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    Plan détaillé Texte intégral Imposer une représentation sociale du droit comme méta-raison Magnifier la « force de la forme » par son esthétisation Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère doctrinal Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère savant Notes de bas de page

    L’esprit politique des savoirs

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre premier

    Construire les façons de penser le droit en référence à la « matrice juridico-politique » top down

    p. 43-100

    Texte intégral Imposer une représentation sociale du droit comme méta-raison Magnifier la « force de la forme » par son esthétisation Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère doctrinal Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère savant Écarter le social dans les façons de penser le droit Exclure le social au nom de l’autoréférentialité de la « science du droit » Disqualifier, annexer les façons de penser la société par les sciences sociales Rendre les façons de penser le droit constitutives d’une « matrice juridico-politique » top down Notes de bas de page

    Texte intégral

    L’obsédante ritournelle de l’évidence […] ce qui était pensé comme don de Dieu est ici rendu autonome à l’intérieur de la nature cosmique et sociale, et l’évidence est la charnière qui permet de verrouiller le tout. Ce qui est évident n’a pas besoin d’appui céleste, mais trouve en soi sa propre justification.Beaucoup plus que la réalité du monde physique, animal et humain en général, la réalité du monde juridique ne se laisse percevoir qu’à travers le prisme normatif d’une doctrine politique et d’un savoir dogmatique qui disent et prescrivent ce que l’on peut et ce que l’on doit y voir […] S’il est un domaine du réel qui fait l’objet d’une construction sociale à laquelle peu d’esprits échappent vraiment, c’est bien celui du droit.
    Paolo Grossi, L’Europe du droit, Paris, Seuil, « Faire l’Europe », 2011, p. 114Jean-Guy Belley, « Un enseignement critique du droit des contrats inspiré par la sociologie juridique de Georges Gurvitch », Les Cahiers de Droit, vol. 62, n° 1, mars 2021, p. 46

    1L’objectif de cette première partie est de démontrer que le contexte historique actuel (auquel la deuxième partie de l’ouvrage sera consacrée) ne peut se comprendre que rapporté à cette genèse où le gouvernement des sociétés et la production des façons de le penser sont indissociablement marqués par l’idée de transcendance, associée au souci de fonder l’autorité. Ce qui s’impose, c’est une vision du monde social binaire. Dans ce contexte, ce qui importe, c’est l’établissement de « régimes de véridiction » empruntant au religieux comme à la « Science ». Cette ­dernière relève indifféremment de la métaphysique comme d’une démarche réellement ou prétendument scientifique. Dans ce temps des certitudes, les modes de penser le gouvernement des sociétés se réclament de la « raison » comme une évidence, comme un « Tacit Knowledge »1. L’inspiration scientifique se confond, ou découle, d’une inspiration religieuse, comme un dogme disqualifiant a priori toutes formes de remise en cause. Dans un tel contexte, les façons de penser le gouvernement des sociétés trouvent leur légitimité à la fois dans un régime de véridiction du religieux et dans un recours à la « Science », telle qu’elle se proclame avec un « S » majuscule. La « Science » est dotée du pouvoir de l’évidence. Il s’agit de bénéficier de ses vertus.

    2Notons ici en passant que, dans un tel modèle, les façons de penser le droit comme celles de penser la société ne sont pas hors du jeu. Elles sont parties prenantes de la configuration caractérisant le temps des certitudes. Elles le sont en étant exposées à un statut contradictoire : soit elles développent des macro-théories donnant sens à cette vision du gouvernement des sociétés sans la disqualifier ; soit les analyses qu’elles proposent de ce que sont les sociétés portent la menace d’une remise en cause de la façon dont elles fonctionnent et du pouvoir politique qui les dirige. Ces analyses viennent alors nourrir cette peur, si présente dans les façons de penser le droit, d’une contamination du pouvoir transcendant par le social2, par les propres dynamiques de la société : « Sciences tended to extract their object of investigation from contamination by ‘‘the social’’ »3. Introduire le social dans les façons de penser le droit, la société, la nature est alors perçu comme une menace intolérable dans la mesure où face à la « raison » transcendante qui est l’essence même de ces façons de penser, c’est suggérer que les sociétés sont sans essence, que la contingence est leur réalité, c’est-à-dire non pas ce qu’elles devraient être dans l’imaginaire de ceux qui détiennent la maîtrise politique et intellectuelle du gouvernement des sociétés mais ce qu’elles sont.

    3C’est à ce qui structure ce temps des certitudes dans le gouvernement des sociétés que je voudrais d’abord me consacrer, c’est-à-dire aux différentes déclinaisons de ce processus de construction d’une « légitimité de l’autorité »4, d’abord en me penchant sur les façons de penser le droit (chapitre premier), puis sur celles de penser la société (chapitre II) et enfin sur celles de penser la nature (chapitre III).

    Imposer une représentation sociale du droit comme méta-raison

    4Dans l’ouvrage À quoi nous sert le droit ?, j’avais considéré la première face – le « Droit » comme « Raison » – de ce que j’avais qualifié de modèle de légalité duale comme l’expression d’une représentation dominante du droit dans l’univers juridique. C’est bien cette représentation du droit, du « Droit » avec une majuscule, investi de la mission d’incarner la méta-Raison de la société qui suggère à l’évidence un rapport avec une certaine conception du pouvoir, d’un ordre politique marqué par la verticalité, relevant d’une conception fortement hiérarchisée. Dans cette représentation, le droit est l’instrument principal d’une régulation « par le haut », investi ou auto-investi d’une fonction si stratégique, si sacralisée et si sacralisante, qu’une porosité est susceptible de s’établir entre la fonction d’être l’instrument du pouvoir et celle d’être son concepteur.

    5Le rapport étroit qu’entretient une conception classique du droit, du « Droit », avec le pouvoir relève d’un exceptionnel paradoxe. Celui-ci tient à une affirmation constante de la neutralité du droit par rapport au politique parce qu’il relève « d’un savoir technique et non pas politique »5. Comme l’avaient déjà souligné les grandes figures du courant du réalisme américain : le raisonnement formaliste « masque les choix politiques »6. Mais il apparaît finalement que cette affirmation dissimule et en dissimulant, involontairement ou volontairement, consacre une représentation sociale du « Droit » comme l’expression juste et noble d’une méta-politique. Dans cette opération de transfiguration, les différentes formes de savoirs du droit vont jouer un rôle déterminant. Ils vont être les instruments d’une stratégie de neutralité, ou d’euphémisation du politique. À ce titre, ils méritent une attention particulière dans ce domaine du droit où, précisément, le degré d’occultation des enjeux politiques est à la mesure de la place qu’ils occupent ici spécifiquement. Quand il est affirmé que « la forme juridique est […] la structure du discours par lequel s’exprime le pouvoir »7 ou encore « principe de gouvernement », « langage de pouvoir et du pouvoir »8, il convient de se pencher sur les façons dont les savoirs du droit ou sur le droit concourent à construire des représentations sociales de cette « forme juridique ». Celle-ci serait d’autant plus « langage de pouvoir » que ces représentations sociales ont pour fonction de le masquer, c’est-à-dire masquer ce qu’un autre auteur assume, lui, de façon éclatante quand il affirme, en s’appuyant sur l’histoire de l’Occident, que : « le droit a toujours cherché à être, en dépit de la dénégation de certaines écoles – positivisme et kelsenisme notamment –, une science du politique. Le droit, c’est la plus antique science des lois pour régir, c’est-à-dire dominer et faire marcher* le genre humain »9. C’est en ce sens que « le droit romain devait servir partout la cause du Pouvoir et transmettre à son tour l’idée d’une science du Politique »10.

    6L’essence politique du droit tient au statut qu’on lui confère. C’est un droit qui institue. « Le mot même de ‘‘Droit’’ vient du latin médiéval directum et suggère l’idée d’une direction »11. Ce « Droit » est alors « une référence commune à un monde tel qu’il doit être »12. Nous sommes bien ici dans la glorification de cette première face du modèle de légalité duale que j’avais évoquée dans À quoi nous sert le droit ? : celle d’un « Droit » comme « Raison ». La genèse de cette dualité et, par conséquent, celle de cette seconde face, est magistralement analysée par Paolo Grossi dans son histoire du droit en Europe. Cet auteur met notamment en valeur ce long cheminement qui va du droit coutumier au droit écrit de la « modernité juridique ». D’un côté, « la coutume […] naît d’en bas, des choses, de la terre et elle ne se sépare pas de la terre où elle rampe comme un serpent, en totale adhésion, de telle sorte qu’elle reflète fidèlement la réalité locale dans ses structures géologiques, agronomiques, économiques, ethniques ; elle naît du particulier, même si par la suite elle peut s’étendre, et elle porte en elle les traces inévitables de la réalité particulière qu’elle entend organiser juridiquement »13. De l’autre côté, sous l’influence des Lumières dont la Révolution sera l’héritière, c’est une mythification de la loi, un absolutisme juridique qui s’annonce, oubliant alors, suivant le principe de la « double institutionnalisation », les formes de porosité entre les normes « primaires » (celles relevant d’une préjuridicité) et les normes « secondaires » (celles relevant de la juridicité la plus accomplie14). La genèse du droit est oubliée : « Comme le droit populaire peut ainsi se retrouver caché par la loi et la science, au sein desquelles il poursuit sa durée, sa véritable origine peut être oubliée et méconnue »15.

    7« Le pouvoir politique suprême devint unique source du droit, et un rigoureux monisme juridique se substitua au vieux pluralisme »16. Le nouveau mythe du droit vient conforter celui d’un État surplombant. La face qui nous intéresse ici est celle d’une légalité tournée vers le haut (l’État, le pouvoir politique). Cette face de la légalité est devenue dominante dans les représentations sociales que les savoirs sur le droit ont pour fonction de consacrer. La conception du droit que porte cette face est fortement indissociable d’une vision politique quant aux façons dont l’ordre social doit s’établir et le pouvoir politique s’exercer. Elle est caractéristique du temps historique des certitudes et nous verrons, dans le chapitre II, qu’il n’est pas anodin que ce soit cette conception du droit qui soit retenue dans tous les schémas d’analyse empruntés dans les façons de penser la société pour définir, observer, promouvoir versus dénoncer l’exercice de la domination.

    8Dans le temps historique des certitudes, loin de conduire à souscrire à cette affirmation d’une autonomie du droit par rapport au politique, ce qui va être mis en avant dans les façons dont le « Droit » est pensé, c’est son essence politique. Les façons de le formuler et de le mettre en œuvre, plus spécifiquement dans cet ouvrage, précisément les façons de le penser, sont inspirées par des orientations politiques au sens le plus général du terme. Usant de son statut de méta-politique auquel ce « Droit » prétend sans le dire, il lui revient alors, plus que de suivre ces orientations politiques, de leur conférer une sorte de transcendance, susceptible de jouer tant sur le registre politique17 que sur celui des représentations sociales participant de la conscience du droit acquise par les citoyens eux-mêmes18.

    Magnifier la « force de la forme »19 par son esthétisation

    9L’expression utilisée par Pierre Bourdieu, « la force de la forme », renvoie très justement à ce qui est constitutif du statut du droit et qui est si bien rapporté par les historiens du droit. Ces derniers sont particulièrement au fait de la « culture de la forme » propre au droit et dont l’importance est souvent rappelée par une référence obligée à ce qui apparaît comme une sorte de sacralisation du droit romain qui « correspond à une forme d’emprise maximale de l’écrit (savant, latin, romain) sur la parole publique »20. « Si les juristes sont ceux qui parlent comme des livres »21, s’il existe un « lien intime entre le droit et la langue »22, c’est bien parce que nous sommes là à la genèse même de la force spécifique du droit, à ce qui est constitutif de son identité et de son exceptionnel pouvoir structurant. Dans cette place importante accordée à la langue du droit, il y a une sollicitation du registre esthétique. Cette esthétique ici n’est pas cosmétique. Elle est fondamentale.

    10Parmi les façons de penser le droit mis au service de cette opération de transfiguration soulignée supra, je retiendrai donc ici comme illustration celles qui relèvent d’un procédé d’esthétisation comme mise à distance de la pratique du droit par ceux-là mêmes qui en sont les auteurs : d’abord, dans le cadre de la production de la loi, ensuite dans le cadre des mises en œuvre du droit.

    11Pour le premier cas, j’avais considéré dans mon ouvrage L’esprit sociologique des lois23, en ayant à l’esprit la vaste entreprise de réforme du Code civil français conçue sous l’autorité de Jean Carbonnier, que le « légiste », dans les retours analytiques auxquels il procédait sur son œuvre24, contribuait à la construction de la grandeur de son entreprise par un travail d’effacement apparent de sa dimension hautement politique25. La sollicitation du registre de l’esthétique apparaît ainsi comme un procédé privilégié permettant d’ennoblir l’œuvre législative jusqu’à lui donner une force politique susceptible de se situer au-delà de la politique ordinaire, au-delà de tout ce qui pourrait apparaître comme intéressé. Le légiste est bien ici, « au sens le plus profond de sa mission », un « artiste de la raison »26.

    12Le recours au registre esthétique, à celui de l’art apparaît bien ici comme la façon la plus efficace de cultiver le désintéressement. L’univers du droit semble en fait prédisposer à solliciter ce registre esthétique comme dans l’usage d’une rhétorique riche d’érudition telle qu’on la trouve dans les discours de rentrée judiciaire27, dans les « Mélanges » (ces ouvrages d’hommage célébrant le départ à la retraite des professeurs), sorte de « friandises d’érudits »28, ou encore, plus centralement pour notre propos, dans les analyses de philosophie du droit où la préciosité du langage, les références philosophiques ou littéraires abondent. Dans un magnifique travail soulignant le rôle des juristes dans l’internationalisation des droits de l’homme entre les deux guerres mondiales, une historienne parle de leurs « compétences sociales associées à l’érudition et à l’élégance du verbe », de leur « éloquence rhétorique » ou encore de leur « culture savante » indissociable de leur appartenance à la « culture des classes supérieures »29.

    13Il est bien entendu possible d’admettre que cet univers, plus que d’autres peut-être, a l’érudition dans son habitus. Mais on ne peut s’empêcher de penser qu’il pourrait aussi s’agir d’un procédé. La sollicitation du registre de l’esthétique, de l’art, de la culture ne permet-elle pas de donner à voir l’expression la plus haute du désintéressement où les valeurs et les finalités auxquelles il est fait référence situent son locuteur bien au-delà du politique ordinaire même s’il s’agit effectivement de ce qui structure la Cité. Dans cette perspective, l’aspiration du « législateur juridique » à définir sa fonction comme l’exercice d’un « art juridique » tout entier consacré à être « le producteur de la définition sociale du bien qu’il produit » répond finalement à une volonté de se situer hors du politique, ou plutôt de la pratique commune du politique, pour se livrer à un travail de légitimation, c’est-à-dire à construire « une légitimité d’ordre supérieur »30.

    14La référence à « l’art juridique », c’est la référence au pur, au noble, au don sans contrepartie, c’est l’expression exemplaire d’un exercice parfait des « fonctions de désintéressement »31. Faire référence à l’art, faire de la pratique de la « création du droit » un art, c’est exalter toutes les composantes conjuguées du magistère « savant » et du magistère « moral » du « légiste » que le monde de l’art propose comme en d’autres temps la théologie, une anthropologie imaginaire obtenue par la dénégation de tout ce qui proviendrait du profane, en l’occurrence d’un monde intéressé parmi lequel le monde « politicien ». Comme le souligne une spécialiste de la culture juridique, dévoiler ainsi les vertus conjuguées du magistère « savant » et du magistère « moral », c’est, par exemple, finalement « éprouver un des mythes de la culture juridique : l’apolitisme des professeurs de droit »32.

    15Le paradoxe de cette représentation sociale proclamée est bien qu’en se situant en dehors du politique, elle est en fait hautement politique. Il y a là une conception des modes de régulation des affaires de la Cité qui témoigne d’une critique ou d’un mépris des pratiques politiques « ordinaires » ou, pour le dire autrement : vulgaires. Comme je l’avais avancé dans l’ouvrage précité, le désintéressement affiché par rapport au politique est en fait inspiré par la conviction que le « législateur juridique » est porteur d’une raison politique supérieure. En effet, la « Raison » du droit y est ici considérée comme supérieure à la raison politique. Il revient au « législateur juridique » « d’affirmer des principes forts, d’une grande stabilité dans le temps, comme conditions de leur respect, au nom de finalités supérieures et qui s’imposent à l’ensemble social »33. Or ce qui est reproché au politique en la matière, c’est qu’à la rationalité juridique seule porteuse d’universalité, les politiques vont opposer un travail d’ordre soumis aux aléas de la conjoncture, aux contingences de la vie politique ordinaire et à ses intérêts.

    16L’œuvre législative accomplie par le politique est une œuvre faite de compromis, exposée aux querelles et aux passions partisanes, menacée des facilités de l’électoralisme, en un mot, intéressée – au sens de porteuse d’intérêts particuliers, dont la somme ne fait pas l’intérêt général.

    Le politique, l’élu, est si soumis aux intérêts locaux de la défense desquels dépend d’abord sa légitimité qu’il ne peut accomplir convenablement une fonction législative34.

    17À l’aspiration noble du « législateur juridique » s’opposent des politiques qui se servent des lois comme instruments de la conquête du pouvoir, dont l’attrait « provoque une lutte qui a uniquement pour objet la satisfaction d’orgueil, de puissance et d’intérêt qu’ils trouvent dans la direction d’un département ministériel »35. Pour le dire autrement, le « législateur juridique » inscrirait son action dans la « rationalité axiologique » alors que le politique n’agirait qu’en fonction d’une « rationalité instrumentale »36, celle-ci s’incarnant dans le souci de mettre son action en adéquation avec les attentes de ceux qui l’ont élu (sans compter son éventuelle ambition de s’inscrire dans une dynamique de recherche du pouvoir).

    18C’est ainsi que lors de l’analyse que j’avais faite du processus de réforme de la carte judiciaire de 2008, produit à la fois du seul souci budgétaire (la réduction des coûts de fonctionnement de la justice) et de compromis politiciens, sans prise en compte des finalités de l’exercice de la fonction de justice37, j’avais à l’esprit la critique formulée bien des années auparavant par le « législateur juridique ». Le projet de loi portant réforme du divorce n’était plus aux yeux de Jean Carbonnier que la résultante de compromis politiques et n’avait plus rien à voir avec ce qu’il avait conçu au départ comme un produit maîtrisé obéissant à une rationalité proprement juridique en même temps qu’à des finalités clairement identifiées38, c’est-à-dire relevant de la conception la plus noble de l’exercice de la fonction politique.

    19Il est intéressant d’observer que les analyses consacrées à célébrer les vertus de la production des jugements témoignent d’un recours à ce même procédé de transposition sur le registre esthétique. « L’art juridique » devient alors un « art judiciaire » ayant pour vocation de célébrer l’exceptionnalité de l’exercice de la fonction de justice. On retrouve en effet dans les justifications de la production des jugements la même structure logique d’une argumentation visant à construire une représentation d’une neutralité du juridique par rapport au politique et au pouvoir, éventuellement en situant le juridique à un niveau supérieur, dans un au-delà suggérant la transcendance. L’invocation d’un « art judiciaire » fait écho à celle de l’« art législatif ». C’est bien ce que révèlent les propos d’un haut magistrat : « dans sa rédaction et dans son éloquence, le magistrat se doit d’être plus qu’un technicien, un artiste »39.

    20Le maniement subtil de cet « art judiciaire » associé, là aussi classiquement à l’argument d’un absolu « désintéressement », autorise à situer la fonction du juge dans l’ordre de la transcendance. Le juge a :

    Vocation à commander à toutes les catégories sociales comme à toutes les générations successives en exerçant un impératif […] qui touche à l’universel aussi bien qu’à l’éternel, d’un impératif qui permet de dépasser les autres spécialistes de l’ordre social et de se croire plus grands que les Grands puisqu’il peut les anéantir et puisqu’il dépasse leur pouvoir conjoncturel. Par son pouvoir de briser « toutes les grandeurs de la terre », le magistrat « s’élève au-dessus de l’homme » et s’« approche de la divinité » déclarait D’Aguesseau40.

    21Mais, comme le démontre une analyse méthodique du processus de construction des jugements, la célébration d’une telle hauteur de vue n’empêche pas qu’il puisse être question d’une « pieuse hypocrisie » à propos du maniement subtil d’un « syllogisme judiciaire » favorisant l’occultation, derrière la pureté de l’argumentation juridique, de l’influence de valeurs politiques, sociales ou morales41.

    Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère doctrinal

    22La construction de la doctrine juridique obéit à la même logique de sollicitation d’une légitimité d’ordre supérieur. C’est ce que suggère la magistrale histoire de cette doctrine restituée par Christophe Jamin et Philippe Jestaz42, dans son contexte et sa spécificité française. Il y est d’abord souligné son caractère relativement récent dans l’histoire, lié à une remise en cause de « l’exclusivisme de la loi ». Les auteurs y critiquent le « caractère aprioristique » des principes au fondement des règles juridiques et l’aspiration naissante à « suivre l’évolution des règles juridiques dans leurs états de fait successifs, ceux-ci dépendant étroitement des mouvements de la société »43. Il ne me revient pas d’entrer dans une démarche sur la diversité des statuts et des interprétations faites de cette doctrine, cela est superbement présenté dans l’ouvrage précité. Ce qui m’importe ici, c’est de souligner le pouvoir, que se donnent les auteurs de la doctrine, de se livrer à un travail d’interprétation d’un texte de loi, d’observer les raisons de cette pratique. Le magistère doctrinal a en fait pour fonction de consolider les façons de penser le droit en le fondant sur des certitudes théoriques.

    23Dans la continuité du travail du « légiste », ce travail constitue une des expressions d’une possibilité d’appropriation ex-post de la loi. L’ouvrage précité souligne ainsi comment la conjugaison de la construction d’un esprit de corps – celui des professeurs de droit dans les universités et du processus spécifique d’accès à ce statut (l’agrégation) – se cumule avec la constitution de vecteurs de notoriété, comme la publication de manuels, pour favoriser l’établissement d’un magistère sur le registre « savant » : « les membres de la doctrine présentent la solution qu’ils estiment souhaitable comme imposée par des raisons purement scientifiques, raison dont ils seraient, en tant que savants, les meilleurs connaisseurs »44. Ce recours au registre savant est susceptible de se cumuler avec le recours au registre moral ainsi que le suggère Ronald Dworkin quand il intègre dans le travail d’interprétation l’idée d’un jugement de « morale politique »45.

    24L’usage de ce double registre est alors constitutif d’une légitimité incontestée susceptible d’être de surcroît sollicitée par les détenteurs du pouvoir politique : « Les gouvernements cherchent à tirer parti de la compétence technique des juristes, mais aussi à capter le capital de légitimité qu’ils détiennent »46. C’est bien cette dernière qui permet alors d’affirmer que « la doctrine s’est arrogé le pouvoir de dire quelle est la bonne interprétation de la loi ou des arrêts », au risque que « la morale et l’idéologie l’emportent largement sur la technique juridique »47.

    25Parmi les nombreux exemples qui m’ont été offerts dans le cadre d’observations du processus de production du droit de la famille, l’un avait particulièrement retenu mon attention. Il s’agissait d’une analyse sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme de la filiation, proposée par une professeure de droit faisant autorité48. Une analyse méthodique de ce texte révélait que derrière son objet apparent, celui de la mise en œuvre d’un travail proprement juridique centré sur une critique de la construction formelle du texte de loi, il s’agissait pour l’autrice de se situer sur le registre des valeurs pour critiquer l’esprit général de cette loi qu’elle jugeait comme allant dans le sens d’une libéralisation. La critique de l’éminente juriste à ses collègues « législateurs juridiques » était formulée au nom de la raison du droit et de l’ambition de préserver « le monopole de l’interprétation légitime des textes juridiques »49 :

    On a dit de ce texte qu’il était une loi d’hommes vertueux. On ne peut en douter lorsqu’on connaît l’identité de ses protagonistes. Mais on ne peut manquer aussi de faire de plus la constatation, combien navrante, que la vertu ne va pas sans une certaine naïveté 50.

    26Mais cette critique interne à l’univers juridique n’est qu’un prétexte pour disqualifier en la matière l’autorité politique. En l’occurrence, la volonté de donner à voir « l’idéal ‘‘désintéressé’’ d’une doctrine au service de l’intérêt général et de la libre recherche savante »51 n’est là que pour faire « oublier l’arbitraire proprement politique – mais dénié – qui la caractérise »52. En l’occurrence, ce qui est visé ici, c’est un processus de libéralisation du droit des personnes, de surcroît dans le domaine hypersensible de la filiation, dans lequel se sont malencontreusement et imprudemment engagés, aux yeux de l’éminente commentatrice, des légistes « vertueux ». Ainsi que le soulignent Christophe Jamin et Philippe Jestaz : « La doctrine accomplit ainsi son métier, celui d’un contre-pouvoir » même s’« il est feutré par la science »53. La force politique de la doctrine réside paradoxalement dans l’affirmation de sa neutralité54.

    27La dimension politique de la doctrine est également susceptible de prendre une autre forme. Il ne s’agit plus d’établir explicitement un rapport de pouvoir avec le pouvoir politique. Un tel positionnement est alors légitimé par l’affirmation d’une compétence relevant de la raison, une raison du droit qui a la légitimité de s’imposer parce qu’elle est elle-même inspirée par des valeurs supérieures. Il s’agit de nouveau de recourir à une opération de transfiguration permettant de prétendre à une « légitimité supérieure » à ce que ce pouvoir politique produit. Le travail doctrinal s’inscrit alors dans un « processus d’objectivation du texte juridique impliquant que soient transcendés ses modes d’élaboration, occultées les conditions de sa production, effacées les traces de sa généalogie politique »55. Paradoxalement, cette fonction de la doctrine indissociable du fonctionnement politique « permet de fonder l’autonomie du champ juridique par rapport au champ politique […] l’autonomie du champ juridique se trouve alors renforcée par l’effacement de l’acteur politique et les processus d’élaboration peuvent apparaître comme entièrement commandés par la rationalité juridique »56.

    28On comprend ainsi que tout travail de dévoilement, sur ces fonctions de la doctrine, a fortiori quand il est produit par l’univers juridique lui-même, peut apparaître comme une désacralisation intolérable. C’est le sens qu’il convient par exemple de donner à la controverse passionnelle dont ont fait l’objet les analyses de la doctrine par des professeurs de droit57, notamment quand l’idée est avancée que « la doctrine est aussi quelque chose de plus parce qu’elle participe à l’exercice du Pouvoir »58 et qu’à ce titre elle mériterait une analyse sociologique. Comme le considérait un des auteurs de ces réflexions iconoclastes :

    Je ne comprends toujours pas pourquoi les professeurs de droit français seraient la seule catégorie de toute la planète à laquelle aucune analyse de type sociologique ne puisse être appliquée. Mais la vérité est peut-être qu’elle ne peut lui être appliquée sans sacrilège. Car tout regard collectif implique le risque de comporter une partie critique qui, si réduite soit-elle, est littéralement insupportable59.

    29Dans la même veine, face à cette forme de sacralisation que suggère l’évocation des « sources du droit » dans la pratique juridique ou dans la théorie du droit, des auteurs s’autorisent à souligner que ces « sources du droit » peuvent être en fait la résultante de stratégies d’acteurs. Les objectifs de ces stratégies sont de privilégier une source par rapport à une autre. Ce qui est réellement visé, c’est l’optimisation d’un usage des contraintes juridiques présentes dans un système juridique donné. De telles pratiques conduisent finalement à penser que « la théorie des contraintes juridiques admet volontiers que le droit est une autre façon de faire de la politique, en ce qu’il constitue une forme d’exercice du pouvoir politique »60. Les acteurs concernés sont ainsi susceptibles d’inscrire leurs interprétations des textes de référence en fonction de logiques idéologiques, de perceptions et de représentations sociales afférentes au droit en général61. Comme nous le verrons pour les façons de penser la société et celles de penser la nature, les façons de penser le droit ne peuvent être comprises que rapportées à des acteurs et à des contextes, même si l’exceptionnelle spécificité de ce « Droit » est de donner à croire que les déterminants « spécifiquement juridiques » ont finalement plus de poids que des « déterminants individuels ou même sociaux », que « le poids des opinions ou des croyances politiques des acteurs juridiques dans leur décision »62.

    Magnifier « la force de la forme » par l’exercice d’un magistère savant

    30Mais l’ambition d’une méta-politique, qui ne s’assume pas explicitement comme telle, ne transparaît pas seulement dans la manière de se situer de façon réflexive sur les pratiques du droit. Elle est encore plus évidente dans les façons dont certains vont concevoir les savoirs sur le droit. En fait, c’est bien une réflexion en graduation dans laquelle s’inscrit le présent ouvrage. L’étude des différentes déclinaisons du droit comme pratique qui étaient au cœur de À quoi nous sert le droit ? constitue ainsi un préalable en même temps qu’une introduction à l’analyse de la dimension politique du droit comme savoir.

    31La thèse centrale qui est ici la mienne consiste à considérer que la dimension politique du droit comme savoir procède effectivement du constat de la dimension politique du droit comme pratique. Elle en est une des conséquences. Comme un effet de système : les enjeux politiques que porte le droit comme pratique déterminent les formes de le penser, établissent son identité comme savoir. L’interdépendance entre ces deux niveaux du droit est d’autant plus évidente qu’il a pu être considéré que « le droit est une pratique qui est en même temps un système de sens qui revendique jusque dans ses sciences auxiliaires la capacité de servir sur lui-même ses propres vérités », ce qui signifie « la propension du droit [comme pratique] à être sa propre science »63. Comme le souligne Roger Cotterrell dans un article de référence, « le droit a sa propre vérité – sa propre voie pour regarder le monde » (« law has its own ‘‘truth’’ - its own way of seing the world »)64.

    32L’interdépendance s’exprime alors de façon ultime dans cette conception présente dans l’histoire des savoirs sur le droit, même si elle a été critiquée par des auteurs de théorie du droit65. Cette interdépendance entre pratique et savoir est susceptible d’être fortement affirmée jusqu’à ne faire plus qu’un : « le droit n’est pas l’objet d’une science, mais il est lui-même une science »66.

    33Juste pour situer l’ampleur de l’incertitude épistémologique à laquelle une telle affirmation nous confronte, je rappellerai ici ces analyses parues il y a plusieurs décennies d’un jeune juriste américain : Lee Loevinger67. Celui-ci tentait de définir ce que pourrait être une « science du droit » ayant tous les attributs d’une « vraie » science, ceci sous un intitulé, la « Jurimetrics », qui fleure bon un certain scientisme. Mais cet auteur ne fait que s’inscrire dans une tendance lourde ancrée dans la pensée américaine sur le droit. Par exemple, Richard Posner continuera à souligner les potentialités d’une « science du droit » en considérant qu’« avec le développement des sciences sociales – qu’illustrent merveilleusement les progrès accomplis durant les dernières décennies par les sciences économiques – l’étude scientifique du système juridique, qui a longtemps semblé n’être qu’une vaine aspiration, est aujourd’hui réalisable »68. Or, c’est bien cette conviction d’une « vraie » science possible en la matière qui conduisit Lee Loevinger à dénoncer une « legal science » qui ne serait en rien scientifique, car « la philosophie du droit de base et sa méthodologie aujourd’hui sont les mêmes que du temps d’Hammurabi, de Justinien et de Thomas d’Aquin. En fait, le droit a été remarquablement efficace en s’isolant lui-même contre toute infiltration de connaissance scientifique […] et le seul important domaine d’activité humaine qui n’a pas développé de nouvelles méthodes de façon significative dans les vingt derniers siècles est celui du droit »69.

    34Sans aller plus loin dans un débat qui fait l’objet depuis longtemps d’une littérature considérable dans ce domaine de savoir, une telle conception mérite néanmoins qu’à distance de l’univers juridique et de sa culture spécifique, on s’y arrête un instant comme observateur. Bien entendu, d’autres secteurs de pratiques professionnelles font l’objet d’un travail de connaissance, mais il resterait à vérifier si, dans la plupart des cas, il s’agit d’un travail à distance, fondé sur une rupture épistémologique avec les fausses évidences de la pratique et les représentations indigènes comme celles inspirées de la culture juridique. Il existe peut-être en la matière une exception susceptible d’avoir le même statut que le droit : celle qui concerne la religion. Mais, dans ce domaine, à côté de la théologie, comme savoir autoréférentiel70 s’est néanmoins développée, par exemple, une sociologie religieuse adoptant un positionnement qui lui permet de prendre, entre autres, cette théologie comme objet de recherche71. La question resterait bien d’assumer totalement l’exigence d’adopter le « point de vue externe » consistant à rendre compte, suivant les principes d’une vraie démarche de recherche du « point de vue interne » qui est celui des acteurs du système juridique et de ce qui fondent leurs pratiques72. Le pari est ici sans doute, pour la « science du droit », d’échapper au piège que Pierre Bourdieu signalait sous la forme suivante en s’appuyant en l’occurrence sur la « science politique » :

    C’est ainsi qu’en se donnant pour objet principal – comme aujourd’hui ce qu’on appelle la « science politique » – la sphère de la politique légitime, la science sociale a longtemps repris à son compte l’objet préconstruit que lui imposait la réalité73.

    35La proximité non assumée du droit avec la politique, renforcée paradoxalement par l’ambition de faire du droit une méta-politique, semble rendre impossible une véritable rupture épistémologique. Tout se passe comme si l’indissociabilité du droit et de la morale ne pouvait qu’incliner le droit à renoncer aux contraintes de la démarche scientifique, à celles de la recherche expérimentale, face à un impératif absolu : celui de procéder à un dépassement de la préoccupation consistant à formuler les finalités sur lesquelles devrait s’aligner toute société. Or, c’est bien cette préoccupation qui est au cœur de la « science du droit » dans ses déclinaisons comme la philosophie du droit ou la théorie du droit.

    36On a là une des expressions les plus éclatantes d’une volonté d’autoréférentialité dans le choix d’instituer la pratique du droit, pourtant justement normative, décidant du juste et de l’injuste, du bien et du mal, comme science sur elle-même. Rien ne l’illustre mieux que cette considération suivant laquelle « la science du droit classique romain » dégage « des rapports justes qu’elle découvre au sein de l’organisme social » 74.

    37Mais, même dans la perspective d’une séparation entre pratique et savoir, donc d’une acceptation d’une science du droit distincte et distante du droit comme pratique, une interrogation demeure concernant les fondements épistémologiques d’une science qui se contenterait de connaître et de décrire le droit sans que la possibilité de jugements de valeur soit écartée. Ainsi, l’objectif resterait de décrire les normes « au moyen de propositions de droit, susceptibles d’être vraies ou fausses »75, conçues comme des « lois scientifiques », des « lois théoriques »76. Il est ainsi avancé que cette possibilité peut être pleinement assumée de travailler sur ces « propositions de droit » dans le cadre d’une science du droit. Cette dernière est alors instituée, par exemple chez Hans Kelsen, comme « science normative, dont l’objet est profondément différent de celui des sciences de la nature, mais aussi des autres sciences sociales qui, elles, décrivent non le devoir-être, mais l’être »77. Il s’agit de penser ici une science du droit visant à « l’autoproduction du système juridique »78. Le système juridique est « appréhendé comme une unité normative ayant sa logique propre, non marquée par l’histoire, la politique ou des facteurs éthiques »79, ce qui ne signifie pas « que Kelsen nie la valeur de ces disciplines. Mais il leur conteste la capacité de déterminer ce qu’est le droit »80. L’analyse de ce dernier doit être appréhendée « comme un système logico-déductif fermé, sans égard pour son contexte de production ou ses effets politiques et sociaux »81.

    38Il s’agit d’une conception qui conserve toute sa force dans les développements plus récents d’une « épistémologie juridique » où est contestée la position suivant laquelle l’objet de la science du droit doit être « constitué de données empiriques. Ce sont au contraire des données normatives que l’on n’obtient qu’au terme d’un processus d’interprétation. Or l’interprétation par la science du droit des énoncés produits par le législateur ne peut se faire sans référence à des valeurs »82. Certes, il peut être considéré que « toute science, quel que soit le critère de scientificité qu’elle privilégie, prend nécessairement appui sur des présupposés ontologiques et axiologiques : une certaine vision du monde […] et un ensemble de valeurs. Du fait même, apparaît le caractère social et historique de la pratique scientifique et les interactions qu’elle noue avec les intérêts et idéologies qui s’affrontent dans le corps social, soit qu’elle reflète ces représentations, soit qu’elle serve à son tour d’idéologie »83.

    39Quelles que soient les précautions prises en la matière, pour certains auteurs reconnus dans l’univers de la pensée juridique, quand on parle de « science du droit », il est en fait beaucoup plus question d’un « savoir de technologie juridique » que d’un « savoir scientifique », de telle sorte qu’à la question « peut-il y avoir une ‘‘science du droit’’ ? » : la réponse est négative84.

    40Outre que de là où je parle, depuis les sciences sociales, il serait mal venu de porter des jugements de disqualification, ce qui m’intéresse particulièrement ici, ce n’est pas tant de discuter le fait de savoir si la « science du droit » est une science ou non, en m’orientant, par exemple, vers l’établissement d’une sorte d’échelle de tout ce qui s’appelle « science » et qui irait du moins scientifique au plus scientifique à l’aune de certains critères. La question est plutôt de considérer que le qualificatif de « normatif », l’acceptation de « jugements de valeur » par l’énoncé du « devoir-être » ou encore le rejet éventuel de « données empiriques » au profit de « données normatives » obligent à considérer qu’une telle « science du droit » s’attribue la compétence de trancher quant aux conceptions susceptibles de fonder un ordre social et politique. Force est bien alors de se rappeler cette mise en garde qui légitimerait de rechercher ce qu’il peut y avoir de politique derrière le juridique. Quand on parle de règles juridiques,

    il s’agit, par définition même, de choses qui sont produites, qui sont faites par l’homme. Il n’est donc pas possible de les insérer en tant que telles dans le cours des choses et de prétendre les traiter de manière autonome. On doit les considérer comme des faits de l’homme, comme des productions humaines. C’est ainsi rattachées à l’homme, à des actes, à des comportements humains, et en définitive à une volonté humaine qui s’est déterminée – consciemment ou non d’ailleurs – à agir dans un certain sens, sous l’empire de certains motifs, qu’on peut les étudier scientifiquement85.

    41En s’en tenant à l’univers de la pensée juridique, il est intéressant de se pencher ici sur une considération émise au sein des « Critical Legal Studies » et qui s’inscrit dans la droite ligne de la mise en garde ci-dessus. Cette considération est inspirée par la prétention du mouvement réaliste américain de fonder une science des décisions législatives et judiciaires. Or, pour le « Critical Legal Studies », de telles décisions sont essentiellement politiques, ce qui conduit ce courant à solliciter la théorie de la fausse conscience : « l’analogie avec la science non seulement est fausse, mais […] elle remplit elle-même une fonction essentiellement idéologique : en prétendant que la décision est ‘‘scientifique’’, on dissimule les valeurs qu’elle exprime et les intérêts qu’elle protège »86.

    Écarter le social dans les façons de penser le droit

    Exclure le social au nom de l’autoréférentialité de la « science du droit »

    42Il existe un rapport de causalité entre les aspirations particulières à la scientificité portées par le droit comme moyen de faire du « Droit » « la vraie science du politique », d’être au fondement d’une méta-politique, et le fait d’écarter, de rejeter en les disqualifiant, les façons de penser la société par les sciences sociales. Or rien ne dévoile mieux ce phénomène que l’analyse de l’économie complexe des rapports entre le droit et les sciences sociales. L’histoire de cette économie des relations est incontestablement liée à des moments et à des contextes. Si l’on observe également le caractère souvent passionnel qui définit cette économie, cela signifie probablement qu’elle est traversée par des enjeux d’importance pour l’identité du droit et pour les ambitions qu’il porte dans la conception et la mise en œuvre de la régulation politique des sociétés.

    43Face à ce constat d’autoréférentialité de la « science du droit » que j’ai déjà évoquée, il apparaît bien que la tendance lourde de cette dernière soit, comme le décrivait Max Weber observant l’évolution de l’enseignement du droit, celle de l’autarcisation. Ce repli sur soi fait écho à la revendication de « pureté » et à la crainte de « contamination » : « Les concepts que l’enseignement du droit dégage ont le caractère de normes abstraites qui, au moins en principe, sont formés et délimités entre eux de façon formaliste et rationnelle par des interprétations logiques signifiantes » 87. Développant une critique du positivisme juridique, le théoricien du droit observe que ce courant assume une « indifférence pleinement revendiquée à tout ce qui touche aux conditions comme aux finalités sociales de la production normative [ceci pour] éviter qu’une réflexion soucieuse du social vienne parasiter l’observation authentique des phénomènes juridiques, c’est-à-dire des faits de droit perçus à travers les seuls faits de textes »88. Il ne reste plus alors au sociologue qu’à se référer à Hans Kelsen pour avancer ce constat général : le droit peut être « appréhend[é] comme un système clos et autonome, dont le développement ne peut être compris que selon sa ‘‘dynamique interne’’ »89.

    44C’est ainsi que la théorie pure du droit serait « fondée sur le postulat de l’autolimitation de la recherche au seul énoncé des normes juridiques, à l’exclusion de toute donnée historique, psychologique ou sociale, et de toute référence aux fonctions sociales que peut assurer la mise en œuvre de ces normes »90. Une telle perception trouve son prolongement du côté de la théorie du droit dans ce constat suivant lequel les techniques d’interprétation des juristes, qu’elles relèvent du formalisme ou de l’anti-formalisme, n’empruntent en rien à ce qui serait une connaissance maîtrisée du social telle qu’y prétend la sociologie91.

    45Je m’autoriserai ici un rapprochement avec, du côté des façons de penser la société, en l’occurrence au sein de la philosophie et de la sociologie, ce qu’Axel Honneth appelle, en commentant l’œuvre de Max Horkheimer, dans le cadre d’un retour réflexif sur les évolutions de l’École de Francfort, une « théorie traditionnelle »92. Une telle perception a son pendant du côté de la théorie du droit quand celle-ci est qualifiée par Paolo Grossi d’« inventions juridiques de l’abstraction et de la généralité »93. Dans les deux cas, retrouvant le constat d’autoréférentialité, la démarche susceptible de s’appliquer aux façons de penser le droit est interprétée comme fondée sur « des critères immanents de la connaissance »94. Selon cette « théorie traditionnelle », « la tâche des théories scientifiques est de rassembler des énoncés élaborés de manière déductive, qui sont appliqués hypothétiquement à la réalité empiriquement observable. La valeur explicative de la théorie croît dans la mesure où l’observation de la réalité contrôlée de manière expérimentale confirme les énoncés singuliers au sein d’un ensemble d’énoncés non contradictoires. La vérité d’une théorie scientifique équivaut au pouvoir de prévision et d’explication de sa structure d’énoncés »95.

    46Effectivement, dans la théorie du droit, l’opération d « abstraction » et de « généralité », s’appuie sur un « droit supérieur » qui « s’inscrit […] dans une réalité supérieure, universelle portée par une structure » de raisonnement inspirée, soit explicitement ou indirectement, par un jusnaturalisme se métamorphosant éventuellement ensuite en une mythification de l’État. Pour ne prendre qu’un exemple, dans les débats passionnels auxquels a donné lieu en France la question de la filiation, notamment à propos de la reconnaissance sur le plan juridique de l’« homoparentalité », la référence par les adversaires de cette reconnaissance aux « fondements anthropologiques du droit » a pu apparaître comme un argument d’autorité sans fondements empiriques ou avec des justifications empiriques discutables ainsi qu’ont pu le démontrer d’éminents anthropologues96, vivement conscients qu’« il n’y a pas de catégories anthropologiques fondatrices. Il n’y a que des théories anthropologiques, réfutables »97 et dont l’usage peut être situé suivant les contextes historiques et en fonction de la position sociale, culturelle, politique de ceux qui s’en réclament.

    47La référence à la notion de « volonté générale » de Jean-Jacques Rousseau98 pour fonder un monisme juridique relève de la même structure de raisonnement. Cette référence s’autolégitime en s’aidant de la mythification d’un « Législateur » et de celle d’un État tout-puissant.

    Les juristes des Lumières envisagent le droit sous l’angle de la politique […] Alors que les fondations jusnaturalistes, refoulées, s’effacent pour devenir un lointain souvenir, cet étatisme, que les Lumières juridiques avaient légitimé en faisant du prince un géant, une figure idéalisée et surplombante, devient de plus en plus prépondérant. Le message universaliste de la Révolution tend à se réduire au message fondateur d’une image de l’État comme créature politique et juridique colossale99.

    48Dans ce contexte, « le juriste […] comme le savant a réussi à énoncer les lois universelles ordonnant la nature des choses, le juriste réussira à fixer les règles de conduite universelles, écrites clairement dans la nature de l’homme et parfaitement visibles à qui n’a pas un regard dévoyé »100. Le « savant » est légitimé à formuler une « théorie traditionnelle » sur des « critères immanents de la connaissance » où les faits ne seront là que pour confirmer. De même, le « Légiste », en objectivant par une référence à la science, est légitimé à énoncer des normes génériques, relevant de l’évidence. Mais cette opération se fait sans qu’on ­s’interroge sur les fondements de cette évidence et sans qu’on se demande par qui, en tant que sujet social, elle est émise, par conséquent sans qu’on se pose la question de savoir d’où ce locuteur parle, ce qu’il est comme être singulier et social au-delà d’être une « généralité incarnée », ce que sont ses propriétés sociales, dans quel contexte social, culturel, politique il intervient.

    49La référence incantatoire, toujours présente dans la doctrine, à « la volonté du législateur » est ainsi une des illustrations de l’adhésion à une raison immanente. Celle-ci s’impose d’en haut et il ne reste plus qu’à commenter, qu’à soumettre à un travail d’exégèse scrupuleux et respectueux pour mieux assurer l’adhésion à ce qui a été énoncé. C’est bien une telle vision, en état d’apesanteur, du discours du droit que dénonce Bastien François. Pour lui, il s’agit de « se débarrasser de la fiction de l’immaculée conception de la parole juridique […] en replaçant le travail des juristes, leurs croyances et leurs intérêts spécifiques, au cœur de l’analyse »101. L’adoption d’une telle perspective critique peut alors conduire à considérer que « la vérité juridique est une construction essentiellement politique […] [de même] que toute vérité judiciaire est particulière, et déterminée par son contexte politique et sociologique d’énonciation et de réception »102.

    50En fait, l’effacement des conditions politiques, sociales, culturelles dans lesquelles officie le « Législateur » interdit que puisse se concevoir « un droit provenant d’en bas »103. Il oblige à la disqualification de toute connaissance consacrée précisément à l’observation de ce qui se passe « en bas ». Nous sommes là à la genèse de cette économie des rapports entre les façons de penser le droit et les façons de penser la société qui seront examinées dans le prochain paragraphe.

    51Pour le moment, ce qui s’affirme, c’est la thèse d’un effet d’homologie entre les façons de penser le droit et la conception d’un ordre politique pyramidal. Ce dernier repose sur l’affirmation d’une autorité propre à énoncer le droit suivant une procédure suggérant le caractère incontestable, « naturel », d’évidence à ce que les choses soient ainsi établies. Il s’agit de rendre tout aussi certaine l’existence d’une autorité politique au-dessus de la société, surplombante. Une telle représentation de la régulation juridique, indissociable de celle de la régulation politique, est consacrée par une production « savante ». Celle-ci va définir sa place dans le champ des savoirs en fonction des valeurs qu’elle porte et des finalités qu’elle vise à partir de ce que ses locuteurs pensent devoir-être la mission du droit en étroite relation avec une conception de l’ordre politique : un ordre politique pyramidal. Sans oser prétendre me référer à une histoire de la pensée juridique en la matière, il s’agit ici de s’appuyer sur quelques auteurs dont la pensée sur le droit est, à ce sujet, particulièrement explicite.

    52C’est bien sûr le positivisme juridique d’Hans Kelsen qui vient immédiatement à l’esprit, notamment quand il est question dans son approche du droit d’un ensemble de normes hiérarchisées. Ce qui s’impose, c’est une perspective verticale, hiérarchique, prenant la forme d’une « pyramide de normes juridiques », où chaque norme est objectivement valable quand elle est édictée en conformité avec une norme juridique supérieure. Tous ces niveaux de normes sont finalement référés à une « Norme fondamentale », définie comme « fondement dernier de la validité d’un ordre juridique »104. Cette « norme fondamentale » de caractère hypothétique, formelle, de nature « logico-transcendantale est la condition » de validité de l’ordre juridique. Nous sommes ici dans un système de croyance commune, à laquelle la « norme fondamentale » invite les juristes. Il s’agit d’un système clos, effectivement autoréférentiel, « s’enracinant dans une épistémologie néokantienne de type transcendantal »105. Ce système renvoie exclusivement à l’univers du Sollen, hors de toute considération empirique. Ce qui est assumé fortement, c’est par conséquent de ne pas interférer avec le monde des faits, du Sein, ce dernier relevant, comme nous l’avons vu précédemment, d’autres savoirs, notamment celui des sciences humaines et sociales, donc à l’extérieur. Le système exclut « tous les éléments qui lui sont étrangers […] : la psychologie, sociologie, éthique et théorie politique ». Il s’agit d’affirmer l’autonomie absolue du domaine de compétence d’une « science ­normative » inspirée d’une totale neutralité axiologique mais dont le formalisme inquiète. On laissera à un théoricien du droit le soin d’affirmer qu’il s’agit là de « la loi tragique de la méthodologie de la théorie pure du droit » : « plus on trouve de rigueur logique dans le développement d’une théorie moniste, d’autant moins elle se manifeste capable de saisir la réalité et de servir de fondement d’une science du droit ».106

    53Bien que ses analyses participent d’un univers de connaissance de la « science du droit » différent de celui d’Hans Kelsen, Pierre Legendre, dans une période plus récente, s’inscrira dans une approche du droit elle-même fortement hiérarchisée, verticalisée, dont on retrouvera l’écho dans les analyses d’Alain Supiot, autre théoricien du droit contemporain107. Particulièrement illustratifs de cette approche sont les termes qui reviennent comme un leitmotiv chez ces deux auteurs de la « Référence », du « Tiers Fondateur », du « Principe du Père ». Ces termes suggèrent tous une mise en ordre du monde par le « Haut », s’imposant d’évidence par une invocation qui semble aller de soi, suivant une opération de naturalisation, au « sens anthropologique du droit » ou à la « fonction anthropologique » que ce dernier est supposé assumer.

    54Dans ce cadre, la dogmatique juridique est susceptible de devenir « la constitution d’un ‘‘Empire de la Vérité’’ »108.

    Il ne s’agit pas d’une vérité qui se constate ou de la vérité – adéquation entre la pensée et la chose, mais d’une vérité qui se déclare, position axiomatique de la règle, énonciation de la loi, par celui qui est légitimé à la dire, en tant qu’il occupe une certaine place, celle de l’autorité – vérité « absolutiste » de l’ordre dogmatique109.

    55On peut s’interroger ici sur une telle conception de l’énonciation de la « Vérité ». S’agit-il d’une justification dans la mesure où doute que « l’autorité » du locuteur soit fondée sur la compétence, celle de la maîtrise du droit et de ce que ce dernier est supposé porter de valeurs supérieures ? S’agit-il, plus profondément, de considérer que le maniement du droit confère par la nature même, l’essence de ce dernier, une « légitimité d’ordre supérieur »110 ? Si tel est le cas, risque alors de venir à l’esprit le reproche parfois adressé aux philosophes de produire une rhétorique sans aucune base empirique, en l’occurrence une « rhétorique autolégitimatrice »111. Cette rhétorique s’inspirerait de ce « fondement mystique de l’autorité » dont parle Jacques Derrida. Il en découlerait une « force de loi » consacrée par la croyance que les individus accordent à ce qui est énoncé112. Ce qui s’affirme, c’est une « autotranscendance » qu’autoriserait l’autorité « naturelle » du juriste, a fortiori quand la justification de son sacerdoce s’enrichit de la légitimité savante que lui confère la philosophie du droit.

    56Puisque la référence à la dogmatique juridique est assumée ici, la façon dont elle est évoquée suggère bien une filiation entre cette dogmatique juridique et la dogmatique théologique au sens de productrice de dogmes religieux comme « vérité fondamentale incontestable ». Une telle filiation est conforme à ce rapprochement que suggère Rudolf von Jhering en considérant que « comme la dogmatique théologique traitait des dogmes religieux sans les remettre en cause, la dogmatique juridique devait se limiter à une constatation formelle de leur validité et non à une discussion de fond sur le bien-fondé des règles »113. Nous sommes effectivement dans le registre de la croyance et non pas dans celui de la véridiction.

    57Une telle certitude, de celui qui énonce la règle, la Norme, se manifeste dans une pensée qui est inspirée par une certaine représentation « juridiste » du droit. Mais cette représentation est en l’occurrence curieusement renforcée chez Pierre Legendre par des emprunts à la psychanalyse pour justifier une soumission au droit faisant écho à cette théorie de la fausse conscience développée par la théorie critique, et sur laquelle je reviendrai. Dans cette théorie critique, l’objectif est tout à la fois de démontrer, et de dénoncer, que le droit est l’instrument d’une aliénation au fondement de la domination. Mais, ici, cette domination est assumée de façon éclatante : « L’ordre dogmatique », c’est alors « le modelage des sujets sociaux par la technique du faire croire ». Il s’agit d’assurer le « dressage des sujets qui postulent l’amour de la subordination dans le cœur du peuple […] au moyen de l’amour de la loi ». « Le juriste serait là pour faire aimer le censeur »114. Ainsi, le non-dit du système juridique est assumé par le dévoilement d’une logique permettant un maquillage que la théorie de la domination va, elle, dénoncer.

    Nous sommes bien là, de façon extrême, dans cette « conception théologique du droit »115, c’est-à-dire dans une économie des relations entre le droit et la religion qui semble devoir se perpétuer. L’heure n’est pas (encore) à la rupture comme ce fut le cas dans l’histoire de la science quand cette dernière s’est détachée de la philosophie, de la même façon qu’elle avait rompu avec la religion et la magie116. Dans le débat classique entre une acception « objectiviste » de la dogmatique juridique, inspirée du positivisme d’Auguste Comte – « produire des connaissances objectives sur le monde social » – et une conception interprétative ou prescriptive de la dogmatique juridique117, c’est bien de cette dernière dont il est ici question.

    Disqualifier, annexer les façons de penser la société par les sciences sociales

    58C’est ce choix d’une conception interprétative ou prescriptive qui est assumé par Hans Kelsen quand il distingue la « science normative » des autres sciences. Tous les positionnements que je viens d’évoquer conduisent de toute façon, soit à se substituer aux sciences sociales, soit à les disqualifier, soit à s’autonomiser par rapport à elles. Hans Kelsen, lui, ne disqualifie pas les sciences humaines et sociales, il leur assigne une autre fonction. Max Weber avait établi une division du travail de connaissance entre juristes et sociologues qui semblait ne pas devoir créer de conflits de compétences :

    Quand on parle de « droit », d’« ordre juridique », de « règle de droit », on doit être particulièrement attentif à distinguer les points de vue juridique et sociologique. Le juriste se demande ce qui a valeur de droit du point de vue des idées, c’est-à-dire qu’il s’agit pour lui de savoir quelle est la signification, autrement dit le sens normatif qu’il faut attribuer logiquement à une certaine construction de langage donnée comme norme de droit. Le sociologue se demande en revanche ce qu’il en advient en fait dans la communauté118.

    59Si Max Weber s’attache à distinguer plutôt les façons de penser la société que celles de pratiquer le droit, Hans Kelsen lui se livre bien à une distinction des savoirs en la matière, mettant en comparaison le savoir sociologique et le savoir sur le droit. Le premier est un savoir dont la vocation doit être cantonnée à l’étude de l’être. La science du droit est, elle exclusivement une science du devoir-être. La mobilisation de la connaissance sur le droit n’est justifiée que si elle porte exclusivement sur les normes juridiques et non pas sur des faits du monde extérieur. Plus encore, ce que disent des disciplines comme la « sociologie juridique » sur l’être, c’est-à-dire sur ce qui se passe dans la société, ne saurait en rien influer sur la définition du devoir-être. Autrement dit : il ne saurait y avoir de relation causale entre droit et société, la « science du droit » étudie le droit dans sa logique interne et pour lui-même. Il s’agit bien de construire une « théorie pure du droit »119 qui s’oppose aux théories sociologiques du droit comme celle d’Eugen Ehrlich120 pour qui, au contraire, la prétention s’impose désormais de chercher « à déduire de la nature des sociétés, et de celle des choses, des règles susceptibles de fournir une norme du tout adéquate aux comportements humains »121. Pour des auteurs comme Eugen Ehrlich ou Hermann Kantorowicz122, « le vrai droit n’était pas à rechercher dans les édictions du législateur, mais à découvrir – grâce aux nouvelles méthodes d’investigation sociologique – dans la réalité sociale, à l’œuvre derrière les phénomènes sociaux observables »123.

    60Ce qui est en jeu dans la vision d’Hans Kelsen, c’est le fonctionnement d’un univers juridique fondé sur un savoir qui lui est propre sans interférence, aucune, avec des savoirs consacrés à des univers externes. Il s’agit bien d’une « ‘‘science du droit’’ ayant un objet spécifique, exclusif, distinct de celui des sciences qu’il [Hans Kelsen] appelle ‘‘naturelles’’ [lesquelles incluent] les sciences humaines, sociologiques et psychologiques » 124. « On se trouve ainsi dans un circuit fermé qui s’alimente à lui-même et n’interfère pas, en principe, avec le monde des faits ou – pour employer le vocabulaire kantien – du Sein et le domaine des sciences naturelles et causales ; les normes, en tant que pures entités du monde du Sollen, sont des réalités à part appelant une science spécifique »125.

    61Pour certains auteurs, le positionnement à l’égard des autres sciences n’est pas, comme chez Hans Kelsen, celui de la distinction et de la séparation, mais bien celui de la disqualification car les sciences sociales sont alors perçues comme une menace. « Contrairement à une idée reçue, la théorie pure d’Hans Kelsen ne manifeste aucune opposition à la sociologie du droit en tant que discipline. Mais c’est à condition que cette dernière renonce à toute prétention à fonder la science juridique, et à franchir par là la barrière de l’être et du devoir-être »126, cette barrière qu’il reproche précisément à la sociologie de franchir fréquemment en effectuant « l’illégitime passage de l’explication à la prescription »127. Si l’on se réfère à une partie de l’œuvre de cet auteur réalisée aux États-Unis, il est même possible d’affirmer qu’Hans Kelsen a favorisé une sociologie du droit des juristes conçue, suivant des limites bien établies, comme une de ces « sciences auxiliaires », en l’occurrence une sociologie du droit auxiliaire de la philosophie ou de la théorie du droit128.

    62Mais le rapport aux sciences sociales peut prendre des formes plus radicales, non plus conçues dans le cadre d’une relation ancillaire mais fondées sur une rupture ou un rejet total. Illustrant à l’extrême cette remarque d’un anthropologue : le droit « répugne à ce que l’on prenne de la distance envers lui »129, les sciences sociales peuvent alors apparaître comme l’ennemi du droit. On pourrait s’étonner de la mise en valeur d’un auteur comme Pierre Legendre dont les propos sont ici si extrêmes, d’autant que la reconnaissance dont il a fait l’objet dans le monde académique pourrait mériter une analyse sociologique, par exemple, sur le ritualisme des citations faites de l’œuvre de cet auteur par des théoriciens du droit qui n’assument pas les mêmes certitudes que lui mais ne le critiquent jamais comme si, finalement, ce qui comptait, ce serait bien la promotion des certitudes du « Droit » et la préservation d’un corps professionnel, comme le suggère Denys de Béchillon en disant que « les écrits de Pierre Legendre exercent […] une fascination d’ordre corporatiste sur le monde du droit »130.

    63Il faut reconnaître pourtant que cette adhésion au moins formelle s’est aussi accompagnée de fortes réserves émanant de certains auteurs appartenant à l’univers juridique. Pour ces derniers, l’influence psychanalytique (celle de Lacan) marquant les analyses sur le droit de cet auteur pouvait être perçues comme sentant le soufre. Plus explicitement, elles apparaissaient comme un détournement inacceptable de « la psychanalyse en morale » dans le cadre d’un changement conduisant « la volonté de savoir vers le goût de prescrire » et accompagnant la ­transformation du « juriste en clerc »131, ceci dans le cadre d’une évolution où « une fraction du monde universitaire menace un peu de se laisser rouler sur la pente qui sépare le magistère de la cléricature »132.

    64Mais je fais le choix de considérer que ce qui s’exprime ici n’est qu’une façon de nommer ce qui peut être refoulé, notamment dans la pensée juridique la plus orthodoxe ou la plus positiviste. J’ai pu ainsi observer que la part d’étrangeté de la pensée de cet auteur pouvait finalement faire l’objet de tolérance amicale sinon de bienveillance, plus encore d’adhésion totale. Le respect sans faille dans l’univers juridique de son magistère savant tient certainement, pour une bonne part, de sa légitimité irréversiblement acquise d’avoir été d’abord un brillant historien du droit administratif133. En effet, il ne s’agit en rien d’une pensée exotique mais bien consacrée si l’on considère le fait qu’un autre auteur, Alain Supiot, juriste, spécialiste de droit du travail et de théorie du droit, se réclame de la pensée de Pierre Legendre et a été jusqu’à peu titulaire de la chaire « État social et mondialisation : analyse juridique des solidarités » au Collège de France. De même, nombre de figures éminentes de la philosophie du droit au niveau international se réfèrent avec le plus grand respect à cet auteur (même s’ils ne se reconnaissent pas dans cette « dogmatique », ils ne manquent généralement pas de le citer en ne manifestant pas la moindre réserve).

    65Si je tente de résumer la thèse de Pierre Legendre sur les sciences sociales, il s’agit d’abord de s’inquiéter de la part de plus en plus importante que ces dernières prennent dans la construction d’une normativité au fondement des sociétés. Or, « en laissant de côté le juridique, ainsi détaché de ses fondements anthropologiques, les sciences sociales sont menacées de pourrir sur pied et, peu à peu, de promouvoir un scientisme généralisé, lequel produira des effets dévastateurs »134. Suivant cet auteur, les sciences sociales perdent de vue « l’enjeu vital, c’est-à-dire l’essence des constructions de légalité autour d’un axe, le principe de la Référence ou de la différenciation humaine, dont relèvent les catégories fondamentales dans tout système institutionnel, la notion de Raison et la représentation du Père »135.

    66Ce n’est pas seulement l’ignorance par les sciences sociales du juridique (« la méconnaissance du juridique par les sciences sociales est un fait massif »136) qui est condamnable. C’est leur prétention à prendre la place du droit pour assumer la fonction d’instituer au sens le plus fort du terme, ce dont elles sont pourtant incapables (« De par leur effet normatif, elles tendent à prendre le statut de mise en scène pour parler la Référence moderne. Autrement dit, elles tendent à devenir discours universel de la causalité »137). Il revient au légiste seul d’être « un artisan social de la Raison »138 en lieu et place « de la diffusion d’une idéologie scientiste et managériale »139. Il s’agit de sortir « du marasme intellectuel que répandent les sciences sociales et comportementales »140 et de l’« enfermement scientiste »141 qu’elles provoquent. La menace est d’autant plus grande que les lieux traditionnels de la formation et de l’expression de la pensée juridique sont contaminés :

    Étudiez d’un peu près l’évolution de la pensée juridique en France depuis les années 60-70 : vous constaterez l’envahissement du sociologisme ; vous constaterez que privatistes et publicistes […] ont opéré une conversion systématique aux sciences sociales : la sociologie dite juridique a pris le commandement […] Le « Social » est devenu l’objet d’un culte, le signifiant suprême […] la fonction des légistes, en tant qu’interprètes de la dogmatique ultramoderne, est largement passée aux mains des non-juristes142.

    67Alain Supiot s’inscrit dans la même conception de ce que doit être le « Droit » au sens de Pierre Legendre, un « Droit [qui] est un texte où s’écrivent nos croyances fondatrices »143, de sociétés où s’exercent justement « la fonction anthropologique des lois positives »144, de telle sorte qu’il est là aussi question de « Référence », de « la figure du Tiers garant de l’identité »145. D’une telle adhésion découle logiquement un même rejet des sciences sociales. Celles-ci ne sont que l’expression d’un « scientisme, qui tient lieu de croyance et sur lequel on s’emploie à fonder l’ordre économique et social »146. Il en résulte finalement qu’« ainsi que l’a observé Pierre Legendre, la légitimation scientifique [dans laquelle les sciences sociales occupent une part importante] prend ainsi la place structurale de la Référence dogmatique »147.

    68Il ne s’agit plus ici d’une querelle de disciplines, de la difficulté d’une interdisciplinarité entre savoirs du droit (ou sur le droit) et sciences sociales. Les sciences sociales sont perçues comme étant, par essence, une menace : « le droit serait doté d’une nature particulière, d’une ontologie réfractaire à toute explication sociale »148. La menace du social porte à la fois sur les fondements mêmes de ce qu’est le droit, sur ce qu’il doit être et, par conséquent, sur ceux qui sont légitimés à le produire et seuls légitimés à le penser. Les façons dont ceux qui sont habilités pensent le droit ne sauraient être observées car observer, c’est ouvrir la possibilité qu’elles soient discutées au regard d’un Sein qui est susceptible de contredire les vertus mythifiées d’un Sollen. En fait, les sciences sociales représentent ici un double danger :

    • en soi, par leur simple existence, elles constituent une menace, la possibilité d’une contradiction épistémologique fondamentale à la notion de « dogme » comme partie prenante d’une « théorie de la fonction anthropologique du droit ». Comme le rappelle Alain Supiot, il s’agit là d’« une injonction intangible parce qu’inexplicable, qui peut et doit être montrée et célébrée mais ne peut être ni démontrée ni modifiée »149. Du point de vue de la science, nous sommes dans le registre de la croyance et non pas dans celui de la véridiction150. Il est question de la pression exercée sur les juristes à s’introniser fantasmatiquement dans la suprême fonction de « Grand Prêtre »151 suivant « une pratique du droit plus théologique que prudentielle »152. Nous sommes dans le registre du « devoir de l’impératif catégorique » qu’évoque Hannah Arendt et qu’elle dénonce fermement153.
    • par la remise en cause, dont les sciences sociales portent la potentialité, de ce qui constituerait les principes fondateurs de la vocation du « Législateur juridique » quand il produit le droit, quand il le commente et le pense. La mission est de perpétuer l’idée du « Droit » comme « principe de limite » (dont il a pu être dit qu’elle était inspirée d’une résurgence ou d’une perpétuation implicite de l’idée de droit naturel). Seule cette idée de droit serait légitime pour résister à toute interrogation critique, y compris et surtout celle qui viendrait des sciences sociales ou d’une théorie du droit critique. Il y aurait effectivement une incompatibilité fondamentale entre ces approches critiques et ce « Droit » qui instaure des « limites » à la volonté individuelle, un « Droit » qui établirait de façon définitive, au-delà de toute discussion possible sur qui le produit, suivant les valeurs ou encore la vision du monde social qui le fondent. On comprend alors la disqualification immédiate d’une conception comme celle, par exemple, prenant appui sur les études sur les rapports entre le genre et le droit, rappelant que « le droit est susceptible d’être inspiré par des rapports de pouvoir, que le droit, construction sociale qui reflète nécessairement l’état de rapports de force (politique, social, économique) à un instant donné, n’est pas neutre ; bien plutôt, il est l’un des lieux où les rapports de pouvoir sont produits, perpétués et légitimés »154.

    69Il pourrait être objecté ici que les auteurs sur lesquels la présente démonstration s’appuie tiennent une position qui fait l’objet de débats dans l’univers de la philosophie et de la théorie du droit. Mais j’avancerai l’hypothèse que cette position extrême ne fait que rendre plus visible ce que portent de façon plus répandue une philosophie et une théorie du droit consacrant l’idée d’une irréductibilité du droit au social et, par conséquent, aux disciplines qui rendent compte de ce qu’est ce social, du sens qu’il convient d’accorder à ce qu’il est. Pour les auteurs précités, il s’agit bien d’un rejet absolu, celui qui s’observe à la suite particulièrement chez des spécialistes du droit des personnes, pour lesquels semble si bien s’appliquer le concept de « champ »155. La compétence juridique est le support, l’instrument de légitimation d’une position en termes de valeur qui ne se discute pas et doit rester « hors d’atteinte de la volonté individuelle »156. Mais les courants de philosophie ou de théorie du droit, les courants de penser le droit de façon générale, qui se distinguent d’un positionnement de rejet absolu de la prise en compte du social, en portant attention à ce que d’autres disciplines disent du social et des évolutions, ne se retrouvent-ils pas sur une position qui ferait finalement consensus : le stade ultime où il s’agit d’énoncer le juste appartient exclusivement au « légiste », sans que ce qui vient de la société où des analyses dont elle fait l’objet soient légitimées à intervenir ?

    70Il est significatif que les tenants de ce dogmatisme pur et dur, quand ils vont néanmoins exceptionnellement s’intéresser aux façons de penser la société par les sciences sociales, ne le font que pour confirmer leurs propres certitudes. C’est ainsi que l’arrière-fond religieux et le dogmatisme qui apparaissent si incontournables chez les tenants de la « dogmatique juridique » peuvent justifier exceptionnellement une référence positive aux grandes figures fondatrices de la sociologie quand ces dernières accordent une place centrale à la fonction de la religion et au dogmatisme. La référence à ces grandes figures des façons de penser la société à partir des sciences sociales fait alors fonction de légitimation a fortiori. Par exemple, il est rappelé par Alain Supiot157 que, pour Auguste Comte : « le dogmatisme est l’état normal de l’intelligence humaine, celui vers lequel elle tend, par sa nature, continuellement et dans tous les genres, même quand elle semble s’en éloigner le plus »158. Mais il convient de remarquer qu’une telle considération est formulée dans le cadre d’une des œuvres de cet auteur, Système de politique positive ou Traité de sociologie instituant la Religion de l’Humanité, où le positivisme scientifique de l’auteur est étroitement associé à sa volonté d’instaurer cette « Religion de l’Humanité » dont on sait les controverses qu’elle a suscitées. Suivant la même logique, Alexis de Tocqueville est également appelé à la rescousse quand il assure que :

    Les croyances dogmatiques sont plus ou moins nombreuses, suivant les temps. Elles naissent de différentes manières et peuvent changer de forme et d’objet ; mais on ne saurait faire qu’il n’y ait pas de croyances dogmatiques, c’est-à-dire d’opinion que les hommes reçoivent de confiance et sans les discuter159.

    71On notera toutefois ici que n’est pas évoquée dans cet emprunt la suite de l’analyse d’Alexis de Tocqueville quand il s’interroge sur le processus de construction sociopolitique de ces « croyances dogmatiques » en relation avec des contextes historiques : « les gens qui vivent dans les temps d’aristocratie sont donc naturellement portés à prendre pour guide de leurs opinions la raison supérieure d’un homme ou d’une classe »160. Mais il ajoute plus loin : « la question n’est pas de savoir s’il existe une autorité intellectuelle dans les siècles démocratiques, mais seulement où en est le dépôt et quelle en sera la mesure »161.

    72Le statut accordé à la « Référence dogmatique » qui fait du droit du « Droit », le messager d’une mission supérieure et le mode d’argumentation adopté inspiré du savoir psychanalytique expliquent certainement l’importance stratégique que Pierre Legendre et, à sa suite, Alain Supiot, accordent à la question de la filiation et à celle, plus globalement, du droit des personnes. Mais, en même temps, paradoxalement, l’argument avancé par ces auteurs suivant lequel les sciences mobilisées, dont les sciences sociales, ne deviennent, dans l’avènement de ce qu’ils considèrent comme ce « scientisme » généralisé, que les instruments d’une idéologie, les exposent au risque de se voir adresser le même reproche et de disqualifier un positionnement à vocation transcendantale, donc, qui ne peut être discuté. En effet, dans ce domaine de la filiation et du droit des personnes, ils adoptent une position susceptible d’être qualifiée de conservatrice ou relevant d’un « récit idéologique 162 ». Évoquant le droit de la filiation, Pierre Legendre considère ainsi « qu’en manipulant inconsidérément le droit des personnes, on manipule le tabou, autrement dit le point névralgique de l’institution de la Raison »163. Face aux réformes touchant à la filiation et au droit des personnes dans le sens d’une libéralisation, c’est pour Pierre Legendre une normativité fondée « sur le principe du plaisir » qui s’affirme164. La « désinstitution » , la « dé-Référence » qu’entraîne cette libéralisation prennent la forme de « l’écrasement de la problématique du Père et de l’interdit »165.

    73Le constat que partage Alain Supiot est « décliniste ». Celui-ci estime l’observer dans les façons de « considérer la loi non plus comme une garantie de l’état des personnes, mais comme une contrainte dont il faut s’émanciper »166. Pour ce dernier auteur, un tel positionnement intrigue et incite à une tentative d’analyse sociologique. Ainsi que je l’avais observé dans le cadre d’un commentaire sur un autre de ses ouvrages, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total167, cet auteur se saisit d’un texte fondateur, la Déclaration concernant les buts et objectifs de l’Organisation internationale du travail, rédigée le 10 mai 1944, pour se livrer à une analyse critique de la remise en cause de tous les principes contenus dans ce texte où était proclamée la volonté de « faire de la justice sociale l’une des pierres angulaires de l’ordre juridique international »168. La thèse avancée dans l’ouvrage est celle d’un « retournement » par rapport à l’objectif fixé par la Déclaration de Philadelphie. En lieu et place de l’établissement d’une justice sociale à vocation universelle, dans le contexte de la globalisation, s’est

    substitué celui de la libre circulation des capitaux et des marchandises [et] au lieu d’indexer l’économie sur les besoins des hommes, et la finance sur les besoins de l’économie, on indexe l’économie sur les exigences de la finance et on traite les hommes comme du « capital humain » au service de l’économie169.

    74L’analyse est alors faite des raisons politiques (l’élargissement de l’Europe et les mutations du communisme) qui vont favoriser ce triomphe du néolibéralisme, l’instauration de cette « démocratie limitée » qu’Hayek appelait de ses vœux et la « privatisation de l’État providence » dans un contexte général où le Marché devient le principe général de régulation de nos sociétés. Soit dit en passant, ces changements, si l’on excepte les jugements dont ils font l’objet, sont décrits suivant des schémas d’analyse que ne renieraient pas les sciences sociales quand elles se livrent à des observations de l’« être ». Mais il est vrai que des observations aussi négatives du social peuvent être évoquées dans la mesure où elles le sont par un auteur se donnant pour mission de servir la cause d’une autonomie du droit, alors que les sciences sociales sont perçues comme représentant le risque de faire fonction d’amplificateur des mutations du social jusqu’à menacer cette autonomie du droit.

    75Finalement, comme je l’ai souligné dans mon commentaire, une telle analyse n’est en rien une rupture dans la pensée de cet auteur. Elle est parfaitement fidèle à la conception du « Droit » qu’il a pu développer précédemment en ce qu’il y est déploré un déclin de ce « Droit » ou sa transformation en une marchandise susceptible de faire l’objet d’un « law shopping ». En effet, à la critique des méfaits de la globalisation, fait écho l’expression du regret d’une évolution du droit des personnes, menacé par une volonté d’autodétermination des individus conduisant à l’abolition de « toute différence […] à commencer par la différence des sexes et des générations, d’où le démantèlement des statuts civils et familiaux et l’idée du ‘‘libre choix’’ d’une identité flexible »170. Ces mutations sous l’effet de la globalisation et d’une volonté d’autodétermination des individus sont considérées ici comme les deux faces d’une même « crise du droit »171.

    76On pourrait s’interroger sur cette apparente contradiction entre l’hostilité affichée à la libéralisation dans le domaine du droit des personnes, qui est en adéquation avec les positions tenues en la matière par les courants les plus conservateurs, et une démonstration fortement inspirée par une pensée progressiste dans la mesure où elle met notamment l’accent sur l’affaiblissement de la justice sociale ; ou encore la primauté de l’économique sur le respect des principes fondamentaux de la démocratie, ceci dans le droit fil des analyses développées par cet auteur dans le domaine du droit du travail et soulignant la remise en cause d’un modèle social porté traditionnellement par un droit du travail désormais réduit « à un facteur d’ajustement aux contraintes de la globalisation »172.

    77En fait, au-delà de cette apparente contradiction, cette mise en commun de deux phénomènes qui relèveraient de deux visions politiques opposées a le mérite de mettre particulièrement en valeur une représentation sociale du droit propre à une culture de l’univers juridique, jusqu’à assumer une contradiction fondamentale entre une vision progressiste de l’évolution des sociétés et des inégalités qu’elles génèrent et une vision conservatrice sur le moyen d’y remédier, en l’occurrence par la restauration du « Droit ». La position que cet auteur tient dans son ouvrage L’esprit de Philadelphie nous en fournit la preuve. Devant l’affaiblissement des moyens de défense des salariés, la question est certes posée de savoir comment restaurer le rôle des syndicats, rétablir la correspondance entre démocratie sociale et démocratie politique, réinjecter de la discussion, de la négociation, favoriser la délibération pour échapper à la tyrannie des « normes comptables », plus largement repenser la conception même du principe de solidarité et ses mises en œuvre notamment en matière de sécurité sociale. Toutefois, fondamentalement, tout laisse penser dans la démonstration que la recherche de solution pour l’avenir ne pourrait passer que par la restauration du « Droit », d’un « Droit » produit grâce à la grandeur restaurée du « Légiste » tel que l’entend lui-même Pierre Legendre. Mais, à nouveau, le raisonnement emprunte des voies pouvant conduire à s’interroger sur le sens qu’il convient de donner à un « Droit » ainsi mythifié et dont, au nom d’une « dogmatique juridique », il ne peut être question de savoir quelles sont les sources politiques et sociales, les acteurs, le contexte socioculturel173, institutionnel dans lequel il s’impose (en un mot d’où l’on parle ?), éventuellement les mobilisations dont il est l’objet174.

    78Ce qui est ignoré, c’est la dimension éminemment politique de la formulation même du « Droit », ce qu’un auteur appelle justement « le caractère créatif et concret de l’intégration du principe d’indétermination voire ici de conflictualité inhérente aux émotions politiques et aux idéologies, dans un processus d’innovation juridique »175. Mais, de plus, rien n’est dit dans la démonstration des forces sociales, dont l’action est effectivement inspirée par la défense ou le rétablissement de la « justice sociale », par la revendication de droits et dont la présence suggère pourtant l’existence de contradictions et la possibilité de penser la participation des citoyens à la conception et à la mise en œuvre des normes juridiques. La célébration d’un « Droit » semble incompatible avec la prise en compte d’un droit ou des droits sans majuscule, sécularisés dirons-nous, mais qui seraient plus conformes à l’idée d’un projet démocratique qui serait repensé. C’est bien ce que laissent entrevoir d’autres courants de philosophie du droit, soucieux de redonner sa place au droit dans l’action collective, ainsi que d’autres courants de sciences sociales sur lesquels nous reviendrons dans la suite de l’ouvrage.

    79À l’issue de l’analyse de cette économie des relations entre les façons de penser le droit (la « science du droit ») et les façons de penser la société par les sciences sociales, on ne saurait néanmoins éluder l’existence d’autres déclinaisons dans ces relations. Ainsi, l’adoption d’une perspective historique conduit à rendre ce constat d’une « autarcisation » de la « science du droit » plus complexe, sensiblement plus nuancé. Ainsi, l’existence d’une tendance lourde, celle qu’illustrerait pour certains Ronald Dworkin en s’en tenant plus à la cohérence d’un texte qu’à la réalisation sociale d’idéaux176, n’exclut pas que l’influence de contextes historiques puisse s’exercer. Au-delà du prétexte de la « théorie pure du droit » d’Hans Kelsen, la « science du droit » est d’abord liée à une mythification de la loi, à son omnipotence dans les modes de pensée sur le droit. Paolo Grossi parle d « absolutisme juridique » pour décrire un droit mythifié, moteur d’un modèle d’ordre politique célébrant ce qui vient d’en haut et justifiant ce formalisme. Les courants américains du legal realism ou de la sociological jurisprudence dénonceront plus tard les excès de ce formalisme et son enfermement, notamment en déclarant suivant la célèbre formule d’Oliver Wendell Holmes l’une des grandes figures de ces courants : « la vie du droit ne réside pas dans la logique : elle tient dans l’expérience ». Il s’agit bien ici de rompre « avec les excès du formalisme juridique et des déductions logiques » et d’échapper à une conception théologique du droit177.

    80Mais, au-delà de la description de cette face de la « science du droit » qui a fait l’objet de tant d’analyses érudites portant sur l’« autolimitation de la recherche au seul énoncé des normes juridiques »178, il ne s’agit pas d’ignorer la remise en cause de cette autarcie du savoir sur le droit. La raison en est le désarroi que provoque à la fin du xixe siècle-début du xxe siècle l’irruption du social dans l’univers du droit. Rien ne l’illustre mieux que ce « moment 1900 » où se pose la question « de la fin des modèles dogmatiques et de la disparition des ‘‘écoles’’ doctrinales au bénéfice de la sociologie et de la théorie du droit »179, où « le positivisme juridique est mis en crise […] face aux réalités sociales » 180 jusqu’à ce que celles-ci saturent l’univers juridique. C’est ce qu’exprimera parfaitement John Dewey :

    le droit est totalement un phénomène social ; social dans son origine, son intention ou son but et dans son application181.

    81De façon particulièrement illustrative, la célébration du centenaire du Code civil de 1804 ne sera pas que la célébration d’un texte mais l’occasion d’affirmer que « la loi tiendra désormais son autorité de son adaptation aux réalités sociales et aux aspirations du moment »182. C’est ainsi que François Gény dénonce « les constructions arbitraires et artificielles dans lesquelles se sont enfermés ses prédécesseurs […] Selon lui, ce sont les ‘‘rapports incessamment variables de la vie sociale’’ qui donnent naissance aux institutions juridiques »183. Le thème des sources du droit est revisité et la distinction entre « sources réelles » et « sources formelles » est mise en avant184. « Pour de nombreux auteurs, c’est désormais dans la société qu’il faut chercher celles-ci. Les juristes – publicistes et privatistes – s’intéressent à la fois à la méthode expérimentale (celle de Claude Bernard) et à la sociologie naissante »185.

    82Mais une telle orientation anticipe sur ce que nous observerons dans la seconde partie de l’ouvrage dédiée au temps historique de l’incertitude. Loin de consacrer une évolution linéaire de la « science du droit », où l’autarcisation de celle-ci ferait progressivement place à un autre régime scientifique dont les sciences sociales seraient désormais irrémédiablement partie intégrante, comme dans tant d’autres domaines, l’idée d’une tension va s’imposer et cette tension déterminera jusque dans la période présente une pluralité de régimes de connaissance sur le droit, soit coexistant, soit s’excluant avec force les uns par rapport aux autres.

    83Cette période charnière de la fin du xixe-début du xxe siècle où la réalité sociale semble devoir contraindre la « science du droit » à sortir de l’autoréférentialité est aussi celle où une telle pression incite le « Droit » à retrouver ses certitudes dans un retour sur lui-même, à sentir « ce besoin primordial, absolu, indiscutable » de la certitude de ce qui le fonde, à revenir à cette dogmatique « […] qui ne pourra être le fait que de vrais savants »186. L’enjeu est un enjeu de savoir mais aussi un enjeu de pouvoir. « Jusqu’à la fin du xixe siècle, les juristes étaient à peu près les seuls savants du social, dont ils avaient une connaissance, à coup sûr empirique, mais que nul, pas même les philosophes ne leur disputait vraiment »187. L’irruption du social, dont une connaissance scientifique s’avère incontournable, présente le risque « de voir diluer le droit dans les autres savoirs »188. À cela peut s’ajouter la crainte d’une dépossession du pouvoir d’un droit risquant de devenir un simple enregistreur des pratiques sociales.

    84Ainsi se dessine comme une constante, mais avec des modulations dans le temps, une cartographie où des régimes de connaissance sur le droit coexistent ou s’opposent, mais en ayant tous la même finalité de mettre les modes de penser le « Droit » au service d’une méta-politique, d’une régulation politique par le haut.

    Rendre les façons de penser le droit constitutives d’une « matrice juridico-politique » top down

    85Le rappel que je viens d’esquisser de l’économie des rapports entre façons de penser le droit par une « science du droit », ou des « sciences du droit », et façons de penser la société par les sciences sociales contribue finalement à mettre en valeur le rôle de révélateur que la détermination des rapports aux sciences sociales joue en ce qui concerne la manière dont le « Droit » est investi par ceux qui le pensent pour être « la vraie science du politique », l’élément central de la construction d’une « matrice juridico-politique » top down.

    86Dans cette économie des rapports189, une autre déclinaison a également toute son importance. Il s’agit de celle où les sciences sociales vont être consacrées par la « science du droit », mais en métamorphosant celle-ci par une annexion de disciplines extérieures. L’histoire devient une spécialisation autonome : l’« histoire du droit », au même titre que la « sociologie juridique » par rapport à la sociologie ou encore l’« ethnologie juridique » par rapport à l’anthropologie ou la « philosophie du droit » par rapport à la philosophie, l’« économie du droit » ou la « Law and Economics » par rapport à l’économie, plus récemment encore la « psychologie juridique » par rapport à la psychologie190. Le trait principal caractérisant ce processus d’annexion est de concevoir ces formes de connaissance à l’opposé de sciences critiques. Or, toute science doit être critique. « Il n’y a de science que du caché », comme le soulignait Gaston Bachelard191. Hannah Arendt estime elle-même que « l’attitude des savants, qui, tant qu’ils procèdent réellement scientifiquement, savent très bien que leurs ‘‘vérités’’ ne sont jamais définitives, mais continuellement soumises à une révision radicale par la recherche vivante »192, à distance des rapport aux façons dont le domaine investi se donne à voir.

    87Or, ici c’est une conception indigène des savoirs qui s’impose. Par exemple, l’histoire du droit est incitée à produire le récit décrivant de l’intérieur les expressions multiples des contenus du droit et de ses mises en œuvre193. La sociologie juridique est d’abord conçue comme une ingénierie sociale au service d’une rationalisation de la production du droit grâce à une recherche de maîtrise des facteurs sociaux susceptibles d’influer sur l’activité juridique concernée194. L’ethnologie juridique doit pour partie sa reconnaissance dans sa genèse à la fonction qu’elle était susceptible de remplir pour exporter et imposer le droit des puissances coloniales195. C’est ainsi qu’est formulée « la mise en garde croissante de l’anthropologie face aux façons dont des anthropologues furent impliqués très tôt dans le colonialisme196 ». La philosophie du droit est incitée à être l’instrument privilégié de la légitimation savante de l’autoréférentialité du droit conjointement comme pratique et comme savoir aspirant à énoncer à lui seul le juste et le vrai197. L’économie du droit est attendue comme instrument de rationalisation de l’activité juridique, ce qui s’observe notamment quand la théorie microéconomique prétend prédire les comportements des individus face à des règles juridiques198 (ce qu’illustre parfaitement ce courant de la « Law and Economics » quand il assure pouvoir prescrire des décisions judiciaires permettant l’optimisation la plus grande du point de vue de leur efficacité économique199). Rien ne qualifie mieux cette volonté d’annexion, d’instrumentalisation de savoirs externes que le terme souvent employé dans l’univers juridique de « sciences auxiliaires du droit »200, comme une expression qui réactive cette hypothèque qui pèserait sur le degré de scientificité des sciences sociales qui ne seraient nées que de la nécessité de répondre à des problèmes sociaux ou politiques (par exemple, la sociologie pour répondre à la question sociale ou l’anthropologie pour répondre aux besoins du colonialisme). Rien ne caractérise mieux que ce qui est visé ici n’est pas de produire de la connaissance pour la connaissance mais de produire de la connaissance pour la pratique du droit, à partir des catégories de la pratique du droit. Comme le souligne Roger Cotterrell : « le droit est moins une discipline académique qu’une discipline professionnelle […] quand le droit fait l’objet de recherche […] ce n’est jamais loin de la demande professionnelle issue de la pratique juridique »201. Le propos suivant, issu de l’histoire du droit, va dans le même sens quand il est question de « cette ambition de faire droit en en faisant l’histoire, qui domine le paysage tout au long du xixe siècle »202. Une telle conception vaut en fait pour toutes les sous-disciplines annexées au droit. Il n’est recouru ici au registre savant que dans la mesure où celui-ci sert à conforter « l’exceptionnalisation » proclamée d’une pratique, laquelle ne mobilise ce même registre savant qu’à partir de ses catégories jusqu’à suggérer cette interrogation : « Peut-on employer les mêmes catégories pour exercer le droit et le comprendre ? »203

    88Ce recours aux façons de penser la société par les sciences sociales participe d’une aspiration à un positivisme scientifique jusqu’à un scientisme qui serait propre au droit et viserait à une rationalisation de la pratique du droit. Ce qui est recherché, c’est la volonté de produire le droit « scientifiquement » sans qu’il soit soumis aux aléas, à « l’irrationalité » du débat politique. L’illusion est ancienne et elle se réincarne périodiquement. C’est ainsi la volonté exprimée par François Gény d’une « élaboration scientifique du droit »204. C’est la création d’une « juristique » par Henri Lévy-Bruhl, une « juristique » étant supposée permettre de produire scientifiquement le droit grâce à une connaissance maîtrisée du social »205. C’est également l’objectif de concevoir une « légistique », cette « science de la législation » qui mobilise tout un réseau de juristes au niveau international, plus particulièrement des juristes français, pour entretenir, perpétuer la même croyance en une sorte de purification de la production des lois par la science pour la préserver des irrationalités du social et du politique206. On note néanmoins qu’une telle orientation s’expose au risque d’une critique interne au milieu juridique, comme celle de François Gény quand il dénonce les constructions arbitraires et artificielles de la pensée juridique207.

    89Grâce au recours à la légitimation savante, de façon analogue au recours au registre esthétique, les disciplines scientifiques ont pour fonction d’inscrire le droit dans une méta-politique en lieu et place du politique. De ce point de vue, il est possible de donner un sens à l’exception que constitue l’absence, a priori surprenante, de la science politique dans les « sciences auxiliaires du droit », ceci malgré une coexistence en France, complexe mais réelle, institutionnelle mais aussi scientifique si l’on considère une certaine porosité entre le droit public et la science politique. Mais cette proximité n’a pas pris véritablement la forme d’une instrumentalisation comme celle observée avec les autres savoirs externes. En fait, l’hypothèse pourrait être avancée que le recours à ces savoirs externes, hors de la science politique, vise bien, paradoxalement, en donnant à croire que le politique est l’objet de la science politique et que le droit ne s’en occupe pas, à faire du droit « la vraie science du politique »208. La prise en compte de ce que dit la science politique risquerait en fait de laisser croire que « faire du droit, c’est faire de la politique » et de contredire ainsi le déni constant, fortement ancré dans la culture juridique, d’une telle considération formulée, comme je l’ai déjà rapporté209, par une professeure de droit relatant, imprudemment et naïvement, son expérience d’actrice importante dans la phase politique de production d’une loi.

    90Finalement, ce qui est en jeu, c’est bien le processus de production du droit, les conditions de cette production, la préservation des principes de conservation et de perpétuation d’un « Droit » constitutif de la « matrice juridico-politique » top down. La préoccupation, particulièrement présente chez les tenants d’une exclusion radicale des façons de penser la société par les sciences sociales, tient alors à ce qui menace ce statut du « Droit » et les façons de l’établir et de le perpétuer. Les rapports complexes des façons de penser le droit aux façons de penser la société par les sciences sociales constituent un exceptionnel ­révélateur de ce qui apparaît premier et caractérise tout un courant au sein des savoirs sur le droit dont les auteurs auxquels je me suis référé sont particulièrement représentatifs. Leur position, parfois radicale, rend plus explicite ce qui est souvent implicite dans la théorie du droit : la « crise du droit » est une crise du « Droit », c’est-à-dire d’un droit comme « Référence » dont la formulation, la force et la grandeur reviennent à des « Élus » et résultent d’une conception verticale, pyramidale, hiérarchique de l’économie de la légalité, plus largement de la normativité des sociétés, de cette « matrice juridico-politique » top down dont ils sont parties prenantes.

    91L’enjeu est de préserver un « Droit » émanant d’un « lieu de la vérité légale, postulé et socialement mis en scène comme tel »210, « car la règle ne peut alors être découverte dans la société elle-même* »211. Il en découle le rejet absolu de tout ce qui pourrait effectivement impliquer cette dernière dans sa production. Le défenseur du « Droit » s’arroge ici le monopole du constat des tares de la société pour mieux justifier ce qui serait la seule solution pour y remédier : la restauration d’un « Droit » tout-puissant dont il est le seul locuteur. C’est ainsi que le choix est fait de rejeter la notion de réseau212 (qu’on peut référer ici implicitement à un ouvrage de philosophie du droit où est avancée la thèse d’un passage dans nos sociétés « de la pyramide au réseau »213). De même est dénoncée « la prééminence accordée aux règles de procédure (qui ouvrent le champ des arrangements pour des initiatives individuelles) »214, comme est dénoncé « le mouvement de procéduralisation du Droit, qui est un avatar du paradigme du marché »215. Enfin sont déplorées toutes les évolutions constituant autant d’indicateurs de la substitution du droit au « Droit » et, par conséquent, d’un déclin de ce dernier : « Les lois se vident de règles substantielles au profit de règles de négociation »216. On observe un phénomène de « contractualisation de la société »217 et « la dura lex du Droit romain laisse alors place à la douceur de règles conventionnelles (soft law) »218.

    92Toutes ces analyses issues du droit comme savoir promouvant une représentation du droit comme « Droit », c’est-à-dire d’un « Droit » comme expression d’une vision pyramidale de l’ordre des sociétés, ne sauraient être exclusives d’une vision équivalente de l’ordre politique. Pierre Legendre, en relation avec le commentaire auquel il se livre de la pensée de Kantorowicz, parle de « l’idée de pouvoir en tant que relevant du sacré (sacrum), ou encore de la sacerdotalité des docteurs » et revient sur ce qu’il considère comme « ces phénomènes de mise en scène du pouvoir et du savoir, plus exactement du pouvoir comme savoir et du savoir comme pouvoir »219.

    93De tels rapprochements nous ramènent à cet extraordinaire paradoxe que j’ai déjà évoqué où une neutralité farouche par rapport au politique sert en fait à fonder une position, laquelle, en se situant au-dessus du politique, serait en fait profondément politique. Ainsi que le souligne Jacques Caillosse, pour les tenants du positivisme juridique, serait parfaitement assumée l’existence d’une :

    indifférence pleinement revendiquée à tout ce qui touche aux conditions comme aux finalités sociales de la production normative (ceci pour) éviter qu’une réflexion soucieuse du social vienne parasiter l’observation authentique des phénomènes juridiques, c’est-à-dire des faits de droit perçus à travers les seuls faits de textes220.

    94Mais, en même temps, ce qui importe particulièrement dans ces expressions d’un savoir du droit ou du droit comme savoir, c’est qu’elles suggèrent, de la part du détenteur de ce savoir, l’évidence, la naturalité d’une légitimité à l’exercice d’une fonction, non pas soumise au politique, mais transcendant la politique « ordinaire ». C’est bien d’une méta-politique dont il est question, à laquelle un savoir indigène fournit une légitimité savante qui lui confère une force particulière. De la conception verticale, hiérarchisée, pyramidale du droit, telle qu’elle est représentée, consacrée par des savoirs ad hoc, semble découler, certes plus implicitement qu’explicitement, une conception verticale, hiérarchisée, pyramidale de l’ordre politique, celle qui est au cœur de la « matrice juridico-politique ».

    95Dans les écrits dont je viens de privilégier l’analyse, l’interdépendance entre la représentation de l’ordre juridique et celle de l’ordre politique se donne à voir, explicitement et implicitement, notamment dans la référence qui est faite à une certaine conception de l’État, un « État qui possède une dimension anthropologique, la visée d’instituer le sujet » 221, ou encore dans celle à ce qu’on a pu qualifier de « judiciarisation du politique »222, que Pierre Legendre semble approuver, ceci en écho à cette conception suivant laquelle le judiciaire pourrait devenir ce « Tiers » que l’État n’est plus en mesure d’assumer.

    Les Cours suprêmes fonctionnent. C’est même […] la preuve d’une réaction que j’appellerai fondamentaliste, en ce sens que l’ultime rempart de l’État de justice – l’État juriste – défend la quintessence de ce qu’il est223.

    96En effet, penser le droit n’est pas simplement un miroir de penser le politique. Compte tenu du rôle important sinon exceptionnel que le droit joue dans la structuration des sociétés et l’établissement de leur régulation, penser le droit est constitutif du politique, participe du processus de construction et des enjeux dont ce processus fait l’objet. D’une telle conception découle, paradoxalement, la défiance sinon de disqualification des modes « ordinaires » de faire de la politique par ceux dont c’est formellement la fonction.

    97L’idée est bien ici que la construction même d’un savoir sur ce qu’est et doit être le droit s’inscrit dans des modes de pensée, dans des façons d’établir une théorie inspirée par une conception de ce que doit être l’ordre politique, en l’occurrence un ordre politique pyramidal, marqué par la verticalité, soit une « matrice juridico-politique » top down. Nous verrons que les courants critiques qu’ils soient issus de la sphère juridique elle-même ou, peut-être encore plus paradoxalement, des sciences sociales, bien loin de contredire cette relation entre des façons de penser le droit et des façons de penser un ordre politique pyramidal, peuvent étonnamment contribuer fortement à la consacrer.

    98Pour établir cette thèse d’un rapport étroit entre des façons de penser le droit et une conception d’un ordre juridique pyramidal inscrit dans la « matrice juridico-politique » top down, j’ai accordé une place importante à deux auteurs dont je sais pourtant qu’ils ne sauraient à eux seuls représenter la « science du droit », a fortiori dans un cadre international. Mais le caractère affirmé de leur position par rapport aux façons de penser la société par les sciences sociales rend plus visible une perception négative de ces dernières par la « science du droit », plus largement partagée au point qu’elle lui serait consubstantielle. Le rejet des façons de penser la société via les sciences sociales confirme bien que les façons de penser le droit visent à être la vraie science du pouvoir, d’un pouvoir inspiré de la « matrice juridico-politique » top down. Dans la dichotomie « fondationnel » versus « factuel » telle qu’elle apparaît fréquemment en théorie du droit224, la science du droit revendique, implicitement ou explicitement, que la maîtrise du « fondationnel » lui revienne exclusivement. Soit qu’un tel privilège rende légitime que ses membres prétendent maîtriser eux-mêmes le factuel, soit qu’ils sollicitent les façons de penser la société par les sciences sociales pour en avoir connaissance suivant une démarche sélective en fonction des finalités qu’ils poursuivent.

    99Mais face à l’affirmation d’une légitimité du monopole du « fondationnel » par un recours exclusif au double magistère savant et moral jusqu’à assumer, au nom d’un « humanisme juridique »225, la confiscation d’un pouvoir pour énoncer à eux seuls les finalités, les représentants des façons de penser la société sont susceptibles de soulever plusieurs questions comme autant de façons de contester en la matière, ce qui est dans le meilleur des cas leur assignation à la seule connaissance du factuel. En l’occurrence, les façons de penser la société par les sciences sociales disposent de ressources non seulement pour dire ce que les sociétés font, mais aussi pour se pencher sur les finalités que celles-ci poursuivent et les procédures auxquelles elles aspirent pour les voir reconnaître. À cet égard, elles sont légitimes à s’interroger sur les processus sociaux et politiques suivant lesquels les finalités sont énoncées et inscrites dans du droit, à partir d’exigences morales. Il leur appartient également de se questionner sur les principes politiques relevant des fondements de la démocratie déterminant le choix et la qualité des acteurs d’une telle inscription, sur le plan social, culturel, économique et politique. Ainsi le souligne Immanuel Wallerstein à propos de la question de la rationalité comme l’un des grands défis auxquels nos sociétés postmodernes sont confrontées : « Peut-il exister quelque chose qui serait une rationalité formelle abstraite ? Une rationalité formelle est toujours la rationalité formelle de quelqu’un »226.

    100La question de la présence des façons de penser la société par les sciences sociales dans ce registre du « fondationnel » ne se pose-t-elle pas alors en ayant à l’esprit que « la science du droit » ne saurait en effet se désintéresser des processus sociaux et politiques de production et d’application du droit, sauf à sombrer dans un formalisme desséchant, ignorant tout des enjeux dont la norme juridique est porteuse ?

    Non seulement les normes juridiques sont un produit politique et la traduction de rapports de force entre acteurs politiques, mais encore la logique politique est présente dans le champ juridique lui-même, à travers la politisation des enjeux juridiques et la contribution que le droit apporte à l’exercice de la domination politique227.

    101L’histoire des façons de penser le droit est d’abord une histoire des rapports entre l’autorité et le pouvoir et des procédures par lesquelles les savoirs vont être conçus pour fonder l’autorité. Une telle perspective n’est sans doute qu’une expression parmi d’autres de ce qui est communément débattu quand on se penche, plus généralement, sur le statut sociopolitique de la science et sur les façons de penser la société ou les façons de penser la nature telles que nous les aborderons dans les chapitre II et  III. Il y aurait bien un régime général de connaissance du droit, de la nature et de la société propre au temps historique des certitudes, et l’importance accordée dans ce chapitre aux façons de penser le droit dans un tel contexte ne tiendrait qu’à rendre encore plus visible le caractère systémique des relations entre savoirs et pouvoir.

    102Nous retiendrons du théoricien du droit qui annonce ce qu’il appelle l’avènement de la « science de Modernes » dans le domaine du droit ce qu’il nous donne à voir du jeu entre des paramètres fondant l’Autorité, sans entrer dans le déroulé même de cette histoire qui n’est pas notre objet. Cette Autorité découle-t-elle d’une « Raison » en soi, légitimée par ses sources, comme le dit John Dewey : celles de la Volonté ou de la Raison de Dieu, de la Loi de la Nature, et de la « Volonté Générale » de Rousseau ou de la Raison Pratique d’Emmanuel Kant 228 ? Serait-elle contenue « naturellement » dans les textes, comme effet logique de la sollicitation d’une rationalité qui résulterait d’une démarche scientifique, l’enjeu alors étant de savoir ce qui définit cette démarche : secrétée par le savoir juridique lui-même ou empruntant, partiellement ou totalement, à des savoirs extérieurs tournés vers la société ?229. Mais ce qui reste intangible et que j’ai tenté d’illustrer dans ce chapitre, c’est, en référence à un modèle d’ordre politique, de préserver ou de renforcer, y compris par un changement de conception des savoirs, l’Autorité du locuteur des énoncés juridiques, celui-ci aspirant à faire, en sollicitant éventuellement le magistère moral pour renforcer le pouvoir d’influence du magistère savant, que ces énoncés juridiques soient constitutifs du politique tel qu’il le conçoit.

    103Mais une telle perspective d’analyse sur les rapports entre des façons de penser le droit et le pouvoir laisse supposer qu’il ne s’agirait plus seulement de substituer, à une division du travail de connaissance, une pluridisciplinarité ente science du droit et sciences sociales230. Ce qu’elle suggère, c’est une autonomisation complète par rapport à des cadres analytiques inspirés des catégories de la pratique juridique en les inscrivant dans un régime de connaissance plus large qui serait celui de la régulation politique des sociétés ou des formes d’action publique qui se développent en leur sein, avec ses acteurs et ses instruments parmi lesquels le droit a une importance particulière.

    104Mais nul doute qu’un changement de régime de connaissance en la matière supposerait également que soient redéfinies les frontières de la production de la connaissance sur le droit et dépassé ce qui relève parfois de systèmes auto-entretenus de production et d’échanges de savoirs. Un tel dépassement passerait alors certainement par un préalable : celui d’une sociologie des modes de constitution et de fonctionnement de ces univers savants consacrés à penser le droit. Le caractère explicite de la relation entre savoir et pouvoir, assumée par les façons de penser le droit au sein même de l’univers juridique, suggère de porter un intérêt particulier à ces univers savants comme la philosophie ou la théorie du droit231 qui prétendent plus que d’autres encore, comme nous venons de le voir, à produire et à perpétuer un magistère savant comme facteur de la construction d’une « Autorité » en lien avec le pouvoir et une certaine conception d’un ordre politique.

    Notes de bas de page

    1 Peter Dear, « Mysteries of state, mysteries of nature. Authority, knowledge and expertise in the seventeeth century », dans Sheila Jasanoff (éd.), States of Knowledge. The co-production of science and social order, op. cit., p. 206-224.

    2 Si j’emploie le terme de « social », c’est parce qu’il est souvent celui utilisé dans les façons de penser le droit, la société, la nature, notamment dans le temps des certitudes quand il s’agit d’ignorer ou de disqualifier ce qui est susceptible de venir de la société. Je donne ainsi à ce « social » une définition qui diffère de celle qu’on pourrait donner au mot « société ». La société, c’est ici un état. Tel qu’il est utilisé comme « trou noir », comme repoussoir, comme cible d’action ou comme susceptible d’être partie prenante d’une action, le « social » a à voir finalement avec ce qu’on appelle la « société civile », expression dont on n’ignore pas le caractère polysémique, mais qui est utile pour la distinguer de la « société politique » institutionnalisée. Ce qui est en jeu ici, ce sont les formes d’auto-organisation de la société, distinctes de ses cadres institutionnels, politiques, administratifs ou économiques. Nous verrons que, dans le temps historique des incertitudes, le « social », c’est alors ce qui est en mouvement dans la société, ce que j’appellerai ses différentes formes d’effervescences et qui peuvent la prédestiner potentiellement à ne pas se soumettre aux injonctions morales, culturelles, juridiques, économiques ou politiques mais à être parties prenantes : face à leur formulation, dans leur dénonciation, ou face à leurs mises en œuvre.

    3 Sheila Jasanoff, « Afterword », dans Id. (éd.), States of Knowledge. The co-production of science and social order, op. cit., p. 274.

    4 Peter Dear, « Mysteries of state, mysteries of nature… », op. cit.

    5 Alain Supiot, La gouvernance par les nombres. Cours au Collège de France 2012-2014, Paris, Fayard, 2015, p. 172. Il convient néanmoins ici de ne pas ignorer que cette question des rapports entre droit et politique peut faire débat. Ainsi, Niklas Luhmann reproche aux théoriciens du droit d’avoir souvent « tendance à identifier droit et politique » alors que cet auteur considère le droit et la politique « comme des systèmes sociaux », parfaitement distincts, ceci à l’opposé de Talcott Parsons pour qui « le droit est intégré à la politique comme sous-système social ». Voir Hugues Rabault, « Le pouvoir de la fonction sociale du droit », Droits, 2020/1, n° 1, p. 228, 229 ; Id., « La théorie du droit fonctionnaliste de Niklas Luhmann », Droits, 2018/2, n° 68, p. 210.

    6 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism: Can A New World Order Prompt A New Legal Theory? », Cornell Law Review, May 2009, op.cit., p. 91.

    7 Michel Troper, « L’idéologie juridique », dans Gérard Duprat (dir.), Analyse de l’idéologie, Paris, Gallimard, 1980, p. 221 et s.

    8 Louis Assier-Andrieu, « L’anthropologie et la modernité du droit », Anthropologie et société, 13, 1, 1989.

    9 Pierre Legendre, L’amour du censeur : essai sur l’ordre dogmatique », Paris, Seuil, 1974,
    « Le Champ Freudien », op. cit., p. 6. *Je souligne par l’italique dans les citations.

    10 Ibid., p. 104.

    11 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010, p. 119.

    12 Ibid., p. 74.

    13 Paolo Grossi, L’Europe du droit, Paris, Seuil, « Faire L’Europe », 2011, p. 36.

    14 Herbert Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Presses des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2005 (éd. originale : The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961).

    15 Alfred Dufour, « La théorie des sources du droit dans l’École du droit historique », Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982, p. 111, cité par François Ost, « Conclusions générales », dans Isabelle Hachez et al., Les sources du droit revisitées, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, vol. 4, 2012.

    16 Paolo Grossi, op. cit., p. 152.

    17 Stuart Scheingold, The Politics of Rights. Lawyers, Public Policy and Political Change, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2e éd. 2004 (1e éd. 1974).

    18 Susan Silbey, « After Legal Consciousness », Annual Review of Law and Social Science », 2005, p. 323-368. Voir une version française de cet article ainsi que des commentaires dans Droit et Société, n° 100/2018.

    19 Je reprends ici une expression tirée de l’article de référence de Pierre Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n°64, 1986, p. 3-19.

    20 Ces citations sont tirées d’une correspondance avec Pierre Thévenin, historien du droit. Voir également de cet auteur : « Fact as Law. An Archaeology of Legal Realism », dans Clifford Ando and William P. Sullivan (éds.), The Discovery of the Fact, Ann Arbor, University of Michigan Press, « Law and Society In The Ancient World », 2020, p. 175-201.

    21 Ibid.

    22 Marie Cornu, « Le langage du droit dans le contexte de transformation des sociétés contemporaines », dans Les nouveaux langages au tournant du xxie siècle, Milano, LED-Edizioni Universitarie di Lettere Economia Diritto, 2021.

    23 Jacques Commaille, L’Esprit sociologique du droit…, op. cit.

    24 Voir, en particulier : Jean Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1979.

    25 Sur l’analyse de ce rôle de « législateur » de Jean Carbonnier, on pourra se reporter aux analyses d’Antoine Vauchez, « ‘‘Quand les juristes faisaient la loi…’’. Le moment Carbonnier (1963-1977), son histoire et son mythe », Parlement(s), Revue d’histoire juridique, n° 11, 2009/1, p. 105-116.

    26 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 201.

    27 Jean-Claude Farcy, Histoires de la justice en France de 1789 à nos jours, Paris, La Découverte, 2015.

    28 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 278.

    29 Dzovinar Kevonian, La danse du pendule : les juristes et l’internationalisation des droits de l’homme, 1920-1939, Paris, Éditions de la Sorbonne, 2021, p. 56.

    30 Jacques Lagroye, « La légitimation », dans Madeleine Grawitz et Jean Leca (dir.), Traité de science politique, vol. 1 La science politique, science sociale. L’ordre politique, Paris, PUF, 1985, p. 414.

    31 Ibid, p. 413.

    32 Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », dans Id. (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, Paris, LGDJ-Lextenso, 2020, p. 239.

    33 Jacques Commaille, L’esprit sociologique des lois…, op.cit., p. 25.

    34 Ibid., p. 26.

    35 Georges Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 29.

    36 Max Weber, Économie et société, tome 1 et 2, Paris, Uge Poche Pocket, « Agora », 1995 (Éd. originale : Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1922).

    37 Jacques Commaille, « ‘‘De l’État-Juriste’’ à ‘‘l’État-manager’’. La réforme de la carte judiciaire française de 2008 : un nouveau modèle d’action publique sans droit ? », dans Charles-Henry Cuin & Patrice Duran (dir.), Du concept à l’analyse. Mélanges en hommage à François Chazel, Paris, les Presses de la Sorbonne, 2010.

    38 Jean Carbonnier, Essai sur les lois, Paris, op. cit.

    39 Alain Bancaud, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes, Paris, LGDJ, « Droit et Société », 1993, p. 211.

    40 Ibid., p. 218.

    41 Alain Bancaud, « Une ‘‘constance mobile’’ : la haute magistrature », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 76/77, mars 1989, p. 30-48.

    42 Christophe Jamin, Philippe Jestaz, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004.

    43 Ibid., p. 107, 131.

    44 Ibid, p. 258.

    45 Ronald Dworkin, L’empire du droit, Paris, PUF, 1994. p. 247 et s.

    46 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Droit et Société, n° 50, 2002, p. 109.

    47 Ibid., p. 157.

    48 Michèle-Laure Rassat, « Propos critiques sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme du droit de la filiation », Revue trimestrielle de droit civil, 72, 2, avril-juin 1973.

    49 Jacques Chevallier, « Conclusion générale. Les interprètes du droit », dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, Paris, PUF, 1993, p. 261.

    50 Michèle-Laure Rassat, op. cit., p. 15.

    51 Yves Poirmeur et Alain Bernard, « Présentation », dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, op. cit., p. 6.

    52 Ibid, p. 7.

    53 Christophe Jamin, Philipe Jestaz, op. cit., p. 177.

    54 Mauricio Garcia Villegas, Les pouvoirs du droit. Analyse comparée d’études sociopolitiques du droit, op. cit. (voir notamment p. 365 et s.).

    55 Jacques Chevallier, « Conclusion générale…», dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, op. cit., p. 262.

    56 Ibid., p. 262.

    57 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit.

    58 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, « L’entité doctrinale française », Recueil Dalloz, 1997, Chronique, p. 167, cité par Charles Bosvieux-Onyekwelu, « Le droit, science et pratique : état des lieux de l’épistémologie juridique en France », Zilsel : science, technique et société, n° 4, 2018, p. 233-264.

    59 Philippe Jestaz, « ‘‘Doctrine’’ vs sociologie : le refus des juristes », Droit et Société, n°92, 2016, p. 156, cité par Charles Bosvieux-Onyekwelu, op. cit.

    60 Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats, « La théorie des contraintes juridiques face à la théorie des sources du droit », dans Isabelle Hachez et al. (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4 La théorie des sources du droit, op. cit., p. 426.

    61 Ibid.

    62 Ibid., p. 426-427.

    63 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 49.

    64 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically ? », Journal of Law and Society, vol. 25, Number 2, June 1998, p. 171. Voir également : Marie-Angèle Hermitte, « Le droit est un autre monde », Enquête, 7/1999, p. 17-37.

    65 Voir, par exemple, Michel Troper, « Science du droit », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 1391-1394.

    66 Ibid., p. 1391.

    67 Lee Loevinger, « The Next Step Forward », Minnesota Law Review. Journal of the State Bar Association, vol. 33, Number 5, April 1949, p. 455-493. Nous devons à Jean-Guy Belley la connaissance de cet article auquel il se réfère dans une réflexion où la référence aux analyses de Lee Loevinger lui permet de mettre en perspective ce qu’il appelle « l’humanisme juridique » d’un théoricien du droit, en l’occurrence François Ost (Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique : l’odyssée philosophique de François Ost autour de l’utilité du droit », dans Yves Cartuyvels et al. (dir.), Le droit malgré tout. Hommage à François Ost, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2018, p. 827-876).

    68 Richard Posner, « The Decline of Law as an Autonomous Discipline : 1962-1987 », Harvard Law Review, 1121, 1987, p. 761-780, cité par Christophe Jamin, Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit., p. 296.

    69 Lee Loevinger, op. cit., p. 455, p. 473.

    70 Louis Assier-Andrieu a depuis longtemps parlé de « système auto-référentiel » : « Système auto-référentiel, le droit révèle de sa nature ce qui sert sa fonction » (Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 37). Plus récemment, dans un commentaire d’un article de référence de Pierre Bourdieu, Liora Israël parle de « l’autoréférentialité de la science juridique » (Liora Israël, « À qui de droit », dans Pierre Bourdieu, La force du droit, Paris, Éditions de la Sorbonne, « Tirés à part », 2017, p. 12).

    71 C’est grâce à de riches échanges stimulants avec ma collègue Claire de Galembert, spécialiste de la religion, qu’a surgi l’idée de cette analogie entre religion et droit.

    72 Herbert L. A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des FUSL, 2e éd, 2006 (Éd. originale : The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961).

    73 Pierre Bourdieu, « Les modes de domination », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 2-2-3, 1976, p. 126. On remarquera ici que l’analyse pourrait également valoir pour la statistique conçue comme une « science des données ». Voir, par exemple : Alain Desrosières, Prouver et gouverner. Une analyse politique des statistiques publiques, Paris, La Découverte, « Sciences humaines », 2014.

    74 Michel Villey cité par Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1392.

    75 Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1392

    76 Paul Amselek, « La part de la science dans les activités des juristes (1) », op. cit.

    77 Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1393.

    78 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p.127

    79 Ibid., p. 127.

    80 Ibid., p. 127.

    81 Ibid., p. 133.

    82 Michel Troper, op. cit., p. 1394. Cette conception rejoint ici totalement celle promue par les tenants du courant américain du « new legal realism » quand ils reprochent au « legal realism » de ne pas s’être pleinement engagé dans une analyse critique des usages des valeurs dans la rhétorique juridique. Voir, par exemple : Victoria Nourse, Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism: Can A New World Order Prompt A New Legal Theory? », op. cit. (notamment p. 126 et s.).

    83 François Ost, « Science du droit », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie juridique, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 541-542.

    84 Paul Amselek, op. cit.

    85 Ibid.

    86 Michel Troper, « Science du droit », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, « Quadrige-dicos poche », 2003, p. 1392-1393.

    87 Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, « Recherches politiques », 1986 (1e éd.1922), p. 147. Voir également Ernst Kantorowicz, « La royauté médiévale sous l’impact d’une conception scientifique du droit », Politix, n° 32, 1995, p. 5-22.

    88 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, n° 26, 1994, p. 127-154.

    89 Pierre Bourdieu, « La force du droit… », op. cit., p. 3.

    90 Ibid.

    91 Pierre Brunet, « Argument sociologique et théories de l’interprétation : beaucoup d’interprétation, très peu de sociologie », dans Dominique Fenouillet (dir.), L’argument sociologique en droit. Pluriel et singularité, Paris, Dalloz, 2015, p. 102-116.

    92 Axel Honneth, Critique du pouvoir…, op. cit., p. 22.

    93 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 129.

    94 Ibid., p. 22.

    95 Ibid., p. 17.

    96 Françoise Héritier, 1984-1985. Résumé des cours et travaux du Collège de France, Paris, Collège de France, 1986.

    97 Denys de Béchillon, « Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales ? Réflexions à propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhétorique universitaire », RTD Civ., janv.-mars 2002, p. 50.

    98 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique (1762), Œuvres complètes, Seuil, 1971, vol. II, chap. VI et VII, cité par Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 126.

    99 Paolo Grossi, L’Europe du droit…, op. cit., p.121, 149.

    100 Ibid., p. 112-113.

    101 Bastien François, dans « Débat en forme de conclusion et d’ouverture ; Perspectives de la sociologie des institutions », dans Jacques Lagroye et Michel Offerlé (dir.), Sociologie de l’institution, Paris, Belin, 2011, p. 323.

    102 Olivier Corten, « Introduction. ‘‘La pizza est un légume’’ ou la construction juridique d’une vérité politique », dans Julie Allard et al. (dir.), La vérité en procès. Les juges et la vérité politique, op. cit., p. 7, 15.

    103 Paolo Grossi, L’Europe du droit…, op. cit., p. 122.

    104 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, La Baconnière, Boudry-Neuchâtel, 1988, p. 134 (1e éd. 1934).

    105 François Ost, « Conclusions générales », op. cit., p. 911.

    106 Alf Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une Théorie réaliste du droit », Archives de philosophie du droit, 1934, p. 168.

    107 Alain Supiot, Homo Juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Seuil, 2005.

    108 Pierre Legendre, Leçons II. L’Empire de la Vérité. Introduction aux espaces dogmatiques industriels, Paris, Fayard, 1983.

    109 Michèle Sinapi, « De la mytho-logique du droit à l’idée d’anthropologie dogmatique : l’œuvre de Pierre Legendre », Les papiers du Collège international de philosophie, Papiers n° 50, février 2000, p. 5.

    110 Jacques Lagroye, « La légitimation », op. cit., p. 419.

    111 Marc Joly, La révolution sociologique, de la naissance d’un régime de pensée scientifique à la crise de la philosophie (xixe-xxe siècle), Paris, La Découverte, « Laboratoire de sciences sociales », 2017, p. 499.

    112 Jacques Derrida, Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité, Paris, Galilée, 1994.

    113 Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit. Essai sur la dynamique juridique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2018, p.17 (l’autrice se rapporte ici à l’analyse de Georges Kalinowski, « Une théorie de la dogmatique juridique », Archives de philosophie du droit, vol. 15, 1970, p. 408). Sur la dogmatique juridique, voir également : André-Jean Arnaud et Nicole Arnaud-Duc, « Dogmatique juridique », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., p. 188-190.

    114 Pierre Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Seuil, « le Champ Freudien », 1974.

    115 C’est avec vigueur et un certain humour que Lee Loevinger, (op. cit., p. 455) parle des « règles qui sont supposées être le guide pour l’action des hommes en société et qui sont devenues le produit du culte secret d’un groupe de professionnels sacerdotaux ».

    116 Lee Loevinger, op. cit., p. 475.

    117 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit.

    118 Max Weber, Économie et Société, Paris, Plon, 1971, p. 11 (1e éd. 1922).

    119 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962 (1e éd. 1934).

    120 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München/Leipzig, Dunker & Humblot, 1936.

    121 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. (cité par Évelyne Serverin, Sociologie du droit, La Découverte, « Repères », 2000, p. 26).

    122 Hermann Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, Tübingen, Mohr, 1911.

    123 Paul Amselek, « Le rôle du droit dans l’édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen », Revue juridique Thémis, p. 189-223.

    124 Ibid., p. 222.

    125 Ibid., p. 194-195.

    126 Evelyne Serverin, op. cit., p. 60.

    127 Renato Treves, « Hans Kelsen et la sociologie du droit », Droit et Société, n° 1, 1985, p. 19.

    128 Ibid., p. 15.

    129 Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, « Essais et recherches », 1996, p. 7.

    130 Denys de Béchillon, « Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales ? … », op. cit., p. 62.

    131 Ibid., op. cit., p. 64.

    132 Ibid., p. 47.

    133 Je dirais même parfois quasi-mystique si je me réfère à des observations qu’il m’a été donné de faire de sessions de formation permanente d’éducateurs de justice, majoritairement adeptes d’un progressisme radical, parfois militant du parti communiste, accueillant avec dévotion Pierre Legendre, souvent assisté d’un « disciple » magistrat, venu leur parler de la restauration nécessaire de la « Loi » dans une période historique au cours de laquelle la critique virulente du « contrôle social étatique » de Michel Foucault semblait avoir épuisé tous ses charmes. Suivant la même logique, la revue Politix, dont la politique éditoriale est novatrice dans le champ de la science politique française, publiera un entretien avec Pierre Legendre dans un numéro consacré aux « Légistes », entretien au cours duquel il se livrera à une critique virulente de la sociologie sans que ses propos soient relevés ou discutés par ses interviewers. Voir Pierre Legendre, Annie Collovald, Bastien François, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir. Entretien avec Pierre Legendre », Politix, vol. 8, n° 32, 4e trimestre 1995, p.23-44.

    134 Pierre Legendre, « Droit, communication et politique. Entretien avec Daniel Dayan et Jean-Marc Ferry », Hermès, 5-6, 1989, p. 27.

    135 Ibid., p. 27-28.

    136 Ibid., p. 27.

    137 Ibid., p. 27.

    138 Pierre Legendre, Annie Collovald, Bastien François, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir...», op. cit., p. 28.

    139 Ibid., p. 23.

    140 Ibid., p. 23.

    141 Ibid., p. 23.

    142 Ibid., p. 42.

    143 Alain Supiot, Homo Juridicus, op.cit. (extrait du texte de présentation de l’ouvrage).

    144 Ibid., p. 108.

    145 Ibid., p. 71.

    146 Ibid., p. 72.

    147 Ibid., p. 126.

    148 Liora Israël, « Question(s) de méthode(s). Se saisir du droit en sociologue », Droit et Société, n° 69-70, 2008, p. 389.

    149 « L’internationalisation du droit : dégradation ou recomposition ? Dialogue entre Mireille Delmas-Marty et Alain Supiot », Esprit, n° 11, 2012, p. 35-51, cité par Stéphanie Hennette-Vauchez, « Analyse juridique du genre », dans Rafael Encinas de Munagori et al., L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Éditions Kimé, 2016, p. 134.

    150 Notons ici qu’une historienne parle de « mystique du droit ». Voir Dzovinar Kevonian, The Swing of the Pendulum…, op. cit. p. 62.

    151 Denys de Béchillon, op. cit., p. 64.

    152 Philippe Jestaz et Christophe Jamin, op. cit, p. 167.

    153 Hannah Arendt évoque « ‘‘le devoir de l’impératif catégorique’’, qui se tient au-dessus des hommes, décide dans toutes les affaires humaines, et ne peut être enfreint même pour le salut de l’humanité […] les critiques de la morale kantienne ont souvent dénoncé cette thèse comme inhumaine et impitoyable. Cependant cette inhumanité ne tient pas à l’exigence d’impératif catégorique qui dépasserait les possibilités d’une nature trop faible, mais simplement à ce qu’il est posé absolument, et, dans cette absoluité, fonde le domaine interhumain qui consiste essentiellement en rapports et en relations sur quelque chose qui contredit sa relativité principielle », Hannah Arendt, Vies politiques, op. cit., p. 37.

    154 Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit., p. 113-114.

    155 Pierre Bourdieu, « Quelques propriétés des champs », dans Questions de sociologie, Éditions de Minuit, 1984, 2002.

    156 Ibid., p. 122.

    157 Alain Supiot « Homo Juridicus », L’ENA hors les murs, n° 481, juin 2018.

    158 Ibid., p. 9.

    159 Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, II, I, chap. 2 : « De la source principale des croyances chez les peuples démocratiques », dans Œuvres, Paris, Gallimard, « La Pléiade », tome 2, p. 518, citation reprise partiellement par Alain Supiot, « Homo Juridicus », L’ENA hors les murs, op. cit., p. 9.

    160 Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, op. cit, p. 520.

    161 Ibid., p. 320.

    162 Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 19.

    163 Pierre Legendre, « Qui dit légiste dit loi et pouvoir… », op. cit. p. 30.

    164 Ibid., p. 37.

    165 Ibid., p. 39.

    166 Alain Supiot, Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 78.

    167 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010. Voir mes commentaires sur cet ouvrage : Jacques Commaille, « Les vertus politiques du droit. Mythes et réalités », Droit et société, n° 76/2010, p. 695-722.

    168 Ibid., p. 9.

    169 Ibid., p. 24-25.

    170 Ibid., p. 99.

    171 Ibid., p. 91.

    172 Parmi les nombreuses publications de cet auteur sur le droit du travail dont il est un grand spécialiste, je retiendrai l’ouvrage tiré d’un rapport rédigé pour la Commission Européenne : Alain Supiot (dir.), Au-delà de l’emploi, Éditions Flammarion, « Essais », 2016.

    173 Pour prendre un exemple : parlant du droit international de l’entre-deux-guerres, un auteur le considère « comme un produit historique et culturel », influencé par « l’ethnocentrisme européen et l’impérialisme ». Voir Nathaniel Berman, « Modernism, Nationalism and the Rhetoric of Reconstruction », Yale Journal of Law & Humanities, Vol. 4/2, 1992, Harvard Law Review, 1993, cité par Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 126. Cette dernière autrice relaie la remise en cause suivant laquelle « le professionnel du droit serait autonome par rapport aux classes et idéologies politiques dominantes » et adhère à l’idée suivant laquelle en l’occurrence le juriste internationaliste est « un intellectuel opérant, simultanément, avec des engagements idéologiques identifiables dans des arènes différentes » (p. 121).

    174 Il est possible ici de se référer au concept de « champ » « lorsque l’on ne peut plus comprendre une œuvre (et la valeur, c’est-à-dire la croyance, qui lui est accordée) sans connaître l’histoire du champ de production de l’œuvre ». Voir Pierre Bourdieu, « Quelques propriétés des champs… », op. cit., p. 117.

    175 Nathaniel Berman, op. cit., p. 379, cité par Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 322.

    176 Ronald Dworkin, L’Empire du droit, Paris, PUF, 1994 (1e éd. : Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986).

    177 Philippe Jestaz, Christophe Jamin, La doctrine, op. cit., p. 275.

    178 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, n°26,1994, p. 127-154.

    179 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 101.

    180 Olivier Jouanjan et Elisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900 ». Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis, Paris, Éd. Panthéon-Assas Paris II, 2015, p. 13 ; Christophe Jamin, « Dix-neuf cent : crise et renouveau dans la culture juridique », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, 2003, p. 380-383 ; Benoît Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011 (1e éd. 2005) (voir notamment le chapitre VII « Les modèles sociologiques et économiques : le droit dans la balance des intérêts », p. 431-539). Ces publications sont illustratives de ce qui est une évidence dans tout travail de relativisation de la « vérité » scientifique et des modes d’organisation de la science pour parvenir à celle-ci : l’importance des contextes. Ce sont notamment ces contextes qui vont souvent déterminer des façons de penser le droit et pour cela la place accordée ou non aux sciences sociales. Outre l’ouvrage précité, voir, par exemple : Yves Dezalay, Austin Sarat, Susan Silbey, « D’une démarche contestataire à un savoir méritocratique. Esquisse d’une histoire sociale de la sociologie juridique américaine », Actes de la recherche en sciences sociales, n°88, 1989, P. 79-93.

    181 John Dewey, My Philosophy of Law, dans Jo Ann Boydston (dir.), The Later Works, 1925-1952. John Dewey, Essays, Review, and Miscellany, Carbondale and Edwardsville, Southern Illinois University Press, 1988, p. 115. « law is through and through a social phenomenon; social in origin, in purpose or end, and in application ».

    182 Christophe Jamin, Philippe Jestaz, op. cit.

    183 Ibid., p. 133.

    184 Ibid., p. 134.

    185 Ibid., p. 134.

    186 Ibid., p. 140-141.

    187 Ibid., p. 166.

    188 Ibid., p. 166.

    189 Sur cette économie des rapports entre droit et sciences sociales, on rappellera ici la thèse de Frédéric Audren. Cet auteur y définit notamment une économie des relations allant du déni, du rejet à une reconnaissance elle-même hiérarchisée en paliers : Frédéric Audren, Les juristes et les mondes de la science sociale en France, Thèse de doctorat, Université de Bourgogne, 2005.

    190 Jean-Pierre Relmy, « L’étude des relations entre la psychologie et le droit : la psychologie juridique », dans Thoams Clay et al. (dir.), États généraux de la recherche sur le droit et la justice, Paris, Lexis Nexis, 2018, p. 121-132.

    191 Gaston Bachelard, La formation de l’esprit scientifique. Contribution à une psychanalyse de la connaissance objective, Paris, Vrin, 1938.

    192 Hannah Arendt, « De l’humanité dans de ‘‘sombres temps’’ ». Réflexions sur Lessing », dans Id., Vies politiques, Paris, Gallimard, nrf, 1974 (1e éd. 1955), p. 38.

    193 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit.

    194 Jacques Commaille, « La construction d’une sociologie spécialisée. Le savoir sociologique et la sociologie juridique de Jean Carbonnier », L’Année Sociologique, 57/2, 2007, p. 275-299.

    195 Martin Chanock, Law, Custom and Social Order. The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge, New York, Cambridge University Press, 1985, cité par Louis Assier-Andrieu soulignant que le procès a souvent été fait à l’observateur européen de « déplacer sur un variateur planétaire » ses conceptions juridiques de telle sorte que « le procès en a été souvent fait à l’‘‘anthropologie juridique’’, cette voie spécifique qui fut souvent considérée comme le bras lettré des colonisateurs et post-colonisateurs » (Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 21).

    196 Mark Goodale & Elisabeth Mertz, « Anthropology of Law », dans Encyclopedia of Law and Society, American and Global Perspectives, Thousand Oaks, Sage Publications, 2007, p. 68-77, cité par Howard Erlanger et al., « Is It Time for a New Legal Realism? », op. cit., p. 332.

    197 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit.

    198 Duncan Kennedy, « Law and Economics From the Perspective of Critical legal Studies », dans The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman éd.), New York, Palgrave Macmillan, 1998.

    199 Richard A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981.

    200 On pourra se reporter à une analyse de la place de ces « sciences auxiliaires du droit » dans l’histoire de la « science du droit » telle qu’elle est retracée par Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit…, op. cit.

    201 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically ? », op. cit., p. 178: « law is less an academical discipline than a professional discipline […] Law is researched […] never far from the professional demands of legal practice ».

    202 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 29.

    203 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit. p. 104.

    204 François Gény, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle critique de la méthode juridique, Paris, Recueil Sirey, 1921.

    205 Henry Lévy-Bruhl, La sociologie du droit, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 1967.

    206 Voir, par exemple : Dominique Remy, Légistique, l’art de faire les lois, Paris, Éditions Romillat, 1994 ; Catherine Bergeal, Rédiger un texte normatif : manuel de légistique, Paris, Berger Levrault, « Le point sur », 2012. Le prolongement de cette « scientifisation » de la production du droit par le développement au Parlement français d’une « légimatique », représentée par la mise en place d’instruments de dématérialisation, de logiciels au service de la production des textes juridiques, peut être parfois interprétée comme une autre forme ou comme une autre déclinaison de l’effacement du politique ou tout au moins, en l’occurrence, de l’euphémisation du politique au profit d’une normativité technique, gestionnaire. Voir, par exemple : Benjamin Morel, « Former à la légistique à l’heure de la légimatique », dans Karien Gilberg, Cédric Groulier (dir.), Former à la légistique. Les nouveaux territoires de la pédagogie juridique, Paris, LexisNexis, 2018.

    207 François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, 1919, 2 vol. (1e éd. 1889).

    208 Pierre Legendre, L’amour du censeur…, op. cit., p. 6. Sur ces rapports entre science politique et droit, voir : Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », op. cit.

    209 Cf. p. 18 de l’introduction.

    210 Alain Supiot, Homo Juridicus…, op. cit., p. 21 (la citation est reprise de Pierre Legendre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999, p. 78).

    211 Ibid., p. 82.

    212 Ibid., p. 122.

    213 François Ost et Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Presses des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2010.

    214 Alain Supiot, Homo Juridicus…, op. cit., p. 123.

    215 Ibid., p. 131.

    216 Ibid., p. 167.

    217 Ibid., p. 172.

    218 Ibid., p. 271.

    219 Pierre Legendre « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir… », op. cit., p. 27.

    220 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », op. cit., p. 127.

    221 Pierre Legendre, « Qui dit légiste… », op. cit. Ce phénomène de « judiciarisation du politique », dont Pierre Legendre suggère ici la réalité, mériterait un approfondissement en nous demandant quelle peut être sa signification dans le contexte actuel d’un bouleversement de la place du droit dans les métamorphoses de la régulation politique.

    222 Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines…», op. cit.

    223 Pierre Legendre, « Qui dit légiste… », op. cit., p.38.

    224 Voir, par exemple, François Ost, « Conclusions générales », op. cit.

    225 Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique… », op. cit.

    226 Immanuel Wallerstein, « L’héritage de la sociologie, la promesse de la science sociale », Sociétés contemporaines, n° 33-34, 1999, p. 172.

    227 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit.

    228 John Dewey, My Philosophy of Law, op. cit., p. 120.

    229 Benoît Frydman, Le sens des lois…, op. cit., p. 229-539. Voir également les analyses tirées de cet ouvrage par Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit… », op. cit., p. 29 et s.

    230 Comme témoignage d’une évolution de ce type, qui semble s’affirmer actuellement dans l’univers juridique français, mérite d’être signalé l’ouvrage d’Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit… », op. cit. Dans cet ouvrage, l’autrice évoque notamment le passage historique d’une « dynamique de l’autorité », caractérisée par un rejet des sciences sociales ou une conception ancillaire de leur usage, à une « dynamique de la discussion », où les sciences sociales deviendraient composante à part entière d’une « science interdisciplinaire du droit ».

    231 Vu de l’extérieur, le champ savant de la philosophie et de la théorie du droit apparaît comme une communauté quantitativement relativement peu importante au niveau international mais exceptionnellement codifiée quant à ses références, ses modes d’argumentation, ses modes d’échanges, ses réseaux, ses controverses, donnant l’impression d’une grande permanence en la matière. Son observation pourrait être exemplaire du point de vue du fonctionnement d’un champ scientifique, en référence au champ social et au champ politique.

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    1 Peter Dear, « Mysteries of state, mysteries of nature. Authority, knowledge and expertise in the seventeeth century », dans Sheila Jasanoff (éd.), States of Knowledge. The co-production of science and social order, op. cit., p. 206-224.

    2 Si j’emploie le terme de « social », c’est parce qu’il est souvent celui utilisé dans les façons de penser le droit, la société, la nature, notamment dans le temps des certitudes quand il s’agit d’ignorer ou de disqualifier ce qui est susceptible de venir de la société. Je donne ainsi à ce « social » une définition qui diffère de celle qu’on pourrait donner au mot « société ». La société, c’est ici un état. Tel qu’il est utilisé comme « trou noir », comme repoussoir, comme cible d’action ou comme susceptible d’être partie prenante d’une action, le « social » a à voir finalement avec ce qu’on appelle la « société civile », expression dont on n’ignore pas le caractère polysémique, mais qui est utile pour la distinguer de la « société politique » institutionnalisée. Ce qui est en jeu ici, ce sont les formes d’auto-organisation de la société, distinctes de ses cadres institutionnels, politiques, administratifs ou économiques. Nous verrons que, dans le temps historique des incertitudes, le « social », c’est alors ce qui est en mouvement dans la société, ce que j’appellerai ses différentes formes d’effervescences et qui peuvent la prédestiner potentiellement à ne pas se soumettre aux injonctions morales, culturelles, juridiques, économiques ou politiques mais à être parties prenantes : face à leur formulation, dans leur dénonciation, ou face à leurs mises en œuvre.

    3 Sheila Jasanoff, « Afterword », dans Id. (éd.), States of Knowledge. The co-production of science and social order, op. cit., p. 274.

    4 Peter Dear, « Mysteries of state, mysteries of nature… », op. cit.

    5 Alain Supiot, La gouvernance par les nombres. Cours au Collège de France 2012-2014, Paris, Fayard, 2015, p. 172. Il convient néanmoins ici de ne pas ignorer que cette question des rapports entre droit et politique peut faire débat. Ainsi, Niklas Luhmann reproche aux théoriciens du droit d’avoir souvent « tendance à identifier droit et politique » alors que cet auteur considère le droit et la politique « comme des systèmes sociaux », parfaitement distincts, ceci à l’opposé de Talcott Parsons pour qui « le droit est intégré à la politique comme sous-système social ». Voir Hugues Rabault, « Le pouvoir de la fonction sociale du droit », Droits, 2020/1, n° 1, p. 228, 229 ; Id., « La théorie du droit fonctionnaliste de Niklas Luhmann », Droits, 2018/2, n° 68, p. 210.

    6 Victoria Nourse & Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism: Can A New World Order Prompt A New Legal Theory? », Cornell Law Review, May 2009, op.cit., p. 91.

    7 Michel Troper, « L’idéologie juridique », dans Gérard Duprat (dir.), Analyse de l’idéologie, Paris, Gallimard, 1980, p. 221 et s.

    8 Louis Assier-Andrieu, « L’anthropologie et la modernité du droit », Anthropologie et société, 13, 1, 1989.

    9 Pierre Legendre, L’amour du censeur : essai sur l’ordre dogmatique », Paris, Seuil, 1974,
    « Le Champ Freudien », op. cit., p. 6. *Je souligne par l’italique dans les citations.

    10 Ibid., p. 104.

    11 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010, p. 119.

    12 Ibid., p. 74.

    13 Paolo Grossi, L’Europe du droit, Paris, Seuil, « Faire L’Europe », 2011, p. 36.

    14 Herbert Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Presses des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2005 (éd. originale : The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961).

    15 Alfred Dufour, « La théorie des sources du droit dans l’École du droit historique », Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982, p. 111, cité par François Ost, « Conclusions générales », dans Isabelle Hachez et al., Les sources du droit revisitées, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, vol. 4, 2012.

    16 Paolo Grossi, op. cit., p. 152.

    17 Stuart Scheingold, The Politics of Rights. Lawyers, Public Policy and Political Change, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2e éd. 2004 (1e éd. 1974).

    18 Susan Silbey, « After Legal Consciousness », Annual Review of Law and Social Science », 2005, p. 323-368. Voir une version française de cet article ainsi que des commentaires dans Droit et Société, n° 100/2018.

    19 Je reprends ici une expression tirée de l’article de référence de Pierre Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n°64, 1986, p. 3-19.

    20 Ces citations sont tirées d’une correspondance avec Pierre Thévenin, historien du droit. Voir également de cet auteur : « Fact as Law. An Archaeology of Legal Realism », dans Clifford Ando and William P. Sullivan (éds.), The Discovery of the Fact, Ann Arbor, University of Michigan Press, « Law and Society In The Ancient World », 2020, p. 175-201.

    21 Ibid.

    22 Marie Cornu, « Le langage du droit dans le contexte de transformation des sociétés contemporaines », dans Les nouveaux langages au tournant du xxie siècle, Milano, LED-Edizioni Universitarie di Lettere Economia Diritto, 2021.

    23 Jacques Commaille, L’Esprit sociologique du droit…, op. cit.

    24 Voir, en particulier : Jean Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1979.

    25 Sur l’analyse de ce rôle de « législateur » de Jean Carbonnier, on pourra se reporter aux analyses d’Antoine Vauchez, « ‘‘Quand les juristes faisaient la loi…’’. Le moment Carbonnier (1963-1977), son histoire et son mythe », Parlement(s), Revue d’histoire juridique, n° 11, 2009/1, p. 105-116.

    26 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 201.

    27 Jean-Claude Farcy, Histoires de la justice en France de 1789 à nos jours, Paris, La Découverte, 2015.

    28 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 278.

    29 Dzovinar Kevonian, La danse du pendule : les juristes et l’internationalisation des droits de l’homme, 1920-1939, Paris, Éditions de la Sorbonne, 2021, p. 56.

    30 Jacques Lagroye, « La légitimation », dans Madeleine Grawitz et Jean Leca (dir.), Traité de science politique, vol. 1 La science politique, science sociale. L’ordre politique, Paris, PUF, 1985, p. 414.

    31 Ibid, p. 413.

    32 Anne-Sophie Chambost, « Essai d’analyse culturelle d’un épisode de l’histoire de la pensée juridique. Le socialisme juridique », dans Id. (dir.), Approches culturelles des savoirs juridiques, Paris, LGDJ-Lextenso, 2020, p. 239.

    33 Jacques Commaille, L’esprit sociologique des lois…, op.cit., p. 25.

    34 Ibid., p. 26.

    35 Georges Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 29.

    36 Max Weber, Économie et société, tome 1 et 2, Paris, Uge Poche Pocket, « Agora », 1995 (Éd. originale : Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1922).

    37 Jacques Commaille, « ‘‘De l’État-Juriste’’ à ‘‘l’État-manager’’. La réforme de la carte judiciaire française de 2008 : un nouveau modèle d’action publique sans droit ? », dans Charles-Henry Cuin & Patrice Duran (dir.), Du concept à l’analyse. Mélanges en hommage à François Chazel, Paris, les Presses de la Sorbonne, 2010.

    38 Jean Carbonnier, Essai sur les lois, Paris, op. cit.

    39 Alain Bancaud, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes, Paris, LGDJ, « Droit et Société », 1993, p. 211.

    40 Ibid., p. 218.

    41 Alain Bancaud, « Une ‘‘constance mobile’’ : la haute magistrature », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 76/77, mars 1989, p. 30-48.

    42 Christophe Jamin, Philippe Jestaz, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004.

    43 Ibid., p. 107, 131.

    44 Ibid, p. 258.

    45 Ronald Dworkin, L’empire du droit, Paris, PUF, 1994. p. 247 et s.

    46 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Droit et Société, n° 50, 2002, p. 109.

    47 Ibid., p. 157.

    48 Michèle-Laure Rassat, « Propos critiques sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme du droit de la filiation », Revue trimestrielle de droit civil, 72, 2, avril-juin 1973.

    49 Jacques Chevallier, « Conclusion générale. Les interprètes du droit », dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, Paris, PUF, 1993, p. 261.

    50 Michèle-Laure Rassat, op. cit., p. 15.

    51 Yves Poirmeur et Alain Bernard, « Présentation », dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, op. cit., p. 6.

    52 Ibid, p. 7.

    53 Christophe Jamin, Philipe Jestaz, op. cit., p. 177.

    54 Mauricio Garcia Villegas, Les pouvoirs du droit. Analyse comparée d’études sociopolitiques du droit, op. cit. (voir notamment p. 365 et s.).

    55 Jacques Chevallier, « Conclusion générale…», dans CURAPP (dir.), La doctrine juridique, op. cit., p. 262.

    56 Ibid., p. 262.

    57 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit.

    58 Christophe Jamin et Philippe Jestaz, « L’entité doctrinale française », Recueil Dalloz, 1997, Chronique, p. 167, cité par Charles Bosvieux-Onyekwelu, « Le droit, science et pratique : état des lieux de l’épistémologie juridique en France », Zilsel : science, technique et société, n° 4, 2018, p. 233-264.

    59 Philippe Jestaz, « ‘‘Doctrine’’ vs sociologie : le refus des juristes », Droit et Société, n°92, 2016, p. 156, cité par Charles Bosvieux-Onyekwelu, op. cit.

    60 Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats, « La théorie des contraintes juridiques face à la théorie des sources du droit », dans Isabelle Hachez et al. (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4 La théorie des sources du droit, op. cit., p. 426.

    61 Ibid.

    62 Ibid., p. 426-427.

    63 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit., p. 49.

    64 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically ? », Journal of Law and Society, vol. 25, Number 2, June 1998, p. 171. Voir également : Marie-Angèle Hermitte, « Le droit est un autre monde », Enquête, 7/1999, p. 17-37.

    65 Voir, par exemple, Michel Troper, « Science du droit », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 1391-1394.

    66 Ibid., p. 1391.

    67 Lee Loevinger, « The Next Step Forward », Minnesota Law Review. Journal of the State Bar Association, vol. 33, Number 5, April 1949, p. 455-493. Nous devons à Jean-Guy Belley la connaissance de cet article auquel il se réfère dans une réflexion où la référence aux analyses de Lee Loevinger lui permet de mettre en perspective ce qu’il appelle « l’humanisme juridique » d’un théoricien du droit, en l’occurrence François Ost (Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique : l’odyssée philosophique de François Ost autour de l’utilité du droit », dans Yves Cartuyvels et al. (dir.), Le droit malgré tout. Hommage à François Ost, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2018, p. 827-876).

    68 Richard Posner, « The Decline of Law as an Autonomous Discipline : 1962-1987 », Harvard Law Review, 1121, 1987, p. 761-780, cité par Christophe Jamin, Philippe Jestaz, La doctrine, op. cit., p. 296.

    69 Lee Loevinger, op. cit., p. 455, p. 473.

    70 Louis Assier-Andrieu a depuis longtemps parlé de « système auto-référentiel » : « Système auto-référentiel, le droit révèle de sa nature ce qui sert sa fonction » (Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 37). Plus récemment, dans un commentaire d’un article de référence de Pierre Bourdieu, Liora Israël parle de « l’autoréférentialité de la science juridique » (Liora Israël, « À qui de droit », dans Pierre Bourdieu, La force du droit, Paris, Éditions de la Sorbonne, « Tirés à part », 2017, p. 12).

    71 C’est grâce à de riches échanges stimulants avec ma collègue Claire de Galembert, spécialiste de la religion, qu’a surgi l’idée de cette analogie entre religion et droit.

    72 Herbert L. A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des FUSL, 2e éd, 2006 (Éd. originale : The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961).

    73 Pierre Bourdieu, « Les modes de domination », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 2-2-3, 1976, p. 126. On remarquera ici que l’analyse pourrait également valoir pour la statistique conçue comme une « science des données ». Voir, par exemple : Alain Desrosières, Prouver et gouverner. Une analyse politique des statistiques publiques, Paris, La Découverte, « Sciences humaines », 2014.

    74 Michel Villey cité par Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1392.

    75 Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1392

    76 Paul Amselek, « La part de la science dans les activités des juristes (1) », op. cit.

    77 Michel Troper, « Science du droit », op. cit., p. 1393.

    78 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p.127

    79 Ibid., p. 127.

    80 Ibid., p. 127.

    81 Ibid., p. 133.

    82 Michel Troper, op. cit., p. 1394. Cette conception rejoint ici totalement celle promue par les tenants du courant américain du « new legal realism » quand ils reprochent au « legal realism » de ne pas s’être pleinement engagé dans une analyse critique des usages des valeurs dans la rhétorique juridique. Voir, par exemple : Victoria Nourse, Gregory Shaffer, « Varieties of New Legal Realism: Can A New World Order Prompt A New Legal Theory? », op. cit. (notamment p. 126 et s.).

    83 François Ost, « Science du droit », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie juridique, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 541-542.

    84 Paul Amselek, op. cit.

    85 Ibid.

    86 Michel Troper, « Science du droit », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, « Quadrige-dicos poche », 2003, p. 1392-1393.

    87 Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, « Recherches politiques », 1986 (1e éd.1922), p. 147. Voir également Ernst Kantorowicz, « La royauté médiévale sous l’impact d’une conception scientifique du droit », Politix, n° 32, 1995, p. 5-22.

    88 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, n° 26, 1994, p. 127-154.

    89 Pierre Bourdieu, « La force du droit… », op. cit., p. 3.

    90 Ibid.

    91 Pierre Brunet, « Argument sociologique et théories de l’interprétation : beaucoup d’interprétation, très peu de sociologie », dans Dominique Fenouillet (dir.), L’argument sociologique en droit. Pluriel et singularité, Paris, Dalloz, 2015, p. 102-116.

    92 Axel Honneth, Critique du pouvoir…, op. cit., p. 22.

    93 Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 129.

    94 Ibid., p. 22.

    95 Ibid., p. 17.

    96 Françoise Héritier, 1984-1985. Résumé des cours et travaux du Collège de France, Paris, Collège de France, 1986.

    97 Denys de Béchillon, « Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales ? Réflexions à propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhétorique universitaire », RTD Civ., janv.-mars 2002, p. 50.

    98 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique (1762), Œuvres complètes, Seuil, 1971, vol. II, chap. VI et VII, cité par Paolo Grossi, L’Europe du droit, op. cit., p. 126.

    99 Paolo Grossi, L’Europe du droit…, op. cit., p.121, 149.

    100 Ibid., p. 112-113.

    101 Bastien François, dans « Débat en forme de conclusion et d’ouverture ; Perspectives de la sociologie des institutions », dans Jacques Lagroye et Michel Offerlé (dir.), Sociologie de l’institution, Paris, Belin, 2011, p. 323.

    102 Olivier Corten, « Introduction. ‘‘La pizza est un légume’’ ou la construction juridique d’une vérité politique », dans Julie Allard et al. (dir.), La vérité en procès. Les juges et la vérité politique, op. cit., p. 7, 15.

    103 Paolo Grossi, L’Europe du droit…, op. cit., p. 122.

    104 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, La Baconnière, Boudry-Neuchâtel, 1988, p. 134 (1e éd. 1934).

    105 François Ost, « Conclusions générales », op. cit., p. 911.

    106 Alf Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une Théorie réaliste du droit », Archives de philosophie du droit, 1934, p. 168.

    107 Alain Supiot, Homo Juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, Seuil, 2005.

    108 Pierre Legendre, Leçons II. L’Empire de la Vérité. Introduction aux espaces dogmatiques industriels, Paris, Fayard, 1983.

    109 Michèle Sinapi, « De la mytho-logique du droit à l’idée d’anthropologie dogmatique : l’œuvre de Pierre Legendre », Les papiers du Collège international de philosophie, Papiers n° 50, février 2000, p. 5.

    110 Jacques Lagroye, « La légitimation », op. cit., p. 419.

    111 Marc Joly, La révolution sociologique, de la naissance d’un régime de pensée scientifique à la crise de la philosophie (xixe-xxe siècle), Paris, La Découverte, « Laboratoire de sciences sociales », 2017, p. 499.

    112 Jacques Derrida, Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité, Paris, Galilée, 1994.

    113 Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit. Essai sur la dynamique juridique, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2018, p.17 (l’autrice se rapporte ici à l’analyse de Georges Kalinowski, « Une théorie de la dogmatique juridique », Archives de philosophie du droit, vol. 15, 1970, p. 408). Sur la dogmatique juridique, voir également : André-Jean Arnaud et Nicole Arnaud-Duc, « Dogmatique juridique », dans André-Jean Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., p. 188-190.

    114 Pierre Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Seuil, « le Champ Freudien », 1974.

    115 C’est avec vigueur et un certain humour que Lee Loevinger, (op. cit., p. 455) parle des « règles qui sont supposées être le guide pour l’action des hommes en société et qui sont devenues le produit du culte secret d’un groupe de professionnels sacerdotaux ».

    116 Lee Loevinger, op. cit., p. 475.

    117 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit.

    118 Max Weber, Économie et Société, Paris, Plon, 1971, p. 11 (1e éd. 1922).

    119 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962 (1e éd. 1934).

    120 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München/Leipzig, Dunker & Humblot, 1936.

    121 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. (cité par Évelyne Serverin, Sociologie du droit, La Découverte, « Repères », 2000, p. 26).

    122 Hermann Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, Tübingen, Mohr, 1911.

    123 Paul Amselek, « Le rôle du droit dans l’édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen », Revue juridique Thémis, p. 189-223.

    124 Ibid., p. 222.

    125 Ibid., p. 194-195.

    126 Evelyne Serverin, op. cit., p. 60.

    127 Renato Treves, « Hans Kelsen et la sociologie du droit », Droit et Société, n° 1, 1985, p. 19.

    128 Ibid., p. 15.

    129 Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, « Essais et recherches », 1996, p. 7.

    130 Denys de Béchillon, « Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales ? … », op. cit., p. 62.

    131 Ibid., op. cit., p. 64.

    132 Ibid., p. 47.

    133 Je dirais même parfois quasi-mystique si je me réfère à des observations qu’il m’a été donné de faire de sessions de formation permanente d’éducateurs de justice, majoritairement adeptes d’un progressisme radical, parfois militant du parti communiste, accueillant avec dévotion Pierre Legendre, souvent assisté d’un « disciple » magistrat, venu leur parler de la restauration nécessaire de la « Loi » dans une période historique au cours de laquelle la critique virulente du « contrôle social étatique » de Michel Foucault semblait avoir épuisé tous ses charmes. Suivant la même logique, la revue Politix, dont la politique éditoriale est novatrice dans le champ de la science politique française, publiera un entretien avec Pierre Legendre dans un numéro consacré aux « Légistes », entretien au cours duquel il se livrera à une critique virulente de la sociologie sans que ses propos soient relevés ou discutés par ses interviewers. Voir Pierre Legendre, Annie Collovald, Bastien François, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir. Entretien avec Pierre Legendre », Politix, vol. 8, n° 32, 4e trimestre 1995, p.23-44.

    134 Pierre Legendre, « Droit, communication et politique. Entretien avec Daniel Dayan et Jean-Marc Ferry », Hermès, 5-6, 1989, p. 27.

    135 Ibid., p. 27-28.

    136 Ibid., p. 27.

    137 Ibid., p. 27.

    138 Pierre Legendre, Annie Collovald, Bastien François, « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir...», op. cit., p. 28.

    139 Ibid., p. 23.

    140 Ibid., p. 23.

    141 Ibid., p. 23.

    142 Ibid., p. 42.

    143 Alain Supiot, Homo Juridicus, op.cit. (extrait du texte de présentation de l’ouvrage).

    144 Ibid., p. 108.

    145 Ibid., p. 71.

    146 Ibid., p. 72.

    147 Ibid., p. 126.

    148 Liora Israël, « Question(s) de méthode(s). Se saisir du droit en sociologue », Droit et Société, n° 69-70, 2008, p. 389.

    149 « L’internationalisation du droit : dégradation ou recomposition ? Dialogue entre Mireille Delmas-Marty et Alain Supiot », Esprit, n° 11, 2012, p. 35-51, cité par Stéphanie Hennette-Vauchez, « Analyse juridique du genre », dans Rafael Encinas de Munagori et al., L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Éditions Kimé, 2016, p. 134.

    150 Notons ici qu’une historienne parle de « mystique du droit ». Voir Dzovinar Kevonian, The Swing of the Pendulum…, op. cit. p. 62.

    151 Denys de Béchillon, op. cit., p. 64.

    152 Philippe Jestaz et Christophe Jamin, op. cit, p. 167.

    153 Hannah Arendt évoque « ‘‘le devoir de l’impératif catégorique’’, qui se tient au-dessus des hommes, décide dans toutes les affaires humaines, et ne peut être enfreint même pour le salut de l’humanité […] les critiques de la morale kantienne ont souvent dénoncé cette thèse comme inhumaine et impitoyable. Cependant cette inhumanité ne tient pas à l’exigence d’impératif catégorique qui dépasserait les possibilités d’une nature trop faible, mais simplement à ce qu’il est posé absolument, et, dans cette absoluité, fonde le domaine interhumain qui consiste essentiellement en rapports et en relations sur quelque chose qui contredit sa relativité principielle », Hannah Arendt, Vies politiques, op. cit., p. 37.

    154 Stéphanie Hennette-Vauchez, op. cit., p. 113-114.

    155 Pierre Bourdieu, « Quelques propriétés des champs », dans Questions de sociologie, Éditions de Minuit, 1984, 2002.

    156 Ibid., p. 122.

    157 Alain Supiot « Homo Juridicus », L’ENA hors les murs, n° 481, juin 2018.

    158 Ibid., p. 9.

    159 Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, II, I, chap. 2 : « De la source principale des croyances chez les peuples démocratiques », dans Œuvres, Paris, Gallimard, « La Pléiade », tome 2, p. 518, citation reprise partiellement par Alain Supiot, « Homo Juridicus », L’ENA hors les murs, op. cit., p. 9.

    160 Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, op. cit, p. 520.

    161 Ibid., p. 320.

    162 Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 19.

    163 Pierre Legendre, « Qui dit légiste dit loi et pouvoir… », op. cit. p. 30.

    164 Ibid., p. 37.

    165 Ibid., p. 39.

    166 Alain Supiot, Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 78.

    167 Alain Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris, Seuil, 2010. Voir mes commentaires sur cet ouvrage : Jacques Commaille, « Les vertus politiques du droit. Mythes et réalités », Droit et société, n° 76/2010, p. 695-722.

    168 Ibid., p. 9.

    169 Ibid., p. 24-25.

    170 Ibid., p. 99.

    171 Ibid., p. 91.

    172 Parmi les nombreuses publications de cet auteur sur le droit du travail dont il est un grand spécialiste, je retiendrai l’ouvrage tiré d’un rapport rédigé pour la Commission Européenne : Alain Supiot (dir.), Au-delà de l’emploi, Éditions Flammarion, « Essais », 2016.

    173 Pour prendre un exemple : parlant du droit international de l’entre-deux-guerres, un auteur le considère « comme un produit historique et culturel », influencé par « l’ethnocentrisme européen et l’impérialisme ». Voir Nathaniel Berman, « Modernism, Nationalism and the Rhetoric of Reconstruction », Yale Journal of Law & Humanities, Vol. 4/2, 1992, Harvard Law Review, 1993, cité par Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 126. Cette dernière autrice relaie la remise en cause suivant laquelle « le professionnel du droit serait autonome par rapport aux classes et idéologies politiques dominantes » et adhère à l’idée suivant laquelle en l’occurrence le juriste internationaliste est « un intellectuel opérant, simultanément, avec des engagements idéologiques identifiables dans des arènes différentes » (p. 121).

    174 Il est possible ici de se référer au concept de « champ » « lorsque l’on ne peut plus comprendre une œuvre (et la valeur, c’est-à-dire la croyance, qui lui est accordée) sans connaître l’histoire du champ de production de l’œuvre ». Voir Pierre Bourdieu, « Quelques propriétés des champs… », op. cit., p. 117.

    175 Nathaniel Berman, op. cit., p. 379, cité par Dzovinar Kevonian, op. cit., p. 322.

    176 Ronald Dworkin, L’Empire du droit, Paris, PUF, 1994 (1e éd. : Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986).

    177 Philippe Jestaz, Christophe Jamin, La doctrine, op. cit., p. 275.

    178 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, n°26,1994, p. 127-154.

    179 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 101.

    180 Olivier Jouanjan et Elisabeth Zoller (dir.), Le « moment 1900 ». Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis, Paris, Éd. Panthéon-Assas Paris II, 2015, p. 13 ; Christophe Jamin, « Dix-neuf cent : crise et renouveau dans la culture juridique », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, 2003, p. 380-383 ; Benoît Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011 (1e éd. 2005) (voir notamment le chapitre VII « Les modèles sociologiques et économiques : le droit dans la balance des intérêts », p. 431-539). Ces publications sont illustratives de ce qui est une évidence dans tout travail de relativisation de la « vérité » scientifique et des modes d’organisation de la science pour parvenir à celle-ci : l’importance des contextes. Ce sont notamment ces contextes qui vont souvent déterminer des façons de penser le droit et pour cela la place accordée ou non aux sciences sociales. Outre l’ouvrage précité, voir, par exemple : Yves Dezalay, Austin Sarat, Susan Silbey, « D’une démarche contestataire à un savoir méritocratique. Esquisse d’une histoire sociale de la sociologie juridique américaine », Actes de la recherche en sciences sociales, n°88, 1989, P. 79-93.

    181 John Dewey, My Philosophy of Law, dans Jo Ann Boydston (dir.), The Later Works, 1925-1952. John Dewey, Essays, Review, and Miscellany, Carbondale and Edwardsville, Southern Illinois University Press, 1988, p. 115. « law is through and through a social phenomenon; social in origin, in purpose or end, and in application ».

    182 Christophe Jamin, Philippe Jestaz, op. cit.

    183 Ibid., p. 133.

    184 Ibid., p. 134.

    185 Ibid., p. 134.

    186 Ibid., p. 140-141.

    187 Ibid., p. 166.

    188 Ibid., p. 166.

    189 Sur cette économie des rapports entre droit et sciences sociales, on rappellera ici la thèse de Frédéric Audren. Cet auteur y définit notamment une économie des relations allant du déni, du rejet à une reconnaissance elle-même hiérarchisée en paliers : Frédéric Audren, Les juristes et les mondes de la science sociale en France, Thèse de doctorat, Université de Bourgogne, 2005.

    190 Jean-Pierre Relmy, « L’étude des relations entre la psychologie et le droit : la psychologie juridique », dans Thoams Clay et al. (dir.), États généraux de la recherche sur le droit et la justice, Paris, Lexis Nexis, 2018, p. 121-132.

    191 Gaston Bachelard, La formation de l’esprit scientifique. Contribution à une psychanalyse de la connaissance objective, Paris, Vrin, 1938.

    192 Hannah Arendt, « De l’humanité dans de ‘‘sombres temps’’ ». Réflexions sur Lessing », dans Id., Vies politiques, Paris, Gallimard, nrf, 1974 (1e éd. 1955), p. 38.

    193 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit.

    194 Jacques Commaille, « La construction d’une sociologie spécialisée. Le savoir sociologique et la sociologie juridique de Jean Carbonnier », L’Année Sociologique, 57/2, 2007, p. 275-299.

    195 Martin Chanock, Law, Custom and Social Order. The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge, New York, Cambridge University Press, 1985, cité par Louis Assier-Andrieu soulignant que le procès a souvent été fait à l’observateur européen de « déplacer sur un variateur planétaire » ses conceptions juridiques de telle sorte que « le procès en a été souvent fait à l’‘‘anthropologie juridique’’, cette voie spécifique qui fut souvent considérée comme le bras lettré des colonisateurs et post-colonisateurs » (Louis Assier-Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, op. cit., p. 21).

    196 Mark Goodale & Elisabeth Mertz, « Anthropology of Law », dans Encyclopedia of Law and Society, American and Global Perspectives, Thousand Oaks, Sage Publications, 2007, p. 68-77, cité par Howard Erlanger et al., « Is It Time for a New Legal Realism? », op. cit., p. 332.

    197 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit.

    198 Duncan Kennedy, « Law and Economics From the Perspective of Critical legal Studies », dans The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman éd.), New York, Palgrave Macmillan, 1998.

    199 Richard A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981.

    200 On pourra se reporter à une analyse de la place de ces « sciences auxiliaires du droit » dans l’histoire de la « science du droit » telle qu’elle est retracée par Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit…, op. cit.

    201 Roger Cotterrell, « Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically ? », op. cit., p. 178: « law is less an academical discipline than a professional discipline […] Law is researched […] never far from the professional demands of legal practice ».

    202 Frédéric Audren, Anne-Sophie Chambost, Jean-Louis Halpérin, Histoires contemporaines du droit, op. cit., p. 29.

    203 Louis Assier-Andrieu, Chroniques du juste et du bon, op. cit. p. 104.

    204 François Gény, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle critique de la méthode juridique, Paris, Recueil Sirey, 1921.

    205 Henry Lévy-Bruhl, La sociologie du droit, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 1967.

    206 Voir, par exemple : Dominique Remy, Légistique, l’art de faire les lois, Paris, Éditions Romillat, 1994 ; Catherine Bergeal, Rédiger un texte normatif : manuel de légistique, Paris, Berger Levrault, « Le point sur », 2012. Le prolongement de cette « scientifisation » de la production du droit par le développement au Parlement français d’une « légimatique », représentée par la mise en place d’instruments de dématérialisation, de logiciels au service de la production des textes juridiques, peut être parfois interprétée comme une autre forme ou comme une autre déclinaison de l’effacement du politique ou tout au moins, en l’occurrence, de l’euphémisation du politique au profit d’une normativité technique, gestionnaire. Voir, par exemple : Benjamin Morel, « Former à la légistique à l’heure de la légimatique », dans Karien Gilberg, Cédric Groulier (dir.), Former à la légistique. Les nouveaux territoires de la pédagogie juridique, Paris, LexisNexis, 2018.

    207 François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, 1919, 2 vol. (1e éd. 1889).

    208 Pierre Legendre, L’amour du censeur…, op. cit., p. 6. Sur ces rapports entre science politique et droit, voir : Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », op. cit.

    209 Cf. p. 18 de l’introduction.

    210 Alain Supiot, Homo Juridicus…, op. cit., p. 21 (la citation est reprise de Pierre Legendre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999, p. 78).

    211 Ibid., p. 82.

    212 Ibid., p. 122.

    213 François Ost et Michel Van de Kerchove, De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Presses des Facultés Universitaires Saint-Louis, 2010.

    214 Alain Supiot, Homo Juridicus…, op. cit., p. 123.

    215 Ibid., p. 131.

    216 Ibid., p. 167.

    217 Ibid., p. 172.

    218 Ibid., p. 271.

    219 Pierre Legendre « Qui dit légiste, dit loi et pouvoir… », op. cit., p. 27.

    220 Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », op. cit., p. 127.

    221 Pierre Legendre, « Qui dit légiste… », op. cit. Ce phénomène de « judiciarisation du politique », dont Pierre Legendre suggère ici la réalité, mériterait un approfondissement en nous demandant quelle peut être sa signification dans le contexte actuel d’un bouleversement de la place du droit dans les métamorphoses de la régulation politique.

    222 Jacques Commaille et Laurence Dumoulin, « Heurs et malheurs de la légalité dans les sociétés contemporaines…», op. cit.

    223 Pierre Legendre, « Qui dit légiste… », op. cit., p.38.

    224 Voir, par exemple, François Ost, « Conclusions générales », op. cit.

    225 Jean-Guy Belley, « Soi-même comme un héritier de l’humanisme juridique… », op. cit.

    226 Immanuel Wallerstein, « L’héritage de la sociologie, la promesse de la science sociale », Sociétés contemporaines, n° 33-34, 1999, p. 172.

    227 Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit.

    228 John Dewey, My Philosophy of Law, op. cit., p. 120.

    229 Benoît Frydman, Le sens des lois…, op. cit., p. 229-539. Voir également les analyses tirées de cet ouvrage par Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit… », op. cit., p. 29 et s.

    230 Comme témoignage d’une évolution de ce type, qui semble s’affirmer actuellement dans l’univers juridique français, mérite d’être signalé l’ouvrage d’Anne-Marie Ho Dinh, Les frontières de la science du droit… », op. cit. Dans cet ouvrage, l’autrice évoque notamment le passage historique d’une « dynamique de l’autorité », caractérisée par un rejet des sciences sociales ou une conception ancillaire de leur usage, à une « dynamique de la discussion », où les sciences sociales deviendraient composante à part entière d’une « science interdisciplinaire du droit ».

    231 Vu de l’extérieur, le champ savant de la philosophie et de la théorie du droit apparaît comme une communauté quantitativement relativement peu importante au niveau international mais exceptionnellement codifiée quant à ses références, ses modes d’argumentation, ses modes d’échanges, ses réseaux, ses controverses, donnant l’impression d’une grande permanence en la matière. Son observation pourrait être exemplaire du point de vue du fonctionnement d’un champ scientifique, en référence au champ social et au champ politique.

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    Commaille, J. (2023). Chapitre premier. In L’esprit politique des savoirs (1‑). Éditions de la Maison des sciences de l’homme. https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61247
    Commaille, Jacques. « Chapitre premier ». In L’esprit politique des savoirs. Paris: Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2023. https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61247.
    Commaille, Jacques. « Chapitre premier ». L’esprit politique des savoirs, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2023, https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61247.

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    Commaille, J. (2023). L’esprit politique des savoirs (1‑). Éditions de la Maison des sciences de l’homme. https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61222
    Commaille, Jacques. L’esprit politique des savoirs. Paris: Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2023. https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61222.
    Commaille, Jacques. L’esprit politique des savoirs. Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2023, https://doi.org/10.4000/books.editionsmsh.61222.
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