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    Plan détaillé Texte intégral La remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique Opérer une socialisation de la normativité juridique Admettre une pluralisation constitutive de la normativité juridique Porter attention à une normativité juridique from below Concevoir une normativité juridique comme unprocessus Instituer une nouvelle règle du jeu ? Notes de bas de page

    L’esprit politique des savoirs

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre VI

    Les incertitudes de la régulation juridique dans les nouvelles façons de penser le droit

    p. 225-298

    Texte intégral La remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique Opérer une socialisation de la normativité juridique Admettre une pluralisation constitutive de la normativité juridique Porter attention à une normativité juridique from below Concevoir une normativité juridique comme unprocessus Porter attention à une normativité juridique comme résistance Observer la normativité juridique comme vision politique Instituer une nouvelle règle du jeu ? Notes de bas de page

    Texte intégral

    Pour saisir le droit, il faut bien commencer par débâtir « l’âne portant des reliques » et lui demander de ne transporter que lui-même, sans essayer de servir de portefaix à l’humanité, la décence, la civilisation, la vérité, la morale, la Loi du Père, et tout ce fatras.Aujourd’hui, le droit et le juriste (c’est-à-dire celui qui voue au droit sa vie professionnelle ou universitaire) vivent un moment d’incertitude du fait de la rapidité et de l’intensité des changements qui les bouleversent ; mais si ce moment n’est guère facile, l’historien en perçoit toutefois la fécondité. Oui, c’est un moment fécond parce que s’y esquisse un nouveau paysage juridique qui n’a pas encore pris son visage définitif et qu’il est encore bien difficile de définir. Nous nous éloignons chaque jour un peu plus du paysage clair et simple d’hier, trop clair et trop simple pour pouvoir refléter fidèlement le soubassement social complexe qui le sous-tend […] le droit est écrit sur la peau des hommes […] il est une dimension de leur vie quotidienne, il s’inscrit dans ce que les faits de la vie ont de plus concret avant de l’être dans les textes, dans les traités internationaux, dans les ouvrages scientifiques.
    Bruno Latour, Enquête sur les modes d’existence. Une anthropologie des Modernes, Paris, La Découverte, 2012, p. 363Paolo Grossi, L’Europe du droit, Paris, Seuil, « Faire l’Europe », 2011, p. 269

    The inquiry broadens the idea of law as a social phenomenon by treating legal ideas as an aspect of social ideas in development.
    Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically ? », op. cit., p. 191

    1Comment les façons de penser le droit s’inscrivent-elles dans le temps historique des incertitudes ? Comme pour les façons de penser la société que nous venons d’examiner, il ne peut être question de prétendre dresser un tableau exhaustif des derniers développements de tous les courants de recherche ayant le droit pour objet. L’objectif que je me suis fixé est de dégager des tendances qui m’ont paru illustratives des grandes transformations dans les façons de penser le droit et de les mettre en perspective des autres savoirs examinés précédemment. Le lecteur pourra considérer que les développements proposés dans ce chapitre sont spécialisés à l’excès ou sont trop spécifiques des milieux de savoirs concernés. Je voudrais toutefois le convaincre que, si je m’autorise à entrer avec tant de précisions dans ce domaine des savoirs sur le droit, c’est que ce dernier est un révélateur exceptionnel des enjeux sociopolitiques qui pèsent sur le travail de connaissance en général, de l’effet de système entre régime de connaissance et régime général de normativité, ici comme nouvelle « matrice juridico-politique ». Ce que les façons de penser le droit dévoilent dans ce domaine vaut particulièrement pour l’ensemble des domaines de cette comparaison que j’ai osé entreprendre : les façons de penser le droit donnent à voir de façon encore plus explicite ce qui se joue dans les façons de penser la nature, comme dans celles de penser la société.

    2Cela tient certainement au fait que plus que d’autres, le droit génère des savoirs qui ne peuvent qu’être influencés par la fonction sociopolitique que ce dernier est censé remplir. L’économie des rapports entre le travail de connaissance et la question du pouvoir est ici rendue plus visible parce que ce travail de connaissance peut moins que d’autres échapper aux conceptions de l’ordre social et politique qui en sont l’inspiration et même parfois la justification. C’est bien une épistémologie spécifique qui s’affirme ainsi à la mesure d’un domaine où plane encore parfois cette idée, que j’ai déjà avancée, que le droit est une pratique qui s’estime légitime à établir la vérité sur elle-même. Compte tenu de ce qui pèse ainsi sur le travail de connaissance concerné, nous verrons, en conclusion de ce chapitre, que les transformations du régime de connaissance, dont témoignent les façons de penser le droit, suggèrent un renouvellement du registre épistémologique – susceptible de constituer un dépassement d’une classique « épistémologie juridique » – et indissociable d’un travail de réflexivité sur ce que pourrait être dans le domaine une nouvelle « éthique de la vie scientifique », partie prenante d’une nouvelle « matrice juridico-politique ».

    La remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique

    3Pour se référer à une typologie offrant des hiérarchisations différentes de la science du droit, de la science politique et de la sociologie1, la hiérarchie qui s’impose pour des façons traditionnelles de penser le droit est celle d’une « science du droit », où du devoir-être porté par le droit, découlent le politique puis le social. Mais une telle représentation sociale du statut du droit est définitivement remise en question, comme l’est cette vision d’une régulation politique des sociétés que j’ai déjà évoquée, verticale, pyramidale, où toutes les injonctions visant à réguler les sociétés ne peuvent venir que du haut, que d’un centre. La remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique résulte de la relativisation de la fonction de l’État : en soi, en relation avec le développement du processus de globalisation. Dans les analyses portant sur les métamorphoses de la régulation politique auxquelles j’ai déjà fait référence, le statut du juridique est étroitement associé à celui du politique. Des analyses des transformations du politique découlent implicitement celles des transformations du juridique.

    4Dans le cadre de ce qui est devenu « L’État postmoderne », c’est une véritable mutation du droit qu’on observe. Le droit passe d’incarnation même de la « Raison », conçu comme « un ordre de contrainte »2, expression d’« un absolutisme juridique »3, à un droit lui-même « postmoderne ». Ce dernier est exposé à une affirmation croissante des droits subjectifs, en rupture avec « l’absolue identité de l’État et du droit » telle que la concevait Hans Kelsen, influencé par la porosité qui s’affirme de plus en plus entre public et privé. Les mutations du droit caractérisent bien ce passage qu’annonçait Jürgen Habermas d’une « légitimité intrinsèque, fondée sur la représentation du droit comme incarnation de la Raison » à une « légitimité procédurale »4. Comme le dit Paolo Grossi dans sa magistrale histoire du droit en Europe :

    Sur le continent, l’État, protagoniste juridique indiscuté de la modernité, se montre de plus en plus incapable d’ordonner juridiquement la société, et la loi est en train de quitter son rôle d’instrument essentiel de production du droit […] des pouvoirs distincts du pouvoir politique – en premier lieu, le pouvoir économique – ont entrepris de forger de nouvelles institutions juridiques plus convenables à leur développement5.

    5« La perte de la toute puissance de l’État s’accompagne de nouvelles sources de normativité juridique qui se manifestent au niveau national mais aussi international »6. Le phénomène de la globalisation est ainsi susceptible de susciter un discours de déploration découlant de la perception du sort qui est réservé au droit. Suivant cette perception, le droit est devenu un « produit »7. Alors qu’il était porteur, incarnation de valeurs, de principes fondamentaux du « vivre ensemble », il ne serait plus désormais que le vecteur d’une transmutation des valeurs, comme la nature ou le travail, en « marchandises ». Le « Droit » tirait ses vertus d’être inscrit dans des territoires dont le milieu physique, la culture, les valeurs, les traditions inspiraient son écriture, sa formulation, pour en faire le dépositaire en même temps que le promoteur et le gardien d’une « Raison » de la Cité. Il ne lui reste plus désormais en étant déterritorialisé que de participer, suivant la logique d’un « darwinisme normatif », à un marché international des biens juridiques (le « law shopping »). Dans ce cadre, les opérateurs vont faire des choix en fonction de critères non plus de valeurs mais d’efficacité, en relation avec les intérêts qu’ils poursuivent. Il s’agit, par exemple, pour la Banque mondiale d’« aider les ‘‘consommateurs de droit’’ à faire leur choix sur ce marché des normes [ou sur] celui ‘‘des produits législatifs’’ »8. Le droit serait devenu un « produit en compétition à l’échelle du monde, où s’opérerait la sélection naturelle des ordres juridiques les mieux adaptés à l’exigence de rendement financier »9.

    6Rien n’illustre mieux cette perception d’un exceptionnel ébranlement de la normativité juridique que les analyses consacrées au droit public. Plusieurs auteurs soulignent comme un déplacement de « l’État-Juriste » vers « l’État-manager »10. Dans ce nouveau contexte, loin d’un ordre juridique axiologique, il s’agit de faire prévaloir l’efficacité, justifiant éventuellement une utilisation tactique de la règle de droit11. « Si hier le critère déterminant était celui de la validité, c’est-à-dire de la correspondance avec un modèle général faisant autorité (le plus souvent produit par l’État), il semble qu’aujourd’hui la victoire revienne à celui de l’effectivité, c’est-à-dire de la capacité qu’ont une règle ou une institution à être correctement observées et appliquées […] [On constate] une factualité assumée du droit »12, au point que l’enjeu n’est plus qu’il institue, que face aux « situations en mouvement » dans les sociétés se pose le problème de « sa perte de contrôle »13.

    7Passer d’un « État-juriste » à un « État-Manager » marquerait une « transfiguration managériale de l’action publique et de son droit »14. Dans ce cadre, la primauté est accordée à l’efficacité, à la performance plutôt qu’à la régularité et à la légalité des interventions de l’État. « La gouvernance contribue à une ouverture explicite de l’action publique vers des marges nouvelles qui permettent de gouverner ‘‘au-delà du droit’’ ou à la périphérie du droit »15. La recherche permanente de l’efficacité est pratiqué jusqu’« au point de la vouloir indifférente le cas échéant à des exigences de légalité considérées une fois pour toutes comme contre-productives […] [où] on s’emploie à faire reculer la culture juridique de la régularité, au bénéfice de la culture managériale du résultat »16. La consécration de celle-ci expliquerait, pour certains analystes du droit public, « la dissociation progressive qui résulte de l’utilisation des canaux officiels (lois/règlements) dans l’élaboration des politiques publiques par rapport à la croissance d’un autre champ normatif qui renvoie à la gestion technicienne et consumériste de l’État administratif »17. La régulation juridique doit désormais rompre avec « l’idéologie positiviste, stato-centriste, qui domine la pensée des professionnels du droit »18 et se concevoir comme confrontée à des sous-systèmes favorisants notamment « la domination impersonnelle qu’exercent sur la société contemporaine les ordres juridiques pluriels, lesquels émanent des grandes organisations, économiques en particulier »19.

    8Si je me suis centré sur cet exemple du droit public pour illustrer ce que j’ai qualifié de remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique, c’est que son devenir me paraît particulièrement illustratif de l’effet de système entre régulation juridique et régulation politique. C’est d’ailleurs ce qui justifie une mobilisation des façons de penser le droit de la part des théoriciens du droit public. Cette mobilisation se développe précisément en référence aux mutations de l’État associées à un changement d’échelle de la régulation des sociétés lié à la globalisation. C’est bien d’autres façons de penser le droit qui sont associées à ces bouleversements. Comme je l’avais souligné précédemment20, certains auteurs n’hésitent pas à parler d’un « droit de l’action publique » qui serait plus en adéquation avec les nouvelles exigences de la gestion publique21. D’autres vont plus loin en concevant la possibilité d’un « droit public global »22 qui assumerait ce qui serait ce changement d’échelle de la régulation politique et juridique des sociétés. De la même façon, il pourrait être question d’un constitutionnalisme au-delà des États nations, prenant éventuellement la forme d’un « constitutionnalisme sociétal ». Il s’agirait de parvenir à une régulation politique et juridique de problèmes inscrits dans des processus politiques transnationaux, dont ceux résultant de stratégies d’acteurs économiques optimisant leur liberté d’agir à cette échelle23.

    9De telles orientations des façons de penser le droit suggèrent néanmoins une réflexion. Cette volonté de reconstituer sous d’autres formes un « centre » n’est-elle pas marquée par la nostalgie d’une représentation sociale du droit comme celle que nous avons observée dans la première partie du présent ouvrage, une représentation pyramidale, verticale d’un régime de normativité juridique ? Ce dernier se situerait à une autre échelle que celle de l’État nation mais sur un modèle qui semble encore inspiré par le modèle romano-germanique. Comme le souligne Patrice Duran :

    Reste ainsi à inventer les modèles adéquats d’une coordination légitime et efficace dans un contexte d’épuisement de la solution hiérarchique et de relativisation de la souveraineté24.

    10C’est aussi dans un tel contexte qu’il convient de prendre en compte une autre dimension de l’action publique illustrant cette relativisation d’un fonctionnement top down tel que le suggérait l’expression de « politique publique ». On observe en effet une revendication ­croissante d’accès aux droits (droit au logement, droit à la ville, droit des patients, droit des usagers des services publics, droits liés aux différentes formes de discrimination, etc.). Cette affirmation des droits par les citoyens, ce « procès de subjectivisation [qui travaille en profondeur le système juridique »25, sont des expressions parmi d’autres de cette logique d’émancipation dont nous avons vu l’importance dans l’évolution actuelle des façons de penser le social et le politique. Elle a pour caractéristique également de favoriser la mise en place d’institutions et d’acteurs intermédiaires entre les institutions publiques et les citoyens et de contribuer à bouleverser une représentation traditionnelle du droit. La reconnaissance de l’importance des « droits » vient troubler l’évidence du monopole du « Droit », de sa suprématie, de ses locuteurs « d’en haut » en faisant potentiellement et réellement des citoyens des acteurs de la vie du droit. Il est à cet égard particulièrement illustratif qu’un auteur puisse s’attacher à l’étude d’une « politics of rights » favorisée par un « myth of rights » alimentant « les dynamiques de mobilisations juridiques des mouvements sociaux »26. Il faut toutefois remarquer ici que ce recours au droit comme ressource dans le cadre de mobilisations collectives peut conduire à poser la question d’une compatibilité entre ces engagements militants du droit et ce qui resterait fondamentalement une identité propre du droit, ce que certains appellent son « essence », une logique propre se situant sur le registre dogmatico-juridique, qui pourrait être finalement irréductible à ces nouveaux usages politiques dont il ferait l’objet27.

    11Les bouleversements de la normativité juridique ne concernent pas que les spécialistes de la pratique juridique. Ils sont la source du désarroi de ceux qui assument la fonction de la penser ou la justification de leur exigence de changement en la matière. Il s’agit bien désormais de faire face à l’enjeu que constitue l’exigence d’un renouvellement des façons de penser le droit. Il se produit ainsi un surinvestissement des théories de deux figures de référence dans ce domaine des savoirs sur le droit : Ronald Dworkin et Herbert Hart, y compris en cherchant chez ce dernier auteur un compromis entre le point de vue interne et le point de vue externe au droit. Ce mouvement vaut également pour d’autres théoriciens anglophones. Il justifie également des détours par la philosophie morale et la philosophie politique entreprise par des politistes. Mais ces nouvelles mobilisations ne semblent pas suffire pour amorcer une révolution paradigmatique. Seule cette dernière pourrait conduire à dépasser des développements théoriques qui ne peuvent se détacher, même implicitement, des modèles restant imprégnés de l’âge d’or du droit étatique, jusqu’à parfois manifester de la nostalgie d’une dogmatique construite à partir du xixe siècle28. Se référant à quelques-unes des grandes figures de l’anthropologie et celle d’auteurs comme Eugen Ehrlich qui sera le premier à parler de « sociologie du droit »29 et prenant ses distances en particulier avec Max Weber qui promeut une conception du droit en « lien étroit » avec le modèle du droit étatique, Brian Tamahana considère qu’il convient de déconnecter le droit de l’État et ne manque pas de remettre en cause une « conception du droit empruntée à la philosophie du droit positiviste de Herbert L. A. Hart qui s’articule autour du droit étatique »30. Une telle remise en cause est certainement à relier à celle d’une prétention d’Herbert Hart à se ­réclamer du réalisme américain telle qu’elle se manifeste dans son ouvrage « The Concept of Law »31.

    12Il est sans doute significatif que des théories témoignent d’une propension à échapper à ce malaise. C’est le cas pour celles issues du droit international, domaine dans lequel il est impossible d’ignorer la réalité d’une fragmentation du droit s’accompagnant de formes de contestation de l’État.

    [I]l serait plus conforme de prendre au sérieux les recommandations d’un économiste (Amartya Sen) que celles d’un juriste (Ronald Dvorkin)32.

    13Le système des droits-buts proposé par Amartya Sen permet ainsi d’établir « une connexion forte entre moralité et efficience […] Il s’agit de penser le droit au-delà de l’État et du système juridique […] La théorie du droit cesse alors de se concentrer sur un texte ou sur des décisions pour se déplacer vers les pratiques de régulation sociale disséminées dans la société et articulées à l’État »33 ou relevant d’une régulation juridique supranationale. Les façons de penser le droit, la difficulté croissante à rapporter la construction du droit à celle de l’État dans le cadre de l’univers juridique sont confrontées à la réalité intangible d’un changement de régime de régulation qui ne se résume pas à une injonction venue d’en haut mais est fait de multiples interactions entre une multiplicité d’instances et d’acteurs. Comme une illustration, dans les débats autour du concept de « capability » d’Amartya Sen, ce dernier s’oppose ainsi au positionnement de John Rawls et de Ronald Dworkin pour qui « les droits […] continuent de peser de façon externe sur l’action des individus, en étant herméneutiquement fondés sur des discours d’interprétations légales partagées »34. Ainsi, Ronald Dworkin « considère que le jugement concernant les droits ne doit pas prendre en considération ses effets politiques ». Or, « ‘‘Taking rights seriously’’ n’est pas simplement une question de reconnaître leur valeur intrinsèque, c’est aussi une question de considérer les conséquences de ces droits dans des situations sociales qui sont profondément affectées par l’interdépendance des acteurs »35.

    14Plus généralement, les façons de penser le droit sont invitées à ne pas s’en tenir à un discours normatif et il est intéressant d’observer que ce qui vaut pour les façons de penser le droit s’inscrit dans un positionnement plus général qui vaut également dans ces réflexions suscitées par les droits humains (human rights), pour le marxisme orthodoxe, pour l’économie dans sa déclinaison utilitariste, pour la sociologie du droit dans sa conception telle qu’elle est portée par Niklas Luhmann36.

    15Bien entendu, ces invitations à renouveler les façons de penser le droit dans le cadre plus général d’un changement de régime de connaissance se font d’autant plus pressantes que se produit un changement d’échelle. Ce dernier se répercute sur la nature même du droit (il peut être ainsi question de l’avènement d’un « droit global »37), ce qui implique une véritable révolution paradigmatique fondée sur un retour aux fondements d’une théorie du droit ainsi confrontée à la globalisation38.

    16Dans l’univers juridique, les incertitudes portant sur les façons de penser le droit sont à la mesure de l’ébranlement des représentations sociales dont ce dernier fait l’objet. Si l’on a pu justement souligner l’homologie entre « l’autoréférentialité de la pensée juridique » et celle de la sociologie quand cette dernière énonce, conformément à la conception d’Émile Durkheim, qu’il convient d’« expliquer le social par le social »39, tout l’enjeu des façons de penser le droit à partir seulement du droit est de déconnecter ces façons de ce qui est de plus en plus constitutif du droit et qui lui est pourtant extérieur. Les façons de penser le droit sont prises dans ce maelström des savoirs qui aboutit à ce que ces sortes de dominantes qui permettaient à chaque savoir de fonder son identité spécifique et de prétendre en même temps justifier une hiérarchie, où chacun pouvait prétendre être la source des autres, sont désormais remises en cause. Par exemple, la science du droit était consacrée à l’étude du devoir-être porté par le droit d’où découlait, comme je l’ai déjà souligné, le politique puis le social. La sociologie avait pour finalité d’observer les rapports sociaux d’où découlaient la politique puis le droit. La science politique avait pour objet principal l’analyse de l’autorité politique d’où découlait le droit conçu comme « simple produit de l’action politique instituée »40, puis un social comme résultante.

    17Une vision hiérarchique des savoirs découlait d’une vision hiérarchique, également, de la régulation des sociétés. Cette vision découlait des conditions de la genèse de ces savoirs, de leurs liens implicites avec le champ religieux, de leur propension à prétendre consacrer sur le registre savant et le registre moral une « magie sociale rationnelle »41, de faire le choix de travailler sur un « ordre de discours [qui] n’a pas vocation à rendre compte de la réalité mais à s’imposer à elle »42. Une telle vision est fortement remise en cause, de telle sorte que les façons de penser le droit sont, peut-être plus que d’autres, assignées à se renouveler, notamment parce que « du moment qu’on n’aborde plus le droit comme une essence, il faut accepter qu’il vient de quelque part »43.

    18Ce sont quelques-unes de ces formes de renouvellement que je voudrais désormais évoquer.

    Opérer une socialisation de la normativité juridique

    19Dans le premier chapitre du présent ouvrage, il est apparu qu’un des traits majeurs des façons de penser le droit dans la période des certitudes était le rejet de tout ce qui venait du social. Nous avons vu que l’idée d’un risque de contamination du droit par le social était constamment suggérée sinon formulée, ceci au nom du fait que « le catalogue des droits flotte à mille pieds au-dessus d’une désagréable réalité sociale (que l’on s’empresse donc de refouler) »44. Cinq raisons principales sont susceptibles d’expliquer ce rejet du social.

    20La première raison m’est bien sûr inspirée par les analyses de Niklas Luhmann45. Pour cet auteur, l’autonomisation du droit, notamment par rapport au social, n’est pas une revendication : elle est une réalité. L’avènement de la modernité entraîne une autonomisation du droit dans le cadre d’un processus historique de « différenciation sociale », source de la mise en place de « structures sociales autonomisées ». La complexité croissante de la société moderne favorise d’autant plus cette autonomisation du droit, son exercice de « fonctions spécifiques » que celui-ci est en charge d’une « re-stabilisation d’une société déstabilisée par sa complexité croissante »46. Il en résulte que « le droit, entièrement mobilisé par l’objectif de garantir la cohérence du système juridique au service, plus fondamental, de la fonction sociale stabilisatrice du droit »47, se trouve enfermé dans son fonctionnement et ne peut percevoir, même au plus haut niveau d’abstraction, sa fonction sociale « parce qu’il ne peut remplir sa propre fonction qu’en toute indifférence à cette fonction sociale »48. « Le droit, pour remplir sa fonction sociale, doit l’ignorer »49. Une telle situation explique une « clôture réciproque du monde des juristes et de celui des sociologues »50. Dans ce cadre, « la théorie juridique universitaire n’est que l’approfondissement de la tendance « ‘‘réflexive du droit’’, de la tendance du droit à l’‘‘autodescription’’ »51.

    21La deuxième raison tenait, comme cela a été particulièrement souligné dans le chapitre premier, au fait qu’il est dans l’essence du droit de se situer au-dessus du social et que, par conséquent, « un ordre normatif doit exister en dehors d’une référence causale à la société ou aux individus auquel il s’impose »52.

    22La troisième raison procède de la perception d’une incompatibilité dans les représentations sociales véhiculées respectivement dans les façons de penser le droit et celles de penser le social. Toute observation du social incline à mettre l’accent sur le changement. Or, une telle inclination est contraire à une représentation sociale idéale du droit, fortement imprégnée de l’idée d’une nécessaire permanence. J’ai souvent cité cette remarque remarquablement éclairante de Georges Ripert soulignant avec force cette incompatibilité : pour ce juriste, la responsabilité du déclin du droit doit être imputée surtout aux sociologues. Ces derniers « ont dénoncé le statisme du droit pour défendre l’idée d’une évolution nécessaire. Pour l’affirmer, ils ont éclairé ce qui change et caché ce qui demeure »53.

    23La quatrième raison, que nous avons vue explicitement énoncée dans une analyse critique magistrale de la doctrine juridique54, était que dans les façons de penser le droit, il y avait l’ambition de porter en même temps une « vraie » théorie du social et du politique. Face à cette ambition, le développement des sciences sociales était perçu comme menaçant la volonté ou l’aspiration à conserver ce monopole. Comme le rappelle l’anthropologue Louis Assier-Andrieu :

    Dans sa face d’activité intellectuelle productrice du réel, le droit dispose d’une capacité surprenante de mise en échec de la rationalité des sciences sociales […] il englobe par avance les démarches qui prétendent étudier la société car il est par nature une théorie sociale55.

    24C’est bien ce que pensent également les tenants d’une pensée juridique critique à la fin du xixe et au début du xxe siècle quand ils proclament qu’il s’agit de faire « de la science du droit une science sociale »56. L’histoire du droit nous rappelle aussi que « sous la IIIe République, l’idée que le droit est la ‘‘science sociale par excellence’’ est un lieu commun. Certains proposent même de transformer les facultés de droit en « facultés de sciences sociales »57.

    25La cinquième raison a pour genèse ce principe inscrit dans les fondements de la modernité juridique suivant lequel il s’agit « d’abstraire l’individu de toute formation sociale »58. Suivant ce même principe, les « concepts juridiques basés sur l’individualisme pur » vont être porteurs par essence d’une difficulté à se rendre compatibles avec des univers sociaux, économiques et politiques qui vont progressivement s’imposer depuis la fin du xixe siècle, ayant eux-mêmes pour référence une approche naturellement collective des questions qui les traversent59.

    26Bien entendu, ce processus de socialisation de la normativité juridique, s’il devient massif dans la période contemporaine, n’est pas sans précédents historiques. Il ne peut être question ici de prétendre développer une histoire de la pensée juridique. Mais il convient juste de rappeler, ainsi que j’avais tenté de le faire dans mon précédent ouvrage60, en me référant aux travaux d’histoire du droit, que des courants de pensée, comme celle de l’École du droit libre, celle de l’École historique du droit ou celle du « droit vivant », ont promu des façons de penser le droit hors des « fictions rationalisatrices et légalistes du xixe siècle »61 pour rendre possible l’idée de penser que le droit constitue « une part de l’existence organique de la société »62.

    27La première partie du xxe siècle en France a été elle-même traversée par des courants de pensée au sein même de l’univers juridique qui prônaient, comme ce fut le cas pour ce « moment 1900 », une prise de distance avec « le positivisme juridique traditionnel […] mis en crise […] face aux réalités sociales »63. La vision individualiste du droit n’était plus pertinente et il convenait de militer pour une prise en compte du « moi collectif […] l’affirmation d’un droit collectif »64. L’idée d’un droit qui délimite sa fonction à être, au-dessus et hors du social, un garant des droits fondamentaux et des libertés individuelles, n’était plus légitime. C’était une « socialisation du droit » qui était revendiquée, ceci en partie sous l’influence de juristes de gauche qui dépasseront l’anti-juridisme de la pensée marxiste donnant une représentation du droit comme mystification65 pour concevoir un droit inspiré par la recherche de la réduction des inégalités sociales, de la protection sociale des individus dans leur vie professionnelle comme dans leur vie personnelle, un droit qui recherche sa légitimité non plus dans les grands principes qu’il énonce mais dans son effectivité et annonce le développement des « droits à » (droit à la santé, droit à la protection sociale, droit à la protection au travail…). Un tel positionnement pourra s’accompagner d’une recherche d’appui dans les théories d’Émile Durkheim, au nom d’une nécessaire « sociologisation du droit »66. Mais cette orientation s’établit dans l’oubli chez les juristes de gauche d’un « anti-juridisme foncier et militant attaché à la pensée de gauche depuis le début du xixe siècle»67. C’est Saint-Simon qui affiche sa prétention à substituer l’économie politique au droit. C’est Auguste Comte qui est présent dans l’esprit de ces juristes, mais ceux-ci oublient la fureur de cet auteur contre ce qu’il considère comme « un langage bavard appelé à disparaître, dans l’état positif, au profit des seuls devoirs »68 . Pourtant, la sociologie elle-même fera finalement écho à cette reconnaissance du droit comme son objet de recherche jusqu’à considérer que « le droit reste toujours pour la [sociologie] la voie royale, initiatrice […] [de telle sorte que] la sociologie juridique peut prétendre n’être rien d’autre que la sociologie elle-même »69.

    28C’est dans ce même esprit que se développeront aux États-Unis les courants du « Réalisme juridique » ou celui de la « Sociological Jurisprudence » soulignant en particulier la nature politique du droit, le rôle de ceux qui , comme les juges, l’appliquent et à qui il revient dans cette fonction d’abord de « comprendre et de résoudre les problèmes sociaux »70. Ainsi, on peut considérer que ce « réalisme juridique des années trente n’est pas seulement une sensibilité centrée sur la jurisprudence et le travail quotidien du juge, mais également un engagement social »71. C’est dans cet esprit qu’il convient alors de considérer que ce qui importe, c’est d’observer ce que font les juges plutôt que de s’en tenir à ce qu’ils disent sur ce qu’ils font.

    29On peut considérer également dans cette longue suite historique d’un processus de « socialisation » du droit, les façons de le penser du philosophe John Dewey. Celui-ci est une figure du courant américain de philosophie pragmatiste. La sociologie pragmatique, évoquée dans le précédent chapitre, constituera plus tard un écho et un prolongement dans son versant sociologique de cette pensée dans la mesure où elle pose les bases de ce que seront les développements ­contemporains de ces façons de penser le droit. Sa contribution à l’ouvrage My philosophy of law : credos of sixteen Americans scholars72 peut être considérée, du point de vue d’une approche pragmatique, comme un condensé des principes définissant une vision du droit indissociable du social, ceci à partir du constat des interactions entre le droit et l’effervescence des sociétés. D’un tel positionnement découle l’exigence d’une mise en contexte du droit, la nécessité d’une connaissance des conditions sociales dans lesquelles il est produit et mis en œuvre et des effets sociaux qu’il produit. Cet auteur invite « à discuter les faits juridiques (legal matters) dans leur environnement social concret et non dans le vide social des relations réciproques entre entités juridiques […] [ceci pour échapper à] l’illusion […] des approches doctrinales, détachées des relations sociales, du savoir juridique »73. C’est ici une rupture qui s’impose avec une « philosophie du droit […] prisonnière de l’idée bien souvent implicite selon laquelle tout problème concernant le droit […] relève en dernière instance d’une recherche d’un principe premier duquel découlerait la nature du droit […] Ainsi, la philosophie du droit pose toujours, au moins implicitement, une dichotomie entre ce qui existe et ce qui devrait exister »74. De manière conforme au projet au fondement du présent ouvrage, de façon parallèle à l’objectif de mettre en perspective les façons de penser le droit, John Dewey considère que les courants de la philosophie du droit, comme les pratiques du droit, doivent être mis en contexte, c’est-à-dire « mis en relation avec les mouvements sociaux et culturels des périodes pendant lesquelles ils sont apparus »75.

    30Peut-on situer les mouvements de « Critique du droit » et leur version anglophone, les « Critical Legal Studies », dans la filiation du courant du réalisme juridique ou de la Sociological jurisprudence ? Peut-on les inclure dans cet ensemble de prémices des façons de penser le droit telles qu’elles se dessinent actuellement ? Il serait logique de le faire dans la mesure où, comme nous l’avons vu, ces modes de prise en compte du social sont souvent liés à des positionnements de gauche sur l’échiquier des appartenances politiques. Les choses apparaissent pourtant plus complexes et plus paradoxales d’un certain point de vue. Ces mouvements avaient pour objectif de dénoncer un droit conçu comme instrument de la domination, du point de vue de son contenu et du point de vue des façons dont il est enseigné76. Il s’agissait bien d’un débat interne à l’univers juridique et peu ancré dans les mouvements sociaux77. Rien ne montre mieux le caractère internaliste de ces courants que les observations soulignant l’absence d’utilisation de méthodes de recherche fondées sur l’empirie. Une telle utilisation marquerait une rupture par rapport « à la méthode d’analyse classique du droit » et au raisonnement de nature doctrinal. Comme cela est souligné dans ces observations : « substituer des catégories néomarxistes aux catégories libérales n’est pas suffisant si l’on ne s’attaque pas aux limites fondamentales de la méthode de recherche qui consiste en pratique à s’en remettre à la signification présumée d’une exégèse infinie de la doctrine »78.

    31Il y a certainement là l’origine de l’impasse à laquelle ont abouti ces mouvements. C’est ce que prouve l’obligation à laquelle ils ont finalement été contraints d’adopter des positionnements de recherche plus sensibles à des démarches empruntant aux façons de penser la société via les sciences sociales. C’est ce qu’illustre, en France, la création de centres de recherche en droit, ou sur le droit, directement issus du mouvement « Critique du droit » ou, aux États-Unis, leur engagement dans des participations actives au courant « Law and Society Studies »79. Notons ici que ce déplacement d’un positionnement critique exclusivement inscrit dans le débat politique vers un positionnement critique adossé à la recherche apparaît comme très parallèle au cheminement de Max Horkheimer, figure de l’École de Francfort, quand celui-ci prend ses distances avec Marx en affirmant viser une « théorie critique » comme outil développé dans un cadre scientifique80.

    32Ce rappel historique, extrêmement synthétique, a pour seule fonction de souligner que le processus de socialisation du droit n’est pas un phénomène nouveau81. L’existence de ces courants que je viens d’évoquer autorise ainsi à considérer qu’il convient dans les façons de penser le droit de substituer à une représentation sociale dominante dans l’univers juridique d’un droit comme « Droit », au-dessus de la société, le constat d’un droit dans la société constituant la seconde face de ce que j’ai appelé un « modèle de légalité duale »82. Sur cette seconde face, le droit est observé comme faisant étroitement système avec le social. Un tel constat fait écho à ce que Paolo Grossi qualifie d’ « existence de deux niveaux de juridicité », « celui des lois et celui de l’expérience quotidienne, celui du droit formel et celui du droit vivant »83. Brian Tamahana s’attache lui-même à distinguer entre les expressions d’une normativité générée par l’État, les institutions et les professionnels consacrés et des formes de normativité issues de la société elle-même84.

    33Il reste que l’existence de ces façons de penser le droit en relation avec le social ne constitue pas un phénomène nouveau. Mais il semble qu’elles ont pour constante d’avoir été structurellement minoritaires. Or, les développements dont elles font l’objet dans la période actuelle permettent d’avancer l’hypothèse suivant laquelle la force du social s’impose de plus en plus à ces façons de penser le droit et laisse entrevoir ce qui pourrait bien être un nouveau régime de connaissance en la matière, une véritable « révolution paradigmatique ». Le social deviendrait incontournable même pour ceux qui, pour des raisons multiples, prônaient l’exigence de s’en détourner.

    34Les façons de penser le droit dans la période actuelle, et ce qui s’annonce en la matière, ne seraient donc pas une simple continuité de ces courants que je viens d’évoquer succinctement. Parler de « révolution paradigmatique », c’est reconnaître l’existence des éléments constitutifs de ce que j’ai qualifié de remise en cause du caractère exceptionnel de la normativité juridique, la relativisation de la référence de l’État et, par conséquent, « la perspective de trouver la source du droit en dehors de l’État et sans recourir aux sources formelles du droit positif »85. « L’épuisement de la solution hiérarchique », l’inadéquation de l’autoréférentialité du droit, la fin du monopole du définir et d’imposer le devoir-être, contraignent à revenir sur les façons de penser le droit. Il s’agit de prendre acte du caractère désormais incontournable pour la vie du droit de l’existence du social, au sens large de ce qui vient des sociétés, des forces qu’elles déploient, des stratégies qu’elles mettent en œuvre, des mutations qu’elles subissent. Pour reprendre la distinction, si présente dans les courants réalistes américains, entre l’être (le is) et le devoir-être (le ought), à la différence de beaucoup de démarches en philosophie ou en théorie du droit, il s’agit désormais d’inscrire le devoir-être dans le droit à partir, au préalable, d’une connaissance maîtrisée du social par un recours aux sciences sociales, et non pas de prétendre définir a priori le devoir-être pour faire ensuite un retour éventuel au social pour justifier pleinement ce devoir-être préétabli par celui qui s’arroge la légitimité de l’énoncer.

    35Dans le contexte de ce qui s’annonce comme l’avènement d’une nouvelle « science normale » du droit, on ne saurait ignorer l’importance de ce courant américain du « new legal realism » auquel je me suis déjà référé à plusieurs reprises dans cet ouvrage86. Ce courant se situe dans la filiation du réalisme juridique des années 1920-1930. Il est « comme la continuation de l’école idéalisée du réalisme juridique »87. Il s’inspire également de la philosophie pragmatiste américaine telle qu’elle était portée par John Dewey. Comme une illustration exemplaire du rapport de causalité entre régimes de savoirs et contexte historique : de même que le courant du réalisme juridique s’inscrivait dans un contexte, celui de la grande dépression et du New Deal, bénéficiant ainsi de « l’effet contextuel de l’agenda réformiste du New Deal »88, le « new legal realism » justifie son avènement en référence à plusieurs facteurs, parmi lesquels le pouvoir croissant de l’économie dans le cadre de la globalisation, l’influence de l’École de Chicago, une conjonction entre la montée d’un « nouveau formalisme » se manifestant par une réactivation d’une approche néoclassique du droit et d’une théorie économique elle-même néoclassique où est mise en valeur l’idée de « choix rationnel », de l’« individu rationnel » (telle qu’elle sera promue par le courant puissant au sein des universités américaines du « Law & Economics »), justifiant cette opinion suivant laquelle « les producteurs de politique devraient prioritairement s’ajuster sur les mécanismes du marché »89.

    36Si l’on tente de synthétiser les caractéristiques principales de ce courant (en faisant fi des débats en son sein90), on peut dire que les principes généraux au fondement de ses orientations tournent autour d’un refus de l’autoréférentialité : « L’un des graves dangers de toute théorie du droit est l’autoréférentialité ; le risque est que la théorie cherchera simplement à prouver sa propre valeur évitant une approche véritablement impartiale qui conduirait à falsifier ses propres affirmations »91. Remarquons ici que les auteurs, s’ils se concentrent sur la théorie du droit, ne manquent pas de considérer que cette autoréférentialité peut également sévir dans les disciplines de sciences sociales comme l’économie, la science politique ou la sociologie. C’est particulièrement vrai pour cette dernière quand les sociologues s’attachent à montrer que « sonner le glas du droit est sans importance comparé à l’importance croissante des forces sociales »92. Pour ces auteurs, la référence aux métathéories favorise un tel positionnement dogmatique surtout quand ces métathéories prétendent épuiser le sens du fonctionnement du monde, dicter les questions qu’on doit se poser et comment on doit y répondre.

    37Pour ce qui concerne le savoir sur le droit, de ce refus d’un repli sur soi disciplinaire découle logiquement une prise en considération de l’environnement du droit : les contextes politiques, économiques, sociaux, les multiples facettes du social, de ce qui en est constitutif, de ses effervescences, indissociables de la production du droit, de ses usages, indissociables aussi des façons dont on va produire du savoir sur le droit car la connaissance est toujours une connaissance située (« situated knowledge »)93. La rupture avec le droit comme « un système fermé » » est consommée. Il revient désormais aux juristes de « combiner leur compréhension du droit avec leur compréhension du monde réel »94.

    Un dynamique new legal realism devrait reconnaître le principe de simultanéité suivant lequel le droit, le politique, et la société, sans mentionner les marchés et les gouvernements, ne peuvent pas être réduits l’un à l’autre parce qu’ils interagissent simultanément95.

    38Bien entendu, ces nouvelles perspectives impliquent le recours aux sciences sociales et à l’empirie. Sans rejeter les méthodes quantitatives, une conscience vive de la complexité des mécanismes du fonctionnement social, des fortes différenciations qui caractérisent ce dernier, incline à recourir aux approches qualitatives, à des approches « non-étatistes », l’usage de perspectives empiriques « par le bas (« bottom up »), « on the ground », suivant une « ground level perspective », pour « capturer le droit au ras du sol » (« capture law on the ground »), comme le permet particulièrement l’approche ethnographique, ceci afin de toucher aussi les individus les plus éloignés des lieux de pouvoir pour observer ce que sont leurs rapports au droit ou l’absence de leur rapport au droit96. Mais ce qui caractérise ce recours aux sciences sociales ne renvoie pas seulement aux méthodes. Comme le suggère déjà la justification donnée dans le choix des méthodes, le souci de la dimension politique du droit y est très présent pour justifier un rapport privilégié avec la science politique jusqu’à remettre en cause :

    la distinction entre « droit et politique » en science politique et dans les approches empiriques des « legal studies »97. Le « new realism » assume […] que droit et politique sont dans une relation conceptuelle [même si] le new legal realism doit refuser de réduire le droit au politique ou vice versa […] Les new legal realists doivent rejeter à la fois les « alternatives puristes » du droit comme pouvoir et du droit comme raison98.

    39Et, suivant une considération qui résonne fort avec les analyses que nous avons consacrées à la mythologie du droit comme « Raison » dans le premier chapitre de l’ouvrage :

    Le droit comme raison nécessite d’être justifié et, en ce sens, offre la possibilité de questionner et de discuter l’exercice du pouvoir. Cependant le droit comme raison est aussi mis en avant par des acteurs réels […] et, par conséquent, le droit comme raison doit toujours pouvoir susciter du scepticisme et faire l’objet de critique99.

    40Ce recours aux sciences sociales ne participe pas seulement de ce qui est considéré comme « le tournant empirique des années 2000 »100 dont un autre courant, les « Empirical Legal Studies », est aussi une des expressions. Il est bien constitutif d’une interdisciplinarité, permettant de parler d’un « nouveau paradigme interdisciplinaire » pour la recherche en droit ou sur le droit101. Comme le soulignent Bryant Garth et Elisabeth Mertz, deux des figures de ce courant : le « new legal realism » est caractérisé par l’établissement d’une « relation constructive entre le droit et les sciences sociales »102 et le souci de ne pas se voir imposer les « hiérarchies changeantes entre les disciplines avec, par exemple, la sociologie dominante dans les années 1950, et l’économie dominante dans les années 1980103.

    41Mais les mêmes auteurs ajoutent cette mise en garde présente dans la plupart des écrits de ce courant. Pour eux, cette interdisciplinarité ne doit, en rien, être conçue comme une soumission aux sciences sociales :

    Quand il est tenté d’adapter les sciences sociales aux paramètres légaux, c’est une faute […] d’ignorer la spécificité de la vision du monde du droit comme de ses méthodes104.

    42Comme le souligne par ailleurs Elisabeth Mertz :

    les chercheurs de sciences sociales ne comprennent pas comment leur travail sera lu et assimilé par les juristes – ainsi le processus requiert une meilleure compréhension des deux côtés105.

    43Ces réserves mises en avant dans l’exposé de la conception de l’interdisciplinarité sont certainement inspirées, non pas par un objectif de la connaissance pour la connaissance, mais par celui d’une utilité pour la pratique juridique et pour les savoirs sur le droit eux-mêmes. Rien ne l’illustre mieux que les propos rapportés d’Heinz Klug et Sally Engle Merry suivant lesquels le « new legal realism » prend au sérieux le droit comme un phénomène quelque peu autonome non réductible aux autres « phénomènes sociaux »106 ; ou ceux de Gregory Shaffer pour qui il doit s’agir d’« un savoir à deux voies » plutôt que « l’adoption prioritaire des leçons issues des sciences sociales dans un sens qui soumet le droit au langage d’une autre discipline »107. Ce qui est en jeu, c’est bien la « valeur ajoutée » permise par l’interdisciplinarité dans l’intérêt du droit lui-même comme discipline, entendu à la fois comme pratique et comme savoir. Le souci fréquemment manifesté par les tenants de ce courant de l’importance qui devrait être accordée à la transmission de ce savoir en fournit la preuve. C’est un savoir enrichi de sa « valeur ajoutée » que représente l’interdisciplinarité ainsi conçue qu’il s’agirait prioritairement de transmettre dans les « law schools ». Il s’agit « de mettre les étudiants en droit plus en relation avec les mondes réels du droit en pratique tel que le vivent à la base les peuples concernés »108.

    44Il est intéressant d’observer ici que ce positionnement est à la fois ouvert à l’interdisciplinarité, mais soucieux de préserver la spécificité, l’identité propre du droit, son devenir comme pratique et comme savoir, au point de fixer des limites à cette interdisciplinarité, et se retrouve finalement dans cette tendance générale que l’on observe quand on traite des transformations des savoirs du droit en comparaison avec d’autres savoirs, même si les auteurs relevant du « new legal realism » prétendent ici à une particularité de la recherche américaine. Ainsi, prenant l’exemple d’une étude109, ils distinguent celle-ci de ce qui serait un trait propre à la recherche européenne. Pour cette dernière, il s’agirait moins de réformer le droit et d’améliorer le travail des ordres juridiques (en l’occurrence transnationaux dans la recherche prise ici comme exemple) que de saisir le sens des processus politiques, économiques, sociaux qui sont à l’œuvre. La question que nous pouvons nous poser alors est de savoir s’il s’agit bien de différence entre pays ou continents, ou plutôt d’une différence plus fondamentale pour tout savoir sur le droit. D’un côté, l’objectif de s’en tenir à enrichir la connaissance sur le droit, de l’autre, comme le suggère très explicitement Roger Cotterrell110, de faire du savoir sur le droit une voie privilégiée pour enrichir la connaissance sur le fonctionnement des sociétés, sur leur régulation, sur leurs évolutions, le savoir sur le droit se confondant alors avec un savoir sur la société.

    45L’évocation, trop rapide, que je viens de tenter, du courant du « new legal realism » nous permet de mieux comprendre les orientations qu’elle suggère, de façon générale, pour les savoirs sur le droit (certains de ces derniers en étant déjà imprégnées comme l’illustrent certaines des transformations auxquelles je me réfère dans le présent chapitre). Mais cette évocation a, à nos yeux, également le mérite de mettre en valeur l’ampleur de l’enjeu que comporte le savoir sur le droit quand la connaissance de celui-ci est mise en perspective d’autres savoirs, dont le savoir sur la société, le savoir sur le droit pouvant alors apparaître comme une de ses composantes, mais une composante dotée d’une valeur particulière.

    Admettre une pluralisation constitutive de la normativité juridique

    46Avant de confirmer l’avènement d’une « révolution paradigmatique » annonçant elle-même l’ère d’une nouvelle « science normale » du droit, et avant de revenir sur les enjeux épistémologiques majeurs qu’elle comporte, introduits de façon très illustrative par ce courant américain du « new legal realism », on ne saurait ignorer les efforts d’une partie de la théorie du droit dans la période contemporaine pour prendre en compte dans l’analyse du droit, sa théorisation, l’influence du social, celle des réalités des sociétés sur la vie du droit elle-même. Pour me référer à un exemple qui me paraît particulièrement illustratif, pendant plusieurs décennies, j’ai été généreusement associé aux activités de recherche et d’enseignement des Facultés universitaires Saint-Louis devenues Université Saint-Louis (ou UCLouvain Saint-Louis-Bruxelles), soit dans le cadre d’un enseignement de sociologie générale en Faculté de droit, soit dans le cadre d’une chaire de sociologie dans le cadre d’un Master européen à l’Académie européenne de théorie du droit, soit dans le cadre de manifestations scientifiques ou d’échanges et de collaborations, notamment au sein de la revue Droit et Société. Cet accueil bienveillant avait pour origine une volonté fortement affirmée de développer du côté des juristes impliqués une approche « interdisciplinaire » du droit dont la sociologie, l’histoire, la science politique ou la philosophie devaient être parties prenantes111. Le choix assumé était de prendre ses distances par rapport à un positivisme « caractérisé par la volonté d’isoler (le droit) de tout élément extérieur au droit positif tel qu’il est édicté par l’État et qui ne serait pas susceptible d’être appréhendé par une science pure, mono disciplinaire du droit »112. Conformément à ce positionnement positiviste, « l’étude de l’État ne peut se faire qu’à partir des données du droit positif »113.

    47Cette « théorie des ouvertures interdisciplinaires » n’abandonne toutefois pas toujours cette référence centrale à l’État, lequel, comme nous l’avons déjà rappelé, constitue un marqueur important de la philosophie du droit, ni les considérations des théoriciens qui sont au cœur d’une pure « science du droit », attachés à définir le droit lui-même, comme Hans Kelsen114, Herbert L. A. Hart115 ou Ronald Dworkin116, même si ces derniers y sont parfois discutés ou réinterprétés. Mais, adossés à ces marqueurs de la pensée du droit sur le droit, les auteurs de cette théorie poursuivent l’objectif d’introduire cette ouverture interdisciplinaire qu’ils annoncent en s’attachant à prendre en compte des faits susceptibles de peser sur ce droit prédéfini et dont l’analyse est susceptible de relever de disciplines hors de la discipline juridique.

    48Rien n’illustre mieux cette volonté de rompre avec cette idée suivant laquelle le droit ne pourrait s’expliquer que par lui-même que le recours au concept de « para-légalité », évoqué comme un exemple pour cette « théorie des ouvertures interdisciplinaires » et qu’Hugues Dumont, l’un de ses auteurs, s’emploiera à utiliser et à développer dans ses travaux ultérieurs. Cet auteur se situe ainsi dans une tradition intellectuelle déjà présente dans la première moitié du xxe siècle où, pour un constitutionnaliste de cette période, il s’agissait de fonder la science du droit constitutionnel sur « l’observation des faits politiques »117. Le recours à un tel concept de « para-légalité » permet de s’intéresser à des normes portées par des mouvements sociaux, des groupes d’individus. Cet ensemble de normes alternatives n’est pas « conforme à des exigences fondamentales de l’ordre juridique étatique en vigueur […] [mais il] constitue un système juridique virtuel parallèle et concurrentiel au système du droit étatique »118, susceptible de s’y infiltrer ou de s’y substituer. Il appartient alors de mobiliser des ressources de connaissance, qui relèvent en l’occurrence de la sociologie politique, de la science politique ou de la philosophie politique, et qui deviennent ici complémentaires des ressources propres à la théorie du droit.

    49Même si, comme ses promoteurs l’admettent eux-mêmes, cette interdisciplinarité reste pour beaucoup de philosophes ou de théoriciens du droit un sacrilège, elle a rendu possible des échanges entre juristes et spécialistes de sciences sociales et elle est portée par des courants qui manifestent un esprit de curiosité ou d’ouverture pour des expériences de recherche qui iraient encore plus loin dans une collaboration entre théorie du droit et sciences sociales. Dans le cadre de la théorie du droit, c’est ce qu’illustre cette considération d’un collègue québécois :

    Le droit entendu comme corpus normatif ne veut pas dire grand-chose lorsqu’on l’envisage en faisant abstraction des variables historiques, sociologiques, politiques et économiques susceptibles d’expliquer les raisons de son élaboration et d’influer sur les modalités de sa mise en application119.

    50Tandis que pour une sous-discipline de la « science du droit », c’est ce que prônent des historiens du droit en proposant de « s’intéresser aux acteurs en s’inspirant des méthodes de la sociologie ou de l’ethnologie »120.

    51Ce qui se manifesterait ainsi, ce serait une disponibilité pour ce qui serait bien une véritable « révolution paradigmatique »121.

    52Comme un exemple parmi d’autres, je citerai ici une thèse d’une jeune collègue juriste qui s’est penchée de façon approfondie sur les raisons de ce qui serait cette nouvelle disponibilité de l’univers juridique à une pleine interdisciplinarité en avançant des arguments qui renvoient à ces éléments de contexte longuement évoqués dans le présent ouvrage et qui constituent autant de facteurs explicatifs des changements de régime de connaissance tant dans le domaine de la nature que celui de la société et dans celui du droit122. Dans la « refondation de la science juridique » dont parle l’autrice, il ne s’agit rien moins que de renoncer à ce modèle de science juridique, inspiré par l’idée d’une vérité à imposer afin de contribuer à assurer l’établissement d’un ordre social et politique « idéal », et que rien n’illustre mieux que cette période qualifiée d’« absolutisme juridique »123.

    53Cette science juridique dépassée est celle d’un système clos et hiérarchisé où la loi étatique est vue comme l’archétype de la source du droit. Le passage d’une « dynamique de l’autorité » à une « dynamique de la discussion » ouvre la voie à ce que je vais tenter d’approfondir infra, c’est-à-dire à ce que l’autrice appelle ici de ses vœux, soit l’avènement d’une « nouvelle dogmatique juridique » mais qui a tous les aspects d’un régime de connaissance où la question de la norme juridique et celle des faits (sociaux, économiques, politiques…) se confondent. Il s’agirait moins de penser une division du travail de connaissance à partir de territoires institutionnels établis de façon immuable plutôt que de penser comment mobiliser à l’optimum des compétences complémentaires sur des transversalisations correspondant à des configurations normatives complexes. C’est dans cet esprit qu’un autre auteur souligne que :

    la science du droit constitutionnel ne saurait être cantonnée, dans la perspective qui était celle de Kelsen, à la seule étude des normes posées ; il est impossible en droit constitutionnel comme ailleurs, de se désintéresser des processus sociaux et politiques de production et d’application du droit, sauf à sombrer dans un formalisme desséchant, ignorant tout des enjeux dont la norme juridique est porteuse.

    Cette sociologie du droit constitutionnel devient alors :

    élément d’une théorie plus générale des phénomènes constitutionnels […] dans la mesure où les phénomènes constitutionnels ne sauraient être envisagés indépendamment de leur substrat social et politique124.

    54Par rapport à ce que nous avons évoqué supra sur l’introduction du concept de « para-légalité », il ne s’agit plus seulement de prendre en compte des éléments d’ordre social ou politique susceptibles d’interférer dans un processus de production et de mise en œuvre du droit constitutionnel qui était d’abord un processus de construction juridique relevant d’une théorie du droit purement juridique (dans la filiation des analyses de théoriciens du droit revendiqués comme Herbert L. A. Hart ou Ronald Dworkin). Il s’agit d’admettre l’existence d’un nouveau régime théorique où les faits sociaux et politiques deviennent constitutifs d’une théorie du droit consacrée, pleinement interdisciplinaire, puisque, par exemple, il apparaît désormais à l’évidence que la construction juridique elle-même d’une Constitution est la « résultante de luttes sociales et politiques »125.

    55Cependant, l’annonce d’une telle perspective ne doit pas être fondée sur l’ignorance que, du côté de l’univers du droit, la reconnaissance des dimensions sociales, économiques, politiques du droit ne signifie pas forcément une confusion des registres juridiques et de ceux de sciences sociales. La prise en compte de l’importance du social peut prendre plusieurs formes jusqu’à prétendre à une interdisciplinarité. Seulement nous restons ici souvent à un stade qui n’est pas encore celui d’une « révolution paradigmatique ». Cette prise en compte des dimensions sociales, économiques et politiques vise moins à explorer les formes de ce qui pourrait bien être un nouveau régime général de normativité des sociétés impliquant, de façon indissociable, le droit et les sciences sociales, qu’à prioritairement restaurer le droit dans toute sa grandeur en connaissance de cause de ce qui le détermine ou le menace. La priorité resterait ici d’assurer la primauté du droit sur toute autre normativité jusqu’à parfois la régression comme ce cas d’une théorie constitutionnelle qui assume son ambition de se situer au sommet de l’ordre juridique en reléguant finalement « le point de vue sociologique » du côté de la science politique126. Je choisirai de rappeler deux des déclinaisons possibles de cette ouverture conditionnelle au social telles que nous les avons déjà observées dans le chapitre premier :

    • Ce qu’on a pu appeler une instrumentalisation des sciences sociales au service du droit ou la sociologie comme « science auxiliaire », susceptible également de dériver vers une référence formelle aux transformations des sociétés comme une simple justification d’un retour au droit, plus encore parfois d’un retour au droit inspiré de l’idée de dogme.
    • Une référence aux changements sociaux en s’appuyant sur une connaissance éclairée des observations et les analyses de sciences sociales, mais qui n’est que le prélude à un retour sur le « devoir-être » comme du seul ressort du droit.

    Précisons ces deux déclinaisons d’une ouverture du droit, de la « science du droit », de la théorie du droit, en n’ignorant pas que celles-ci ont pu contribuer, réciproquement, à favoriser de nouvelles formes de mobilisation des sciences sociales sur la question du droit127.

    56Le premier cas correspond à une sollicitation des sciences sociales par l’univers juridique que j’avais déjà évoquée dans un précédent ouvrage128. L’intérêt manifesté pour le social, particulièrement dans la première moitié du xxe siècle, conduit certains auteurs à préconiser une adaptation rationnelle du droit aux évolutions du social, suivant ce précepte énoncé par Léon Duguit, spécialiste de droit public :

    Les lois positives portées par le législateur doivent être conformes aux lois sociologiques et à l’état social pour lequel elles sont faites […] Il n'y a pas de loi positive bonne ou mauvaise en soi ; il y a seulement des lois conformes ou non à l’état social. Ce n'est point le législateur qui fait le droit ; le droit existe en dehors de toute loi écrite ; le législateur le constate et sa mission est de rédiger des lois écrites, qui répondent aux besoins sociaux de son époque, en dehors de principes a priori et de programmes préconçus. Toute loi qui est contraire aux tendances sociales est arbitraire, reste sans effets, ou peut même amener une crise grave129.

    57L’éminent civiliste Jean Carbonnier, tout en faisant preuve d’une vaste culture de sociologie générale, verra, dans une sous-spécialisation de la sociologie du droit qui est elle-même une sous-spécialisation de la sociologie générale, la « sociologie législative » dont il est le promoteur, la possibilité de mettre certains aspects du savoir sociologique au service, effectivement, de l’action du législateur130, non sans que, dans le monde des Facultés de droit, certaines voix s’élèvent pour considérer que le droit ne saurait être une simple chambre d’enregistrement des mœurs.

    58Il est intéressant d’observer que cette conception utilitariste des sciences sociales, notamment de la sociologie, peut parfois favoriser certaines facilités. Le recours à « l’argument sociologique» est susceptible ainsi d’être sollicité pour justifier une position plus politique ou idéologique que juridique. « L’argument sociologique» avancé est alors sans fondements empiriques ou sans lien avec une quelconque théorie de sciences sociales. Dans l’expression « argument sociologique », par « argument », « les juristes désignent une ‘‘méthode d’interprétation’’ des textes juridiques et, par ‘‘sociologique’’, ce qu’ils tiennent pour des pratiques sociales, des mœurs, des habitudes, une normativité de fait en somme, souvent très éloignée de ce que la sociologie elle-même constaterait »131. Loin de l’importance accordée au social dans les courants du début du xxe siècle évoqués supra, la référence au social, si elle est faite, est susceptible ici d’être un leurre. Fondamentalement, on ne saurait remettre en cause un « préjugé formaliste » qui prévaut dans la théorie de l’interprétation inspirée d’abord par la conviction que « le droit doit être considéré comme une science et, comme le voudrait la science, le raisonnement juridique doit être déductif et logique ». Il ne doit pas être perturbé par des considérations menaçant sa rigueur et « les apparences d’impartialité et de neutralité » qu’il doit donner à voir132. C’est également au nom de cette primauté du droit, du « Droit », que les transformations des sociétés, sur le plan social, économique, culturel, politique, seront évoquées. Ce qui importe, conformément à une approche apocalyptique de l’évolution des sociétés, c’est de proclamer l’exigence d’un retour à cette dogmatique juridique dont les contours ont été rappelés dans le chapitre premier du présent ouvrage.

    59Le deuxième cas de déclinaison d’une ouverture aux façons de penser le social dans les façons de penser le droit se retrouve dans les courants les plus novateurs de la théorie du droit et pose dans des termes encore plus complexes ce que peuvent être ou pourraient être les dispositions d’une collaboration entre les façons de penser le droit et les façons de penser le social et le politique. Les transformations du monde dans ses dimensions sociales, économiques, culturelles et politiques peuvent être alors minutieusement observées, analysées, au regard du droit, en s’appuyant largement sur des travaux de sciences sociales et en ne négligeant pas les théories qui sont proposées au sein de ces dernières pour donner sens à ces transformations du monde. Mais cette mobilisation apparaît ensuite avoir pour fonction de servir de piliers pour revenir à la question centrale qui resterait celle du droit, des transformations de son statut, des conditions de sa régénérescence. Dans une division du travail parfaitement assumée, la fonction des sciences sociales est ici de rendre compte de l’être (le is tel que l’évoque le « new legal realism ») mais ce n’est qu’un préalable et il revient au théoricien du droit de se pencher exclusivement sur ce qu’est devenu le devoir-être (le ought tel que l’évoque le « new legal realism ») et sur ce qu’il pourrait ou devrait être. Dans un article particulièrement élogieux sur ce type de production alliant brillamment sciences sociales et théorie du droit, un auteur salue justement une des œuvres remarquablement illustratives de cette démarche de connaissance en considérant qu’elle témoigne d’un « humanisme juridique » qui mérite la plus grande considération133.

    60Dans des échanges suscités par la publication de l’ouvrage en question : À quoi sert le droit ?134, publié une année après le mien et portant presque le même titre, j’avais été sensible à ce paradoxe exceptionnel suivant lequel les intérêts intellectuels réciproques que nous avions manifestés depuis de nombreuses années (et stimulés par une longue et profonde amitié et beaucoup de bienveillance à mon égard de la part de cet auteur comme je l’ai déjà évoqué supra) avaient à la fois nourri nos perspectives d’une interdisciplinarité mais semblaient en même temps, pour ce qui me concerne, en tracer (au moins provisoirement) les limites.

    61Je me suis en effet interrogé sur la question des conditions dans lesquelles l’auteur concerné statuait en dernier ressort sur le « devoir-être » avec la troisième partie de son ouvrage consacrée à ce que pourraient être ou devraient être les nouvelles finalités du droit. Non que les valeurs proclamées soient ici critiquables puisqu’elles sont fortement inspirées par les principes démocratiques, témoignant effectivement d’un « humanisme juridique » éminemment estimable ; mais le problème que pose ce déplacement du registre pluridisciplinaire, utilisé dans les deux premières parties de l’ouvrage consacrées aux usages et aux fonctions du droit, vers un registre exclusivement philosophique où est assumé le recours à des jugements de valeur me semble soulever deux questions principales qui renvoient à la légitimité du positionnement d’une part, à sa justesse ou à sa pertinence intellectuelle d’autre part.

    62Est-il encore pertinent, ou même légitime, que le raisonnement d’un auteur à lui seul fonctionnant sur le double registre de la théorie du droit et de la philosophie puisse investir le registre moral pour décréter ce qui peut ou doit être bon pour l’avenir des sociétés ? N’y a-t-il pas là un excès longtemps reproché à la philosophie : celui de prétendre à elle seule décréter ce qu’est la vérité ? Rappelons ici cette réserve émise par Émile Durkheim : « par quel privilège pourrait-il être permis au philosophe de spéculer sur la société, sans entrer en commerce avec le détail des faits sociaux »135. N’y a-t-il pas là un danger quand ce pouvoir d’énoncer le « devoir-être » est susceptible d’être accaparé par des voies moins respectueuses des principes démocratiques, moins « humanistes », mais usant de la légitimité conférée au droit, à la « science du droit », au registre savant de la philosophie du droit pour s’autoriser à recourir à un registre moral susceptible de se révéler discutable et exposé à être imprégné d’idéologie ?

    63La conviction inscrite dans l’essence même de la « science du droit » serait ici qu’elle a le monopole de l’énonciation du « devoir-être », comme si de la maîtrise du savoir juridique découlait naturellement le pouvoir de dire ce qui est vrai et ce qui est juste, laissant aux autres savoirs, les savoirs de sciences sociales, la seule tâche de dire « l’être ». Une telle vision des choses ne perpétue-t-elle pas une division du travail inspirée par une représentation sociale du droit marquée par ce que j’ai appelé son « exceptionnalisation » ? Suivant cette représentation sociale, la régulation des sociétés ne peut se faire exclusivement que « par le haut » et par l’intermédiaire de locuteurs eux-mêmes exceptionnels. Les citoyens y sont des sujets et ne sont pas susceptibles d’y être des acteurs, encore moins des locuteurs. Le social est un « donné », mais n’est en rien « partie prenante » active dans le processus de définition de ce que pourraient être les « finalités » des sociétés ?

    64Or, précisément, ce que disent les nouvelles façons de penser la société, comme celles de penser la nature dans ce temps historique des incertitudes, ainsi que nous l’avons déjà vu dans les chapitres III et IV du présent ouvrage, c’est une remise en cause de cette représentation sociale de la régulation des sociétés. Si j’ai fait le choix de me référer à cet exemple de l’ouvrage À quoi sert le droit ?, c’est qu’il me semble susciter des interrogations qui sont au cœur même des développements les plus récents des façons de penser le droit qui seraient désormais indissociables des façons de penser la société (et convergeant avec les façons de penser la nature). La question d’une véritable interdisciplinarité entre les façons de penser le droit et celles de penser la société se pose dans des termes totalement nouveaux.

    65Deux perspectives théoriques me paraissent illustrer ce qui serait alors vraiment une « révolution paradigmatique », spécifiquement dans les façons de penser le droit. Il me faut tenter de les définir avant de montrer en quoi certains travaux, dont, significativement, ceux issus de l’univers du droit, en sont quelques-unes des nouvelles déclinaisons.

    66La première de ces perspectives pourrait être caractérisée par un déplacement d’une approche hiérarchique vers une approche que je qualifierai de systémique et non plus instituante. L’adoption de cette dernière est fondée sur la prise en compte de cette remise en cause du caractère exceptionnel du droit telle que j’en ai examiné les particularités supra. Cela aboutit alors à reconnaître que « le projet consistant à concevoir une approche scientifique du droit est fondé sur la croyance erronée dans l’idée que le droit correspond à une catégorie fondamentale. Tout au contraire, le droit est une construction de part en part culturelle, qui est dépourvue de toute nature essentielle et universelle »136. En considérant des schémas analytiques analogues à ceux existants dans le domaine du savoir portant sur la régulation (sociale, juridique, politique137), il s’agit d’inscrire le droit dans un processus de mise en place de configurations normatives dans lesquelles se manifestent des logiques d’institutions et d’acteurs : au niveau de la création de la norme juridique, dans le cours de sa mise en œuvre faite d’appropriations diverses, de détournements, de rétroactions vers la norme juridique de départ, suite à des mobilisations visant à la réformer ou à lui substituer une autre norme juridique.

    67Je me réfère là, comme une expression de ce qui est annoncé comme une « révolution paradigmatique », à l’idée d’une « régulation structurelle »138 où « il s’agit de penser le droit au-delà de l’État et du système juridique stricto sensu. La théorie du droit [qui rencontre logiquement les théories de sciences sociales] cesse alors de se concentrer sur un texte ou sur des décisions pour se déplacer vers les pratiques de régulation sociale disséminées dans la société et articulées à l’État »139. La « régulation structurelle » correspond à « une relation dynamique et réciproque entre des normes légales générales liées au système de droit et des dispositifs de résolution des problèmes généraux » au sein des univers sociaux dans lesquels cette « régulation structurelle »140 se manifeste. Pour me référer à mes schémas analytiques sur la régulation : la régulation juridique est partie prenante d’un système où elle coexiste avec une régulation sociale (susceptible de comporter des dimensions économiques ou culturelles) et une régulation proprement politique, l’ensemble de ces éléments d’une telle configuration normative étant eux-mêmes inscrits dans une « raison procédurale » et non plus a priori instituante.

    68Le statut du juridique tel qu’il apparaît ainsi dans cette première perspective ouvre la voie à une seconde perspective. Le choix de faire de l’objet droit un objet spécifique, alors qu’il est partie prenante d’un ensemble systémique, est remis en cause. Nous nous trouverions dans un contexte de contestation d’une « science du droit » qui ne serait pas en mesure de prendre ses distances avec ce qui l’inspirerait dans sa genèse : le passage de « la liturgie à la science du droit » où l’État a remplacé Dieu141. De même, la « sociologie du droit » serait trop enfermée dans une spécialisation l’empêchant de rechercher le sens de la fonction du droit dans les sociétés contemporaines. Il s’agirait alors de repenser totalement le positionnement épistémologique, les théories, les cadres conceptuels, dans l’étude du champ des interrelations entre le droit et les transformations des sociétés.

    69D’une approche exclusive du droit comme objet de recherche sont assignées la « science du droit », la philosophie du droit, la théorie du droit, la sociologie du droit, nous serions passés à un régime de savoirs mobilisés sur les relations entre « droit et société » (« law and society ») où, sous des formes diverses comme nous l’avons mentionné, la collaboration des sciences sociales est requise. On remarquera ici combien ces régimes de savoirs sont exposés à des déterminations de nature institutionnelle, culturelle, idéologique, comme, entre autres : la volonté de l’institution juridique de promouvoir et de perpétuer son exceptionnalité ; la propension des sciences sociales à fonder leur identité sur une approche critique, laquelle, seule, pourrait être au fondement d’une approche « scientifique ».

    70Ce qui s’annoncerait serait alors une troisième phase (annonciatrice d’un dépassement des déterminations extra-scientifiques évoquées supra ?) qui serait celle de la rupture avec la conjonction de coordination, le « et » de droit et société. C’est la voie que nous invitent à emprunter des courants de recherche pour lesquels toute recherche attachée à observer l’économie des relations entre le droit et les mouvements des sociétés bénéficie de la potentialité de contribuer de façon privilégiée à une théorie générale de l’évolution des sociétés, à une « théorie du monde social »142. Cette perspective serait ouverte grâce à l’étude de l’exercice de la fonction du droit dans le cadre d’une approche globale des sociétés.

    71Dans cette perspective, les débats interminables sur l’interdisciplinarité portant sur ce que pourraient être les apports respectifs et sur leur hiérarchisation, des détenteurs de la compétence et du savoir juridique d’un côté et des spécialistes de sciences sociales de l’autre deviennent sans objet. L’interdisciplinarité, c’est-à-dire la mobilisation de compétences diverses sur un projet commun, devient une évidence où la compréhension des formes spécifiques que prend la vie du droit s’inscrit dans un projet général qui est celui de la recherche de sens des transformations des sociétés. Ici, à l’exemple des grandes figures fondatrices de sciences sociales pour lesquelles le droit était incontournable dans la poursuite de cette compréhension de l’évolution des sociétés, s’ajoute celui de nombre de travaux américains contemporains où la question ne se pose jamais de savoir si ceux ou celles qui les réalisent sont juristes ou spécialistes de sciences sociales. Si la spécificité des compétences est néanmoins assumée, elle l’est dans un projet qui est bien celui d’une interdisciplinarité dont il est tentant d’optimiser la pertinence. On pourra prendre pour illustration ici un programme de recherche français qui vise à mettre en valeur les potentialités respectives de la recherche en droit et celles de la recherche en sciences sociales, les chercheurs concernés choisissant de travailler en commun sur des lieux « où se côtoient et entrent en interaction plusieurs modes de normativité » : « juridique, marchand, managérial, comptable, coutumier ou traditionnel, religieux, familier, etc. »143, en l’occurrence : « le droit ivoirien » et « la société ivoirienne » avec des « normativités coutumières, traditionnelles et religieuses », l’établissement de « standards de certification » par des « gouvernement[s] privé[s] d’extension mondiale », des sociétés où se manifestent :

    des phénomènes ascendants d’expression, i) de revendications ou de plaintes en recourant à des expressions classiques de la normativité juridique (droit de propriété, droit à l’autonomie, droit de vote), ii) de modes de normativités locales dans des formes juridiques classiques (constitutionnalisation des visions du monde de peuples indigènes en Bolivie ou en Équateur), mise en forme juridique dans la catégorie « victime » des plaintes de femmes ayant subi des violences et des déplacements forcés en Colombie, iii) de mises en forme normatives nouvelles pouvant être analysées comme des hybrides normatifs issus de la rencontre entre différents modes de normativité144.

    Les frontières mêmes du juridique et du non juridique sont « brouillées, discutées », et susceptibles « d’être l’objet de controverses »145. Dans un tel cadre où la dichotomie juridique versus non juridique perd de sa pertinence du point de vue du savoir et où il s’agit de prendre en compte une « pluralité des modes de normativité et de leur circulation »146, il revient au juriste, d’une part, de ressaisir ses catégories et ses opérations et au chercheur de sciences sociales, d’autre part, de se pencher à nouveau sur ses cadres conceptuels et leur mise en œuvre, dans le cadre d’une quête de complémentarité, d’une articulation entre les deux savoirs, dans la recherche de sens de cette normativité plurielle qui touche indissociablement à la vie du droit ainsi qu’aux processus sociaux à l’œuvre dans le fonctionnement et les transformations des sociétés.

    72Suivant ces nouvelles orientations, les façons de penser le droit et les façons de penser la société sont alors susceptibles de relever conjointement d’une approche « constitutive »147 et font écho au concept de « co-production » tel que nous l’avons évoqué dans le chapitre IV consacré aux nouvelles façons de penser la nature, au sens où la science et le social « se (re)-définissent et se (re)-construisent simultanément »148. Le droit n’est pas considéré comme une sphère autonome mais comme constitutif de la réalité sociale. Le droit participe pleinement du fonctionnement politique, social et économique des sociétés et, à ce titre, il est en soi un objet logiquement pluridisciplinaire. Ainsi que le souligne un commentaire sur le courant américain du « legal consciousness », les « phénomènes légaux » y sont approchés comme des éléments constitutifs de la réalité sociale, plutôt que comme des faits enserrés dans des appareils institutionnels destinés à intervenir sur cette réalité (Parlement, tribunaux, etc.). Tout en reconnaissant « la force du droit », on considère avant tout que celui-ci « est et agit dans la société comme un phénomène proprement social plutôt que comme une sphère autonome dont il faudrait examiner les relations avec le social, voire l’action sur la société »149. Au « et » de droit et société (cet intitulé consacré au niveau international par nombre de revues du domaine), c’est bien l’idée d’un droit dans la société, et réciproquement, qui doit désormais fonder, conjointement, le positionnement des façons de penser le droit et des façons de penser la société dans le cadre d’une interdisciplinarité entre recherche juridique et recherche de sciences sociales qui s’affirme comme une évidence.

    73Dans une exceptionnelle convergence de l’évolution des façons de penser la société telles que je les ai analysées dans le chapitre précédent, et des façons de penser le droit ainsi que je tente de le faire ici, comme le souligne l’anthropologue James C. Scott, aucune de ces façons de penser, pas même celles de penser le droit, ne peut prétendre échapper à la contingence et à la fragilité : celle de l’espace, celle du temps :

    Même si nous examinons souvent les normes, les identités et les idéologies comme si elles étaient en état d’apesanteur, nous savons qu’elles sont réelles que seulement quand leurs pieds touchent le sol, lorsqu’elles sont ancrées dans un lieu et un temps donnés et incarnées par des acteurs humains150.

    74Il me semble que nombre de recherches, au niveau international mais également au niveau de la France, portent cette vision des rapports entre droit et société. Même si elles ne se revendiquent pas d’un des courants de recherche comme celles que je viens d’évoquer, ces recherches annoncent cette « révolution paradigmatique » déjà mentionnée dont elles sont a minima les prémices. Parmi ces recherches, parmi toutes celles qui sont réalisées, tant du côté des spécialistes de sciences sociales que des juristes de formation, j’en mentionnerai trois comme illustration, une illustration d’autant plus significative que ces recherches sont réalisées par des autrices qui viennent du droit.

    75D’un programme de recherche intitulé REGINE (Recherches et études sur le genre et les inégalités dans les normes en Europe), que j’avais évoqué dans un précédent ouvrage151, était issue notamment une réflexion épistémologique d’une grande originalité. Dans cette réflexion était souligné combien la question du genre pouvait faire fonction de révélateur de ce que le droit porte dans sa production et ses mises en œuvre, non pas ce que la théorie du droit classique s’attache à étudier exclusivement, à savoir le processus interne de construction juridique et sa cohérence propre, mais les valeurs, les préjugés, les stéréotypes liés à des contextes culturels et politiques historiquement et géographiquement situés qui sont particulièrement constitutifs du droit des femmes. Il pouvait alors être spécialement question des « silences performatifs du droit », « la force du droit ne se mesurant pas seulement par ce qu’il fait [je rajouterai par ce qu’il est du point de vue de son ‘‘integrity’’ juridique] mais aussi par ce qu’il ne dit pas ». C’est ainsi qu’était avancé cet exemple des manuels et traités sur le suffrage universel, établis dès le xviiie siècle ne laissant rien voir du rejet du vote des femmes était rejeté et dévoilant ainsi « une vision du monde » à laquelle est conférée de la naturalité où « l’universel et le masculin coïncident et excluent ce faisant le féminin »152.

    76Ce même programme allait ensuite offrir un ouvrage rendant compte d’une réflexion découlant d’une recherche consacrée à « passer des pans du droit français au crible de l’analyse du genre »153. Dans toutes les déclinaisons de ce droit des femmes, depuis le processus de construction des dispositifs juridiques concernés jusqu’aux mises en œuvre par les institutions et les organisations sociales concernées, en passant par les professionnels et, plus largement, les acteurs sociaux impliqués, le contenu du droit, les interprétations et les usages dont il fait l’objet sont marqués, influencés, orientés par des pratiques d’acteurs sociaux. Ces pratiques participent de stratégies imprégnées de valeurs ou inspirées par la poursuite de logiques d’intérêts atténuant ou disqualifiant ce qui peut être un engagement proclamé du droit au service de l’égalité. L’analyse des façons de penser le droit comme de le pratiquer est bien ici indissociable de facteurs qui tiennent à ce que sont les représentations sociales en relation avec ce que sont les pratiques sociales effectives et les conditions réelles des sujets pour ce droit est conçu, ceci dans des contextes historiques donnés et en fonction de ce que sont des traditions culturelles, politiques toujours spécifiques.

    77Une autre recherche portant sur le « droit à la vérité » est également fondée sur une rupture avec une vision essentialiste du droit154. Cette rupture s’illustre par une analyse de la structuration de ce pan du droit international, non pas comme un processus de formalisation juridique endogène, mais comme un processus dont la genèse est représentée par des mobilisations collectives dans la construction d’une cause par des associations de familles contre les disparitions forcées en Amérique Latine. Un tel processus complexe de formalisation juridique est indissociable là encore d’une prise en compte des logiques politiques, institutionnelles, portées par des acteurs dont font partie les locuteurs juristes de droit international, les avocats et les juges. Une telle démarche de recherche conduit également à dévoiler une sorte de renversement. Le monopole de la définition d’un droit comme « Référence », tel qu’il est revendiqué par la dogmatique juridique, et consacré sur le registre savant par la philosophie du droit et la théorie du droit, est ici remis en cause. Ce sont des citoyens qui sont, dans le cadre d’une « mise en capacité » (empowerment), les promoteurs de nouveaux droits humains qui résulteraient, non plus d’une « Raison » en surplomb, mais d’un processus de formulation en commun de normes juridiques inspirées par la réalisation d’un idéal démocratique. Le terme de renversement prend toute sa valeur quand, de surcroît, il est observé que le processus proprement dit de formalisation juridique fait apparaître des logiques indigènes du droit international, des stratégies politiques, des jeux d’expertise à orientation variable. Ce sont autant de faits qui éloignent des idéaux de départ, de ce « droit à la vérité », si porteur a priori d’une exigence éthique. Ce droit sera au final marqué par un état d’« interdétermination » le donnant à voir, comme on l’observe parfois dans le domaine des politiques publiques, plus comme une résultante non maîtrisée que comme l’expression fidèlement respectée d’une volonté affichée au départ.

    78Une recherche sur « l’ordre juridique mafieux » en Colombie constituera ma troisième illustration de ces courants de façons de penser le droit annonçant cette « révolution paradigmatique » évoquée supra155. Loin d’approcher ce qui se joue dans l’organisation criminelle colombienne des années 1980 et 1990 comme un univers d’illégalité qui se distingue et s’oppose totalement aux ordres juridiques en place, il s’agit ici de montrer en quoi cette organisation criminelle sécrète un ordre juridique qui fait système en s’opposant à ces ordres juridiques censés être les gardiens de la légalité. Grâce à une extension du concept de pluralisme juridique, conduisant à élargir l’éventail de ses possibilités, l’objectif est d’observer les relations dialectiques qui s’établissent entre différents ordres juridiques, c’est-à-dire entre l’ordre juridique mafieux et l’ordre juridique étatique et ses représentants, celui de l’ordre religieux, celui de paramilitaires, des « guérilleros », etc. jusqu’à pouvoir entraîner une dilution des frontières entre légalité et illégalité. C’est bien une économie des relations qui se met en place entre le légal et l’illégal, entre « forces de violence comme autant d’expressions du juridique aux côtés de forces institutionnalisées, pacifiée et reconnues que l’on range sous l’étiquette de la légalité »156. Nous retiendrons ici que, moins que cette porosité suggérée entre illégal et légal, ce qui s’impose est bien cette idée d’approche systémique, celle-ci marquée par une relativisation de la frontière entre juridique et social et politique. Ces dimensions sont, au contraire, étroitement articulées. Il en résulte que ce qui est indissociable dans la réalité exige de le devenir du point de vue du travail de connaissance.

    79Il n’est certainement pas indifférent que ce soit dans ce contexte qu’ait été publié un ouvrage conçu par des chercheurs juristes et constituant une sorte de manifeste de ce que devrait être à l’avenir une recherche impliquant le droit157. Un tel acte témoigne d’une forte volonté de s’inscrire activement dans la définition de ce que pourrait être explicitement cette « révolution paradigmatique » qui se décline dans un nombre de plus en plus important de travaux, sans que cela soit forcément explicite158. La volonté affichée de situer « le droit parmi les sciences sociales » et de « propulser les catégories d’intelligibilité du droit au-delà du domaine juridique » 159 constitue à mes yeux une reconnaissance de cette indissociabilité que j’ai tenté de souligner supra en considérant que le droit est constitutif du social et du politique et réciproquement. D’un tel constat découle l’exigence de concevoir un nouveau régime de connaissance où les façons de penser le droit deviennent indissociables des façons de penser la société, d’où il résulte une interdisciplinarité qui se manifeste par un cumul des compétences et leur convergence dans la poursuite d’un nouvel objectif.

    80Il ne s’agit pas dans ces façons de penser le droit de le « confondre avec son objet […] [d’]établir une science spécifique à l’objet droit par la séparation, l’écart, avec les autres formes de connaissance du social et du politique »160. En acceptant de sortir l’analyse juridique « hors de ses territoires habituels »161, il s’agit de se saisir des potentialités du droit en tant qu’analyseur non seulement de ce qu’il est en lui-même, de ce que sont ses spécificités mais de ce qu’il contribue à dévoiler du social et du politique, des normativités qui font système avec la normativité juridique, des logiques qui sont à l’œuvre dans l’univers social et politique et dont le droit n’est que le vecteur. C’est ainsi que :

    l’analyse juridique a ceci de particulier qu’elle porte sur des catégories, et est exprimée dans une terminologie, qui offrent une prise sur le politique. On pourrait dire, au risque de raccourci, que l’analyse juridique parle le langage du pouvoir, et du contre-pouvoir. [C’est ainsi que] l’analyse juridique peut saisir, mieux que d’autres discours, les dimensions normatives de la domination162.

    [Elle] contribue ainsi à fournir sa part d’intelligibilité à des objets qu’elle a en partage avec les autres sciences sociales163.

    C’est bien, entre autres, ce qu’illustre également une recherche travaillant la question des inégalités sociales à partir du droit, ce que ses usages produisent, ce qu’il révèle des inégalités sociales164.

    81Un tel positionnement s’inscrit bien dans ce qu’on peut considérer comme un contexte de porosité de plus en plus importante entre la recherche juridique menée par des juristes et la recherche sur le droit menée par des chercheurs de sciences sociales. Il est notamment intéressant de remarquer que ce mouvement est porté par les chercheurs juristes. C’est ce qu’illustrent, par exemple, des analyses sur la culture juridique, développées par des historiens du droit, dont les auteurs considèrent qu’elles se situent dans une perspective « beaucoup plus proche d’une sociologie historique tenant compte des luttes d’influence entre les différents groupes de professionnels du droit (une perspective déjà présente chez Max Weber) »165, ce qui autorise ces mêmes auteurs à penser qu’un tel positionnement est propre « à dépasser les vieilles querelles entre sociologues et juristes »166. Se pencher sur les cultures juridiques paraît ainsi propice à rejoindre ce qui est au cœur d’une approche de sciences sociales, en l’occurrence se pencher notamment sur les représentations sociales et les valeurs que portent les juristes dans leur pratique ou dans leurs façons de penser le droit ou encore les contextes qui influent sur ces dernières167.

    82Il est intéressant d’observer que ces évolutions des façons de penser le droit au sein même de l’univers juridique peuvent être favorisées non pas par ce que seraient de nouveaux investissements dans ce que la « science du droit » qualifie d’« épistémologie juridique », mais par des détours vers l’épistémologie des sciences elle-même, celle qui concerne les façons de penser la nature. De façon tout à fait illustrative d’un courant important de recherche en droit qui est consacré aux rapports entre droit, science et technologie, un auteur juriste (dont il est intéressant d’observer qu’il est un des auteurs de ce que je qualifierai de manifeste épistémologique évoqué supra : L’analyse juridique de (x)) s’intéresse ainsi particulièrement aux « épistémologies mises en œuvre dans les communautés scientifiques » pour construire un dispositif de recherche sur une « approche culturelle des savoirs juridiques » inspirée des « approches culturelles des savoirs scientifiques »168. Les façons de penser le droit s’inspireraient ainsi des façons de penser la nature pour tirer parti des façons de penser la société par les sciences sociales ! C’est ce que suggère cette considération d’un chercheur juriste coauteur de L’analyse juridique de (x) :

    la science est partie intégrante des cultures contemporaines et […] la pratique des sciences est une activité culturelle, justiciable à ce titre d’une analyse déployant l’arsenal conceptuel et méthodologique des sciences sociales169.

    83J’ai tenté de retracer dans ce chapitre des rapports complexes entre les façons de penser le droit et les façons de penser la société. Ces rapports vont jusqu’au rejet total réciproque – celui venant du droit en raison de la crainte de la contamination par le social, celui des sciences sociales au nom duquel le droit est une pratique qui ne saurait être une science ou au nom de l’idée qu’il n’est que l’instrument d’une domination justifiant que l’on critique ou que l’on aille jusqu’à nier sa légitimité à être étudié. Dans cette longue histoire, le constat des interrelations fortes entre le juridique et le social et le politique semble devoir s’imposer au point de chercher des convergences sinon des complémentarités entre les façons de penser le droit et les façons de penser la société, ceci dans le cadre d’un parallélisme fort entre les évolutions telles que nous les avons respectivement examinées dans le chapitre précédent et dans celui-ci.

    84Le changement de vision de « l’objet » droit tel qu’il apparaît de façon éclatante dans ce « manifeste » de L’analyse juridique de (x) s’illustre particulièrement dans des courants de recherche rompant avec « l’évidence » d’un rapport entre le droit et la régulation des sociétés par le haut pour mettre en valeur toute la richesse potentielle à mobiliser des façons de penser le droit par le bas. Il y a là une autre voie pour promouvoir la fonction heuristique du droit pour une analyse des processus de pouvoir et d’exercice de la domination. Il y a là une illustration exceptionnelle, une ultime confirmation du parallélisme des évolutions des façons de penser le droit et des façons de penser la société telles que nous les avons examinées dans le chapitre précédent.

    85Georges Gurvitch fut un des grands précurseurs dans la période contemporaine de ces façons de penser le droit par le bas. Il parlait d’un « droit social », c’est-à-dire d’un droit immergé dans la société, issu de l’effervescence de la société. Son œuvre proposait une triple alternative : une alternative de la régulation juridique quand il estimait nécessaire de concevoir celle-ci à partir des phénomènes juridiques générés par la société, y compris dans ses manifestations les moins formalisées (on se référera ici à la superbe formule de Jacques Le Goff, à propos de l’œuvre de Georges Gurvitch : « Repenser le droit en le réinscrivant dans les profondeurs de son lieu matriciel : la société ») ; une alternative de la régulation politique dans la mesure où la prise en compte d’une activité juridique venant de la société elle-même conduit à substituer à l’idée de domination par le droit et de subordination au droit des citoyens une conception suivant laquelle les citoyens sont susceptibles de devenir acteurs du droit, de la création du droit, ceci dans le cadre d’une approche démocratique de la régulation politique caractérisée par leur participation active ; une alternative en matière de savoirs sur le droit puisque l’idée de « droit social » bouscule la pseudo-évidence de l’autoréférentialité du droit en imposant une approche du social et l’introduction des sciences sociales dans l’analyse du droit, remet en cause une théorie classique des sources du droit et élargit un peu plus la définition d’un pluralisme normatif en totale opposition avec un monisme juridique étatique170.

    86Les façons de penser la société dans ses développements les plus récents suggèrent d’aller plus loin quand y est critiquée « une sociologie qui est pensée à partir de son extériorité et de son surplomb, jamais comme le produit d’un dialogue avec les acteurs sociaux […] La contrepartie est que le discours scientifique se clôt sur lui-même puisqu’il ne peut être compris par les acteurs sociaux et qu’il ne provient pas de la confrontation au monde social »171. C’est précisément ce que se donnent pour finalité d’éviter des façons de penser le droit qui portent intérêt aux rapports que les acteurs entretiennent avec le droit et aux formes d’implication qu’ils adoptent dans la vie même du droit, comme le montrent déjà les théories constitutives évoquées supra.

    Porter attention à une normativité juridique from below

    87La dernière partie du chapitre V était consacrée aux nouvelles façons de penser la société en mettant en valeur ce qui pouvait venir d’elle et non en se tournant vers le niveau supérieur supposé la diriger. Nombre des auteurs significatifs de ce courant « from below » se situent à l’opposé de « ces intellectuels du xviiie siècle [qui] sont des aristocrates souvent frères ou maîtres de loges maçonniques et membres de cercles exclusifs, et [qui] sont donc incapables de concevoir un droit provenant du bas »172. L’anthropologie a souvent rempli en la matière un rôle précurseur. De même, on n’oubliera pas ici l’approche reçue comme si dérangeante dans l’univers juridique et que nous avons déjà évoquée : celle de Georges Gurvitch quand il soulignait que « le centre de gravité du droit ne se trouvait pas dans la volonté politique de l’État et dans la mise en œuvre de son droit positif. Il résidait plutôt dans les expériences juridiques ou les sentiments de justice éprouvés collectivement et individuellement à l’intérieur des groupes sociaux et à travers les interactions entre groupes ou entre individus [soit] dans l’expérience dynamique et souvent informelle des relations sociales »173. Mais ce qui nous intéresse ici, c’est que les nouvelles façons de penser le droit s’inscrivent dans ces nouvelles façons de penser la société. Elles en sont même l’expression la plus illustrative.

    88Pour ne prendre que quelques exemples, quand Michel de Certeau s’intéresse aux tactiques des « faibles » face à la « volonté des puissants », il prend l’exemple de ces Indiens qui, sous la colonisation espagnole :

    utilisaient les lois, les pratiques ou les représentations qui leur étaient imposés par la force ou par la séduction à d’autres fins que celles des conquérants ; ils en faisaient autre chose ; ils les subvertissaient du dedans – non pas en les repoussant ou en les transformant (cela arrivait aussi) mais par cent manières de les employer au service de règles, de coutumes ou de convictions étrangères à la colonisation qu’ils pouvaient fuir. Ils métaphorisaient l’ordre dominant : ils le faisaient fonctionner sur un autre registre. Ils restaient autres, à l’intérieur du système qu’ils assimilaient et qui les assimilait extérieurement. Ils le détournaient sans le quitter174.

    89Pour expliquer ces pratiques de détournement des « faibles », Michel de Certeau reprend ici une distinction de Ferdinand de Saussure, qui vaut particulièrement pour le droit, entre la langue et la parole en considérant que « la langue n’est réelle que dans l’acte de parler »175 et cet « acte de parler » s’effectue dans le cadre « de combats ou de jeux entre le fort et le faible, et des ‘‘actions’’ qui restent possibles au faible »176.

    90C’est le même schéma d’analyse que promeut James C. Scott quand il observe les formes politiques de résistance chez les paysans pauvres de Malaisie et qu’il considère qu’« on ne peut absolument pas prendre le texte public comme une preuve d’assentiment et d’obéissance »177 quand on constate « les nombreuses stratégies à travers lesquels les groupes dominés parviennent à insinuer leur résistance dans le texte public sous des formes déguisées »178.

    91Soucieux lui-même de prendre en compte les rapports actifs au droit établis par les acteurs sociaux démunis, l’historien Edward P. Thompson en attribue la cause à une « vision réductrice et instrumentale du droit »179. Il montre ainsi que les « petits paysans » dans l’Angleterre du xviiie siècle pouvaient se battre « pour leur droit et par le droit […] Les normes des habitants des forêts apparaissent […] comme des valeurs défendues passionnément, ce qui pouvait parfois les entraîner dans un conflit très dur – avec le droit »180. Finalement, cet historien plaide pour une approche du droit dans toutes ses complexités, considérant que dans les siècles passés : « le droit fut moins un instrument de pouvoir de classe qu’un terrain central de conflit »181.

    92Ces analyses prennent en compte une vie du droit qui ne se résume pas à ce qu’il est dans sa structure, dans les commentaires dont il fait l’objet, dans les pratiques de ceux qui s’en font les porte-parole, au sommet de la société, là où s’exerce le pouvoir, là où s’expose la grandeur de l’État. Il en découle une exigence de renversement de perspective, l’obligation « de porter au jour les compétences juridiques des acteurs sociaux. Il s’agit là d’un changement important par rapport à un paradigme dominant jusqu’à des temps très récents. Les rapports entre les normes et comportements étaient envisagés sur le mode de l’imposition, de l’exécution ou de la déviance […] Des réponses sociales aux impositions normatives (acceptation ou déviance), l’accent se déplace sur la capacité manipulatrice des acteurs sociaux et donc sur leurs ­compétences juridiques »182. Dans un de ses ouvrages, Simona Cerutti montre ainsi que « le droit n’est plus un simple ensemble de règles stabilisées et imposées au monde social […] Il n’apparaît plus, en effet, comme cet instrument uniquement destiné à exclure et à réprimer »183. Il peut s’inscrire dans des univers de justice où les « faibles » sont susceptibles d’être acteurs « dans le déroulement du procès »184.

    93Parmi les exemples que Simona Cerutti donne pour illustrer ce renversement de perspective, je retiendrai ici l’analyse effectuée par Luc Boltanski de lettres de dénonciation d’injustice adressées au journal Le Monde. Ces lettres révèlent la capacité de leurs auteurs à user de compétences propres à rendre acceptables leurs arguments, manifestant ainsi une connaissance de ce que peuvent être les modes de légitimation de ces derniers dans l’espace public et dans celui de la Justice185. On retrouve le même souci dans la référence que cette autrice fait à l’affrontement entre le « paradigme normatif » (« rule centered paradigm »), où la connaissance du droit se centre sur sa forme, et le « paradigme procédural » (« processual paradigm »), pour mettre en valeur le fait que « c’est dans les processus sociaux – plutôt que dans les institutions – qu’il faut ancrer les analyses du droit et de l’ordre dans une société »186. Il en résulte, par exemple, cette invitation faite aux historiens du droit de porter de l’intérêt « aux pratiques sociales par lesquelles les principes qu’eux-mêmes tiennent trop volontiers pour immuable se trouvent manipulés et détournés de leur propre office »187. Cette invitation est relayée par une histoire contemporaine du droit dans laquelle il s’agit de chercher « moins ce que le droit est que ce qu’il fait, ainsi que ce que les gens en font et ce qu’ils en disent »188 parce que « le droit n’est plus seulement ce qui s’applique ou s’exécute, c’est aussi ce qui se revendique et s’active en contexte »189.

    94Ceci n’exclut pas que l’institution de justice, en charge des mises en œuvre du droit, puisse voir coexister en son sein des formes de justice susceptibles de relever d’un registre de normes issues de la « culture populaire » comme des normes juridiques consacrées. Simona Cerutti montre ainsi dans son étude sur les tribunaux de Turin, capitale de l’État savoyard tout au long du xviie siècle, que les procédures pouvaient indifféremment relever des pratiques sociales versus des normes juridiques190. En fait, les travaux sur la justice abondent d’analyses dévoilant la coexistence, dans le cadre de l’exercice de la fonction de justice, de registres normatifs relevant du droit comme relevant de normes sociales issues de la société elle-même dans des contextes historiques donnés191.

    95Bien entendu, dans cet inventaire des nouvelles façons de penser le droit, il convient de prendre en compte ce que nous avons évoqué dans le chapitre V et qui concerne ces focalisations sur l’individu, sa subjectivité, son potentiel à s’inscrire positivement dans la vie sociale et politique. Le droit occupe une place stratégique dans ce que peut être la réalité et les incarnations de ces potentialités dans les processus sociaux et politiques des concepts comme ceux d’« agentivité » (« agency »), d’« empowerness » ou encore de « capability ». S’il peut être question d’« agency rights »192, c’est que la capacité des individus à agir sur le monde, les choses et les êtres, à les transformer ou à les influencer, est susceptible de se manifester principalement par la sollicitation du droit. Le droit est investi d’une fonction centrale pour assurer la réalisation effective d’une émancipation. De même, la réalité d’un empowerment, associé principalement à une prise de conscience d’une capacité d’agir et d’utiliser celle-ci pour transformer la société, passe par son inscription dans le droit193. Enfin la capability telle que la conçoit Amartya Sen participe bien d’une réflexion sur les droits humains (human rights), l’enjeu étant que le traitement de ces droits ne se réduise pas à l’énoncé par en haut de principes généraux mais se conçoive à partir d’une immersion dans les contextes de vie des individus qui sont légitimes à aspirer à se les approprier. Dans tous les cas, il s’agit bien de façons de penser le droit from below. L’importance accordée au droit, aux droits, est articulée avec une centration sur l’individu194 dans sa concrétude : soit il devient l’acteur principal du droit, soit il bénéficie de mobilisations aboutissant à des inscriptions dans le droit ayant pour finalité son émancipation.

    96Dans ces diverses déclinaisons des façons de penser le droit from below, il convient certainement de faire également une place à des analyses témoignant d’un retour à la notion de coutume. Ces analyses sont fortement connotées de bienveillance et portent moins le souci de traiter de la coutume suivant une vision duale avec le droit, mais plus celui d’une prise en compte de pratiques sociales, culturelles toujours présentes dans les sociétés et relevant d’un autre registre de normativité que celui du droit. À côté du droit, la coutume est toujours là si on la considère comme « droit de la ‘‘classe pauvre’’ »195, comme « un ensemble de pratiques alternatives à la légalité surplombante, une théorie de l’appartenance au plus près du ‘‘peuple’’ et du territoire »196. L’anthropologie, l’une des disciplines relevant des façons de penser la société, se réaffirme alors comme discipline propre à « penser from below ». Elle se déclare « science de l’observation des appartenances plurielles et des ‘‘menues solidarités’’ […] comme autant de foyers normatifs »197. Elle réhabilite dans sa genèse cette notion de coutume telle qu’elle est superbement définie par l’historien du droit, Paolo Grossi comme nous l’avons déjà évoqué dans le chapitre premier.

    97Finalement, en synthétisant les orientations générales de ces façons de penser le droit from below dans leurs développements contemporains, je dirai qu’elles se déclinent suivant trois dominantes caractérisant spécifiquement trois régimes de normativité juridique :

    • une normativité juridique comme un processus ;
    • une normativité juridique comme résistance ;
    • une normativité juridique comme vision politique.

    98Dans les trois cas, c’est bien l’économie des relations entre droit et normes qui est bouleversée198. Les normes sont portées par des individus, éventuellement dans le cadre de mobilisations sociales, au point de devenir potentiellement et constamment le support de stratégies contre-hégémoniques contre un droit qui prétendrait s’imposer « naturellement » d’en haut.

    Concevoir une normativité juridique comme un processus

    99Les savoirs sur les politiques publiques nous disent depuis longtemps que les analyses qui y sont développées ne sauraient s’en tenir à ce moment où le pouvoir politique énonce un principe visant à modifier les pratiques ou les comportements dans un domaine particulier199. L’observation des jeux d’acteurs et des stratégies d’institutions dans le processus d’élaboration d’une politique publique et dans sa phase de formalisation et d’institutionnalisation ne suffit pas pour rendre compte de ce qu’est sa réalité même. Il importe de se demander ce qu’elle devient en étant assimilée, appropriée de façon diverse parfois jusqu’au détournement par les différentes forces à l’œuvre au sein de la société concernée. Il convient finalement de poser la question sur ce qu’elle produit, étant considéré que sa légitimité, la légitimité du pouvoir politique qui en est l’initiateur dépend principalement de cette résultante.

    100On pourrait s’interroger sur le fait que ces évolutions des savoirs sur les politiques publiques qui sont devenues des évidences n’ont pas trouvé pendant longtemps leur équivalent dans les transformations des savoirs sur le droit. Sans doute parce que poser les choses ainsi ne pouvait, dans ce domaine des savoirs sur le droit, qu’apparaître comme une désacralisation du statut de ce dernier. La valeur du droit n’est plus simplement dans son « essence », dans sa structure même au moment où il est énoncé, dans les façons dont il respecte les logiques propres à la « création du droit », mais aussi, de façon indissociable, dans ce que la société, les forces qui la composent, en font. La normativité juridique n’est pas ce moment sacré où le « légiste » officie. Elle est un processus où normes juridiques, portées par des acteurs situés, et normes sociales, portées également par des acteurs situés, s’entremêlent tout au long d’un processus.

    101Pour illustrer cette conception de la normativité juridique comme processus, je m’en tiendrai à la présentation succincte de trois recherches.

    102La première est consacrée à une analyse du devenir des normes juridiques mises en place en France pour encadrer les risques liés aux nanomatériaux200. L’autrice s’appuie sur une analyse de référence sur la place du droit dans les politiques publiques. Dans cette analyse, il est considéré, en suivant l’évolution des normes juridiques depuis leur formulation jusqu’à leur mise en œuvre, que c’est un processus continu de création normative qui s’observe jusqu’à suggérer une théorie circulaire des politiques publiques (les modifications, les appropriations différentielles successives étant susceptibles de produire un effet de feed-back sur ce qui avait été formulé au départ)201. L’autrice observe que « les normes juridiques adoptées pour encadrer les risques liés aux nanomatériaux », loin d’être des références fixes qui s’imposent aux parties concernées, constituent en fait « autant d’enjeux autour desquels s’organisent les stratégies des acteurs sociaux et de ressources qu’ils mobilisent en fonction de leurs intérêts dans des interactions sans cesse renouvelées »202.

    103Ce sont ainsi les intermédiaires institutionnels du champ de la régulation des nanomatériaux qui se manifestent, notamment en se servant de la voie réglementaire pour réduire l’ambition affichée dans la loi de programmation du 3 août 2009 relative à la mise en œuvre du « Grenelle de l’environnement ». Ils interviennent également dans les pratiques d’application, en se livrant à « une interprétation singulière de la norme » de départ, ceci participant d’un ensemble de « mouvements successifs d’interprétation » qui s’ajoutent aux stratégies des acteurs industriels concernés. Ils mettent en œuvre « des formes de résistance », n’hésitant pas à recourir aux pratiques de lobbying contre les différentes règles de droit impliquant ces normes et concevant des arrangements avec leur contenu. Cette configuration de parties prenantes à cette normativité juridique comme processus s’enrichit enfin de mobilisations collectives lancées par des associations de protection de l’environnement. Celles-ci prennent la forme d’une exigence formulée comme une revendication d’application stricte « de règles de droit qu’elles ­qualifiaient (pourtant) elles-mêmes de décevantes »203. Cette revendication a pour effet d’obtenir des interventions d’institutions publiques visant au respect des textes ou de susciter des recours à la justice en vue d’assurer les consommateurs d’une protection contre la nocivité de produits alimentaires et de cosmétiques, contre la présence d’ingrédients ou d’additifs sous forme de nanomatériaux ou de « travailleurs exposés aux substances à l’état nanoparticulaire »204. Cela peut même, dans certains cas, provoquer des retours sur la loi de départ pour remédier à certaines des altérations que celle-ci subit dans sa mise en œuvre.

    104La seconde est une recherche américaine de référence205 qui constitue une exceptionnelle illustration de l’importance croissante accordée à la subjectivité (comme nous l’avons vu précédemment, notamment dans le chapitre V). Dans cette étude, les auteurs se penchent sur une loi adoptée aux États-Unis le 26 juillet 1990, l’American Disability Act (ADA). Cette loi vise les discriminations que sont susceptibles de subir les personnes atteintes de handicaps. La recherche ne se focalise pas sur le travail d’énonciation de cette loi, mais sur les façons dont elle va être assimilée par ses destinataires, ceci à partir de récits de vie reconstitués dans des entretiens approfondis avec soixante personnes, réalisés entre 1994 et 2000. Ce qui apparaît à travers ces récits, c’est à la fois la part de l’influence du droit dans la construction de l’identité des personnes concernées et la modulation des effets de ce droit tenant à l’influence de la variable genre ; aux effets des évènements biographiques qui ponctuent la vie des personnes concernées ; aux contextes sociaux dans lesquels ils évoluent ; aux expériences de travail qu’ils vivent…

    105La normativité juridique apparaît bien ici comme un processus où la norme juridique de départ se colore des effets sociaux qu’elle produit ; des usages qu’en font ses destinataires ; de la conscience et des représentations sociales que ces derniers en ont en fonction des modes suivant lesquels cette loi interagit avec ce qu’ils sont, ce qu’ils vivent et ce qu’ils deviennent, en étant situés socialement et culturellement.

    106Le dévoilement approfondi de ce que peut être la vie du droit au-delà des façons dont il se donne à voir dans sa construction même est bien entendu inséparable d’un positionnement de recherche. Ce positionnement est celui d’une approche qualitative qui prend la forme de récits de vie, expression parfaite d’une normativité from below. La connaissance de cette économie de la normativité se fait dans le cadre d’un processus, lequel, dans la filiation des analyses de Michel Foucault consacrées à la subjectivité des individus (voir le chapitre II), va précisément jusqu’à la prise en compte du travail de subjectivation. Celui-ci prend la forme d’une appropriation par les individus concernés de dispositifs juridiques. L’attention accordée à cette « legal subjectivity »206 parachève ainsi une façon de penser le droit comme un processus continu depuis la manière dont le droit est énoncé au départ (qui est souvent le seul objet d’une analyse juridique) jusqu’à ses conditions d’appropriations : sociales et subjectives.

    107C’est d’ailleurs dans cette même orientation que, dans un ouvrage plus récent, Anne Revillard s’attache aux différentes formes de réappropriation de l’action publique par les individus207. Dans des processus où les revendications de droits sociaux s’affirment comme des « revendications morales »208, les subjectivités des destinataires de l’action publique, mises en valeur par des approches biographiques, se manifestent de telle sorte que les récits de vie des personnes handicapées ne sont pas seulement des « histoires d’hégémonie » mais aussi des « histoires de résistance »209. Ces personnes apparaissent comme jouant un rôle actif par rapport, notamment, à leur droit à l’éducation formellement proclamé, ou dans leurs relations avec les administrations concernées. Elles sont capables de « micro-subversions », de « micro-résistances », de protestations face à la négation de leur subjectivité dans leurs rapports avec l’administration, soulignant l’exigence, dans l’analyse des processus d’action publique, d’une « articulation étroite entre ‘‘l’avoir’’ et ‘‘l’être’’ des droits »210.

    Porter attention à une normativité juridique comme résistance

    108Dans la filiation d’analyses d’historiens, comme celle d’Edward P. Thompson, ou d’anthropologues, comme celles de James C. Scott, la littérature internationale contemporaine de recherche sur le droit abonde de travaux que des auteurs américains qualifient de « bottom up jurisprudence » et qui portent sur des recours au droit comme ressource211 et à la justice comme « arène politique » visant à contester des injustices sociales ou à promouvoir de nouveaux droits en référence à ce qui est perçu comme des situations d’inégalité ou d’injustice, particulièrement dans les rapports sociaux ou les rapports de genre212, dans les principes au fondement de la constitution de la famille213.

    109Sans reprendre ici des analyses que j’avais largement développées dans mon ouvrage À quoi nous sert le droit ? ou dans le cadre d’approches d’un phénomène dit de « judiciarisation du politique »214, il convient juste de souligner que toutes ces recherches relèvent bien de ce que je qualifie de normativité juridique comme résistance. Des citoyens, principalement dans le cadre de mobilisations collectives, consacrent le droit et la justice comme nouveaux instruments dans le répertoire de l’action collective. Ils recourent à ces ressources comme supports de la défense ou de la promotion de leur cause, éventuellement avec le concours d’avocats qui les accompagnent dans ces mobilisations (dont l’étude relève d’un courant américain qualifié de cause lawyering215) et les aident à se « conscientiser » au droit216. Cette déclinaison de la normativité juridique participe du développement qu’on observe dans ce qu’on appelle le « paradigme des droits » et qui se manifeste de façon croissante dans les dernières décennies dans les pays développés, en étant éventuellement accentué par la mise en place de dispositifs juridiques, comme la Charte canadienne des droits et libertés instituée en 1982, souvent associés à ce qui serait une tendance de la justice à se déplacer dans des domaines de compétence qui étaient traditionnellement ceux du politique.

    110Si j’associe cette forme de normativité juridique à une résistance, c’est soit qu’elle s’inscrit explicitement dès le départ dans le cadre de luttes politiques, soit que le politique rejoint le juridique dans le cadre d’un processus où l’acquisition par les acteurs sociaux concernés d’une « conscience juridique » est susceptible de se prolonger par celle d’une conscience politique. L’exemple est souvent cité d’un ouvrage de référence où la mobilisation de femmes salariées aux États-Unis dans le cadre d’une campagne pour l’égalité des salaires (« pay equity ») leur permet d’acquérir une conscience vive des potentialités du droit comme ressource et de ce que ce recours au droit est susceptible de les faire accéder à un statut de citoyenne à part entière217. C’est ce même processus qui s’observe dans une entreprise chinoise où des revendications de statut et de salaires, non seulement amènent ces salariés à optimiser les ressources juridiques ou parajudiciaires existantes, mais leur fait progressivement accéder à un palier plus politique : celui qui relève des aspirations d’ordre démocratique218.

    Observer la normativité juridique comme vision politique

    111Avec les cas sollicités supra pour illustrer ce que j’ai qualifié de normativité juridique comme résistance, il apparaît que les formes de résistance qui se manifestent par le recours au droit, et éventuellement à la justice, constituent souvent des préalables pour des pratiques ou des stratégies qui prennent une forme expressément politique. Dans ses expressions, la normativité juridique from below suggère fortement un ordre politique qui ne s’établirait plus unilatéralement du haut vers le bas. C’est bien ce que nous donnent à voir : d’une part, des pratiques militantes de professionnels du droit eux-mêmes ; d’autre part, la capacité des « sujets de droit » à devenir non seulement des acteurs du droit mais plus encore des porteurs d’un modèle d’ordre politique. Dans ce modèle, ils prétendraient avoir droit au chapitre, comme cela est envisagé dans les modèles de la démocratie délibérative ou de la démocratie participative219. Le phénomène des « lanceurs d’alerte » qui a pris le relais du phénomène du « whistleblowing »220 américain représente une des déclinaisons parmi les plus récentes de ce modèle221. Il est intéressant d’observer, dans ce type de mobilisation, la pluralité des acteurs concernés : classiquement, les organisations non gouvernementales (ONG) comme expression de formes de mobilisation de la société civile, mais également des fonctionnaires ou des salariés qui s’ajoutent aussi à des scientifiques222 pour s’opposer, significativement pour notre propos, à des États ou à des groupements économiques puissants et deviennent notamment des acteurs du droit, d’un droit qui ne situe pas toujours à la hauteur de leurs attentes223.

    112De même, de façon particulièrement illustrative, dans la filiation de son ouvrage consacré à la résistance des juristes pendant la Seconde Guerre mondiale224, Liora Israël s’est penchée sur les pratiques militantes de professionnels du droit en France pendant la période 1968-1981225. Durant cette période, elle observe un maelström d’évènements, de mobilisations et d’engagements politiques touchant le droit ; mais aussi des mutations dans les conditions d’exercice de la profession de juriste dans les organisations que ces professionnels mettent en place et dans les supports qu’ils créent dans un contexte historique particulier, dans les usages politiques qu’ils font de la justice. L’autrice se livre à une confrontation du droit avec ses usages paroxysmiques. Un dépassement est opéré d’une disqualification a priori du droit, le droit comme « l’instrument de l’ennemi » ou comme le vecteur consacré des inégalités et de la perpétuation de la domination. Elle fait le choix d’une approche agonistique suivant laquelle les professionnels du droit vont jouer sur les contradictions du droit, susciter des rapports de force et ouvrir la possibilité d’appropriations alternatives. Ce qui est particulièrement intéressant ici, c’est comment la compétence spécifique – celle de maîtriser la connaissance et la pratique du droit – va être optimisée en vue d’atteindre des objectifs explicitement politiques. L’enjeu est celui de « promouvoir des conceptions alternatives au modèle dominant des professions juridiques tout en conservant la crédibilité et le pouvoir d’agir par le droit » qui font « la cohérence et la force » spécifiques de leurs positions de juristes226. Il s’agit de contester jusqu’à subvertir, sans perdre pour le faire la légitimité que confère le droit, la maîtrise du savoir juridique et de ses usages. Ce qui se joue dans ces engagements militants des professionnels du droit, c’est à la fois la tentative d’optimiser une subversion du droit en vue de lutter contre des formes d’inégalités ou de domination et de se confronter à l’extrême fragilité d’une telle entreprise. En effet, les limites d’une telle subversion et les risques que cette tentative comporte surgissent quand on est face à ce que seraient les irréductibilités d’un droit ayant pour essence une vision conservatrice du pouvoir227. C’est ce qu’illustre l’exemple de la défense des immigrés au niveau du Conseil d’État. Le mouvement militant porté par les professionnels du droit (le GISTI) fait le choix d’un affrontement du système juridique et judiciaire en place en « usant de ses propres instruments. Un tel positionnement confère aux professionnels concernés une force particulière tout en les associant indirectement à l’exercice du pouvoir qu’ils combattent »228.

    113Cette recherche réalisée dans le cadre français participe d’un vaste courant de travaux au niveau international, parmi lesquels : le « cause lawyering »229, les mouvements de résistance aux dictatures230 ou encore ce qui a été qualifié de « judiciarisation du politique » et qui a fait l’objet d’une très importante littérature internationale231.

    114Pour ce qui concerne les citoyens « ordinaires », une recherche récente illustre remarquablement ce que peuvent être des rapports au droit inscrits dans des mobilisations politiques ou susceptibles d’en être la genèse. Grâce à une enquête de terrain de type ethnographique d’une durée de deux ans, Émilia Schijman se livre à une observation de ce qu’elle appelle « un travail sur la légalité exercée par le bas », une « légalité socialement construite », dans une cité de Buenos Aires, le grand ensemble Soldati, comportant trois mille deux cents logements qu’occupent des personnes de condition très modeste232. Elle décrit comment se constituent des statuts d’occupation des logements qui sont formalisés en fonction de logiques spécifiques. Ces logiques découlent de trajectoires de vie où, par exemple, les « parentés pratiques » se substituent à celles de la filiation et à celles des successions telles qu’elles sont consacrées dans le droit. Ce qui compte, ce sont les solidarités réelles dans les moments difficiles. Celles-ci peuvent se manifester hors de la parenté, à laquelle on substitue une « parenté sociale affective » que les institutions gestionnaires des logements sont dans l’obligation de reconnaître. De même, les contraintes de l’indigence multiplient les formes d’occupation des logements hors de toutes les formes juridiquement consacrées dans des textes applicables à la location, à la propriété ou encore à la dette. Ce qui est décrit, c’est un autre univers de règles, de normes constitutives d’une véritable juridicité alternative. Celle-ci se met en place, générée par la précarité née de la faiblesse et de la fragilité des systèmes de relation, de l’incertitude des revenus et de l’endettement qui en résulte, du caractère provisoire de ce qui structure l’univers privé des individus, de l’absence de droits sociaux. Comme le dit l’autrice : « Comment tenir une légalité qui permet de se soustraire à l’incertitude et, pire, à la violence ? »233.

    115Une telle économie de la légalité s’établit ainsi dans un univers de tensions et de conflits, mais aussi dans un univers où se nouent des solidarités « improbables », source également de mobilisations collectives. C’est alors une « conscience juridique » au sens de Michael McCann234 qui peut éclore et qui se manifeste par la capacité qu’ont les populations concernées à devenir interlocutrices des autorités administratives ou politiques en formulant des revendications ou des doléances. C’est aussi une « conscience civique » qui s’affirme collectivement. Dans cet univers délaissé par les institutions publiques, un substitut de la Poste et un service de taxis autogérés sont mis en place. La prise en charge collective par les populations démunies de cet ensemble est finalement constitutive ainsi de la conjonction d’une « conscience juridique » et d’une conscience politique. C’est de l’événement de cette dernière dont témoignent, par exemple ces doléances adressées à la Présidente de l’Argentine de l’époque. Cet univers ne se résume plus alors aux contraintes publiques qui s’imposent à ceux et à celles qui le composent. Son fonctionnement ne se réduit pas à ces injonctions des administrations concernées, aux contraintes pénales exercées par les institutions de police et de justice, vecteurs d’un droit « d’en haut ».

    116Je me suis attardé sur cet exemple de ce que j’ai qualifié de normativité juridique comme vertu politique compte tenu de son caractère exceptionnellement illustratif. En effet, dans l’esprit des analyses de Simona Cerutti évoquées supra235, la régulation juridique, sociale, politique de cet univers, parce qu’il est particulièrement éprouvé socialement, révèle une capacité insoupçonnée des acteurs sociaux, même les plus démunis, à manifester des potentialités d’implication dans les processus juridiquement annonciateurs d’une perspective politique. Dans la mesure où les citoyens les plus démunis sont susceptibles de jouer un rôle dans les affaires de la Cité, ils sont inscrits « dans un tissu de relations qui peut permettre de remplir un contrat social, de ‘‘faire ensemble la ville’’ et ainsi de jouir des droits qui sont inscrits dans une action commune »236.

    117L’illustration que je tire d’une normativité juridique comme vertu politique, c’est à la fois, pour paraphraser son autrice : considérer une « autre vie du droit », souvent ignorée, et qui pourtant peut être à la fois « constitutive du lien social et de l’ordre démocratique »237. En effet, ce qui est en jeu, c’est la remise en cause de la « convention moderne qui mise sur la représentation de la société dans les institutions politiques officielles plutôt que sur la démocratie directe qui fait confiance aux procédés de l’État de droit et se méfie de l’autogestion sociale, qui organise la production du droit à travers des actes de langage délibérés et formalisés parce qu’elle ne veut pas abandonner la ‘‘réalité juridique’’ aux expériences spontanées et informelles des acteurs sociaux »238.

    118Une recherche américaine de référence réalisée par Jane Larson sur les « colonias » – ces espaces périurbains, occupés dans les années 1980 et au début des années 1990 par des populations démunies, au Texas, le long de la frontière mexicaine – avait également illustré, de façon éclatante, le changement de vision du monde social et de ses régulations que pouvait provoquer, grâce à une recherche « par le bas » (« at the ground »), une immersion dans un univers social composé d’individus « invisibles » et « sans voix ». Face à la tentative de mettre en place une régulation par le droit de l’occupation des logements dans un univers où règne une économie au sein de laquelle ces individus sont à l’extérieur du droit et de ses protections, l’autrice prend conscience que l’absence de cette régulation constitue paradoxalement une opportunité pour des familles exclues des dispositifs de logement régis par le droit et de ses protections supposées. Elle découvre l’existence d’une économie où les personnes sont à l’extérieur du droit et de ses protections mais sont capables de développer des stratégies pour survivre. Tout l’enjeu est alors pour l’autrice, en dialogue avec les intéressés, dans ce contexte où les statuts d’occupation juridiquement consacrés, comme le statut officiel même de propriété, sont ceux d’un autre monde, de favoriser une politique des droits, susceptible non seulement de mieux réguler les occupations de logement mais, en constituant de surcroît un préalable en vue de l’ouverture d’une possibilité d’inscription sur les listes électorales, de donner pleinement accès à une citoyenneté dont ces populations étaient totalement exclues239.

     

    Instituer une nouvelle règle du jeu ?

    119Comme je le laissais entendre dans l’introduction à ce chapitre, les transformations dans les façons de penser le droit que nous venons d’observer suggèrent un retour sur ce que doit être ou pourrait être une nouvelle épistémologie de ce domaine de connaissance. Cette épistémologie prendrait notamment en compte ce constat d’un social, au sens générique du terme, de plus en plus constitutif du droit. Elle intégrerait ces orientations, marquant le souci de se préoccuper d’une vie du droit venant de la société elle-même dans ses différentes facettes. Certaines de ces formes de la vie du droit suggèrent une conception de l’ordre politique caractérisée par la recherche de réalisation effective d’un modèle démocratique qui ne passe plus exclusivement par une régulation juridique exclusivement maîtrisée par le haut. Il s’agirait finalement de rendre encore plus explicite cette relation, spécifiquement forte, comme je l’ai déjà souligné, entre les façons de penser le droit et des enjeux autour de ce que devrait être, de ce que pourrait être un ordre politique juste. Nommer ainsi les choses aurait alors la vertu de permettre de poser les bases de ce que pourrait être une nouvelle « éthique de la vie scientifique ».

    120Dans une réflexion de nature épistémologique portant sur les façons de penser le pénal, Dan Kaminski240, spécialiste de ce domaine, revient sur le constat d’une opposition entre deux courants : celui du « passage à l’acte », centré sur les comportements du délinquant et les raisons de ces comportements ; celui de la réaction sociale où la recherche du sens de la délinquance repose sur l’idée qu’il s’agit d’une construction sociale, que la délinquance est d’abord la résultante de l’influence d’un certain nombre de paramètres : la loi, les institutions, les professionnels concernés, les logiques sociales et culturelles, etc.241 Se référant à Roland Barthes, cette opposition serait pour Dan Kaminski l’illustration même d’un « binarisme » constitutif d’un seul et même paradigme dominant dans toutes les approches relevant de ce domaine du pénal : « L’analyse d’une structure commune à deux programmes antagonistes permet d’identifier le paradigme de ces deux programmes de recherche »242.

    121Sans doute favorisé par les enjeux spécifiques que porte le droit pénal du point de vue de l’ordre social et de l’ordre politique et des effets d’un tel statut sur ces façons de le penser, j’ai été d’autant plus sensible à une telle réflexion épistémologique qu’elle me semble valoir particulièrement dans ce domaine des façons de penser le droit de façon générale. Comme nous l’avons vu, il existe de forts couples oppositionnels de « programmes de recherche ». Les approches inspirées du positivisme juridique, de la dogmatique, de l’essentialisme s’inscrivent dans une binarité si caractéristique de ce que j’ai rapporté au temps des certitudes. Elles fondent des positionnements épistémologiques qui justifient le rejet absolu du social versus la reconnaissance de son importance, parfois jusqu’à marginaliser le droit lui-même. Elles génèrent des approches de la domination dans lesquelles le droit occupe une place centrale mais, soit pour le glorifier et célébrer sa grandeur, soit pour le dénoncer comme instrument d’une domination illégitime. Sur ce dernier point, comme nous l’avons vu, des courants de sciences humaines et sociales partagent une vision unilatérale de cette domination illégitime avec des courants critiques au sein même de l’univers juridique : le courant « Critique du droit » ou « Critical Legal Studies » dans les pays anglophones.

    122Le domaine des façons de penser le droit, à la mesure là aussi des enjeux politiques qui pèsent sur lui, est ainsi riche de ces couples oppositionnels constitutifs de paradigmes. Or, ce qui est extrêmement stimulant dans la réflexion épistémologique proposée par Dan Kaminski, c’est la volonté qui l’inspire de dépasser cette sorte de fixation sur cette binarité constitutive d’un même paradigme. Ce qui est alors recherché, c’est un positionnement critique au sens où toute recherche est critique, c’est un renouvellement de cette perspective critique, comme on l’a vu s’exprimer, de manière parallèle, dans les façons de penser la société via les sciences sociales : critique de la théorie critique des origines de l’École de Francfort ; critique de la théorie critique dans le courant de la sociologie pragmatique ; renouvellement de la théorie critique dans le domaine du droit tel que l’esquissent, par exemple, les auteurs de L’analyse juridique de (x). De plus, il me semble qu’il y a effectivement, dans la logique de cette réflexion, des éléments qui valent tant pour ce que nous avons analysé concernant les façons de penser la société (notamment pour ce qui concerne les évolutions évoquées dans le chapitre V), que pour les façons de penser le droit, notamment pour ce qui concerne les évolutions que nous venons de souligner dans le présent chapitre. Nous y reviendrons dans la conclusion générale de l’ouvrage.

    123Pour Dan Kaminski, se référant à Jean-François Lyotard, il s’agit de s’opposer à toute « terreur théorique »243. L’objectif est de rechercher les voies nouvelles d’un positionnement de recherche, de penser « une création structurale qui défait, annule ou contrarie le binarisme implacable du paradigme, par le recours à un troisième terme »244. Dan Kaminski se tourne alors notamment vers Roland Barthes, lequel « propose une version active et ‘‘dégagée’’ de la neutralité qu’il nomme le Neutre. Le Neutre est en quelque sorte un engagement, dégagé du paradigme, destiné à le déjouer »245. Comme le dit Roland Barthes lui-même :

    Le Neutre, c’est ce Non irréductible : un Non comme suspendu devant les endurcissements de la foi et de la certitude et incorruptible par l’une et par l’autre246.

    124Le Neutre renvoie à :

    toute inflexion qui esquive ou déjoue la structure paradigmatique, oppositionnelle, de sens, et vise par conséquent à la suspension des données conflictuelles du discours247.

    125Ce n’est pas un Neutre mou mais un Neutre proactif fondé sur le dévoilement de ce qui hypothèque toute vision inspirée par l’intention d’imposer une certaine perception du réel ou d’en donner exclusivement une perception indignée. Il y a là un positionnement auquel je voudrais partager l’adhésion avec le lecteur dans la mesure où Roland Barthes présente ainsi sa réflexion sur le Neutre comme « une façon de chercher – d’une façon libre – [son] propre style de présence aux luttes de [son] temps »248.

    126Mais ces dernières réflexions nous obligent à considérer que ce qui se joue dans ces positionnements épistémologiques, ce sont aussi des questions de l’ordre d’une éthique de la connaissance. Cette référence faite au « binarisme », à sa perpétuation, à son caractère auto-entretenu, vise à dépasser celui-ci, à faire preuve d’humilité, à concevoir que « le discours scientifique contemporain pourrait soutenir une neutralité nouvelle par une timidité retrouvée »249. Elle suggère également de dépasser une conflictualité née de l’arrogance des positions, de l’intolérance à des « vérités » dont on n’est pas l’auteur, de l’indignation qui est le moteur de certaines orientations jusqu’à l’aveuglement. Ce monde des savoirs montre qu’il n’est pas indemne d’aspiration à une profonde ambition normative et par conséquent, pas exempt de ce qui se joue en terme de pouvoir, de façon interne mais, indissociablement, dans le cadre du monde extérieur sur lequel il prétend aussi agir, tenir une place, avoir un rôle de surcroît. L’oubli est alors patent d’un travail réflexif dont j’ai souligné à plusieurs reprises la nécessité. De ce point de vue, pour Roland Barthes, « le Neutre […] est le refus de dogmatiser »250. C’est se tenir à distance des « endurcissements de la foi et de la certitude »251 comme nous en avons vu des expressions fortes dans les façons de penser le droit, comme dans les façons de penser la société, comme dans les façons de penser la nature dans le temps historique des certitudes.

    127Un tel travail réflexif devrait, en effet, aussi permettre de ne pas faire peser le poids de sa condition de sujet social sur les visions du monde présentées comme des vérités. C’est bien aussi ce travers possible que Jean-Claude Passeron nous invite à éviter quand, se référant à des économistes, il nous fait venir à l’esprit l’image de locuteurs de normes juridiques et de façons de penser le droit emplies de certitudes et d’intolérance :

    Le langage, apparemment neutre, des économistes et des planificateurs s’efforçant de « remédier à l’absence d’information des agents économiques » ou rejetant dans l’anonymat de l’« irrationalité » et des « résistances traditionnelles » tout ce qui s’écarte d’un type de comportement considéré comme souverain [alors qu’il] tend à dissimuler, derrière l’écran d’une idéologie d’experts, l’assurance propre aux membres des classes dominantes, certains par droit de naissance de la valeur universelle de leur rapport à la culture et de leur conduite de vie252.

    128Sur ce même registre, Roland Barthes fait référence à Georges Bataille qui parlait des « arrogances de la science » et prolonge une telle considération en évoquant l’Occident : « Tout notre Occident : idéologie morale de la volonté, du vouloir (saisir, dominer, vivre, imposer sa vérité, etc.). Occident, terre du prosélytisme »253. Il fournit enfin une ultime définition de ce qu’il entend par arrogance et celle-ci pourrait figurer comme contre-référence dans ce qui serait une charte de l’éthique de toute vie scientifique.

    129Je réunis sous le nom d’arrogance tous les « gestes » (de parole) qui constituent des discours d’intimidation, de sujétion, de domination, d’assertion, de superbe : qui se placent sous l’autorité, la garantie d’une vérité dogmatique, ou d’une demande qui ne pense pas, ne conçoit pas le désir de l’autre254.

    130Une dernière illustration de cette arrogance vient enfin compléter cette définition. Roland Barthes rapporte cet échange où le trotskiste Camille Scalabrino s’oppose au rejet par Jean-François Lyotard de toute « terreur théorique » en lui faisant cette cinglante réponse :

    Pour nous il n’y a jamais assez de terreur dans le théorique255.

    Notes de bas de page

    1 Pierre Noreau, « La norme, le commandement et la loi : Le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », Politique et Sociétés, vol. 19, n°2-3, 2000, p. 153-177.

    2 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société Classics », 2017.

    3 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit. Voir également : Emmanuel Jeuland, « Justice prédictive : de la factualisation au droit potentiel », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, n° 2, octobre 2017, p. 1-17 ; Stéphanie Lacour, Daniela Piana, « Faites entrer les algorithmes ! Regards critiques sur la « justice prédictive », Cités, n° 80, 2019/4, p. 47-60.

    4 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 176.

    5 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 269.

    6 Jean-François Perrin, « Où va la théorie du droit ? », Jusletter, 2, mars 2020.

    7 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010.

    8 Ibid., p. 66.

    9 Ibid., p. 64.

    10 Jacques Caillosse, « Quel droit la gouvernance publique fabrique-t-elle ? », Droit et Société, n° 71, 2009, p. 461-470.

    11 Patrice Duran « Piloter l’action publique avec ou sans le droit ? », Politiques et management Public, vol. 11, n° 4, déc. 1993, p. 34.

    12 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 270.

    13 Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2021.

    14 Jacques Caillosse, « Quel droit la gouvernance publique fabrique-t-elle ? », op. cit., p. 463-464.

    15 Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’État. La question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 199.

    16 Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, « Les voies du droit », Paris, 2008, p. 273-317.

    17 Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’État…, op. cit., p. 105.

    18 Michel Coutu et Pierre Guibentif, « Introduction : le désenchantement de la pensée juridique critique ? », Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 2, 2011, p. 220. Les auteurs font ici référence à des analyses de Jean-Guy Belley portant sur les nouvelles déclinaisons du pluralisme juridique : « Le pluralisme juridique comme orthodoxie de la science du droit », Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 2, 2011, p. 257-276. 

    19 Ibid. p. 220.

    20 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    21 Voir, par exemple : Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, 2008.

    22 Sabino Cassese, Au-delà de l’État, Bruxelles, Bruylant, 2011, cité par Patrice Duran, « L’(im)puissance publique, les pannes de la coordination », dans La puissance publique : Travaux de l’Association Française de Droit Administratif, Paris, LexisNexis, 2012, p. 34.

    23 Voir, par exemple : Gunther Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, Paris, Classiques Garnier, « Bibliothèque de la pensée juridique », 2016 (1e éd. 2012). Sur le développement de droits supranationaux, on pourra consulter, bien entendu, parmi les travaux de Mireille Delmas-Marty : « Droits de l’homme et systèmes de droit », Le Débat, n° 83, 1995/1, p. 146-151.

    24 Patrice Duran, « L’(im)puissance publique, les pannes de la coordination », op. cit., p. 29.

    25 Jacques Chevallier, « Conclusion / État des droits versus État de droit ? », dans Pierre-Yves Baudot, Anne Revillard (dir.), L’État des droits. Pratiques des droits et pratiques des institutions, Paris, Les Presses de SciencesPo, 2015, p. 246.

    26 Voir sur ce développement d’une « politique des droits » : Pierre-Yves Baudot et Anne Revillard, « Introduction / Une sociologie de l’État par les droits », dans Id. (dir.), L’État des droits. Pratiques des droits et pratiques des institutions, op. cit., p. 14. Les auteurs font ici référence aux analyses de Stuart A. Scheingold, The Politics of Rights : Lawyers, Public Policy and Political Change, New Haven, Conn., Yale University Press, 1974.

    27 Sur cette question, voir notamment Liora Israël, À la gauche du droit. Mobilisations politiques du droit et de la justice en France (1968-1981), Paris, éditions EHESS, « En temps & lieux », 2020.

    28 En espérant ne pas les avoir trop trahies, je me réfère ici à des réflexions développées par Pierre Brunet dans le cadre d’un échange portant sur « La revue et les collections Droit et Société », ds/hypotheses.org : Les petits-déjeuners Durkheim, séance du 20 janvier 2017, parties 1 et 2.

    29 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1989 (1e éd. 1913).

    30 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, n° 4, Winter, p. 501-535 (voir une traduction française de cet article par Baudouin Dupret, « La carte analytique des approches du concept de droit en sciences sociales », (Clio@Thémis, I, 2009). On trouve un écho de ce reproche fait à la philosophie du droit de se positionner, explicitement comme implicitement, en référence à l’État dans l’histoire contemporaine du droit, soit parce que celle-ci limite son périmètre d’étude aux frontières de l’État-nation, soit parce qu’elle ne relie la question de l’application du droit qu’à « l’affermissement de la puissance étatique » ou aux « processus d’étatisation de la société française » : Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 14,18, 109.

    31 Brian Leiter, « Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered », Ethics, The University of Chicago Press, vol. III, n° 2, January 2001, p. 278-301.

    32 Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », dans François Eymard-Duvernay (dir), L’économie des conventions méthodes et résultats, Paris, La Découverte, « Recherches », 2006, p. 250.

    33 Ibid., p. 250.

    34 Jean De Munck, « Human Rights and Capabilities. A Program for a Critical Sociology of Law », Critical Sociology, vol. 44 (6), 2018, p. 927

    35 Ibid., p. 927.

    36 Ibid., p. 928.

    37 Jean Yves Chérot et Benoit Frydman, « Avant-propos », dans Id. (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. IX.

    38 Ibid.

    39 Liora Israël, « À qui de droit », dans Tirés à part. Pierre Bourdieu, La force du droit, Paris, Éditions de la Sorbonne, 2017, p. 12.

    40 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté à la recherche de soi », Les Cahiers du droit, vol. 52, n° 3-4, sept.-déc. 2011, p. 687-710.

    41 Liora Israël, “À qui de droit”, op. cit., p. 14.

    42 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique…», op. cit., p. 688.

    43 Ibid., p. 706.

    44 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 133.

    45 Je suis reconnaissant à Hugues Rabault, éminent spécialiste de l’œuvre de Niklas Luhmann, de m’avoir alerté sur les aspects de cette œuvre qui ont un grand intérêt du point de vue de cette sociologie politique des savoirs que j’ai tenté de développer dans cet ouvrage. J’espère qu’à ses yeux, je n’ai pas trop instrumentalisé les théories de Niklas Luhmann au service de mes propres thèses.

    46 Hugues Rabault, « Le problème de la fonction sociale du droit », op. cit., p. 238.

    47 Ibid., p. 241.

    48 Ibid., p. 241.

    49 Ibid., p. 240.

    50 Hugues Rabault, « La théorie du droit fonctionnaliste de Niklas Luhmann », op. cit., p. 204.

    51 Ibid., p. 205.

    52 Pierre Noreau, « La norme, le commandement et la loi… », op. cit., p. 158.

    53 Georges Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 27. On mesurera l’ampleur du changement dans ces façons de penser le droit si l’on se réfère aux travaux actuels de Jean-Christophe Bergé portant précisément sur ce qui change dans les sociétés en relation avec le droit (Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit, op. cit.).

    54 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit.

    55 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 110. Mais face à cette revendication du droit, l’auteur fait cette mise en garde : « Comment objectiver, c’est-à-dire soumettre à la condition d’objet de recherche un domaine qui produit lui-même les conditions de son étude » (p. 114).

    56 Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », op. cit., p. 246.

    57 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 235.

    58 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 116.

    59 Jacques Le Goff, « Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920 », dans Carlos-Miguel Herrera (dir.), Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe République, Paris, Kimé, 2003, p. 16.

    60 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    61 Jean-François Perrin, « École du droit libre », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 197.

    62 Friedrich Carl von Savigny cité par Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les société humaines, Paris, Nathan, « Essais et recherches », 1996, p. 121.

    63 Olivier Jouanjan et Élisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900 » : critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2015, p. 13. Sur cette histoire française de la prise en considération des sciences sociales par le droit, on pourra consulter également : Frédéric Audren, « Comment la science sociale vient aux juristes. Les professeurs lyonnais et les traditions de la science sociale (1875-1935) », dans David Deroussin (dir.), Le renouvellement des sciences sociales et juridiques sous la IIIe République. La faculté de droit de Lyon, Paris, Éditions La Mémoire du droit, 2007, p. 30-50.

    64 Paolo Grossi, op. cit., p. 212.

    65 On pourra se reporter ici avec intérêt aux analyses consacrées au « socialisme juridique » : Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », op. cit., p. 239-262.

    66 Outre les pages consacrées à ces courants de pensée par Paolo Grossi (L’Europe du droit, op. cit.), on pourra se référer notamment à : Noé Wagener, « Droit social », dans Marie Cornu, Fabienne Orsi, Judith Rochfeld (dir.), Dictionnaire des biens communs, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2022, p. 433-439 ; Carlos-Miguel Herrera (dir.), Les juristes face au politique…, op. cit. ; André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit, op. cit. ; Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit.

    67 Jacques Le Goff, « Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920 », op. cit., p. 13.

    68 Ibid., p.13.

    69 Célestin Bouglé, Bilan de la sociologie contemporaine, Paris, Librairie Félix Alcan, 2e éd., 1938 (1e éd. 1935), cité par Bruno Karsenti, « Fondations. La naissance de la sociologie et ses effets dans le pouvoir du droit », dans Olivier Jouanjan et Élisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900, op. cit, p. 30.

    70 John Henry Merryman, « Legal Education There and Here. A Comparison », Stanford Law Review, 3, 27, p. 859-878

    71 Olivier Zajec, « Legal realism et international realism aux États-Unis dans l’entre-deux-guerres », op. cit., p. 797.

    72 Julius Rosenthal, Foundation for General Law, Boston, Mass., Boston Law Book Co. 1941, p. 73-85.

    73 Liora Israël, « La sociologie (du droit) comme critique (du droit) », dans Julie Saada et Mikhaël Xifaras (dir.), Jurisprudence – Revue critique, 2016, p. 95, 96.

    74 Liora Israël et Jean Grosdidier, « John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’épreuve du pragmatisme », Tracés. Revue de Sciences humaines, 27/2014, p. 171. On pourra également se reporter à : Joël Moret-Bailly, « Esquisse d’une théorie pragmatiste du droit », Droits, n° 55, 2012/1, p. 177-212.

    75 John Dewey, « My philosophy of law », op. cit., p. 74.

    76 Xavier Dupré de Boulois et Martine Kaluszynski (dir.), Le droit en révolution(s). Regards sur la critique du droit des années 1970 à nos jours, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Recherches et Travaux », 2011.

    77 Liora Israël, L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, « Contester », 2e éd., 2020 (1e éd. 2009).

    78 Franck Munger & Carroll Seron, « Critical Legal Studies versus Critical Legal Theory : Comment on Method », Law and Policy, vol. 6, n° 3, July 1984, p. 257-297, cité par Liora Israël, « La sociologie (du droit) comme critique (du droit) ? », op. cit., p. 93.

    79 Voir : Pierre Guibentif, « Mutations de la critique et émergence de la subjectivité moderne », op. cit.

    80 Ibid.

    81 Surtout quand l’objet favorise l’hybridation comme l’illustre l’objet « travail » sur lequel la question du droit était primordiale dans la pensée des grandes figures fondatrices de la sociologie et est plus volontiers traitée conjointement par les juristes et par les spécialistes de sciences sociales. Voir, par exemple : Jérôme Pélisse, « Travailler le droit : lectures et perspectives sociologiques », Revue française de sociologie, 2018/1, vol. 59, p. 99-125.

    82 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    83 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 237.

    84 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », op. cit.

    85 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats inspiré par la sociologie juridique de Georges Gurvitch », Les Cahiers de droit, vol. 62, n° 1, mars 2021, p. 16.

    86 Outre les références sollicitées tout au long de mon propos, on pourra se reporter aux nombreuses publications consacrées à ce courant. Parmi ces dernières : Brian Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford, Oxford University Press, 1997 ; Bryant Garth & Elisabeth Mertz, Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond, UC Irvine Law Review, vol. 6, Issue 121, 2016 ; Elisabeth Mertz, Thomas W. Mitchell, Stewart Macaulay (éds.), New Legal Realism, vol. 1 : Translating Law–and-Society for To-Day’s Legal Practice, New York, Cambridge, Cambridge University Press, 2016 ; Elisabth Mertz, Stewart Macaulay, Heinz Klug (éds.), The New Legal Realism, Vol. 2, Heinz Klug and Sally Engle Merry (éds.), American Bar Foundation Research Paper, N°2-17 ; Shauhin Talesh, Elisabeth Mertz et Heinz Klug (éds.), Resarch Handbook on Modern Legal Realism, Northampton, Edward Elgar Publishing, « Research Handbooks in Legal Theory », 2021. Pour mieux comprendre comment ce courant participe d’un mouvement plus large aux États-Unis, celui de l’ouverture du droit aux sciences sociales, on pourra se reporter au très riche exercice de sociologie de la connaissance auquel s’est livré en la matière Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit.

    87 Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit., p. 616. Notons ici que l’auteur de cette thèse apporte quelques nuances quant à la nature de cette filiation.

    88 Olivier Zajec, « Legal realism et international realism aux États-Unis dans l’entre-deux guerres », op. cit., p. 796.

    89 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism… », op. cit., p. 66.

    90 On pourra prendre connaissance de ces débats, y compris ceux sur les rapports du new legal realism avec les sciences sociales, dans la thèse de Yannick Ganne où ils sont remarquablement analysés : L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit.

    91 Ibid., p. 119.

    92 Ibid., p. 120.

    93 Bryant Garth, Elisabeth Mertz, « Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond », UC Irvine Law Review, vol. 6, Issue 2, The New Legal Realism at Ten Years, 2016, p. 125.

    94 Howard Erlanger et al., « Is It Time for a New Legal Realism? », op. cit. p. 359.

    95 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit., p. 62.

    96 L’approche ethnographique peut aussi contribuer, en rompant avec une approche formelle du droit et/ou d’un positionnement politique de principe, en entrant dans l’observation minutieuse des mécanismes concrets de mise en œuvre de la référence juridique et politique et des stratégies développées en pratique, à permettre de dégager toute la complexité des interrelations entre juridique et politique. C’est ce que démontre, par exemple, en s’inspirant des principes du « new legal realism », Lioral Israël dans une recherche sur les processus de mise en œuvre en France des droits des LGBTQ : « A realist perspective on legal strategy in (the) practice », dans Shauhin Talesh, Elisabeth Mertz et Heinz Klug (éds.), Resarch Handbook on Modern Legal Realism, op. cit., p. 310-323.

    97 Thomas J. Miles & Cass R. Sunstein, « The New Legal Realism », The University of Chicago Law Review, n°. 2, Vol. 75, Spring 2008, p. 834.

    98 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit. p. 122, 123.

    99 Ibid., p. 125.

    100 Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit., p. 422.

    101 Howard Erlanger et al., op. cit., p. 336.

    102 Bryan Garth, Elisabeth Mertz, « Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond », op. cit., p. 123.

    103 Ibid., p. 135.

    104 Ibid., p. 124.

    105 Propos d’Elisabeth Mertz rapportés par Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit., p. 84.

    106 Hanoch Dagan et Roy Kreitner, op. cit., p. 532.

    107 Ibid., p. 532.

    108 Propos d’Elisabeth Mertz rapportés par Hanoch Dagan et Roy Kreitner, op. cit., p. 535.

    109 Il s’agit de la recherche menée par Yves Dezalay & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago, Chicago University Press, « Chicago Series in Law and Society », 1996, cité par Bryant Garth et Elisabeth Mertz, op. cit., p. 129.

    110 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically? », op. cit.

    111 Voir les écrits consacrés à la genèse de ce courant parmi lesquels : Michel Van De Kerchove et François Ost, « Possibilité et limites d’une science du droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1, 1978, p. 1-39 ; Michel Van De Kerchove et François Ost, « Avant-propos : pour une épistémologie de la recherche interdisciplinaire en droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 8, 1982, p. 1-7.

    112 Hugues Dumont, Antoine Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, n° 75, 2010/2, n° 75, p. 284.

    113 Olivier Beaud, « La souveraineté dans la ‘‘Contribution à la théorie générale de l’État’’ de Carré de Malberg », Revue de droit public, 1994, p. 1253, cité par Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit.

    114 La référence à Hans Kelsen est à la fois positive quant à son travail d’« ‘‘auto-interprétation’’ véritable clé de compréhension de la réalité juridique », mais témoigne en même temps d’une prise de distance quant le « positivisme » de cet auteur le conduit à exclure « des dimensions extra-juridiques dans la ‘‘science du droit’’ tel que cela est envisagé dans une « théorie des ouvertures interdisciplinaires » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 277, 285).

    115 La référence à Herbert L. A. Hart porte ici sur le fait que, selon cet auteur, « le droit résulte de l’articulation de deux catégories de normes : des normes primaires de comportement qui consistent classiquement en des ensembles plus ou moins systématisés d’obligations, d’interdictions et de permissions, d’une part, et des normes secondaires qui sont en quelque sorte « du droit sur du droit » puisqu’elles portent sur l’édiction, la reconnaissance, la modification et la sanction des normes primaires, d’autre part » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 277-278).

    116 La référence à Ronald Dworkin porte ici sur son concept d’« integrity » correspondant au souci de prendre, dans le processus d’argumentation, « le mieux en considération l’exigence de cohérence synchronique et diachronique de l’ensemble du système juridique dans toutes ses dimensions » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 280).

    117 Joseph Barthélémy et Paul Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933 (1e éd. 1926).

    118 Hugues Dumont, Antoine Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », op. cit., p. 288.

    119 Jean-François Gaudreault-Desbiens, « De l’essai en droit, ou du droit à l’essai dans la doctrine ? », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2010, n° 65, p. 144.

    120 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 77.

    121 On notera ici, comme une déclinaison parmi d’autres de ce que pourrait être dans le domaine une collaboration interdisciplinaire, la proposition d’un auteur brésilien de solliciter l’ensemble des disciplines de sciences sociales comme instruments d’une « vigilance épistémologique » sur les études socio-juridiques : Orlando Villas Bôas Filhio, « Desafios da pesquisa interdisciplinar: as sciências sociais como instrumentos de ‘‘vigilância epistemologica’’ no campo dos estudos sociojuridicos », Revista Estudos Institucionais, vol. 5, n° 2, 2019, p. 530-558.

    122 Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit : essai sur la dynamique juridique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Bibliothèque de droit privé », 2018.

    123 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit.

    124 Jacques Chevallier, « L’argument sociologique dans l’étude du droit constitutionnel », dans Dominique Fenouillet (dir.), L’argument sociologique en droit. Pluriel et singularité, Paris, Dalloz, 2015, p. 242-249.

    125 Ibid., p. 250.

    126 Ibid., p. 248.

    127 Il ne s’agit pas ici, pour moi, de me livrer dans cet ouvrage à des considérations autobiographiques mais il me faut tout de même reconnaître que c’est bien ce contexte de prise en compte du social dans l’univers juridique lui-même qui m’a permis de m’inscrire dans ce courant d’un retour des sciences sociales au droit et de contribuer à le perpétuer dans l’exercice de ma fonction de transmission des savoirs de sciences sociales.

    128 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    129 Léon Duguit, « Le droit constitutionnel et la sociologie », Revue internationale de l’enseignement, Paris, Armand Colin, tome 18, 1889, p. 484 et s., p. 502.

    130 Jacques Commaille, « La construction d’une sociologie spécialisée. Le savoir sociologique et la sociologie juridique de Jean Carbonnier », L’Année sociologique, n° 2, vol. 57, 2007, p. 275-299.

    131 Pierre Brunet, « Argument sociologique et théories de l’interprétation : beaucoup d’interprétation, très peu de sociologie », dans Dominique Fenouillet, L’argument sociologique en droit…, op. cit., p. 103.

    132 Ibid., p. 112-113.

    133 Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique : l’odyssée philosophique de François Ost autour de l’utilité du droit », dans Yves Cartuyvels et al (dir.), Le droit malgré tout. Hommage à François Ost, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2018.

    134 François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016.

    135 « Émile Durkheim », compte rendu de Samuel Jankelevitch, Nature et Société, dans L’Année Sociologique, vol. X, 1907, p. 171, cité par Étienne Tassin, Un monde commun. Pour une cosmo-politique des conflits, Paris, Seuil, « La couleur des idées », 2003, p. 402.

    136 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », op. cit.

    137 Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir), Les métamorphoses de la régulation politique, op. cit.

    138 Expression utilisée par Suzan Sturm (« Second generation employment discrimination: a structural approach », Columbia Law Journal, 101, p. 458-568) et reprise par Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », dans François Eymard-Duvernay (dir.), L’économie des conventions, méthodes et résultats, Paris, La Découverte, « Recherches », 2006, p. 249-262.

    139 Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », op. cit., p. 250.

    140 Ibid., p. 252.

    141 Ernst Kantorowicz, Les deux Corps du Roi, Paris, nrf Gallimard, 1989, p. 80 (1e éd. 1957).

    142 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté à la recherche de soi », op. cit., p. 689. Cette évolution prenant la forme d’une prise en compte du social parce qu’il deviendrait incontournable pour le travail de connaissance sur le droit est, par exemple, très présente dans un ouvrage récent d’histoire du droit. Dans cet ouvrage, tout en assumant leur identité d’historiens du droit, les auteurs ne cessent de prôner « une histoire contextuelle des droits de l’époque contemporaine » (p. 2), « une histoire contextuelle du droit, toujours consciente de l’intégration du droit dans des configurations sociales » (p. 3), exigeant que l’historien s’affranchisse « d’une vision trop homogène et trop globale des évolutions juridiques pour en faire le produit d’interactions conflictuelles entre des milieux, des intérêts, des traditions qui composent la société » (p. 115) : Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit. Une telle orientation est finalement très proche de ce courant des microhistoriens promouvant « les potentialités heuristiques d’une rencontre entre histoire sociale et histoire du droit » (Guillaume Calafat, « Préface », dans Simona Cerutti, Justice sommaire…, op. cit, p. 19.) Pour illustrer ce processus de décloisonnement, on pourrait également se référer à l’évolution du mouvement S&TS où l’on a observé une relativisation de la spécialisation d’origine de celles et de ceux qui se livrent à l’analyse des évolutions scientifiques et techniques. La figure de Sheila Jasanoff est à cet égard très illustrative et très révélatrice de cette évolution qui concerne désormais nombre de jeunes collègues qui se présentaient exclusivement comme historiens des sciences et revendiquent désormais des appartenances plus générales.

    143 Véronique Champeil-Desplats, Jérôme Porta et Laurent Thévenot, « Introduction : une expérience de recherche coopérative et transversale entre droit et sciences sociales », La Revue des droits de l’homme, 16/2019, p. 4 [http://journals.Openedition.org/revdh/6460 ; DOI : http///doi.org/10.4000/REVDH.6460].

    144 Ibid., p. 7-8.

    145 Ibid., p. 8.

    146 Ibid., p. 15.

    147 Cette approche constitutive est explicitement qualifiée comme telle dans des travaux comme ceux d’Alan Hunt, Exploration in Law and Society: towards a constitutive theory of law, London, New York, Routledge, 1993 ou de Sally Engle Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness Among Working-Class Americans, Chicago, IL., University of Chicago Press, « Series in Law and Society », 1990.

    148 Dominique Pestre, « Pour une histoire sociale et culturelle des sciences sociales… », op. cit., p. 493.

    149 Jérôme Pélisse, « A-t-on conscience du droit ? Autour des Legal Consciousness Studies », Genèses, 2005/2, n° 59, p. 164. Sur ce courant de recherche américain, voir également : Jacques Commaille et Stéphanie Lacour (dir.), After Legal Consciousness Studies : dialogues transatlantiques et transdisciplinaires, Droit et Société, n°100, 2018, p. 547-788 (version française, version anglaise).

    150 « Though we often examine norms, identities and ideologies as if they were free-floating, we know that they are only alive when their feet touch the ground, when they are embedded in a particular place and time and in human actors », James C. Scott, « Préface », dans Beat Kümin (éd.), Political Space in Pre-industrial Europe, Farnham, Burlington, Ashgate, 2009.

    151 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    152 Marie-Xavière Catto et al., « Questions d’épistémologie : les études sur le genre en terrain juridique », dans Id., Ce que le genre fait au droit, Paris, Dalloz, 2013, p. 3, 24.

    153 Stéphanie Hennette-Vauchez, Marc Pichard et Diane Roman (dir.), La loi & le Genre. Études critiques de droit français, Paris, CNRS Éditions, 2014.

    154 Patricia Naftali, La construction du « droit à la vérité » en droit international, Bruxelles, Bruylant, 2017.

    155 Diana Villegas, L’ordre juridique mafieux. Étude à partir du cas de l’organisation criminelle colombienne des années 1980 et 1990, Paris, Dalloz, 2018.

    156 Nicolas Molfessis, « Préface », dans Diana Villegas, L’ordre juridique mafieux…, op. cit., p. XIII.

    157 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Éditions Kimé, 2016.

    158 Comme un témoignage de l’apparition de ces nouveaux courants de recherche, on pourra se reporter à : Jacques Commaille, « La French touch de la recherche sur le droit », Droit et Société, rubrique « À propos », n° 107/2021, p. 203-225.

    159 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x)…, op. cit., p. 23.

    160 Rafael de Munagori, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juridique de (x) ? Pour une explicitation », Droit et Société, 103/2019, p. 612.

    161 Ibid., p. 615.

    162 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x)…, op. cit., p. 16,17.

    163 Rafael de Munagori, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juridique de (x) ?... », op. cit., p. 609.

    164 Camille Herlin-Giret, Aude Lejeune, Droit et inégalités sociales. Approches sociologiques, Louvain-la-Neuve, De Boeck Supérieur, 2022.

    165 Frédéric Audren et Jean-Louis Halpérin, « De l’histoire de la culture juridique française à une approche culturelle du droit », dans Anne Sophie Chambost (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 17.

    166 Ibid., p. 24.

    167 Anne-Sophie Chambost, « La culture juridique : combien de divisions ? Introduction aux Approches Culturelles des Savoirs Juridiques », dans Id. (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 1-14.

    168 Olivier Leclerc, « Provincialiser les savoirs juridiques », dans Anne-Sophie Chambost (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 27-46.

    169 Ibid., p. 31.

    170 Parmi les nombreuses publications de Georges Gurvitch, on retiendra ici ses deux ouvrages : L’idée de droit social : notion et système du droit social : histoire doctrinale depuis le xviie siècle jusquà la fin du xixe siècle, Paris, Recueil Sirey, 1932 ; La Déclaration des droits sociaux, Paris, Vrin, 1946. On pourra également se reporter à l’article de Carlos Miguel Herrera, « Droits sociaux et politique chez Georges Gurvitch », Droit et Société, 2016/3, p. 513-524. Enfin, nous signalerons les riches développements consacrés à cet aspect de l’œuvre de Georges Gurvitch dans la thèse en droit public de Garance Navarro-Ugé, L’idée de droit social de Georges Gurvitch. La société comme source de droit, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 22 octobre 2021.

    171 Didier Lapeyronnie, « L’académisme radical ou le monologue sociologique… », op. cit., p. 628.

    172 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 122. On notera ici avec amusement la manière dont Jean-Guy Belley considère que « l’habitus philosophique reste aristocratique tandis que la sociologie garde encore le souvenir de son ancienne mentalité prolétarienne » (correspondance privée avec l’auteur du 12 septembre 2017).

    173 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 11. La référence faite ici à Georges Gurvitch ne vise pas seulement à mettre en valeur une approche en rupture mais à souligner l’intérêt d’une telle approche dans un enseignement du droit, en l’occurrence ici du droit des contrats, « en alignant les perspectives qui sont familières aux juristes et celles que l’on peut emprunter aux science sociales pour comprendre de l’intérieur une pensée juridique toujours plus dynamique, diversifiée et contradictoire que la présentation qui en est donnée dans les manuels de la science juridique normale » (Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 26).

    174 Michel de Certeau, L’invention du quotidien. 1 / Arts de faire, op. cit., p. 79.

    175 Ibid., p. 81.

    176 Ibid., p. 82.

    177 James C. Scott, La domination et les arts de la résistance…, op. cit., p. 249.

    178 Ibid., p. 153.

    179 Edward P. Thompson, La guerre des forêts…, op. cit., p. 12.

    180 Ibid., p. 106, 108.

    181 Ibid., p. 113.

    182 Simona Cerutti, « Normes et pratiques, ou de la légitimité de leur opposition… », op. cit., p. 130.

    183 Guillaume Calafat, « Préface », dans Simona Cerutti, Justice sommaire…, op. cit., p. 22.

    184 Ibid., p. 22.

    185 Luc Boltanski, L’Amour et la Justice comme compétences. Trois essais de sociologie de l’action, Paris, Éditions Métailié, 1990.

    186 Simona Cerutti, « Normes et pratiques… », op. cit., p. 133. L’autrice fait ici notamment référence aux travaux de Thomas Kuehn, Law, Family, and Women. Toward a Legal Anthropoly of Renaissance Italy, Chicago, Chicago University Press, 1992.

    187 Christiane Klapish-Zuber, recension de l’ouvrage de Thomas Kuehn, Law, Family, and Women…, op. cit., Annales, Histoire, Sciences Sociales, 51-3, 1996, p. 670-671.

    188 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 191.

    189 Ibid., p. 115.

    190 Simona Cerutti, « Who is Below ?.... », op. cit., p. 951.

    191 Voir, par exemple : Alain Gruel, Pardons et châtiments : Les jurés français face aux violences criminelles, Paris, Nathan, « Études & Recherches », 1991 ; Elisabeth Claverie, « De la difficulté de faire un citoyen : Les ‘‘acquittements scandaleux’’ du Jury dans la France provinciale du début du xixe siècle », Études rurales, n° 95-06, 18984, p. 143-166 ; Jacques Commaille et Martine Kaluszynski (dir.), La fonction politique de la justice, Paris, La Découverte, « Recherches », 2007.

    192 Pierre Guibentif, « Taking Modern Legislation Seriously: Agency Rights as a Special Challenge », dans A. Daniel Oliver-Lalana (dir.), Conceptions and Misconceptions of Legislation, Cham, Switzerland, Springer, Legisprudence Library, Studies on the Theory and Practice of Legislation, vol. 5, 2019, p. 309-332.

    193 C’est bien ce que montrent les recherches féministes où l’empowerment apparaît comme un enjeu. Voir, par exemple, parmi beaucoup d’autres références possibles : Sophie Jacquot, L’égalité au nom du marché ? Émergence et démantèlement de la politique européenne d’égalité entre les hommes et les femmes, Bruxelles, Peter Lang, 2014.

    194 En mettant l’accent sur une centration autour de l’individu et, éventuellement, de sa subjectivité, il ne s’agit pas de relativiser la dimension sociale des normes juridiques mais, au contraire, de considérer qu’un approfondissement des rapports de l’individu avec le droit est une façon d’enrichir la connaissance du social auquel il appartient. Voir, par exemple : Anne Revillard, Des droits vulnérables. Handicap, action publique et changement social, Paris, Presses de Sciences Po, « Domaine Gouvernances », 2020.

    195 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 70.

    196 Ibid., p. 74.

    197 Ibid., p. 75.

    198 Lois McNay, « Self as Enterprise… », op. cit.

    199 Jean-Claude Thoenig, « L’usage analytique du concept de régulation », dans Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, op. cit., p. 31-51 ; Patrice Duran, Penser l’action publique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Classics », 2010 ; Jacques Commaille, « Sociologie de l’action publique », dans Laurie Boussaguet, Sophie Jacquot, Pauline Ravinet (dir.), Dictionnaire des politiques publiques, Paris, Presses de Sciences Po, 5e éd., 2019, p. 576-584.

    200 Stéphanie Lacour et Camille Noûs, « Du ‘‘droit des livres’’ au ‘‘droit en actes’’ dans le champ de la régulation des nanomatériaux : changer de cadre d’analyse pour comprendre les évolutions en cours », Les Cahiers Droit, Sciences et Technologie, n° 10, 2020 [http://Journals.openedition.org/cdst/1787 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1787].

    201 Pierre Lascoumes, « Normes juridiques et mise en œuvre des politiques publiques », L’Année Sociologique, vol. 40, 1990, p. 43-71.

    202 Stéphanie Lacour et Camille Noûs, « Du ‘‘droit des livres’’ au ‘‘droit en actes’ », op. cit., p. 8.

    203 Ibid., p. 14.

    204 Ibid., p. 9.

    205 David M. Engle et Franck W. Munger, Le droit à l’inclusion. Droit et identité dans les récits de vie des personnes handicapées aux États-Unis, Paris, Éditions de l’EHESS, 2017 [édition originale : Rights of Inclusion. Law and Identity in the Life Story of Americans with Disabilities, Chicago, London, The University of Chicago Press, 2003]. Voir également la recension de la traduction française de cet ouvrage par Jérôme Pélisse sur le site [https://ds.hypotheses.org/4577].

    206 Pierre Guibentif, « The Sociology of Legal Subjectivity », op. cit.

    207 Anne Revillard, Des droits vulnérables…, op. cit.

    208 Ibid., p. 7.

    209 Ibid., p. 26.

    210 Ibid., p. 201. C’est bien cette même perspective d’analyse qui est adoptée dans un ouvrage consacré à la justice du point de vue des citoyens. La priorité y est accordée aux représentations que les citoyens ont de la justice, à la perception de leurs éventuelles expériences en la matière, à leurs attentes de prise en compte de leur singularité et de la spécificité de leurs situations : Cécile Vigour, Bartolomeo Capellina, Laurence Dumoulin, Virginie Gautron, La Justice en examen, Paris, PUF, 2022.

    211 Sur le droit comme ressource au service de la société, on pourra se reporter à un ouvrage de référence : Philippe Nonet et Philipp Selznick, Toward a Responsive Law : Law and Society in Transition, New Brunswick, Transactions Publisher, 2001.

    212 Un ouvrage de Liora Israël rend bien compte de ces courants de recherche, de leurs origines et des orientations qu’ils adoptent sans ignorer les limites de ces formes diversifiées de mobilisation du droit : Liora Israël, L’arme du droit, op. cit.

    213 Lina Malagon Penen, Les mouvements sociaux, le droit et la justice constitutionnelle. L’exemple du mariage pour tous en France et en Colombie, Thèse de doctorat en droit, Université Paris II-Panthéon Assas, juillet 2021.

    214 Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines… », op. cit.

    215 Austin Sarat et Stuart A. Scheingold (éds.), Cause Lawyering. Political Commitments and Professional Responsabilities, Oxford, New York, Oxford University Press, 1998 ; Id., Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001 ; Austin Sarat et Stuart A. Scheingold (éds.), The Worlds Cause Lawyers Make : Structure and Agency in Legal Practice, Stanford, Stanford University Press, 2005. Voir également la présentation en français des travaux de ce courant : Liora Israël, « Usages militants du droit dans l’arène judiciaire : le cause lawyering », Droit et Société, n° 49/2001, p. 793-824.

    216 Aude Lejeune, « Conscientiser les individus au droit : la construction sociale des besoins et demandes juridiques », Canadian Journal of Law and Society / La revue canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 3, déc. 2011, p. 563-584.

    217 Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Poltics of Legal Mobilization, London, Chicago, University of Chicago Press, 1994.

    218 Claude Didry et Tong Wu, « « Gouverner le travail par la loi ». Conflits du travail et luttes pour le droit dans une entreprise de Shanghaï (2003-2007) », Droit et Société, n°76/2010, p. 589-613. Là aussi, il est intéressant de noter que la subjectivité des individus peut être prise en compte comme un paramètre important dans ce processus de résistance par le droit ou contre le droit. Voir, par exemple : David Collinson, « Strategies of Resistance : Power, Knowledge and Subjectivity », dans John M. Jermier, David Knights & Walter R. Nord (éds.), Resistance and Power in Organization, London / New York, Routledge, 1994, p. 25-68 ; Ki-Young Shin, « Fufubessei Movement in Japan: Thinking About Women’s Resistance and Subjectivity », dans Michael McCann (éd.) Law and Social Movement, Aldershot : Ashgate, 2006, p. 379-386.

    219 Jon Elster, Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press,1998 ; John Parkinson et Jane Mansbridge, Deliberative Systems. Deliberative Democracy at the Large Scale, Cambridge, Cambridge University Press, 2012 ; Jean-Pierre Gaudin, La démocratie participative, Paris, Armand Colin, « 128 », 2007. Sur les rapports entre la normativité juridique et différentes formes de démocratie, voir : Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit., notamment le chapitre VI « L’ordre politique », p. 295-355 et le chapitre VII « L’idéal démocratique », p. 356-380.

    220 Politique de dénonciation ou de signalement par exemple en matière de danger pour l’environnement.

    221 Francis Chateauraynaud, Alertes et lanceurs d’alerte, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2020 (voir particulièrement le chapitre 3 : « L’épreuve du droit », p. 54-72).

    222 Avec ces mobilisations des scientifiques eux-mêmes, il y a là des voies d’analyse nouvelles pour toute la partie de notre propos consacrée aux façons de penser la nature dans le temps des incertitudes (chapitre IV). Le scientifique devient ici un acteur susceptible de prendre ses distances comme acteur-citoyen, par rapport aux processus de développement de la connaissance et de changement technologique dans lesquels il est impliqué.

    223 Olivier Leclerc, Protéger les lanceurs d’alerte. La démocratie technique à l’épreuve de la loi, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2017.

    224 Liora Israël, Robes noires, années sombres. Avocats et magistrats en résistance pendant la Seconde Guerre mondiale, Paris, Fayard, 2005.

    225 Liora Israël, À la gauche du droit. Mobilisations politiques du droit et de la justice en France (1968-1981), Paris, Éditions EHESS, « En temps & lieux », 2020.

    226 Ibid., p. 139.

    227 Sur la force politique du droit suivant les contextes historiques et leurs dimensions culturelles et politiques, voir : Mauricio Garcia Villegas, Les pouvoirs du droit…, op. cit.

    228 Liora Israël, À la gauche du droit…, op. cit., p. 252.

    229 Courant que Liora Israël a contribué à faire connaître en France : Liora Israël, « Usages militants du droit dans l’arène judiciaire : le cause lawyering », Droit et Société, n° 49, 3/2001, p. 793-824.

    230 Voir, par exemple : Mark Osiel, « Dialogue with Dictators: Resistance in Argentina and Brazil », Law and Society Inquiry, 20, n° 2, Spring 1995, p. 481-550.

    231 Voir une analyse de cette littérature dans : Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines. Une sociologie politique de la ‘‘judiciarisation’’ », op. cit. Voir également parmi une abondante littérature internationale : Lisa Vanhala, Making Rights a Reality ? Disability Rights Activists and Legal Mobilization, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

    232 Émilia Schijman, À qui appartient le droit ? Ethnographier une économie de la pauvreté ?, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Recherches et Travaux », 2019.

    233 Ibid., p. 5.

    234 Michael McCann, Rights at Work, op. cit.

    235 Simona Cerutti, « Normes et pratiques, ou de la légitimité de leur opposition », dans Bernard Lepetit (dir.), Les formes de l’expérience. Une autre histoire sociale, Paris, Albin Michel, 1995.

    236 Ibid., p. 138.

    237 Émilia Schijman, À qui appartient le droit ?..., op. cit., p. 18.

    238 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 48-49. Comme une nouvelle illustration des multiples correspondances entre les façons de penser le droit, la société et la nature, cette réflexion sur les enjeux politiques des régimes de savoir pourrait ici précisément s’élargir aux façons de penser la nature : voir Sheila Jasanoff, « The Vanishing Square : Civic Learning in the Internet Age », The Hastings Center Report, 1, 25 February 2021, S5-S9.

    239 Outre l’article d’Howard Erlanger et al. (op. cit. p. 346 à 350) où sont rapportés des propos de Jane Larson sur sa recherche, on pourra prendre connaissance du chapitre que celle-ci a rédigé sur cette expérience : Jane Larson, « Negociating informality within formality : land and housing in the Texas colonias », dans Boaventura de Sousa Santos et Cesar A. Rodriguez-Gavarito (éds.), Law and Globalization from Below: Towards a Cosmopolitan Legality, Cambridge University Press, 2005, p. 140-157.

    240 Je dois à mon collègue Dan Kaminski, et je lui suis extrêmement reconnaissant pour cela, d’avoir suggéré les pistes de réflexions que je développe ici grâce également aux références d’auteurs sur lesquelles il a appuyé ses analyses, ceci dans le cadre d’un séminaire qu’il a donné à l’Institut des sciences sociales du politique (ENS Paris-Saclay/Université de Paris Nanterre/CNRS) le 28 mai 2019 sur La critique avec le Neutre ou la subversion du paradigme, multigr.

    241 Sur ces deux courants antagonistes, on pourra lire parmi une abondante littérature consacrée au sujet : Yves Cartuyvels, « La criminologie et ses objets paradoxaux : retour sur un débat plus actuel que jamais ? », Déviance et Société, 2007/4, vol. 31, p. 445-464. Cet article fait suite à celui de deux auteurs ayant engagé un vif débat en la matière : Alvaro Penna Pires, « La criminologie et ses objets paradoxaux : réflexions épistémologiques sur un nouveau paradigme », Déviance et Société, n°2, vol.17, 1993, p. 129-161 ; Philippe Robert, Paradigme ou stratégie : Pires et la conception du crime », Déviance et Société, n° 3, vol. 19, 1995, p. 267-278.

    242 Dan Kaminski, La critique avec le Neutre ou la subversion du paradigme, op. cit.

    243 Jean-François Lyotard, Rudiments païens. Genre dissertatif, Paris, Bourgois, « 10/18 », p. 9, 10, cité par Dan Kaminski, op. cit.

    244 Roland Barthes, Le Neutre, Notes de cours au Collège de France 1977-1978, Paris, Seuil/IMEC, 2002, p. 31.

    245 Dan Kaminski, op. cit., p. 17.

    246 Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 40, cité par Dan Kaminski, op. cit.

    247 Dan Kaminski se référant à Roland Barthes, op. cit.

    248 Ibid., p. 33.

    249 Dan Kaminski, op. cit., p. 23.

    250 Roland Barthes, Le Neutre …, op. cit., p. 36.

    251 Ibid., p. 40.

    252 Jean-Claude Passeron, « Présentation », dans Richard Hoggart, La culture du pauvre…, op. cit., p. 19.

    253 Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 223.

    254 Ibid., p. 195.

    255 Camille Scalabrino, « La Science du texte rencontre Lacan », Marx ou crève. Revue de critique communiste, n° 2, juillet 1975, p. 67, cité par Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 231.

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    1 Pierre Noreau, « La norme, le commandement et la loi : Le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », Politique et Sociétés, vol. 19, n°2-3, 2000, p. 153-177.

    2 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société Classics », 2017.

    3 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit. Voir également : Emmanuel Jeuland, « Justice prédictive : de la factualisation au droit potentiel », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, n° 2, octobre 2017, p. 1-17 ; Stéphanie Lacour, Daniela Piana, « Faites entrer les algorithmes ! Regards critiques sur la « justice prédictive », Cités, n° 80, 2019/4, p. 47-60.

    4 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, op. cit., p. 176.

    5 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 269.

    6 Jean-François Perrin, « Où va la théorie du droit ? », Jusletter, 2, mars 2020.

    7 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010.

    8 Ibid., p. 66.

    9 Ibid., p. 64.

    10 Jacques Caillosse, « Quel droit la gouvernance publique fabrique-t-elle ? », Droit et Société, n° 71, 2009, p. 461-470.

    11 Patrice Duran « Piloter l’action publique avec ou sans le droit ? », Politiques et management Public, vol. 11, n° 4, déc. 1993, p. 34.

    12 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 270.

    13 Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2021.

    14 Jacques Caillosse, « Quel droit la gouvernance publique fabrique-t-elle ? », op. cit., p. 463-464.

    15 Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’État. La question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 199.

    16 Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, « Les voies du droit », Paris, 2008, p. 273-317.

    17 Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’État…, op. cit., p. 105.

    18 Michel Coutu et Pierre Guibentif, « Introduction : le désenchantement de la pensée juridique critique ? », Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 2, 2011, p. 220. Les auteurs font ici référence à des analyses de Jean-Guy Belley portant sur les nouvelles déclinaisons du pluralisme juridique : « Le pluralisme juridique comme orthodoxie de la science du droit », Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 2, 2011, p. 257-276. 

    19 Ibid. p. 220.

    20 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    21 Voir, par exemple : Jacques Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, 2008.

    22 Sabino Cassese, Au-delà de l’État, Bruxelles, Bruylant, 2011, cité par Patrice Duran, « L’(im)puissance publique, les pannes de la coordination », dans La puissance publique : Travaux de l’Association Française de Droit Administratif, Paris, LexisNexis, 2012, p. 34.

    23 Voir, par exemple : Gunther Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l’ère de la globalisation, Paris, Classiques Garnier, « Bibliothèque de la pensée juridique », 2016 (1e éd. 2012). Sur le développement de droits supranationaux, on pourra consulter, bien entendu, parmi les travaux de Mireille Delmas-Marty : « Droits de l’homme et systèmes de droit », Le Débat, n° 83, 1995/1, p. 146-151.

    24 Patrice Duran, « L’(im)puissance publique, les pannes de la coordination », op. cit., p. 29.

    25 Jacques Chevallier, « Conclusion / État des droits versus État de droit ? », dans Pierre-Yves Baudot, Anne Revillard (dir.), L’État des droits. Pratiques des droits et pratiques des institutions, Paris, Les Presses de SciencesPo, 2015, p. 246.

    26 Voir sur ce développement d’une « politique des droits » : Pierre-Yves Baudot et Anne Revillard, « Introduction / Une sociologie de l’État par les droits », dans Id. (dir.), L’État des droits. Pratiques des droits et pratiques des institutions, op. cit., p. 14. Les auteurs font ici référence aux analyses de Stuart A. Scheingold, The Politics of Rights : Lawyers, Public Policy and Political Change, New Haven, Conn., Yale University Press, 1974.

    27 Sur cette question, voir notamment Liora Israël, À la gauche du droit. Mobilisations politiques du droit et de la justice en France (1968-1981), Paris, éditions EHESS, « En temps & lieux », 2020.

    28 En espérant ne pas les avoir trop trahies, je me réfère ici à des réflexions développées par Pierre Brunet dans le cadre d’un échange portant sur « La revue et les collections Droit et Société », ds/hypotheses.org : Les petits-déjeuners Durkheim, séance du 20 janvier 2017, parties 1 et 2.

    29 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1989 (1e éd. 1913).

    30 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, n° 4, Winter, p. 501-535 (voir une traduction française de cet article par Baudouin Dupret, « La carte analytique des approches du concept de droit en sciences sociales », (Clio@Thémis, I, 2009). On trouve un écho de ce reproche fait à la philosophie du droit de se positionner, explicitement comme implicitement, en référence à l’État dans l’histoire contemporaine du droit, soit parce que celle-ci limite son périmètre d’étude aux frontières de l’État-nation, soit parce qu’elle ne relie la question de l’application du droit qu’à « l’affermissement de la puissance étatique » ou aux « processus d’étatisation de la société française » : Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 14,18, 109.

    31 Brian Leiter, « Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered », Ethics, The University of Chicago Press, vol. III, n° 2, January 2001, p. 278-301.

    32 Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », dans François Eymard-Duvernay (dir), L’économie des conventions méthodes et résultats, Paris, La Découverte, « Recherches », 2006, p. 250.

    33 Ibid., p. 250.

    34 Jean De Munck, « Human Rights and Capabilities. A Program for a Critical Sociology of Law », Critical Sociology, vol. 44 (6), 2018, p. 927

    35 Ibid., p. 927.

    36 Ibid., p. 928.

    37 Jean Yves Chérot et Benoit Frydman, « Avant-propos », dans Id. (dir.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. IX.

    38 Ibid.

    39 Liora Israël, « À qui de droit », dans Tirés à part. Pierre Bourdieu, La force du droit, Paris, Éditions de la Sorbonne, 2017, p. 12.

    40 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté à la recherche de soi », Les Cahiers du droit, vol. 52, n° 3-4, sept.-déc. 2011, p. 687-710.

    41 Liora Israël, “À qui de droit”, op. cit., p. 14.

    42 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique…», op. cit., p. 688.

    43 Ibid., p. 706.

    44 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 133.

    45 Je suis reconnaissant à Hugues Rabault, éminent spécialiste de l’œuvre de Niklas Luhmann, de m’avoir alerté sur les aspects de cette œuvre qui ont un grand intérêt du point de vue de cette sociologie politique des savoirs que j’ai tenté de développer dans cet ouvrage. J’espère qu’à ses yeux, je n’ai pas trop instrumentalisé les théories de Niklas Luhmann au service de mes propres thèses.

    46 Hugues Rabault, « Le problème de la fonction sociale du droit », op. cit., p. 238.

    47 Ibid., p. 241.

    48 Ibid., p. 241.

    49 Ibid., p. 240.

    50 Hugues Rabault, « La théorie du droit fonctionnaliste de Niklas Luhmann », op. cit., p. 204.

    51 Ibid., p. 205.

    52 Pierre Noreau, « La norme, le commandement et la loi… », op. cit., p. 158.

    53 Georges Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 27. On mesurera l’ampleur du changement dans ces façons de penser le droit si l’on se réfère aux travaux actuels de Jean-Christophe Bergé portant précisément sur ce qui change dans les sociétés en relation avec le droit (Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit, op. cit.).

    54 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit.

    55 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 110. Mais face à cette revendication du droit, l’auteur fait cette mise en garde : « Comment objectiver, c’est-à-dire soumettre à la condition d’objet de recherche un domaine qui produit lui-même les conditions de son étude » (p. 114).

    56 Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », op. cit., p. 246.

    57 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 235.

    58 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 116.

    59 Jacques Le Goff, « Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920 », dans Carlos-Miguel Herrera (dir.), Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe République, Paris, Kimé, 2003, p. 16.

    60 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    61 Jean-François Perrin, « École du droit libre », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 197.

    62 Friedrich Carl von Savigny cité par Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les société humaines, Paris, Nathan, « Essais et recherches », 1996, p. 121.

    63 Olivier Jouanjan et Élisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900 » : critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2015, p. 13. Sur cette histoire française de la prise en considération des sciences sociales par le droit, on pourra consulter également : Frédéric Audren, « Comment la science sociale vient aux juristes. Les professeurs lyonnais et les traditions de la science sociale (1875-1935) », dans David Deroussin (dir.), Le renouvellement des sciences sociales et juridiques sous la IIIe République. La faculté de droit de Lyon, Paris, Éditions La Mémoire du droit, 2007, p. 30-50.

    64 Paolo Grossi, op. cit., p. 212.

    65 On pourra se reporter ici avec intérêt aux analyses consacrées au « socialisme juridique » : Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », op. cit., p. 239-262.

    66 Outre les pages consacrées à ces courants de pensée par Paolo Grossi (L’Europe du droit, op. cit.), on pourra se référer notamment à : Noé Wagener, « Droit social », dans Marie Cornu, Fabienne Orsi, Judith Rochfeld (dir.), Dictionnaire des biens communs, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2022, p. 433-439 ; Carlos-Miguel Herrera (dir.), Les juristes face au politique…, op. cit. ; André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit, op. cit. ; Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit.

    67 Jacques Le Goff, « Juristes de gauche et droit social dans les années 1880-1920 », op. cit., p. 13.

    68 Ibid., p.13.

    69 Célestin Bouglé, Bilan de la sociologie contemporaine, Paris, Librairie Félix Alcan, 2e éd., 1938 (1e éd. 1935), cité par Bruno Karsenti, « Fondations. La naissance de la sociologie et ses effets dans le pouvoir du droit », dans Olivier Jouanjan et Élisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900, op. cit, p. 30.

    70 John Henry Merryman, « Legal Education There and Here. A Comparison », Stanford Law Review, 3, 27, p. 859-878

    71 Olivier Zajec, « Legal realism et international realism aux États-Unis dans l’entre-deux-guerres », op. cit., p. 797.

    72 Julius Rosenthal, Foundation for General Law, Boston, Mass., Boston Law Book Co. 1941, p. 73-85.

    73 Liora Israël, « La sociologie (du droit) comme critique (du droit) », dans Julie Saada et Mikhaël Xifaras (dir.), Jurisprudence – Revue critique, 2016, p. 95, 96.

    74 Liora Israël et Jean Grosdidier, « John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’épreuve du pragmatisme », Tracés. Revue de Sciences humaines, 27/2014, p. 171. On pourra également se reporter à : Joël Moret-Bailly, « Esquisse d’une théorie pragmatiste du droit », Droits, n° 55, 2012/1, p. 177-212.

    75 John Dewey, « My philosophy of law », op. cit., p. 74.

    76 Xavier Dupré de Boulois et Martine Kaluszynski (dir.), Le droit en révolution(s). Regards sur la critique du droit des années 1970 à nos jours, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Recherches et Travaux », 2011.

    77 Liora Israël, L’arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, « Contester », 2e éd., 2020 (1e éd. 2009).

    78 Franck Munger & Carroll Seron, « Critical Legal Studies versus Critical Legal Theory : Comment on Method », Law and Policy, vol. 6, n° 3, July 1984, p. 257-297, cité par Liora Israël, « La sociologie (du droit) comme critique (du droit) ? », op. cit., p. 93.

    79 Voir : Pierre Guibentif, « Mutations de la critique et émergence de la subjectivité moderne », op. cit.

    80 Ibid.

    81 Surtout quand l’objet favorise l’hybridation comme l’illustre l’objet « travail » sur lequel la question du droit était primordiale dans la pensée des grandes figures fondatrices de la sociologie et est plus volontiers traitée conjointement par les juristes et par les spécialistes de sciences sociales. Voir, par exemple : Jérôme Pélisse, « Travailler le droit : lectures et perspectives sociologiques », Revue française de sociologie, 2018/1, vol. 59, p. 99-125.

    82 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    83 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 237.

    84 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », op. cit.

    85 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats inspiré par la sociologie juridique de Georges Gurvitch », Les Cahiers de droit, vol. 62, n° 1, mars 2021, p. 16.

    86 Outre les références sollicitées tout au long de mon propos, on pourra se reporter aux nombreuses publications consacrées à ce courant. Parmi ces dernières : Brian Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford, Oxford University Press, 1997 ; Bryant Garth & Elisabeth Mertz, Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond, UC Irvine Law Review, vol. 6, Issue 121, 2016 ; Elisabeth Mertz, Thomas W. Mitchell, Stewart Macaulay (éds.), New Legal Realism, vol. 1 : Translating Law–and-Society for To-Day’s Legal Practice, New York, Cambridge, Cambridge University Press, 2016 ; Elisabth Mertz, Stewart Macaulay, Heinz Klug (éds.), The New Legal Realism, Vol. 2, Heinz Klug and Sally Engle Merry (éds.), American Bar Foundation Research Paper, N°2-17 ; Shauhin Talesh, Elisabeth Mertz et Heinz Klug (éds.), Resarch Handbook on Modern Legal Realism, Northampton, Edward Elgar Publishing, « Research Handbooks in Legal Theory », 2021. Pour mieux comprendre comment ce courant participe d’un mouvement plus large aux États-Unis, celui de l’ouverture du droit aux sciences sociales, on pourra se reporter au très riche exercice de sociologie de la connaissance auquel s’est livré en la matière Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit.

    87 Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit., p. 616. Notons ici que l’auteur de cette thèse apporte quelques nuances quant à la nature de cette filiation.

    88 Olivier Zajec, « Legal realism et international realism aux États-Unis dans l’entre-deux guerres », op. cit., p. 796.

    89 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism… », op. cit., p. 66.

    90 On pourra prendre connaissance de ces débats, y compris ceux sur les rapports du new legal realism avec les sciences sociales, dans la thèse de Yannick Ganne où ils sont remarquablement analysés : L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit.

    91 Ibid., p. 119.

    92 Ibid., p. 120.

    93 Bryant Garth, Elisabeth Mertz, « Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond », UC Irvine Law Review, vol. 6, Issue 2, The New Legal Realism at Ten Years, 2016, p. 125.

    94 Howard Erlanger et al., « Is It Time for a New Legal Realism? », op. cit. p. 359.

    95 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit., p. 62.

    96 L’approche ethnographique peut aussi contribuer, en rompant avec une approche formelle du droit et/ou d’un positionnement politique de principe, en entrant dans l’observation minutieuse des mécanismes concrets de mise en œuvre de la référence juridique et politique et des stratégies développées en pratique, à permettre de dégager toute la complexité des interrelations entre juridique et politique. C’est ce que démontre, par exemple, en s’inspirant des principes du « new legal realism », Lioral Israël dans une recherche sur les processus de mise en œuvre en France des droits des LGBTQ : « A realist perspective on legal strategy in (the) practice », dans Shauhin Talesh, Elisabeth Mertz et Heinz Klug (éds.), Resarch Handbook on Modern Legal Realism, op. cit., p. 310-323.

    97 Thomas J. Miles & Cass R. Sunstein, « The New Legal Realism », The University of Chicago Law Review, n°. 2, Vol. 75, Spring 2008, p. 834.

    98 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit. p. 122, 123.

    99 Ibid., p. 125.

    100 Yannick Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales…, op. cit., p. 422.

    101 Howard Erlanger et al., op. cit., p. 336.

    102 Bryan Garth, Elisabeth Mertz, « Introduction: New Legal Realism at Ten Years and Beyond », op. cit., p. 123.

    103 Ibid., p. 135.

    104 Ibid., p. 124.

    105 Propos d’Elisabeth Mertz rapportés par Victoria Nourse & Gregory Shaffer, op. cit., p. 84.

    106 Hanoch Dagan et Roy Kreitner, op. cit., p. 532.

    107 Ibid., p. 532.

    108 Propos d’Elisabeth Mertz rapportés par Hanoch Dagan et Roy Kreitner, op. cit., p. 535.

    109 Il s’agit de la recherche menée par Yves Dezalay & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago, Chicago University Press, « Chicago Series in Law and Society », 1996, cité par Bryant Garth et Elisabeth Mertz, op. cit., p. 129.

    110 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically? », op. cit.

    111 Voir les écrits consacrés à la genèse de ce courant parmi lesquels : Michel Van De Kerchove et François Ost, « Possibilité et limites d’une science du droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1, 1978, p. 1-39 ; Michel Van De Kerchove et François Ost, « Avant-propos : pour une épistémologie de la recherche interdisciplinaire en droit », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 8, 1982, p. 1-7.

    112 Hugues Dumont, Antoine Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », Droit et Société, n° 75, 2010/2, n° 75, p. 284.

    113 Olivier Beaud, « La souveraineté dans la ‘‘Contribution à la théorie générale de l’État’’ de Carré de Malberg », Revue de droit public, 1994, p. 1253, cité par Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit.

    114 La référence à Hans Kelsen est à la fois positive quant à son travail d’« ‘‘auto-interprétation’’ véritable clé de compréhension de la réalité juridique », mais témoigne en même temps d’une prise de distance quant le « positivisme » de cet auteur le conduit à exclure « des dimensions extra-juridiques dans la ‘‘science du droit’’ tel que cela est envisagé dans une « théorie des ouvertures interdisciplinaires » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 277, 285).

    115 La référence à Herbert L. A. Hart porte ici sur le fait que, selon cet auteur, « le droit résulte de l’articulation de deux catégories de normes : des normes primaires de comportement qui consistent classiquement en des ensembles plus ou moins systématisés d’obligations, d’interdictions et de permissions, d’une part, et des normes secondaires qui sont en quelque sorte « du droit sur du droit » puisqu’elles portent sur l’édiction, la reconnaissance, la modification et la sanction des normes primaires, d’autre part » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 277-278).

    116 La référence à Ronald Dworkin porte ici sur son concept d’« integrity » correspondant au souci de prendre, dans le processus d’argumentation, « le mieux en considération l’exigence de cohérence synchronique et diachronique de l’ensemble du système juridique dans toutes ses dimensions » (Hugues Dumont, Antoine Bailleux, op. cit., p. 280).

    117 Joseph Barthélémy et Paul Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933 (1e éd. 1926).

    118 Hugues Dumont, Antoine Bailleux, « Esquisse d’une théorie des ouvertures interdisciplinaires accessibles aux juristes », op. cit., p. 288.

    119 Jean-François Gaudreault-Desbiens, « De l’essai en droit, ou du droit à l’essai dans la doctrine ? », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2010, n° 65, p. 144.

    120 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 77.

    121 On notera ici, comme une déclinaison parmi d’autres de ce que pourrait être dans le domaine une collaboration interdisciplinaire, la proposition d’un auteur brésilien de solliciter l’ensemble des disciplines de sciences sociales comme instruments d’une « vigilance épistémologique » sur les études socio-juridiques : Orlando Villas Bôas Filhio, « Desafios da pesquisa interdisciplinar: as sciências sociais como instrumentos de ‘‘vigilância epistemologica’’ no campo dos estudos sociojuridicos », Revista Estudos Institucionais, vol. 5, n° 2, 2019, p. 530-558.

    122 Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit : essai sur la dynamique juridique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Bibliothèque de droit privé », 2018.

    123 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit.

    124 Jacques Chevallier, « L’argument sociologique dans l’étude du droit constitutionnel », dans Dominique Fenouillet (dir.), L’argument sociologique en droit. Pluriel et singularité, Paris, Dalloz, 2015, p. 242-249.

    125 Ibid., p. 250.

    126 Ibid., p. 248.

    127 Il ne s’agit pas ici, pour moi, de me livrer dans cet ouvrage à des considérations autobiographiques mais il me faut tout de même reconnaître que c’est bien ce contexte de prise en compte du social dans l’univers juridique lui-même qui m’a permis de m’inscrire dans ce courant d’un retour des sciences sociales au droit et de contribuer à le perpétuer dans l’exercice de ma fonction de transmission des savoirs de sciences sociales.

    128 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    129 Léon Duguit, « Le droit constitutionnel et la sociologie », Revue internationale de l’enseignement, Paris, Armand Colin, tome 18, 1889, p. 484 et s., p. 502.

    130 Jacques Commaille, « La construction d’une sociologie spécialisée. Le savoir sociologique et la sociologie juridique de Jean Carbonnier », L’Année sociologique, n° 2, vol. 57, 2007, p. 275-299.

    131 Pierre Brunet, « Argument sociologique et théories de l’interprétation : beaucoup d’interprétation, très peu de sociologie », dans Dominique Fenouillet, L’argument sociologique en droit…, op. cit., p. 103.

    132 Ibid., p. 112-113.

    133 Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique : l’odyssée philosophique de François Ost autour de l’utilité du droit », dans Yves Cartuyvels et al (dir.), Le droit malgré tout. Hommage à François Ost, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2018.

    134 François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016.

    135 « Émile Durkheim », compte rendu de Samuel Jankelevitch, Nature et Société, dans L’Année Sociologique, vol. X, 1907, p. 171, cité par Étienne Tassin, Un monde commun. Pour une cosmo-politique des conflits, Paris, Seuil, « La couleur des idées », 2003, p. 402.

    136 Brian Tamahana, « An Analytical Map of Social Scientific Approaches to the Concept of Law », op. cit.

    137 Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir), Les métamorphoses de la régulation politique, op. cit.

    138 Expression utilisée par Suzan Sturm (« Second generation employment discrimination: a structural approach », Columbia Law Journal, 101, p. 458-568) et reprise par Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », dans François Eymard-Duvernay (dir.), L’économie des conventions, méthodes et résultats, Paris, La Découverte, « Recherches », 2006, p. 249-262.

    139 Jean De Munck, « Vers un nouveau paradigme du droit », op. cit., p. 250.

    140 Ibid., p. 252.

    141 Ernst Kantorowicz, Les deux Corps du Roi, Paris, nrf Gallimard, 1989, p. 80 (1e éd. 1957).

    142 Pierre Noreau, « L’épistémologie de la pensée juridique : de l’étrangeté à la recherche de soi », op. cit., p. 689. Cette évolution prenant la forme d’une prise en compte du social parce qu’il deviendrait incontournable pour le travail de connaissance sur le droit est, par exemple, très présente dans un ouvrage récent d’histoire du droit. Dans cet ouvrage, tout en assumant leur identité d’historiens du droit, les auteurs ne cessent de prôner « une histoire contextuelle des droits de l’époque contemporaine » (p. 2), « une histoire contextuelle du droit, toujours consciente de l’intégration du droit dans des configurations sociales » (p. 3), exigeant que l’historien s’affranchisse « d’une vision trop homogène et trop globale des évolutions juridiques pour en faire le produit d’interactions conflictuelles entre des milieux, des intérêts, des traditions qui composent la société » (p. 115) : Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit. Une telle orientation est finalement très proche de ce courant des microhistoriens promouvant « les potentialités heuristiques d’une rencontre entre histoire sociale et histoire du droit » (Guillaume Calafat, « Préface », dans Simona Cerutti, Justice sommaire…, op. cit, p. 19.) Pour illustrer ce processus de décloisonnement, on pourrait également se référer à l’évolution du mouvement S&TS où l’on a observé une relativisation de la spécialisation d’origine de celles et de ceux qui se livrent à l’analyse des évolutions scientifiques et techniques. La figure de Sheila Jasanoff est à cet égard très illustrative et très révélatrice de cette évolution qui concerne désormais nombre de jeunes collègues qui se présentaient exclusivement comme historiens des sciences et revendiquent désormais des appartenances plus générales.

    143 Véronique Champeil-Desplats, Jérôme Porta et Laurent Thévenot, « Introduction : une expérience de recherche coopérative et transversale entre droit et sciences sociales », La Revue des droits de l’homme, 16/2019, p. 4 [http://journals.Openedition.org/revdh/6460 ; DOI : http///doi.org/10.4000/REVDH.6460].

    144 Ibid., p. 7-8.

    145 Ibid., p. 8.

    146 Ibid., p. 15.

    147 Cette approche constitutive est explicitement qualifiée comme telle dans des travaux comme ceux d’Alan Hunt, Exploration in Law and Society: towards a constitutive theory of law, London, New York, Routledge, 1993 ou de Sally Engle Merry, Getting Justice and Getting Even: Legal Consciousness Among Working-Class Americans, Chicago, IL., University of Chicago Press, « Series in Law and Society », 1990.

    148 Dominique Pestre, « Pour une histoire sociale et culturelle des sciences sociales… », op. cit., p. 493.

    149 Jérôme Pélisse, « A-t-on conscience du droit ? Autour des Legal Consciousness Studies », Genèses, 2005/2, n° 59, p. 164. Sur ce courant de recherche américain, voir également : Jacques Commaille et Stéphanie Lacour (dir.), After Legal Consciousness Studies : dialogues transatlantiques et transdisciplinaires, Droit et Société, n°100, 2018, p. 547-788 (version française, version anglaise).

    150 « Though we often examine norms, identities and ideologies as if they were free-floating, we know that they are only alive when their feet touch the ground, when they are embedded in a particular place and time and in human actors », James C. Scott, « Préface », dans Beat Kümin (éd.), Political Space in Pre-industrial Europe, Farnham, Burlington, Ashgate, 2009.

    151 Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit.

    152 Marie-Xavière Catto et al., « Questions d’épistémologie : les études sur le genre en terrain juridique », dans Id., Ce que le genre fait au droit, Paris, Dalloz, 2013, p. 3, 24.

    153 Stéphanie Hennette-Vauchez, Marc Pichard et Diane Roman (dir.), La loi & le Genre. Études critiques de droit français, Paris, CNRS Éditions, 2014.

    154 Patricia Naftali, La construction du « droit à la vérité » en droit international, Bruxelles, Bruylant, 2017.

    155 Diana Villegas, L’ordre juridique mafieux. Étude à partir du cas de l’organisation criminelle colombienne des années 1980 et 1990, Paris, Dalloz, 2018.

    156 Nicolas Molfessis, « Préface », dans Diana Villegas, L’ordre juridique mafieux…, op. cit., p. XIII.

    157 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Éditions Kimé, 2016.

    158 Comme un témoignage de l’apparition de ces nouveaux courants de recherche, on pourra se reporter à : Jacques Commaille, « La French touch de la recherche sur le droit », Droit et Société, rubrique « À propos », n° 107/2021, p. 203-225.

    159 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x)…, op. cit., p. 23.

    160 Rafael de Munagori, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juridique de (x) ? Pour une explicitation », Droit et Société, 103/2019, p. 612.

    161 Ibid., p. 615.

    162 Rafael Encinas de Munagori, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x)…, op. cit., p. 16,17.

    163 Rafael de Munagori, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juridique de (x) ?... », op. cit., p. 609.

    164 Camille Herlin-Giret, Aude Lejeune, Droit et inégalités sociales. Approches sociologiques, Louvain-la-Neuve, De Boeck Supérieur, 2022.

    165 Frédéric Audren et Jean-Louis Halpérin, « De l’histoire de la culture juridique française à une approche culturelle du droit », dans Anne Sophie Chambost (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 17.

    166 Ibid., p. 24.

    167 Anne-Sophie Chambost, « La culture juridique : combien de divisions ? Introduction aux Approches Culturelles des Savoirs Juridiques », dans Id. (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 1-14.

    168 Olivier Leclerc, « Provincialiser les savoirs juridiques », dans Anne-Sophie Chambost (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, op. cit., p. 27-46.

    169 Ibid., p. 31.

    170 Parmi les nombreuses publications de Georges Gurvitch, on retiendra ici ses deux ouvrages : L’idée de droit social : notion et système du droit social : histoire doctrinale depuis le xviie siècle jusquà la fin du xixe siècle, Paris, Recueil Sirey, 1932 ; La Déclaration des droits sociaux, Paris, Vrin, 1946. On pourra également se reporter à l’article de Carlos Miguel Herrera, « Droits sociaux et politique chez Georges Gurvitch », Droit et Société, 2016/3, p. 513-524. Enfin, nous signalerons les riches développements consacrés à cet aspect de l’œuvre de Georges Gurvitch dans la thèse en droit public de Garance Navarro-Ugé, L’idée de droit social de Georges Gurvitch. La société comme source de droit, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne, 22 octobre 2021.

    171 Didier Lapeyronnie, « L’académisme radical ou le monologue sociologique… », op. cit., p. 628.

    172 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 122. On notera ici avec amusement la manière dont Jean-Guy Belley considère que « l’habitus philosophique reste aristocratique tandis que la sociologie garde encore le souvenir de son ancienne mentalité prolétarienne » (correspondance privée avec l’auteur du 12 septembre 2017).

    173 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 11. La référence faite ici à Georges Gurvitch ne vise pas seulement à mettre en valeur une approche en rupture mais à souligner l’intérêt d’une telle approche dans un enseignement du droit, en l’occurrence ici du droit des contrats, « en alignant les perspectives qui sont familières aux juristes et celles que l’on peut emprunter aux science sociales pour comprendre de l’intérieur une pensée juridique toujours plus dynamique, diversifiée et contradictoire que la présentation qui en est donnée dans les manuels de la science juridique normale » (Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 26).

    174 Michel de Certeau, L’invention du quotidien. 1 / Arts de faire, op. cit., p. 79.

    175 Ibid., p. 81.

    176 Ibid., p. 82.

    177 James C. Scott, La domination et les arts de la résistance…, op. cit., p. 249.

    178 Ibid., p. 153.

    179 Edward P. Thompson, La guerre des forêts…, op. cit., p. 12.

    180 Ibid., p. 106, 108.

    181 Ibid., p. 113.

    182 Simona Cerutti, « Normes et pratiques, ou de la légitimité de leur opposition… », op. cit., p. 130.

    183 Guillaume Calafat, « Préface », dans Simona Cerutti, Justice sommaire…, op. cit., p. 22.

    184 Ibid., p. 22.

    185 Luc Boltanski, L’Amour et la Justice comme compétences. Trois essais de sociologie de l’action, Paris, Éditions Métailié, 1990.

    186 Simona Cerutti, « Normes et pratiques… », op. cit., p. 133. L’autrice fait ici notamment référence aux travaux de Thomas Kuehn, Law, Family, and Women. Toward a Legal Anthropoly of Renaissance Italy, Chicago, Chicago University Press, 1992.

    187 Christiane Klapish-Zuber, recension de l’ouvrage de Thomas Kuehn, Law, Family, and Women…, op. cit., Annales, Histoire, Sciences Sociales, 51-3, 1996, p. 670-671.

    188 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 191.

    189 Ibid., p. 115.

    190 Simona Cerutti, « Who is Below ?.... », op. cit., p. 951.

    191 Voir, par exemple : Alain Gruel, Pardons et châtiments : Les jurés français face aux violences criminelles, Paris, Nathan, « Études & Recherches », 1991 ; Elisabeth Claverie, « De la difficulté de faire un citoyen : Les ‘‘acquittements scandaleux’’ du Jury dans la France provinciale du début du xixe siècle », Études rurales, n° 95-06, 18984, p. 143-166 ; Jacques Commaille et Martine Kaluszynski (dir.), La fonction politique de la justice, Paris, La Découverte, « Recherches », 2007.

    192 Pierre Guibentif, « Taking Modern Legislation Seriously: Agency Rights as a Special Challenge », dans A. Daniel Oliver-Lalana (dir.), Conceptions and Misconceptions of Legislation, Cham, Switzerland, Springer, Legisprudence Library, Studies on the Theory and Practice of Legislation, vol. 5, 2019, p. 309-332.

    193 C’est bien ce que montrent les recherches féministes où l’empowerment apparaît comme un enjeu. Voir, par exemple, parmi beaucoup d’autres références possibles : Sophie Jacquot, L’égalité au nom du marché ? Émergence et démantèlement de la politique européenne d’égalité entre les hommes et les femmes, Bruxelles, Peter Lang, 2014.

    194 En mettant l’accent sur une centration autour de l’individu et, éventuellement, de sa subjectivité, il ne s’agit pas de relativiser la dimension sociale des normes juridiques mais, au contraire, de considérer qu’un approfondissement des rapports de l’individu avec le droit est une façon d’enrichir la connaissance du social auquel il appartient. Voir, par exemple : Anne Revillard, Des droits vulnérables. Handicap, action publique et changement social, Paris, Presses de Sciences Po, « Domaine Gouvernances », 2020.

    195 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 70.

    196 Ibid., p. 74.

    197 Ibid., p. 75.

    198 Lois McNay, « Self as Enterprise… », op. cit.

    199 Jean-Claude Thoenig, « L’usage analytique du concept de régulation », dans Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, op. cit., p. 31-51 ; Patrice Duran, Penser l’action publique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Classics », 2010 ; Jacques Commaille, « Sociologie de l’action publique », dans Laurie Boussaguet, Sophie Jacquot, Pauline Ravinet (dir.), Dictionnaire des politiques publiques, Paris, Presses de Sciences Po, 5e éd., 2019, p. 576-584.

    200 Stéphanie Lacour et Camille Noûs, « Du ‘‘droit des livres’’ au ‘‘droit en actes’’ dans le champ de la régulation des nanomatériaux : changer de cadre d’analyse pour comprendre les évolutions en cours », Les Cahiers Droit, Sciences et Technologie, n° 10, 2020 [http://Journals.openedition.org/cdst/1787 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1787].

    201 Pierre Lascoumes, « Normes juridiques et mise en œuvre des politiques publiques », L’Année Sociologique, vol. 40, 1990, p. 43-71.

    202 Stéphanie Lacour et Camille Noûs, « Du ‘‘droit des livres’’ au ‘‘droit en actes’ », op. cit., p. 8.

    203 Ibid., p. 14.

    204 Ibid., p. 9.

    205 David M. Engle et Franck W. Munger, Le droit à l’inclusion. Droit et identité dans les récits de vie des personnes handicapées aux États-Unis, Paris, Éditions de l’EHESS, 2017 [édition originale : Rights of Inclusion. Law and Identity in the Life Story of Americans with Disabilities, Chicago, London, The University of Chicago Press, 2003]. Voir également la recension de la traduction française de cet ouvrage par Jérôme Pélisse sur le site [https://ds.hypotheses.org/4577].

    206 Pierre Guibentif, « The Sociology of Legal Subjectivity », op. cit.

    207 Anne Revillard, Des droits vulnérables…, op. cit.

    208 Ibid., p. 7.

    209 Ibid., p. 26.

    210 Ibid., p. 201. C’est bien cette même perspective d’analyse qui est adoptée dans un ouvrage consacré à la justice du point de vue des citoyens. La priorité y est accordée aux représentations que les citoyens ont de la justice, à la perception de leurs éventuelles expériences en la matière, à leurs attentes de prise en compte de leur singularité et de la spécificité de leurs situations : Cécile Vigour, Bartolomeo Capellina, Laurence Dumoulin, Virginie Gautron, La Justice en examen, Paris, PUF, 2022.

    211 Sur le droit comme ressource au service de la société, on pourra se reporter à un ouvrage de référence : Philippe Nonet et Philipp Selznick, Toward a Responsive Law : Law and Society in Transition, New Brunswick, Transactions Publisher, 2001.

    212 Un ouvrage de Liora Israël rend bien compte de ces courants de recherche, de leurs origines et des orientations qu’ils adoptent sans ignorer les limites de ces formes diversifiées de mobilisation du droit : Liora Israël, L’arme du droit, op. cit.

    213 Lina Malagon Penen, Les mouvements sociaux, le droit et la justice constitutionnelle. L’exemple du mariage pour tous en France et en Colombie, Thèse de doctorat en droit, Université Paris II-Panthéon Assas, juillet 2021.

    214 Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines… », op. cit.

    215 Austin Sarat et Stuart A. Scheingold (éds.), Cause Lawyering. Political Commitments and Professional Responsabilities, Oxford, New York, Oxford University Press, 1998 ; Id., Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001 ; Austin Sarat et Stuart A. Scheingold (éds.), The Worlds Cause Lawyers Make : Structure and Agency in Legal Practice, Stanford, Stanford University Press, 2005. Voir également la présentation en français des travaux de ce courant : Liora Israël, « Usages militants du droit dans l’arène judiciaire : le cause lawyering », Droit et Société, n° 49/2001, p. 793-824.

    216 Aude Lejeune, « Conscientiser les individus au droit : la construction sociale des besoins et demandes juridiques », Canadian Journal of Law and Society / La revue canadienne Droit et Société, vol. 26, n° 3, déc. 2011, p. 563-584.

    217 Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Poltics of Legal Mobilization, London, Chicago, University of Chicago Press, 1994.

    218 Claude Didry et Tong Wu, « « Gouverner le travail par la loi ». Conflits du travail et luttes pour le droit dans une entreprise de Shanghaï (2003-2007) », Droit et Société, n°76/2010, p. 589-613. Là aussi, il est intéressant de noter que la subjectivité des individus peut être prise en compte comme un paramètre important dans ce processus de résistance par le droit ou contre le droit. Voir, par exemple : David Collinson, « Strategies of Resistance : Power, Knowledge and Subjectivity », dans John M. Jermier, David Knights & Walter R. Nord (éds.), Resistance and Power in Organization, London / New York, Routledge, 1994, p. 25-68 ; Ki-Young Shin, « Fufubessei Movement in Japan: Thinking About Women’s Resistance and Subjectivity », dans Michael McCann (éd.) Law and Social Movement, Aldershot : Ashgate, 2006, p. 379-386.

    219 Jon Elster, Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press,1998 ; John Parkinson et Jane Mansbridge, Deliberative Systems. Deliberative Democracy at the Large Scale, Cambridge, Cambridge University Press, 2012 ; Jean-Pierre Gaudin, La démocratie participative, Paris, Armand Colin, « 128 », 2007. Sur les rapports entre la normativité juridique et différentes formes de démocratie, voir : Jacques Commaille, À quoi nous sert le droit ?, op. cit., notamment le chapitre VI « L’ordre politique », p. 295-355 et le chapitre VII « L’idéal démocratique », p. 356-380.

    220 Politique de dénonciation ou de signalement par exemple en matière de danger pour l’environnement.

    221 Francis Chateauraynaud, Alertes et lanceurs d’alerte, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2020 (voir particulièrement le chapitre 3 : « L’épreuve du droit », p. 54-72).

    222 Avec ces mobilisations des scientifiques eux-mêmes, il y a là des voies d’analyse nouvelles pour toute la partie de notre propos consacrée aux façons de penser la nature dans le temps des incertitudes (chapitre IV). Le scientifique devient ici un acteur susceptible de prendre ses distances comme acteur-citoyen, par rapport aux processus de développement de la connaissance et de changement technologique dans lesquels il est impliqué.

    223 Olivier Leclerc, Protéger les lanceurs d’alerte. La démocratie technique à l’épreuve de la loi, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2017.

    224 Liora Israël, Robes noires, années sombres. Avocats et magistrats en résistance pendant la Seconde Guerre mondiale, Paris, Fayard, 2005.

    225 Liora Israël, À la gauche du droit. Mobilisations politiques du droit et de la justice en France (1968-1981), Paris, Éditions EHESS, « En temps & lieux », 2020.

    226 Ibid., p. 139.

    227 Sur la force politique du droit suivant les contextes historiques et leurs dimensions culturelles et politiques, voir : Mauricio Garcia Villegas, Les pouvoirs du droit…, op. cit.

    228 Liora Israël, À la gauche du droit…, op. cit., p. 252.

    229 Courant que Liora Israël a contribué à faire connaître en France : Liora Israël, « Usages militants du droit dans l’arène judiciaire : le cause lawyering », Droit et Société, n° 49, 3/2001, p. 793-824.

    230 Voir, par exemple : Mark Osiel, « Dialogue with Dictators: Resistance in Argentina and Brazil », Law and Society Inquiry, 20, n° 2, Spring 1995, p. 481-550.

    231 Voir une analyse de cette littérature dans : Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines. Une sociologie politique de la ‘‘judiciarisation’’ », op. cit. Voir également parmi une abondante littérature internationale : Lisa Vanhala, Making Rights a Reality ? Disability Rights Activists and Legal Mobilization, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

    232 Émilia Schijman, À qui appartient le droit ? Ethnographier une économie de la pauvreté ?, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, « Droit et Société. Recherches et Travaux », 2019.

    233 Ibid., p. 5.

    234 Michael McCann, Rights at Work, op. cit.

    235 Simona Cerutti, « Normes et pratiques, ou de la légitimité de leur opposition », dans Bernard Lepetit (dir.), Les formes de l’expérience. Une autre histoire sociale, Paris, Albin Michel, 1995.

    236 Ibid., p. 138.

    237 Émilia Schijman, À qui appartient le droit ?..., op. cit., p. 18.

    238 Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats… », op. cit., p. 48-49. Comme une nouvelle illustration des multiples correspondances entre les façons de penser le droit, la société et la nature, cette réflexion sur les enjeux politiques des régimes de savoir pourrait ici précisément s’élargir aux façons de penser la nature : voir Sheila Jasanoff, « The Vanishing Square : Civic Learning in the Internet Age », The Hastings Center Report, 1, 25 February 2021, S5-S9.

    239 Outre l’article d’Howard Erlanger et al. (op. cit. p. 346 à 350) où sont rapportés des propos de Jane Larson sur sa recherche, on pourra prendre connaissance du chapitre que celle-ci a rédigé sur cette expérience : Jane Larson, « Negociating informality within formality : land and housing in the Texas colonias », dans Boaventura de Sousa Santos et Cesar A. Rodriguez-Gavarito (éds.), Law and Globalization from Below: Towards a Cosmopolitan Legality, Cambridge University Press, 2005, p. 140-157.

    240 Je dois à mon collègue Dan Kaminski, et je lui suis extrêmement reconnaissant pour cela, d’avoir suggéré les pistes de réflexions que je développe ici grâce également aux références d’auteurs sur lesquelles il a appuyé ses analyses, ceci dans le cadre d’un séminaire qu’il a donné à l’Institut des sciences sociales du politique (ENS Paris-Saclay/Université de Paris Nanterre/CNRS) le 28 mai 2019 sur La critique avec le Neutre ou la subversion du paradigme, multigr.

    241 Sur ces deux courants antagonistes, on pourra lire parmi une abondante littérature consacrée au sujet : Yves Cartuyvels, « La criminologie et ses objets paradoxaux : retour sur un débat plus actuel que jamais ? », Déviance et Société, 2007/4, vol. 31, p. 445-464. Cet article fait suite à celui de deux auteurs ayant engagé un vif débat en la matière : Alvaro Penna Pires, « La criminologie et ses objets paradoxaux : réflexions épistémologiques sur un nouveau paradigme », Déviance et Société, n°2, vol.17, 1993, p. 129-161 ; Philippe Robert, Paradigme ou stratégie : Pires et la conception du crime », Déviance et Société, n° 3, vol. 19, 1995, p. 267-278.

    242 Dan Kaminski, La critique avec le Neutre ou la subversion du paradigme, op. cit.

    243 Jean-François Lyotard, Rudiments païens. Genre dissertatif, Paris, Bourgois, « 10/18 », p. 9, 10, cité par Dan Kaminski, op. cit.

    244 Roland Barthes, Le Neutre, Notes de cours au Collège de France 1977-1978, Paris, Seuil/IMEC, 2002, p. 31.

    245 Dan Kaminski, op. cit., p. 17.

    246 Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 40, cité par Dan Kaminski, op. cit.

    247 Dan Kaminski se référant à Roland Barthes, op. cit.

    248 Ibid., p. 33.

    249 Dan Kaminski, op. cit., p. 23.

    250 Roland Barthes, Le Neutre …, op. cit., p. 36.

    251 Ibid., p. 40.

    252 Jean-Claude Passeron, « Présentation », dans Richard Hoggart, La culture du pauvre…, op. cit., p. 19.

    253 Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 223.

    254 Ibid., p. 195.

    255 Camille Scalabrino, « La Science du texte rencontre Lacan », Marx ou crève. Revue de critique communiste, n° 2, juillet 1975, p. 67, cité par Roland Barthes, Le Neutre…, op. cit., p. 231.

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