L’être avant la naissance : ni chose ni personne

1Dans la littérature anthropologique, la figure exemplaire de l’être liminal est l’enfant non encore né, et ce dans un très grand nombre de sociétés (Van Gennep 1981 [1909] ; Hertz 1970 ; Morgan 1989 ; Douglas 1992). Il est tout à la fois un être dangereux1 et vulnérable. Sa situation présente est incertaine, sa situation à venir l’est tout autant. Le droit français a entériné cette liminalité dans le statut juridique de l’être anténatal2. Celui-ci se définit en négatif par rapport à des statuts stables, servant idéalement de transition vers le statut de personne. L’être avant la naissance a ainsi pu être qualifié « d’entité flottante » (Bateman-Novaes & Salem 1998), un être ambigu qui fait figure d’hybride face à la traditionnelle distinction entre les choses et les personnes, au regard d’un droit ne connaissant pas ordinairement, dans ce domaine, de catégorie intermédiaire. Nombre de juristes s’accordent pour dire à ce propos que la détermination des statuts de l’embryon et du fœtus ainsi que la création de nouvelles catégories ne sont pas souhaitables (Jouannet & Paley-Vincent 2009), contrairement à la proposition du CCNE. Ce dernier utilise l’expression « personne humaine potentielle » : « L’embryon ou le fœtus doit être reconnu comme une personne humaine potentielle qui est ou a été vivante et dont le respect s’impose à tous » (CCNE 1984). C’est aussi le cas de certains pays, comme la Grande-Bretagne qui, dans le rapport Warnock (66, § 11.22)3, utilise le terme d’« être humain potentiel » (potential human being). Dans ces cas, l’être anténatal est protégé non pas parce qu’il est une personne, mais parce qu’il peut en devenir une. En France, renforçant ce sentiment d’ambiguïté, le législateur s’est délibérément abstenu de qualifier l’embryon ou le fœtus (Loiseau 2009 : 92), le droit utilisant indifféremment l’un ou l’autre. Au niveau européen, certaines institutions ont fait de même. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a ainsi déclaré le 7 mars 2006 qu’il n’était ni souhaitable ni même possible de répondre à la question de savoir si l’enfant à naître est une personne ou non4. Le droit français est en revanche clair sur son refus d’attribuer à l’être anténatal la « personnalité juridique », « point d’imputation des obligations et des droits » (Cayla & Thomas 2002 : 93-94), une position que partage la CEDH. S’il est bien reconnu comme un être de nature humaine, doté d’une vie humaine et protégé à ce titre, il ne bénéficie pas de la qualité juridique de personne et ses droits ne s’opposent pas à ceux de la femme. La personnalité juridique n’est attribuée qu’au moment de la naissance vivante et viable.

2Si le statut juridique de l’être anténatal est un statut d’entre-deux, celui de l’embryon in vitro et celui du fœtus mort le sont davantage encore, et à plus d’un titre. Le fœtus mort est un être bloqué par la mort dans un entre-deux, ni chose ni personne, tandis que l’embryon in vitro est une vie potentielle, prise au piège dans un état intermédiaire par la cryoconservation. Le caractère ambigu de l’embryon in vitro est renforcé par l’absence d’unité en droit de la condition humaine avant la naissance : l’embryon, le fœtus in utero et l’embryon in vitro ne sont pas égaux devant la loi. Si l’article 16 du Code civil dispose que la loi garantit « le respect de l’être humain dès le commencement de la vie », le Conseil constitutionnel a estimé en 1994 que le législateur n’avait pas entendu, en posant ce principe, l’appliquer à l’embryon in vitro (Roumeau 2021 : 4). Sa condition juridique est entièrement soumise au seul Code de la santé publique (CSP). Certains critiquent pour cette raison l’incohérence entre le Code civil et ses principes généraux – notamment l’article 16 – et le Code de la santé publique, dont l’importance est considérable (Labrusse-Riou & Bellivier 2002 : 600). Les conséquences de cette distinction sont multiples. Tout d’abord, les droits auxquels peuvent prétendre les différents acteurs varient. Si, dans les cadres de la loi, la femme peut seule, sans l’avis de son conjoint, décider du devenir de l’embryon in utero, toute décision concernant l’embryon in vitro relève du couple à l’origine de sa conception (Louis-Pécha 2009 : 170). De plus, outre le couple à l’origine du projet parental, d’autres protagonistes peuvent revendiquer ces prérogatives : les professionnels. Ces  désaccords ont parfois été portés devant les tribunaux. L’affaire Evans5 au Royaume-Uni a opposé une femme à son ancien partenaire qui refusait le transfert de leurs embryons (CEDH 2007). À l’inverse, dans l’affaire dite de la veuve de Toulouse6,
ce sont les professionnels qui ont refusé un transfert post mortem (Bateman-Novaes & Salem 1998). Enfin, si la seule et unique finalité, réalisée ou non, de l’embryon in utero est de devenir un enfant, d’autres perspectives peuvent exister pour un embryon in vitro en fonction du projet parental qui le sous-tend, selon la volonté des couples. L’embryon in vitro peut être détruit, mais peut aussi être donné à un autre couple dans le cadre d’une procédure d’accueil d’embryons. Ces choix aboutissent à la réalisation ou non de la potentialité d’un nouvel individu, soit à son bénéfice propre soit au bénéfice de tiers (Mathieu 2017). La procédure d’accueil d’embryons tout entière cristallise d’ailleurs le statut complexe accordé à l’embryon dans le droit français. Du fait de la différence qu’opère le législateur entre le composé (l’embryon) et ses composants (les gamètes), cette procédure se calque sur le modèle du don sans toutefois se confondre avec lui. Le don de gamètes suit les mêmes règles que celui de tout élément ou produit du corps humain (art. L1211-1 à L1274-3, CSP). Ces produits et éléments sont assimilés dans le droit à des choses, mais des choses particulières, et pour cette raison sont soumis à un régime spécial (par exemple, respect de l’anonymat, gratuité, non-patrimonialité, consentement…). Or le droit français refuse toute assimilation de l’embryon à une chose – même particulière comme peuvent l’être les gamètes –, sans pour autant lui accorder le statut de personne. La procédure d’accueil d’embryons est pour cette raison tendue entre deux références qui paraissent complètement contradictoires : l’assimilation à l’adoption d’un enfant et l’assimilation, à l’inverse, à un don de gamètes, sans jamais toutefois les citer (Euriat 2004 : 71). L’accueil d’embryons est d’ailleurs une procédure hybride en raison de sa construction même, entre don et adoption. Alors que dans l’assistance médicale à la procréation (AMP) avec tiers donneur, il suffit de signer une convention devant le juge ou le notaire sur les conditions préservant le secret, l’accueil d’embryons, parce qu’il est subordonné à une décision de l’autorité judiciaire, se rapproche d’une adoption. Les couples demandeurs doivent signer un consentement spécifique notifiant leur accord pour une AMP avec tiers donneur, mais sont également obligés de se rendre au tribunal de grande instance (TGI) pour obtenir une autorisation d’accueil, ce qui diffère dans le cadre d’un don de gamètes. La procédure était alors considérée par la loi comme devant être exceptionnelle (art. L2141-5). Une autre voie que celle de l’accueil, et qui cristallise aussi toute la complexité du statut intermédiaire des embryons, est celle de la recherche. Elle ouvre une perspective inédite dans ce domaine. Les embryons quittent le « sentier de la grossesse » (Cussins 1996) pour entrer dans le « sentier de la recherche » (Parry 2006). Dans ce cas, le statut de l’embryon s’en trouverait profondément modifié : selon certains juristes, la potentialité de personne que l’embryon in vitro conservait lorsqu’il était inscrit dans un projet parental ne peut plus être prise en compte, et l’embryon devient « objet » et non plus « sujet » d’expérimentation (Roumeau 2021 : 6) une fois engagé sur ce sentier. Ceci d’autant plus depuis les récentes modifications de la loi relative à la bioéthique (décision du Conseil constitutionnel du 29 juillet et loi du 2 août 2021), qui étend entre autres les recherches sur l’embryon jusqu’au quatorzième jour après sa formation (art. 20) et lève l’interdiction de la création d’embryons chimériques et transgéniques (art. 23).

3Le fœtus mort possède également un statut intermédiaire, entre « déchet anatomique7 » et « enfant », sans jamais être assimilé à l’un ou à l’autre. Depuis les années 1990 en France, le statut juridique du mort-né et les lois régissant le traitement de son corps se sont profondément transformés, se consolidant progressivement dans le sens d’une « personnification », c’est-à-dire d’une assimilation du fœtus mort à une personne sans toutefois lui en accorder le statut (Murat 2001). S’il ne possède pas la personnalité juridique, le fœtus mort peut cependant bénéficier d’un statut intermédiaire, celui d’« enfant sans vie », qui ouvre un certain nombre de droits comme l’inscription sur le registre d’état civil et le livret de famille, « partie décès », ou encore l’organisation de funérailles, en fonction de la volonté des couples. D’abord limité au fœtus décédé in utero de plus de 28 SA, ce statut juridique n’a cessé de s’élargir à des pertes de plus en plus précoces réduisant le statut du « déchet anatomique ». Le seuil de déclaration des « enfants sans vie » est abaissé de 28 SA à 22 SA en 2001 (circulaire n^o 2001/576 du 30 novembre 2001 et arrêté du 19 juillet 2002) puis à 14 SA en 2008 (décrets du 20 août 2008 et circulaire du 19 juin 2009).

4L’établissement d’un acte d’« enfant sans vie » est également soumis à la délivrance d’un certificat médical d’accouchement impliquant le recueil d’un corps formé et sexué. Les « produits » d’avortement, de fausse couche spontanée prématurée survenant en deçà de 14 SA8 ne répondent pas à ces conditions et sont toujours assimilés à des déchets anatomiques. Bien que ces transformations puissent donner l’impression d’une institution de la personne du fœtus, le fœtus mort conserve son statut d’entre-deux, il demeure une infrapersonne. Comme les funérailles, l’acte d’enfant sans vie est un moyen de reconnaître la singularité du fœtus et de l’individualiser (Murat 2001 : 185 ; Louis-Pécha 2009). Cependant, jusqu’en 2021, il ne donnait pas droit à la filiation et donc au bénéfice d’un nom de famille9. La loi de 2021 précise toutefois que « cette inscription de prénoms et nom n’emporte aucun effet juridique ». De même, l’utilisation du terme « enfant » pour désigner cet être dans les textes de loi apparaît telle une concession de nature « compassionnelle » pour apaiser la douleur des familles. L’instruction générale relative à l’état civil du 11 mai 1999 modifiée précise bien que les mots « né », « naissance », « décédé » et « décès » ne doivent pas être employés dans ce cas. L’être n’étant jamais né, la partie « naissance » du livret de famille est laissée vide. À l’époque, il n’était fait nulle mention du nom de famille, comme c’était le cas également sur l’acte d’enfant sans vie. Il faut noter que cette recherche étant antérieure à la réforme de 2021 visant à nommer les enfants sans vie, elle fait uniquement état de situations où les parents n’ont pas pu donner un nom de famille à leur enfant sans vie.

Schéma récapitulant les transformations juridiques touchant le fœtus mort et le mort-né à partir de 1993.

5« [Ma fille] a existé. Elle est inscrite [sur le livret de famille] malgré qu’elle n’ait pas de nom de famille. Sur le livret de famille, elle n’a pas de naissance, elle a juste un décès, et elle n’a pas de nom de famille », explique Aurore qui a perdu sa fille Magali à 23 SA à la suite d’une IMG.

6Christina, dont le fils Terry est décédé in utero à 29 SA, malgré la douleur qu’a engendrée cette absence de nom de famille, explique que c’est peut-être un mal nécessaire :

Aujourd’hui j’ai fait des recherches, aujourd’hui j’ai compris pourquoi. J’ai compris que le nom de famille effectivement donne une personnalité juridique. Et que si on peut imaginer qu’un fœtus avait une personnalité juridique, ça pourrait empêcher beaucoup de choses dans le cadre des IMG. J’ai compris ça. Mais [pour] ceux qui n’ont pas fait le choix de voir partir leur enfant, c’est dur encore. C’est un coup de plus.

7Le site du gouvernement explique que c’est précisément pour éviter cette situation « paradoxale et incomprise des parents » que la loi du 6 décembre 2021 a été promulguée, afin « d’aller au bout de la logique d’individualisation de l’enfant sans vie10 » sans pour autant que cela ait un effet juridique. Le fœtus mort de plus de 14 SA11 est considéré par défaut en droit comme une pièce anatomique. Il s’ensuit le même traitement, c’est-à-dire l’incinération collective et anonyme dans un crématorium selon une procédure codifiée dans les conditions de l’article R1335-9 à -11 du Code de la santé publique, différente de celle qui est appliquée pour une personne au sens plein du terme. Reconnaître une personnalité juridique au fœtus et lui accorder le même traitement qu’à une personne pourraient en effet menacer le droit à l’interruption de grossesse.

La liminalité comme arène de possibilité et de responsabilité

8Certaines caractéristiques de la liminalité s’observent donc dans les statuts de l’embryon in vitro et du fœtus mort, qui sont définis en négatif et ne sont ni des choses ni des personnes. N’ayant pas de nom de famille, ils n’occupent pas de position dans un système de parenté ; ils sont ambigus et vulnérables (Van Gennep 1981 [1909] ; Turner 1990 ; Douglas 1992). Toutefois, cette liminalité présente certaines particularités. Elle a tout d’abord un caractère permanent12. Si le statut de l’embryon in vitro est idéalement transitoire car destiné à être transféré, lorsque l’embryon est congelé, ce statut intermédiaire est fixé dans le temps. Le statut d’enfant sans vie, quant à lui, n’est pas transitoire. De plus, la gestion de l’anomalie (Douglas 1992) que représentent la mort du fœtus et la création d’un embryon hors du corps ne passe plus par des rites de purification, contrairement à ce qui a pu être pratiqué à une certaine période et dans certaines régions. L’une des manières de la corriger, ici négativement, était en effet de la supprimer, en jetant par exemple le fœtus dans les fosses ou les latrines. Cette aberration pouvait positivement être gérée en tentant d’élaborer un nouvel ordre du réel dans lequel celle-ci pourrait s’insérer, comme c’était le cas avec les baptêmes post mortem, qui permettaient d’intégrer a posteriori le nouveau-né décédé avant le baptême dans la communauté chrétienne (Gélis 2006). On y fait désormais face avec des moyens en accord avec les valeurs des sociétés dites « individualistes ». J’entends ici « société moderne individualiste » au sens donné par Louis Dumont (1983), ces sociétés plaçant l’individu au centre, ce qui n’en fait pas un agent empirique mais une certaine idéalité normative, morale et juridique, un sujet normatif des institutions. Dumont explique que l’idéologie de « l’Ouest » moderne est fondée sur l’égalité. La valeur de l’individu, comme porteur d’une identité unique, y est valorisée et amenée à son expression suprême. L’individu est perçu comme étant « quasi sacré », et la société comme étant constituée d’une collection d’individus égaux, plutôt que comme une totalité. Dans une telle société, la gestion de l’anomalie se traduit donc par l’institution des choix possibles – strictement organisés et définis par le droit – qui s’offrent aux différents acteurs (engendreurs et professionnels). Les engendreurs déterminent par le sens qu’ils donnent à leur relation avec cet être le statut de l’embryon ou du fœtus mort. Ce principe cardinal traduit l’importance accordée dans le droit à la volonté et au projet parental. La liminalité reste donc une zone d’entre-deux, intermédiaire, mais ici caractérisée par la possibilité offerte aux individus de choisir le devenir de ces êtres en marge entre un certain nombre d’options.

Copie d’un livret de famille dont le troisième enfant est un « enfant sans vie ».

Copie d’un acte d’enfant sans vie avant la réforme de la loi en 2021 autorisant les « enfants sans vie » à bénéficier d’un nom de famille sans que cela entraîne d’effet juridique.

9Cette extension de la liminalité s’éclaire à la lumière de l’ouvrage de Susan M. Squier sur les « vies liminales » (2004), croisant les travaux de Victor W. Turner (1990) sur ce concept et ceux de Paul Rabinow (2000) sur les biotechnologies et la biomédicalisation. Pour Squier, ces dernières déconstruisent l’idée de l’existence d’une base biologique fixe, suivant le rythme de la vie, qui fondait jusque-là les recherches sur la liminalité (Van Gennep 1981 [1909] ; Turner 1990). Les rites de passage étaient en effet analysés comme des rites culturels destinés à donner un sens aux événements biologiques de la vie humaine considérés comme stables et immuables, à l’instar de la naissance ou de la mort, et à les contrôler. À l’heure des biotechnologies et de la biomédecine, l’opposition entre nature et culture n’est plus tenable (Bestard 2009 : 20). Selon Rabinow (2000), celles-ci changent en effet la donne, car elles redéfinissent cette « base biologique » même. Les catégories de bios et zoë13 s’interpénètrent désormais. La zoë est de plus en plus souvent confondue avec la bios, ce qui fait qu’il devient de plus en plus compliqué de définir ce qu’est la « vie »14. L’idée ancienne que la forme et la trajectoire de n’importe quelle vie humaine possèdent des limites biologiques qui lui sont inhérentes laisse la place à l’idée nouvelle qu’elles peuvent au contraire être façonnées à volonté15, qu’elles le soient selon notre propre volonté ou non, pour le bien ou le mal (Squier 2004 : 9). Dans ce cadre, Squier définit ces « vies liminales » comme des « êtres marginaux à la vie humaine qui possèdent un fort potentiel pour les négociations biomédicales en cours et les interventions paradigmatiques dans le cycle de la vie » (ibid., ma traduction). Elle y inclut aussi bien les cellules souches que les embryons in vitro congelés inscrits dans le cadre d’un projet parental. Ces derniers, explique-t-elle, ne sont ni des bioproduits détruits ni de précieux êtres humains. Ils possèdent un statut civil transitionnel. Le droit établit une extension de l’identité juridique dans le domaine prénatal, dans celui de la pure possibilité humaine (ibid. : 4). Mais Squier étend également cette catégorie de « vies liminales » à tous les êtres humains vivants dans l’ère des interventions biomédicales en raison des potentialités dont ils pourraient faire l’objet. Ils seraient toujours transitionnels. Cette autrice comprend donc la liminalité comme étant tout à la fois une « arène de possibilité » et une « arène de responsabilité ». La liminalité est un espace de potentialité et de créativité, le domaine de ce qui peut être. Pour cette raison, elle peut aussi être instable et dangereuse, source de tensions institutionnelles, personnelles et culturelles (Rabinow 2000). Squier conclut que, pris entre la conscience des formidables possibilités offertes par la biomédecine et les technologies, et notre inquiétude à rendre compte de leurs implications, nous avons été forcés de donner des sens inédits à ces nouvelles configurations de relations.

10Dans le cas français, la société s’est trouvée confrontée à deux nécessités :

• attribuer un sens à ces nouvelles entités que sont les embryons in vitro et le fœtus perçus, de plus en plus tôt, comme des quasi-enfants (Isaacson 1996) ;
• penser l’embryon in vitro comme un enfant potentiel inscrit dans un projet parental et en même temps comme un bioproduit utilisable à des fins de recherche, et le fœtus mort comme un presque-bébé et en même temps comme une « pièce anatomique », et en organiser tout à la fois les statuts.

11Face à cette opposition sur laquelle Michel Foucault (1976) avait attiré l’attention, toute société, quelle qu’elle soit, administre à la fois la biopolitique en créant et en ordonnant la vie, et la thanatopolitique comme gestion de la mort. Ces deux mouvements ont des caractères opposés mais non contradictoires, car ils concourent tous deux à décrire un même processus. La société française s’est également trouvée face à la nécessité de tenir compte de l’autonomie des personnes, et en particulier des femmes. Elle a été contrainte de gérer cette tension entre respect du droit des femmes et préservation de la vie fœtale. C’est en instituant ces possibilités de choix et en les offrant aux individus que le trouble suscité par la coexistence de statuts opposés se trouve réduit. La société française affronte l’entre-deux sans lui enlever cette qualité, mais le reconfigure d’une manière compatible avec les valeurs de l’individualisme.