1L’administration en France et en Angleterre : difficile d’imaginer sujet plus prévisible pour une enquête collective consacrée à la naissance de la modernité administrative. Déjà à partir de la moitié du XIX^e siècle, en effet, la comparaison entre les diverses attitudes des deux pays symboles de la modernité occidentale envers le phénomène de la croissance bureaucratique a constitué un thème classique de la recherche historique, alimentant une imposante littérature. Sans revenir ici ni sur les aspects institutionnels de cette confrontation ni sur ses implications proprement doctrinales, nous voudrions proposer une brève rétrospective parallèle du terme « administration » en France et dans les pays anglo-saxons à partir du XVIII^e siècle ; cela dans la conviction qu’un exercice de ce genre pourra aider à mieux situer le concept au cours du temps.

2Une longue habitude, en effet, nous a accoutumés à faire de l’administration un acteur permanent de la scène institutionnelle. Bien que variable dans ses morphologies et dans ses modalités d’exercice, elle est souvent envisagée comme une présence indéfectible dans tout État organisé. « Toute domination s’exprime et fonctionne comme administration », écrit par exemple Max Weber au début de son traité de sociologie historique, en donnant comme acquis qu’une « administration » a déjà existé à partir des empires hydrauliques de l’Antiquité1. Naturellement, rien n’empêche l’historien d’employer la notion d’administration comme une catégorie analytique d’ordre général ; mais il ne faut pas oublier que notre concept lui-même est un produit historique, qui a commencé à être utilisé dans le sens qui nous est habituel à partir seulement d’un moment bien déterminé.

3Il est inutile d’ajouter que cette analyse demanderait une compétence linguistique et une connaissance des deux littératures bien supérieure à la nôtre. Le but de cette communication est seulement celui d’organiser les résultats déjà disponibles dans une vue d’ensemble, dans l’espoir que cette esquisse puisse être approfondie par qui en aura de plus grandes capacités.

4Notre parcours s’articule en trois phases. Dans la première, qui arrive jusqu’à la moitié du XVIII^e siècle, les deux expériences sont rapprochées par un dénominateur d’ordre négatif, dans la mesure où « administration », ni en France ni en Angleterre, ne constitue un terme stratégique du langage du pouvoir. Dans la deuxième période, qui couvre à peu près les années de 1750 à 1880, le mot gagne une place centrale dans le vocabulaire politique français, tandis qu’en Angleterre et aux États-Unis la situation reste inchangée. La dernière phase, enfin, s’ouvre avec la découverte du concept de la part de la doctrine anglo-américaine – découverte qui, toutefois, aboutit immédiatement à une sèche déclaration de non-acceptation : l’administration, ainsi que communément définie par la culture continentale, est proclamée par la grande majorité des juristes anglophones comme incompatible avec les bases constitutionnelles des pays d’outre-Manche. Et c’est seulement au terme d’un long processus, qui occupera la plus grande partie du XX^e siècle, que cette sorte d’ostracisme conceptuel sera peu à peu dépassé.

L’indistinction originelle

5Comme une quantité de mots-clés du lexique politique actuel, le terme « administration » commence seulement à partir de la fin de l’Ancien Régime à acquérir les significations qu’il possède encore de nos jours. Avant cette Sattelzeit, l’expression conservait à peu près les mêmes fonctions linguistiques qu’elle avait eues dans le vocabulaire juridique romain, où elle évoquait (conformément à son étymon : ministerium/ministrare) toute activité juridique accomplie par quelqu’un pour une tierce personne ou un corps collectif2. Même dans cette acception générale, bien entendu, le mot jouissait évidemment d’une position éminente dans la langue institutionnelle. Il ne fournissait cependant le moindre renseignement, ni sur le contenu spécifique de ce qu’on « administrait », ni sur le caractère de l’activité correspondante ; pour cela, justement, il était presque toujours suivi par un complément qui en précisait l’objet (administration d’un patrimoine, d’un héritage, d’une fondation, des biens d’un mineur ; d’une ville, d’une province, d’une charge ; mais aussi de la justice, d’un impôt, de l’État, du gouvernement, en Angleterre du Commonwealth, etc.).

6En vérité, déjà au début du XVIII^e siècle les dictionnaires monolingues, aussi bien français qu’anglais, marquent une évolution dans la définition du concept par rapport aux siècles précédents. Si pour Richelet, en 1680, « administration » est encore, tout simplement, « manîment et conduite de quelque bien, de quelqu’affaire »3, dix ans plus tard Furetière sépare l’administration comme « gouvernement des affaires » de l’administration comme « la régie, la gestion, le maniement et la direction des biens d’un furieux, d’un interdit »4. Reprise en 1718 par le dictionnaire de l’Académie5, cette double définition est reproduite de façon presque littérale par la majorité des ouvrages alphabétiques successifs, y compris l’Encyclopédie, qui distingue l’administration comme « gestion des affaires de quelque particulier ou la régie d’un bien » de l’administration comme direction « des affaires publiques »6. En Angleterre, la réception du sens « politique » est peut-être un peu plus laborieuse. Le Cocker’s Dictionary, par exemple, en 1704, ne connaît que la signification légale dans son acception la plus technique7, tandis que, selon l’édition de 1720 du Phillips’ Dictionary, administration est encore, tout simplement, « the act of administering, the doing or managing of some affair »8. À partir des années quarante cependant, la différence entre les deux usages est bien perçue. La Cyclopaedia de Ephraim Chambers, par exemple, définit avant tout l’administration comme « the government, or direction of affairs ; particularly, the exercise of distributive justice », en précisant ensuite que, in law, le terme « signifies the disposing of a man’s goods or estate, that died interstate » ou « the direction of the affairs of a minor, a pupil, a lunatic, or the like »9. Le parcours de spécification sémantique est complété par le célèbre Johnson’s Dictionary de 1755 qui, en omettant presque complètement les usages strictement légaux du mot, se concentre sur ses significations institutionnelles pour en donner une définition tripartite ainsi conçue :

1. The act of administering or conducting any employment; as, the conducting the publick affairs; dispensing the laws; 2. The active or executive part of government; 3. Those to whom the care of publick affairs is committed10.

7Vers la moitié du siècle, donc, dans les deux pays, l’idée primitive de l’administration comme gestion vicariale d’intérêts indifférenciés s’est dédoublée en deux significations plus spécifiques, selon la partition privé/public, juridique/politique. Notre mot, en particulier, est parvenu à connoter l’activité de direction de l’État au plus haut niveau (quoiqu’en France cette fonction soit associée indissolublement à la personne du monarque et qu’en Angleterre, au contraire, elle soit envisagée comme l’attribution naturelle d’un collège de ministres, responsables face au Parlement).

8Toutefois, si cette évolution est incontestable, elle est encore bien loin des signifiés que le mot acquerra en France à partir de la fin du XVIII^e siècle, lorsqu’il commencera à évoquer une activité publique qui se définit, avant tout, par opposition à la justice. Ce qu’il est vraiment impossible de repérer dans le vocabulaire politique de l’ancienne Europe, c’est en effet le dualisme classique « justice-administration ». La dichotomie entre ces deux genres d’autorité – l’une orientée à garantir le respect du droit, l’autre à poursuivre activement les « fins de l’État » –, si familière qu’elle puisse nous apparaître aujourd’hui, était foncièrement étrangère à la culture de l’Ancien Régime. Cette culture concevait encore la société politique comme un grand assemblage de « corps et de communautés » et situait la mission essentielle des gouvernants dans le maintien d’un juste équilibre parmi les diverses composantes du corps social. D’où la longue durée d’une image pan-judiciaire de l’État et la persistance d’un lexique institutionnel de nature juridictionnelle, hérité directement de la tradition médiévale11.

9Dans l’Angleterre du XVIII^e siècle, ce langage adhérait parfaitement à la structure de l’État parlementaire résultant du conflit du siècle précédent. Après l’échec de la tentative absolutiste des Stuart, le discours juridique avait relancé l’image de l’English Commonwealth comme grand État de justice. Toute autorité investie d’un pouvoir de décision était présentée comme un tribunal assujetti à un code procédural précis – de la High Court of Parliament, dans laquelle le Roi, les Lords et les Commons concourraient conjointement à déclarer the law of the Realm, jusqu’au dernier de ces justices of the peace distribuées sur tout le territoire du Royaume, auxquelles incombait le « law enforcement » de toute norme juridique, publique ou privée. De même qu’au Moyen Âge, l’appareil public chargé de la mise en œuvre de la loi était imaginé comme une pyramide de juges (et non de juges et d’agents exécutifs). Et lorsqu’on parlait de l’« administration » de cet appareil, personne ne pensait à évoquer, par une telle expression, un domaine fonctionnel qui soit autonome de la justice ou, encore moins, opposé à elle.

10Certainement plus articulé était le cadre de l’organisation institutionnelle française. Comme chacun le sait, la découverte progressive que « la gestion traditionnellement judiciaire de l’État n’était plus en mesure, à elle seule, d’assurer, le respect et la sauvegarde de l’autorité royale »12, avait poussé la monarchie des Bourbons à se doter d’une bureaucratie parallèle aux compagnies de judicatures, affranchie autant que possible de leur contrôle et composée par des commissaires de cour responsables vis-à-vis du roi. Opérant par des modalités de plus en plus extra-judiciaires, ce second appareil constitue, en fait, l’objet le plus proche d’une « administration » contemporaine qu’on puisse trouver dans le catalogue des institutions pré-modernes en Europe. Il reste à comprendre, cependant, dans quelle mesure cette hiérarchie parallèle se présentait, aux yeux des contemporains, comme titulaire d’une fonction radicalement nouvelle par rapport à l’univers des « officiers ». Sans revenir ici sur un débat developpé il y a quelques années13, il est certain, que pendant longtemps, la culture juridique française se montra bien peu intéressée à marquer des différences importantes dans le statut fonctionnel des divers collaborateurs du roi. « Ce n’est pas par les fonctions, ni par l’usage de l’autorité, que les commissions… sont distinguées des charges » – constatait pour tous Jean Domat à la fin du XVII^e siècle –, mais seulement par la raison que les premières « durent ou cessent selon la volonté » du commettant, tandis que les secondes sont perpétuelles ou conférées pour un temps déterminé14. Comme le remarquait déjà Ernst Hinrichs, du point de vue des juristes, la lutte entre « officiers » et « commissaires » ne présentait pas l’aspect d’un conflit entre « justice » et « administration », mais plutôt celui d’une opposition entre « justice déléguée » et « justice retenue » – la première ordinairement conférée par le roi aux magistrats subordonnés, la seconde administrée personnellement par lui en son Conseil15. Intendants et subdélégués se présentaient donc comme les outils de la juridiction du monarque en tant que premier juge du Royaume ; et toutes leurs décisions, en fin de compte, n’étaient que des émanations provisoires de cette dernière, légitimées par la possibilité d’être toujours cassées ou corrigées par le prince en cas de recours. L’introduction de la nouvelle hiérarchie, en conclusion, ne demandait pas, de par sa nature, l’invention d’un langage spécifique pour sa mise en forme.

11En dépit, donc, de la nature profondément différente de leurs constitutions respectives, France et Angleterre semblent partager encore, à la moitié du XVIII^e siècle, une conception largement indifférenciée du pouvoir public. Si le mot ‘administration’ avait commencé à jouir d’une certaine popularité dans le langage politique de l’une et de l’autre nation, il n’indiquait nulle part un type d’autorité alternative à l’ancienne mission fondamentale du souverain comme « roi de justice ». Naturellement, l’exercice de cette mission était conçu d’une façon bien diverse dans les deux pays. En France, en particulier, il n’était pas permis de douter que le monarque pût exercer lui-même une juridiction générale et immédiate sur tous ses sujets, même en concurrence avec les cours ordinaires. En Angleterre, au contraire, l’un des résultats fondamentaux de la Glorious Revolution avait été d’effacer complètement un droit de ce type. Comme le remarquait William Blackstone, si le roi d’Angleterre était représenté souvent comme the fountain of justice, de cette justice il n’était plus la source inépuisable (« the spring »), mais le simple « réservoir » ; et, justement pour cela, il devait administrer sa juridiction avec une extrême attention, en la distribuant totalement parmi ses juges délégués et sans en retenir la moindre partie pour son usage personnel16. Le monarque bourbonien était ainsi naturellement titulaire d’un droit originaire de contrainte et de disposition, tandis que son collègue anglais avait été dépossédé de cette autorité à la suite des conflits du siècle précédent. Mais la diversité entre les deux modèles dépendait seulement de la différente allocation du pouvoir de juger.

La crise de l’Ancien Régime en France et la bifurcation conceptuelle

12Le véritable divorce linguistique entre les deux expériences ne se manifeste qu’à partir de la moitié du XVIII^e. C’est alors en effet que les ministres de Louis XV commencent à utiliser de plus en plus le terme « administration » au sens absolu pour connoter toute cette partie de l’activité publique qu’on veut soustraire au syndicat judiciaire des Parlements et des autres cours ordinaires. Si déjà pendant le XVII^e siècle le roi avait recouru parfois à des expressions comme « administration » ou « gouvernement de l’État » pour empêcher les juges de pénétrer dans la zone de la « grande politique » ou de la raison d’État17, à présent « administration » (employée sans aucun complément) devient le marqueur ordinaire d’une aire bien plus vaste, correspondant à l’activité de l’ensemble d’agents et de fonctions qui dépendent directement du pouvoir central. Né d’une exigence tout à fait empirique – celle de trouver un terme capable de défendre le gouvernement des continuelles attaques des juges (attaques que la notion désormais trop usée de « justice retenue » ne réussissait plus à repousser d’une manière efficace), cet emploi du mot marque un décalage décisif au niveau conceptuel. L’expression devient en effet le signe d’un nouveau type d’autorité, ne visant plus à la déclaration du droit, mais à la réalisation concrète de l’intérêt public – et pour cela justement, échappant à tout examen judiciaire.

Il est aisé de sentir – écrivait par exemple en 1748 le Chancelier Daguessau aux membres du Parlement de Bordeaux, qui avaient essayé d’annuler les mesures adoptées par l’intendant de Tourny à l’occasion d’une famine –, que, dans l’état où votre province est réduite (…) par de mauvaises récoltes, il s’agissait plus d’une matière d’administration que de juridiction contentieuse [et que] tout ce qui est de conduite ou de direction ne peut résider que dans un petit nombre de têtes, dont les délibérations et les démarches puissent être tenues secrètes18.

13Cette rupture de l’ancien univers juridictionnel risque par ailleurs de faire de notre mot une arme dangereuse, même pour ceux qui ont eu l’idée de s’en servir. Dans les décades qui précèdent la Révolution, en effet, les cours de justice n’hésitent pas à dénoncer la radicale incompatibilité de ce gouvernement d’« administrateurs » par rapport à la constitution d’une monarchie qui avait toujours puisé sa légitimité de la défense impartiale du droit. Ayant acquis dans leur vocabulaire le nouvel usage du terme, les juges le retournent contre l’État bureaucratique, en l’accusant d’avoir créé, entre le roi et le peuple, un nouveau genre de « puissance intermédiaire subdivisée à l’infini, dont l’intérêt est le plus souvent contraire à celui du peuple et à celui de votre majesté »19. D’où la requête insistante de démanteler immédiatement cette « administration clandestine » sournoisement grandie à l’ombre du roi-justicier, en restituant aux juges toutes les compétences qu’elle leur a arrachées peu à peu.

14Bien différente, naturellement, est la signification que le mot assume dans la prose des partisans de l’administration, qui commencent à regarder cette dernière comme le pivot fondamental d’une nouvelle image de l’organisation sociale. Ainsi, par exemple, l’avocat Antoine-François Prost de Royer, engagé à formuler la première définition « scientifique » de notre concept dans la dernière édition du Dictionnaire Brillon, en 1782 :

L’administration publique est une procuration, un mandat par où l’on est chargé de maintenir, d’augmenter les droits, la sûreté, la tranquillité, le bien être des individus composant un corps, un hôpital, une ville, une province, l’état entier20.

15N’ayant plus rien à voir avec la « régie » ou la « conduite » – substantifs qui se réfèrent à la gestion d’un bien ou d’une affaire –, l’administration, au contraire, implique l’usage d’« une autorité quelconque » sur « les personnes, leur existence et leur bien être » ; et cela dans un sens désormais différent de celui propre de l’ancienne police, qui se bornait à assurer le respect de certains devoirs. À la complète reconnaissance de la nouvelle notion s’opposent cependant les bases mêmes de l’ancienne monarchie, qui ne peut abjurer complètement son image de gardienne d’un ordre immuable sans nier sa propre raison d’être. Seule la Révolution assurera un point d’appui définitif à notre concept au niveau constitutionnel. À partir de 1789, en effet, le soudain effacement de l’ancienne société corporative engendre la nécessité absolue de mettre en place une « Administration générale du Royaume » capable de combler « l’espace énorme et vide » qui s’est ouvert entre l’individu et l’État21 ; tandis que la période napoléonienne, en déclarant une fois pour toutes l’immunité de l’administration du contrôle judiciaire, sanctionnera sa nature de pouvoir public tout à fait autosuffisant, non plus obligé à rechercher la collaboration du juge pour réaliser ses fins.

16En une cinquantaine d’années l’administration a donc non seulement gagné une place fondamentale dans l’imaginaire juridique français, mais elle se propose comme la fonction essentielle de la nouvelle organisation politique. « Administrer c’est agir », et « agir sans interruption », soulignent en effet les premiers administrativistes français22. L’activité administrative est « l’action vitale du gouvernement », qui « pourvoit incessamment à la sûreté générale, au maintien de l’ordre public et à la satisfaction de tous les autres besoins de la société »23 ; elle est l’action « de tous les moments, parce que il n’est pas un seul instant dans la vie où le citoyen ne soit en rapport avec l’État »24. La justice, au contraire, est « pour le citoyen une chose purement facultative dans la plupart des cas, un remède duquel il peut bien ne se pas servir »25. « Administrer est le tout, juger est une simple partie »26 : et justement pour cela, l’administration doit être considérée comme l’essence même de l’État, « le gouvernement du pays moins la confection des lois et l’action de la justice entre particuliers »27. Plus encore : il est certain que, « quoique sans un nom propre et spécifique, l’administration a réglé les rapports de chacun avec tous » à partir de l’histoire la plus ancienne, tandis que les autres fonctions se sont détachées peu à peu de son tronc primordial28. Enfin, si c’est par le moyen de l’administration que l’État gouverne, on ne peut pas imaginer une administration assujettie à la justice : « il faut que la puissance exécutrice trouve en soi la force de lever les obstacles qui s’opposent à sa démarche ; autrement, elle ne serait pas qu’un pouvoir à moitié, elle ne serait pas un pouvoir entier, elle ne serait rien »29. « Tout n’est-il-pas administration dans l’État ? »30

La réception du concept dans le monde anglo-saxon

17Rien de semblable à cette révolution ne se produit, au cours de la même période, dans l’hémisphère anglo-saxon du monde occidental. L’évolution constitutionnelle se déroule ici dans un rapport de stricte continuité avec la tradition de l’État juridictionnel ; et les nouveautés politiques qu’on enregistre à partir de la fin du XVIII^e siècle – de la consolidation définitive du régime parlementaire en Angleterre à la promulgation de la constitution fédérale aux États-Unis – ne donnent pas la moindre ouverture à la dimension administrative.

It is customary to consider government under three distinct general heads, the legislative, the executive, and the judicial [– écrivait par exemple Thomas Paine en 1792]. But if we permit our judgement to act unencumbered by the habit of multiplied terms, we can perceive no more than two divisions of power, of which civil government is composed, namely, that of legislating, or enacting laws, and that of executive or administering them […]. So far as regards the execution of laws, that which is called the judicial power, is strictly and properly the executive power of every country31.

18Le law enforcement, c’est-à-dire l’application coactive de la loi vis-à-vis des citoyens, est le monopole exclusif des juges. Comme le réclamaient les magistratures françaises avant la Révolution, c’est le pouvoir judiciaire qui pourvoit à la véritable exécution juridique de la loi - et de toute la loi, sans aucune distinction entre droit public et droit privé. L’administration existe, bien sûr ; mais elle est bien loin de se présenter comme cette machine de l’obéissance telle qu’on a commencé à la concevoir en France.

19Comme le remarquait Alexander Hamilton en 1788, en illustrant à ses concitoyens les fonctions du Président fédéral, lorsqu’on parle de administration of the government dans un sens géneral on entend

All the operations of the body politic, whether legislative, executive or judiciary; but in its most usual, and perhaps in its most precise signification, it is limited to executive details, and falls peculiarly within the province of the executive department. The actual conduct of foreign negotiations, the application and disbursement of the public moneys in conformity of the general appropriations of the legislatures, the arrangement of the army and navy, the direction of operations of war; these and other matters of a like nature, constitute what seems to be most properly understood by administration of government32.

20« Administration » évoque donc un catalogue hétérogène de tâches relatives à la gestion générale de l’État n’ayant aucun rapport direct avec la condition des individus. Il s’agit plus ou moins de cette sphère qu’au Moyen Âge on avait appelé gubernaculum, pour remarquer la différence avec la iurisdictio en tant que gouvernement légal des sujets. En tant qu’élève de Montesquieu, qui avait défini le pouvoir exécutif comme « la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens »33, Hamilton exclut aussi de l’administration of government confiée au Président tout ce qui peut concerner les droits des gouvernés, dont la disposition est réservée en entier au judiciaire. À la fin du XVIII^e siècle, en somme, le monde anglo-américain souscrit à une représentation des fonctions publiques assez proche de celle qui avait été défendue par les robins français tout au long de l’Ancien Régime contre les prévarications du monarque. Le célèbre cinquième amendement à la constitution fédérale, adopté en 1791, en déclarant que personne ne peut être privé de sa liberté et de sa propriété sauf par le moyen d’un due process of law, ne fait que formaliser la radicale incompatibilité d’une gestion exécutive de l’État par rapport au tableau constitutionnel propre à la culture anglophone.

21Ce tableau, du reste, n’excluait pas seulement l’existence d’une administration-pouvoir, mais il rendait également difficile la perception d’une administration-sujet, entendue comme l’ensemble de tous les organes non législatifs et non judiciaires de l’État. Jusqu’à la fin du XIX^e siècle, en effet, le langage juridique anglo-américain se réfère bien rarement à l’appareil public comme à un collectif universel ; de sorte que, par exemple, lorsqu’une cour s’exprime sur un contentieux concernant un certain bureau de l’État, elle ne voit que ce local body, ce public inspector, ce « guardian of the poor » dans sa singularité, sans le rattacher à un corps plus vaste, réglé par des principes communs. Dépourvue de toute reconnaissance constitutionnelle, l’administration est, pour le juriste, un objet inexistant.

22Cette sorte d’invisibilité institutionnelle se prolonge pendant la plus grande partie du siècle. Il importe peu que, déjà à partir des années trente, le Parlement anglais, face au drame de la question sociale, s’engage à créer un vaste archipel d’autorités non législatives et non judiciaires, titulaires d’importantes fonctions de règlementation et de contrôle sur la vie des citoyens. Cette véritable revolution in government34, imposée par la nécessité de réagir aux premiers défis de la société de masse, se déroule en dehors de tout dessin général prédéfini et sans la moindre intention, de la part de la classe politique, de mettre en cause les fondements traditionnels de la constitution35. Par conséquent, « administration » et « administrative » restent des vocables secondaires dans le discours institutionnel et, en tous cas, dépourvus de ces précises implications qui sont devenues les leurs sur le continent. L’espace mental du juriste ne connait que deux dimensions – législative et juridictionnelle36.

23Bien sûr, ce traditionalisme sémantique ne manque pas de connaître un certain nombre d’exceptions. Jeremy Bentham, par exemple, dans son Constitutional Code, trace l’esquisse d’un gouvernement idéal emprunté explicitement à la tradition révolutionnaire française et n’hésite pas à postuler l’existence d’un Administrative power tout à fait autonome de la dimension judiciaire37. John Austin, que l’on cite souvent comme le premier juriste anglophone qui a employé l’expression administrative law, partage à peu près le même schéma théorique38. George Lewis distingue entre le domaine générique de l’exécutif, « including all different ways of giving effects to a law », et celui de l’« administration », qui correspond à un « active management, or stewardship, like the German Verwaltung », basé sur un type de commandement divers de la sentence39. Dans la seconde partie du siècle un effort théorique du même genre sera prolongé par des juristes comme Cox40 ou Holland41. Il s’agit toutefois de témoignages isolés, expressions d’une culture positiviste minoritaire et incapable d’exercer une influence importante sur la pratique du droit. Et si le vaste débat sur l’administrative reform, amorcé à partir des années cinquante, commence à assurer à notre terme une certaine popularité auprès du public généraliste, il ne réussit pas encore à bouleverser les coordonnées linguistiques héritées du passé. Dans le langage des journaux et des pamphlets, en fait, « administration » évoque bien plus la conduction générale de l’État que le domaine spécifique de la fonction bureaucratique – fonction qu’à partir du rapport Northcote-Trevelyan il est normal de connoter plutôt par l’expression de Civil Service42.

24Le panorama linguistique ne commence à changer vraiment qu’à partir des années quatre-vingt. Le développement, à ce stade, d’une science juridique européenne vivement orientée à la comparaison et à l’histoire, pousse finalement les juristes anglais à confronter leur modèle d’État avec celui qui s’est enraciné désormais un peu partout en Europe. Toutefois, cette comparaison, au lieu de rapprocher l’univers anglo-saxon du reste de l’Occident, finit par rendre infranchissable la distance qui le séparait de ce dernier. La contribution décisive, en ce sens, fut certainement celle offerte par Albert Venn Dicey, le professeur oxonien qui, en 1885, démontra la radicale incompatibilité de la French administrative law avec la constitution britannique.

25On sait que Dicey dédia un chapitre entier de son ouvrage sur la constitution anglaise à comparer les techniques d’action juridique suivies par les autorités exécutives en France et en Angleterre43. Dans cet effort, il finit par employer souvent le mot « administration » dans un sens plus ou moins homologue à l’acception française, comme un complexe unitaire d’offices, de moyens et de compétences ayant pour but la satisfaction de l’intérêt collectif. La nécessité de disposer d’un terme commun, indispensable pour établir une comparaison entre les deux pays, poussa notre auteur à référer à l’Angleterre une notion générale d’administration à ce moment-là encore bien peu familière à ses concitoyens. En même temps, il nia aussi d’une façon absolue que ce terme puisse assumer, dans les îles britanniques, le même contenu potestatif qu’il possédait en France. À son avis, en fait, la constitution anglaise (dont il offrait une interprétation strictement conforme à la leçon de Tocqueville et à la tradition whig) interdisait absolument d’abandonner les droits des citoyens à la disposition d’un pouvoir différent de celui du Parlement et des cours de justice. Cependant, Dicey n’arriva pas à nier l’évidence qu’au cours du temps, le Parlement avait conféré something like judicial authority à une quantité d’officiers outre les juges44. En particulier dans les éditions successives de son ouvrage (dont la dernière parue en 1920), il fut forcé d’admettre que, dans les dernières décennies, l’Angleterre s’était beaucoup rapprochée des pays du continent, à la suite d’un processus d’expansion bureaucratique qui avait fini par armer son « administration » d’un ensemble de pouvoirs de suprématie assez semblables à ceux devenus typiques des autres États européens ; mais ce phénomène, dans l’analyse diceyenne, était advenu seulement du fait de considérations of practical convenience et sans la moindre intention de bouleverser les essential principles of English law45. L’idée, en particulier, d’une administration publique entendue comme the representative of the State dans ses rapports ordinaires avec les citoyens ne pouvait sûrement pas être accueillie sur le sol britannique46 ; et il était également inconcevable d’admettre qu’elle fût investie de quelque chose de semblable à cette puissance impérative, d’ordre général, si chère à la tradition continentale. Le principe que Dicey appela de la rule of law, de la suprématie du droit, excluait toute ouverture à des idées de ce genre ; et l’assujettissement de l’administration au contrôle judiciaire, typique du système britannique, était la preuve qu’elle n’était titulaire d’aucun pouvoir de décision définitive homologue à celle des juges, mais tout au plus de quelque privilège légal d’ordre spécifique. Une « administration », en somme, ne pouvait être acceptée en Angleterre qu’à la condition d’abandonner complètement ce statut de supériorité qui, en France, constituait au contraire le profil essentiel du concept ; ou bien, encore, de renoncer à ce « droit administratif » dans lequel le professeur oxonien ne voyait qu’un outil antilibéral de domination.

26Cependant, ce fut justement le grand succès obtenu par Dicey qui permit aux pays anglophones de se rapprocher d’une problématique jusqu’alors tout à fait ignorée. Si, en effet, la grande partie de la culture juridique anglaise, séduite par la présentation diceyenne, en épousa totalement le point de vue, d’autres observateurs, conscients de l’inévitable avènement de l’État administratif, déjà à la fin du XIX^e commencèrent à s’interroger sur la nécessité de suivre l’exemple des systèmes continentaux. Le débat qui s’ouvrit ainsi, et qui se prolongea sur l’une et l’autre berge de l’Atlantique jusqu’à la moitié du XX^e siècle, est décidément trop complexe pour être résumé ici. À sa base, toutefois, on pourrait déceler la présence de deux notions fondamentales d’administration, qui pendant plus de cinquante ans se sont confrontées en une sorte de long duel.

27La première se rapproche plus ou moins de la notion devenue dominante dans des pays comme la France ou l’Allemagne. Ceux qui l’adoptent sont convaincus que le terme administration ne peut signifier autre chose qu’un government by officials et pas by laws, et qu’une telle technique de gouvernement est pratiquée en Angleterre et en Amérique comme dans n’importe quelle autre partie du monde, cela bien que la culture anglaise ait toujours rencontré des difficultés presque insurmontables à l’accepter. Une conviction de ce genre est partagée par exemple par le jeune Woodrow Wilson dans un article publié en 1887, qui marque le point de départ de la science de l’administration américaine47. Mais elle est surtout développée, quelques années plus tard, par le grand comparatiste américain Frank Goodnow, qui essaye de transplanter aux États-Unis une conception de l’administration très proche du « type » franco-allemand. Ayant adopté une conception du politique d’ascendance hégélienne, qui voyait dans l’État le sujet chargé d’exercer the sovereign power of the land, Goodnow soutint que la mise en effet de ce sovereign will se déroulait avant tout par le moyen d’une « non judicial execution of the law »48 – et cela aussi bien en Europe que dans le monde anglophone. À son avis, l’administration exécutive était partout la partie essentielle et originaire de l’État (« the activity of the government with the exception of the activity of both legislature and the courts »49), et le recours au commandement administratif représentait la stratégie la plus immédiate pour assurer l’application de la loi. Pour un exécutif anglais ou américain – il est vrai – les occasions de se servir d’un tel pouvoir de suprématie étaient plus rares qu’en Europe, les procédures à suivre plus garantistes et la chaîne de commandement moins directe, comme il convenait à un État pluraliste et décentralisé. Il était évident, toutefois, que dans le Nouveau Monde aussi, l’administration était chargée d’une véritable mission d’exécution juridique, qui allait bien au-delà d’une simple activité de housekeeping. Pour Goodnow, l’assujettissement de l’administration anglaise et américaine au contrôle des Cours ordinaires ne constituait pas une raison suffisante pour nier son affinité avec ses consœurs du Continent – l’essentiel étant qu’elle était reconnue capable de limiter les droits des administrés par ses actes discrétionnaires. L’adhésion, en somme, à une conception de l’État comme sujet organique, engagé à former et à réaliser sa volonté unitaire, impliquait nécessairement de configurer l’administration comme l’outil principal de son organisation.

28Toute cette partie de la science juridique anglophone pour laquelle l’État administratif représentait l’horizon commun de l’évolution institutionnelle occidentale a continué à se référer à une idée d’administration de ce type (même si présentée habituellement d’une manière plus nuancée). Je pense par exemple à Frederick Port et à William Robson – les deux juristes des années vingt et trente qui se battirent le plus pour introduire, en Angleterre, un juge administratif de type français50. Mais je pense, encore plus, au grand débat qui s’ouvrit en Amérique à propos du Welfare State rooseveltien, à l’occasion duquel les hommes du Président s’engagèrent à ramener sous le contrôle immédiat de l’exécutif toute cette variété de independent administrative agencies qu’on avait créée peu à peu, au niveau fédéral, au cours des cinquante années précédentes. Aux yeux des new dealers, tous ces organismes constituaient une sorte de headless fourth branch de l’État, non reconnu par la constitution et non responsable ni envers le Président, ni envers le Congrès, ni envers les cours51. Le modèle élémentaire de ces observateurs était toujours celui d’une administration homogène et compacte, douée d’un statut le plus ressemblant possible à celui de ses homologues européennes.

29Cependant, ce ne fut pas en suivant un parcours de ce genre que la culture anglo-américaine parvint à assimiler l’administration dans son cadre de référence théorique. Tout à fait étrangère à l’univers mental d’un common lawyer, l’idée continentale de l’administration était encore moins admissible à la lumière d’un modèle constitutionnel dont le but principal avait toujours été celui de soustraire les droits des citoyens à la capacité de disposition de l’exécutif. Au lieu, alors, de penser l’administration ‘à la française’, comme une fonction impérative autonome, un courant parallèle de la pensée institutionnelle anglo-saxonne s’efforça de l’imaginer comme une variante de la juridiction et de la législation – exercée, bien sûr, par des autorités autres que des parlements et des juges, mais selon des modalités analogues à celles utilisées par ces derniers.

30« Administrative power – écrivait par exemple en 1928 Ernst Freund, l’un des pionniers du droit administratif américain – is not indispensable, in the sense that judicial power is, to the operation of legal control » ; et en fait – il remarquait encore – les deux systèmes légaux qui ont laissé la trace la plus profonde dans l’histoire de l’Occident, ceux de la Rome classique et de l’Angleterre moderne, ont gouverné pendant longtemps leurs États au moyen d’outils simplement judiciaires52. Avec l’avènement de la démocratie contemporaine, il est vrai, les choses ont changé. Trop vaste et complexe pour être gouvernée par le seul moyen d’un judicial process, la société de masse du XX^e siècle impose d’attribuer un grand nombre de décisions over persons and property non pas à des cours de justice mais à des autorités de type divers. Mais la fonction substantielle que l’administration exerce lorsqu’elle efface ou limite les droits des privés n’est pas différente de celle des cours en cas pareils ; et, par conséquent, elle aussi doit observer les règles d’un administrative process, fondées sur l’adaptation des principes fondamentaux de tout procès à ses exigences.

31Le long débat qui se déroule aux États-Unis pendant la Présidence de Roosevelt sur la manière d’organiser ce nouveau genre de procédure – débat qui aboutira, en 1946, à l’approbation de l’Administrative Procedure Act, la plus importante loi générale sur l’administration américaine53 – ne représente certainement pas l’étape finale de la recherche d’une définition acceptable d’administration de la part du monde légal anglo-saxon. De cette recherche, ce débat constitue toutefois un tournant décisif. À partir de ce moment, en effet, l’administration commence à constituer une présence plus ou moins acceptée par le juriste d’outre-Manche ; mais cela seulement en tant qu’elle a renoncé, pour ainsi dire, à s’habiller à l’européenne. Sa légitimité dérive plus de sa proximité avec la justice que d’une juxtaposition. Comme l’écrivait en 1938 James Landis, l’un des grands commis de l’administration Roosevelt :

The administrative process is, in essence, our generation’s answer to the inadequacy of the judicial and legislative process. It represents our effort to find an answer to those inadequacies by some other method than merely increasing executive power54.

32Dans le cas français, depuis la Révolution, l’administration constitue un élément essentiel de la constitution. Sa centralité dépend d’une construction du politique qui voit dans l’État l’outil pour manifester et réaliser la volonté unitaire de la nation. La nécessité de l’administration, comme grande machine de l’obéissance collective, s’inscrit déjà entièrement dans cette image élémentaire.

33Dans le panorama anglo-saxon, au contraire, où l’État n’a jamais cessé de se présenter comme un espace composite et articulé, la constitution matérielle conserve jusqu’à la fin du XIX^e une forte contiguïté avec l’État de justice d’autrefois. La société s’administre pour son propre compte, par les institutions du self-government ; et le gouvernement central accomplit sa mission en promulguant des commandements législatifs et en leur assurant une application en voie judiciaire. Dans ces pays, l’évolution vers un executive government ne commence qu’avec le déclin du modèle libéral classique. L’exigence de garantir une quantité de nouveaux droits à des couches sociales jusqu’alors marginales révèle l’insuffisance d’une exécution purement judiciaire de la loi et pousse l’autorité politique à confier la mise en forme d’une partie essentielle de ses projets à des autorités de type nouveau. Ces autorités, cependant, en l’absence d’angles adéquats d’insertion constitutionnelle, sont ignorées, au début, par les juristes, puis considérées avec une méfiance de plus en plus profonde. Leur existence ne commence à être assimilée qu’au cours du XX^e après un parcours épuisant, qui ne touchera à son point d’arrivée que dans les dernières décades du siècle. Même à présent, d’autre part, si la présence d’une Public Administration est devenue une donnée indiscutable dans les pays anglophones, elle est toujours dépourvue d’une base dogmatique auto-évidente. L’administration existe ici en vertu d’une justification historique, comme un complément nécessaire de la constitution traditionnelle ; mais cette constitution pourrait subsister même si elle n’existait pas. De cette faiblesse structurelle dérive probablement ce recurrent sens of crisis qui marque encore de nos jours les vicissitudes de l’administration anglo-américaine55. D’autre part, le même processus qui a mené à la création de l’État administratif outre-Manche a entre-temps largement brouillé la plupart des caractères typiques de l’administration continentale. De moins en moins impérative, uniforme et verticalisée, cette dernière s’est rapprochée sous plusieurs aspects de la morphologie traditionnellement pluraliste des administrations anglo-saxonnes, tandis que son adoption de procédures de plus en plus attentives à la garantie des droits des gouvernés a réduit de beaucoup la distance qui la séparait de l’univers judiciaire. Le terme même d’« administration », toujours plus fréquemment utilisé au pluriel, semble avoir fort perdu de sa force expressive originaire. Après un long divorce, les lexiques administratifs des deux hémisphères du monde occidental pourraient retrouver la convergence perdue au début de l’époque contemporaine.