenza posizioni estremamente restrittive, come quella di Celso riferita da Ulpiano: «Celsus autem ait: non totus, qui sepulturae destinatus est locus religiosus fit, sed quatenus corpus humatum est» («Ma Celso afferma: non tutto il luogo, che è stato destinato alla sepoltura, diviene religioso, ma ˂solo˃ la parte in cui è stato inumato il corpo»)23. Sarà ancora una volta una vicenda processuale, in età severiana, a documentare – in una prospettiva di maggiore equilibrio – criteri empirici24 sulla base dei quali affermare il sorgere della natura religiosa di un’area: la sententia Senecionis25, decisione resa dal sottoprefetto della flotta di Miseno, individua, quale elemento discriminante ai fini della sussistenza di un luogo puro anziché religioso, la possibilità o impossibilità di distinguere i sepolcri dal suolo libero, quindi la separabilità fisica di un’area dai sepolcreti26.

‘Abuso del diritto’ e diritto romano

14Il caso della sepoltura effettuata in modo strumentale a privare della garanzia patrimoniale i creditori offre spunto per alcune considerazioni generali in tema di ‘abuso del diritto’ con riferimento all’esperienza del diritto romano.

15Fu il Rotondi, nel primo Novecento, ad osservare che occorre guardarsi dal «cadere nell’errore di coloro che partono già da un’esatta definizione giuridica del concetto di abuso di diritto (definizione che in mancanza di testi legislativi è naturalmente di loro conio) senza pensare che essa logicamente dovrebbe essere la meta dell’indagine e non il punto di partenza, e viziano quindi tutto il loro ragionamento da un’insanabile petizione di principio»27. È dunque necessario svolgere opportune precisazioni sul significato da attribuire al termine abuso. Sempre il Rotondi ritenne che si debba intendere per abuso «un uso cattivo, riprovevole o riprovato, illegittimo o ritenuto tale, di un diritto da parte di chi ne è titolare»28.

16Tuttavia, come precisato da altro autorevole romanista, Giovanni Negri, «altro è parlare di un 'uso cattivo, riprovevole o riprovato' del diritto, che è nozione etico-sociale, altro di un suo 'uso illegittimo', che è nozione giuridica, mentre non sono chiare, né dal primo né dal secondo punto di vista, nella frase del Rotondi, le aggiunte 'riprovato' e 'ritenuto tale'»29.

17È questo un aspetto cruciale nella discussione sul tema dell’abuso del diritto, in particolare ove si consideri che «abus et droit sont des mots qui jurent ensemble. Dès que l’abus commence, le droit cesse»30.

18Anche il Negri pose in evidenza che «questo argomento logico, prospettato nei primi anni del Novecento, sembrava chiudere il dibattito e può stupire che sia comunque fiorita anche dopo e sia ancora diffusa la discussione, nel tentativo di mantenere ferma la nozione teorica di abuso e di verificarne l’efficienza pratica, anziché rinunciare, almeno con riferimento agli ordinamenti giuridici nei quali la nozione non è codificata, a prenderla sul serio rifiutandola come una mera contraddizione in termini. In effetti, non pochi tentativi della dottrina, soprattutto francese e italiana, si dibattono in questa contraddizione. Spesso questi tentativi si sono esposti e si espongono a critiche fondate, né le proposte di reimpostazione del problema, ancorché acute, dotte e brillanti, che inducono comunque a ripensare funditus l’argomento, sembrano decisive ai fini del superamento della prospettiva tradizionale: non quella che trasferisce e giustifica sul piano storico-sociologico ciò che critica su quello teorico31, né quella che ne ricostruisce i presupposti ideologici32. Queste indagini approfondiscono bensì i termini della questione, ne illuminano le origini, l’evoluzione storica e l’ispirazione teorica, ma inducono alla conclusione che una dottrina dell’abuso del diritto, almeno alla stregua dei nostri ordinamenti, passato e attuale, è, anche dal punto di vista pratico, poco producente»33.

19Il diritto romano, se non ha la «responsabilità storica delle impostazioni teoriche diffuse nella dottrina moderna»34, però propone ancora strumenti per il superamento del problema, così come oggi è impostato, e ciò sia quanto alla nozione di ‘abuso del diritto’35 e del caso particolare al quale esso viene ricondotto, cioè all’atto emulativo (posto in essere al solo scopo di nocumento o molestia ad altri), sia quanto alle sue ricadute pratiche, anche per la ragione di fondo che, almeno nella c.d. età classica, una separazione fra principi teorici e ricadute pratiche è improponibile.

20Testi letterari, in particolare quelli ciceroniani36, e vari frammenti delle opere dei giuristi, presenti nel Digesto giustinianeo, sembrano alludere all’abuso del diritto. «Ius summum saepe est summa malitia» («Il sommo diritto spesso è massima furberia»), affermava Terenzio (in ciò ribadito da Cicerone) riferendosi alla callida interpretatio (astuta interpretazione) che può portare al risultato paradossale che un’applicazione maliziosamente rigorosa del diritto conduca all’ingiustizia37 (Ter., Heautontimoroumenos, 4,5; Cic., De officiis, 1,10; cfr. anche Cic., Pro Murena 27 e De oratore 1.236). Così, tra i giureconsulti, Celso, D. 6.1.38, sull’acquisto a non domino: «neque malitiis indulgendum» («non si deve, infatti, indulgere alle furberie»); Gaio, Inst. 1.53: «... neque civibus Romanis nec ullis aliis hominibus qui sub imperio populi Romani sunt licet supra modum et sine causa in servos suos saevire [...] male enim nostro iure uti non debemus, qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administratio» («non è lecito né ai cittadini Romani né ad alcun altro uomo che sia soggetto all’imperio del popolo Romano infierire in maniera eccessiva e senza motivo sui propri schiavi [...] non è lecito, infatti, fare cattivo uso di un nostro diritto; ed è per tale motivo che ai prodighi viene interdetta l’amministrazione dei propri beni»); Labeone, D. 7.1.15.3: «Labeo ait in omnibus rebus mobilibus modum eum tenere debere, ne sua feritate vel saevitia ea corrumpat: alioquin etiam lege Aquilia eum conveniri» («Labeone afferma che l’usufruttuario deve mantenere una certa moderazione nell’uso delle cose mobili, per non rovinarle con la propria rozzezza e violenza, altrimenti può essere convenuto anche in base alla legge Aquilia»).

21Ma i giuristi romani scrivono anche «non videtur vim facere, qui iure suo utitur» («non si ritiene che commetta violenza chi esercita un proprio diritto»; Paolo, D. 50.17.155.1); «cum eo, qui tollendo obscurat vicini aedes, quibus non serviat, nulla competit actio» («Non spetta alcuna azione contro colui che, sopraelevando, oscura l’edificio del vicino, a favore del quale non sussiste una servitù»; Ulpiano, D. 8.2.9); «si in meo aqua erumpat, quae ex tuo fundo venas habeat, si eas venas incideris et ob id desierit ad me aqua pervenire, tu non videris vi fecisse si nulla servitus mihi eo nomine debita fuerit...» («se nel mio fondo sgorghi acqua, che abbia sorgenti dal tuo fondo, se intercetterai tali sorgenti e in conseguenza di ciò l’acqua cesserà di pervenite presso di me, non si ritiene che tu abbia commesso violenza se nessuna servitù mi fosse dovuta a tale titolo»; Pomponio, D. 39.3.21); «nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur» («non si ritiene che si comporti con dolo chi esercita un proprio diritto»; Gaio, D. 50.17.55); «is qui iure publico utitur non videtur iniuriae faciendae causa hoc facere: iuris enim executio non habet iniuriam» («colui che si avvale del diritto pubblico non si ritiene che faccia ciò allo scopo di commettere iniuria: l’attuazione di un diritto infatti non provoca iniuria»; Ulpiano, D. 47.10.13.1); «nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet» («nessuno provoca danno, se non chi abbia fatto ciò che non ha diritto di fare»; Paolo, D. 50.17.151) .

22La dottrina romanistica non è concorde nell’interpretare questi frammenti: vi è «chi sostiene che alcuni giuristi classici ammettono la figura dell’atto emulativo e chi ritiene interpolati i testi che sembrano alludervi e che soltanto i maestri medievali e successivi ne abbiano costruito sulla loro base la nozione e il regime»38. È peraltro da precisare che ciascuno dei passi menzionati deve essere analizzato nel contesto cui appartiene e che nessun giureconsulto classico sembrerebbe aver formulato regole, come quelle riferite, prospettandole come criteri generali e astratti39. Sarà dunque il diritto intermedio a «sviluppare le premesse contenute nelle fonti romane attraverso la creazione di una dogmatica del divieto di atti emulativi che alla fine è approdata ai codici moderni»40.

23Neppure la conclusione dell’ammissibilità storica del regime degli atti emulativi come caso di ‘abuso del diritto’, quand’anche accolta in sede di interpretazione di singoli frammenti del Corpus Iuris, consentirebbe tuttavia di ravvisare l’esistenza di un regime dell’abuso nel diritto romano classico. È ben vero che all’epoca classica appartiene «l’istituto importantissimo dell’exceptio doli generalis, tutta rivolta a combattere gli atti dolosi che pur prendano pretesto dalle rigorose norme del diritto stretto, e tutta messa a difesa delle ragioni di equità contro le asprezze di quel diritto»41 («haec aequitas suggerit, etsi iure deficiamur», «ciò suggerisce l’equità, sebbene manchi il diritto positivo»; Paolo, D. 39.3.2.542) e che le soluzioni di casi concreti fondate sull’aequitas, volte ad impedire con lo strumento dell’eccezione formulare gli effetti dell’applicazione del ius strictum, ancorché legittimamente esercitato, sono assai numerose. Ma, nonostante ciò, le correzioni equitative dello stretto diritto civile non paiono concernere la problematica dell’abuso del diritto come oggi intesa43, e ciò neppure nei casi in cui ne sembra evidente l’attinenza con la nozione di atto emulativo44. Nel caso di traditio di res mancipi a titolo di vendita, il venditore conserva la proprietà quiritaria della cosa fino all’acquisto per usucapione da parte dell’acquirente: se, prima dell’anno o del biennio dalla consegna, il venditore esperisce la rivendica, approfittando del regime civilistico dei modi di trasferimento del dominio, l’azione è fondata, ma il pretore autorizza il convenuto ad eccepire che la cosa è stata comunque venduta e consegnata dal rivendicante. Se è fondata anche l’eccezione, il giudice non invita il possessore a restituire e lo assolve, ma, se l’attore insiste, replicando che la cosa è purtuttavia rimasta sua, il magistrato consente all’acquirente di inserire nella formula un’ulteriore clausola fondata sul dolo dell’attore. Se il mutuante, con un pactum ex intervallo (patto convenuto in un momento successivo), concede al debitore una dilazione di pagamento impegnandosi a non chiedere la restituzione del tantundem prima di una certa data, e lo conviene in giudizio con la condictio certae creditae pecuniae (intimazione per una somma determinata di denaro data a credito) quando il termine pattuito non è ancora scaduto, l’azione è fondata, ma il pretore autorizza il mutuatario ad eccepire l’esistenza del patto. In questo caso, il magistrato è mosso dall’esigenza di tutelare l’affidamento ingenerato dal creditore nel proprio debitore, paralizzando così l’esercizio del diritto di credito dell’attore che si rimangia la parola approfittando del criterio civilistico secondo cui il patto non incide sull’esistenza del dare oportere (dovere di dare).

24In questi due esempi45 sembra dunque che ius strictum ed aequitas, ius strictum e buona fede appartengano a sistemi diversi: uno fondato sulle fonti di ius civile, l’altro sul potere del magistrato che interviene per ragioni di opportunità. Ed è così se i due sistemi, civile e pretorio, vengono osservati atomisticamente, ma non se l’ordinamento, ancorché al suo interno dipenda da fonti diverse, si considera nel suo complesso unitario.

25Ambedue le componenti del sistema (ius e aequitas - ius e bona fides) hanno portata normativa e concorrono insieme e indissolubilmente a costituire i mezzi di tutela apprestati dall’ordinamento. Infatti: nel primo caso sopra prospettato, il convenuto ottiene una tutela piena sul piano concreto, giacché la fondatezza dell’eccezione determina l’esito favorevole della causa ed egli continuerà a possedere indisturbato (quanto al rapporto con il dominus venditore) fino all’acquisto per usucapione; nel secondo esempio, il mutuatario che vince la causa in virtù dell’eccezione è tutelato non meno pienamente: la contestazione della lite sulla formula della condictio contenente l’eccezione di pactum de non petendo impedisce che il soccombente, una volta scaduto il termine pattuito, possa convenire nuovamente in giudizio il mutuatario, a causa dell’estinzione del dare oportere e della conseguente consumazione dell’azione.

26Dal punto di vista dell’effetto pratico, gli elementi costitutivi dell’ordinamento trovano dunque il loro coordinamento e la loro giuridica unità nella giurisdizione. In questa prospettiva, neppure al diritto classico è dunque applicabile, quale criterio euristico, la teoria dell’abuso, giacché nell’esercizio del diritto soggettivo l’abuso è comunque rintuzzato e la vittima è tutelata dalle regole giuridiche stesse: intendere gli istituti del diritto romano alla luce di questo criterio resta perciò contraddittorio e, sul piano storico, inconcludente. Trifonino, giurista dell’età dei Severi, si chiede se il depositario, nel caso che il deponente sia imputato in un processo capitale e successivamente condannato alla deportazione con la confisca dei beni, debba restituire la cosa affidatagli al deponente o deferirla al patrimonio confiscato; e risponde che, in base al diritto naturale e al ius gentium, la restituzione, in adempimento del contratto di deposito, che è di buona fede, va fatta al deponente, mentre, in forza del ius civile e delle leggi introduttive della confisca dei beni dei condannati, la cosa spetta allo Stato; ma conclude che l’ordo legum prevale sul principio di buona fede e che il criterio di prevalenza dipende dalla natura di ordine pubblico delle norme regolatrici delle sanzioni criminali (D. 16.3.31 pr.46). Nella soluzione del caso, il giurista non può infatti eludere l’esigenza di coordinamento fra il criterio normativo della buona fede nei contratti e le disposizioni di legge47.

Conclusione

27Nel Repertorio generale alfabetico della ‘Giurisprudenza degli Stati Sardi’ dal 1848 al 1859, pubblicato a Torino nel 1861, Filippo Bettini, curatore dell’opera, alla voce Abuso scriveva: «La storia degli abusi è la storia dell’umanità intiera, storia di lacrime e di sangue. Anche la sola storia delle leggi emanate per reprimere abusi sarebbe già una pagina immensa. Abusi di autorità e di potere – abusi di religione – abusi di leggi – abuso di buona fede tra privati, che riveste tanti e differenti aspetti quanti ne sa presentare la frode».

28Tuttavia, in un’ottica opposta all’abuso del diritto in danno ai creditori nella creazione di una res religiosa, si poteva configurare il ricorso al sepolcro per confermare al creditore la piena volontà di adempiere.

29Ciò attraverso l’istituto della fiducia cum creditore avente ad oggetto la res religiosa, negozio che, se varie attestazioni epigrafiche documentano il relativo divieto posto dal fondatore48, si può supporre avesse ricorrente attuazione da parte dei titolari del ius sepulcri49.

30Definita la fiducia quale alienazione congiunta ad un patto di restituzione sottoposto alla condizione soluta pecunia e ad un pactum vendendi inteso allo scopo di regolare le modalità dell’alienazione nell’esclusivo o comunque preminente interesse del fiduciante – debitore, al fine di garantire la vendita alle migliori condizioni e il possibile recupero di parte del prezzo, si deve immediatamente escludere l’applicabilità dell’istituto non solo al sepulcrum ma anche al ius sepulcri, inteso in senso proprio quale diritto-dovere alla cura della res religiosa50.

31Tuttavia la fiducia ed il relativo pactum vendendi possono venire differentemente concepiti in sede dogmatica alla luce, in particolare, della testimonianza di Pomponio, libro 35 ad Sabinum, pervenuto in D. 13.7.6 pr.: «Quamvis convenerit, ut fundum [pigneraticium] ˂fiduciarium˃ tibi vendere liceret, nihilo magis cogendus es vendere, licet solvendo non sit is qui [pignus] ˂fiduciam˃ dederit, quia tua causa id caveatur» («Anche se si è convenuto che ti sia lecito vendere il fondo [pignoratizio] ˂oggetto di fiducia˃, non devi affatto essere costretto a venderlo, anche se non sia solvibile colui che ha dato [il pegno] ˂la fiducia˃, in quanto ciò è disposto nel tuo interesse»). La decisione riferita da Pomponio, che probabilmente risale a Sabino51, afferma l’impossibilità di costringere il creditore a vendere i beni fiduciati, ove si sia verificata l’insolvenza del debitore, perché il pactum vendendi è concluso nell’interesse del medesimo. Ciò comporta che senza tale pactum il creditore fiduciario, pur insoddisfatto, non avrebbe potuto disporre del bene fiduciato, riconnettendosi il diritto di vendere proprio all’esistenza del relativo pactum. Quale ulteriore conseguenza, ove le parti avessero perfezionato un negozio fiduciario nella forma della mancipatio o della in iure cessio, senza nulla pattuire circa la destinazione della cosa fiduciata nel caso di inadempimento dell’obbligazione garantita, il creditore sarebbe rimasto indefinitivamente tenuto alla restituzione ove il debitore avesse voluto o potuto adempiere il proprio debito. In siffatta prospettiva il Biscardi ha potuto concludere che «la funzione della fiducia non sarebbe più satisfattoria, e che essa potrebbe agire solo come strumento di coazione psicologica sul debitore per indurlo a pagare, in quanto la cosa rimarrebbe sì nelle mani del creditore fiduciario, ma egli non potrebbe né venderla per rivalersi sul prezzo né disporne materialmente come cosa sua, a cagione del persistente vincolo fiduciario»52.

32Tale scopo di pressione morale certo sarebbe stato perseguito al sommo grado proprio attraverso il ricorso all’istituto della fiducia con riguardo al sepolcro, centro peculiare della religio privata. Né la costituzione in garanzia fiduciaria del ius sepulcri ed in particolare del ius mortuum inferendi, in quanto autoprivazione del patrimonio memoriale della familia o della compagine degli heredes con esclusione, tuttavia, della sua fuoriuscita dalla destinazione stabilita dal fondatore, appare contrastare con i principi giuridici circa l’incommerciabilità della res religiosa e dei diritti connessi53.

33La res religiosa, dunque, da possibile mezzo di abuso del diritto a potente segno della volontà di onorare le obbligazioni che il diritto stesso sancisce.