Décider de l’indécidable. Derrida et la justice algorithmique
p. 115-127
Texte intégral
« Accepterions-nous vraiment de laisser ainsi se dégrader l’existence jusqu’à un servile exercice de calcul ? Qu’on se garde avant tout de vouloir la dépouiller de son caractère ambigu. »
Friedrich Nietzsche, Le gai savoir
Derrida face aux juges
1Comment « définir » l’œuvre de Derrida, puisque c’est l’exercice auquel nous sommes conviés ? Définir – voilà l’un de ces mots qui illustrent à merveille cette auto-déconstruction toujours déjà à l’œuvre dans la langue, et que Derrida n’a cessé de mettre en évidence : la définition comme l’exercice congénital de toute philosophie, la besogne qui consiste à circonscrire les choses, leur « cernement » comme preuve de la faculté de discernement. Définir donc, pour établir les limites, séparer et isoler les causes, efficientes ou encore finales, puisque dans la fin, il y a aussi la destinée, le telos. Mais comme tous ces mots que Derrida affectionne plus que tout, et qui contiennent en leur sein leur contraire, leur force de contestation intérieure, la définition ne se résume pas à la clôture, mais fait également signe vers son éclatement. Dé-finir, c’est alors en finir avec la fin, faire sauter la bordure et faire apparaître l’indétermination dans les marges. C’est douter de la fonctionnalité présumée ou encore de l’achèvement constaté par avance. L’éclatement, la dissémination sont alors autant de stratégies pour échapper à la prise, au con-cept comme affaire de prédation cérébrale, en quelque sorte. À coup sûr, l’œuvre de Derrida est hantée par le motif de la soustraction. Se soustraire au vouloir-dire, à l’assignation univoque, fuir l’emprise du jugement définitif et de ses tentatives de subordination. Le motif même du jugement est associé à un régime d’univocité qui, depuis les premiers textes, se voit patiemment soumis à une opération de démontage. Derrida lui-même en convient, à l’occasion du colloque de Cerisy sur « La Faculté de juger » dédié à l’œuvre de Jean-François Lyotard, tenu en juillet-août 1982 : il avoue avoir tenté par tous les moyens d’affronter cet enjeu, et avoir avec une « sourde obstination […] tenu à distance le thème […] du jugement » (Derrida 1985 : 95).
2Derrida donne plusieurs explications possibles pour cette obstination, dont celle d’une certaine filiation intellectuelle qui, de Martin Heidegger à Antonin Artaud, cherche plutôt la vérité du côté d’un événement qui se déroberait à la forme judicative. Le jugement est alors compris comme une opération mécanique : celle qui se résume à la subsomption de l’individu sous une règle générale, que l’on pourrait appliquer sans discrimination et à laquelle s’oppose l’idée même d’une singularité différante, refusant les arborescences métaphysiques et les rapports de dépendance associés, biologiques, logiques ou ontologiques. Mais à l’occasion du colloque de Cerisy, Derrida dit vouloir accepter de « comparaître », sans se dérober, pour affronter enfin le problème de la loi. Il inaugure par là un pan de son œuvre et intensifiera sa réflexion au fil des ans, notamment autour de la tension entre droit et justice qui est au cœur de la conférence « Force de loi. Le fondement mystique de l’autorité » de 1990 (Derrida 2005), mais aussi autour de la figure aporétique du témoin (Alloa 2017 : 289-303). Cette réflexion sur les fondements du droit expliquera l’impact qu’a pu avoir son œuvre parmi les critical legal studies aux États-Unis.
3Comment définir le jugement ? Comment à la fois le cerner et le sortir de l’ornière de la subsomption mécanique ? – voilà la question qui est au centre de « Devant la loi. Préjugés », le titre de l’intervention de Derrida au colloque sur « La Faculté de juger ». Un jugement s’accommode-t-il d’arbitraire ? Peut-il, sans se retourner en injustice, être dénué de bien-fondé ? Ne faut-il pas, face au manque de critères, se récuser devant l’injonction de juger ? Et inversement, la loi peut-elle ou doit-elle être aveugle, en faisant abstraction des singularités ou, au contraire, en tenant compte de celles-ci, si elle veut être juste ? Des questions que Derrida développe à partir d’une lecture de la parabole de Franz Kafka, qui donne d’ailleurs son titre à l’intervention, la parabole « Devant la loi ». Une coïncidence étrange, quand on sait que tout en préparant cette intervention sur la question du jugement et sur cette parabole kafkaïenne, où la loi se donne à voir dans toute sa splendeur insondable, Derrida s’était rendu à Prague pour un séminaire clandestin – et avait fait l’expérience de l’arbitraire de la loi. Invoquant un prétexte abracadabrant – « production et trafic de drogue » –, les autorités tchécoslovaques l’avaient en effet arrêté et inculpé, le maintenant pendant plusieurs jours dans un pénitentiaire, avant qu’il ne soit libéré à la suite d’intenses tractations diplomatiques.
4On trouve dans « Devant la loi. Préjugés » de 1982 un motif récurrent qui deviendra en 1990 le point de départ de Force de loi : jamais n’est-on directement en présence de la loi, dès lors que son fond (sa raison) se retire toujours. Une loi ne peut se singulariser sans perdre sa légitimité ; elle doit valoir au-delà du cas individuel. Aussi, une loi taillée sur mesure pour ne s’appliquer qu’à une seule situation sera d’emblée suspectée d’être le fruit d’une manigance. Si toute loi (juridique, scientifique, théologique) doit donc faire preuve d’un certain degré de généralité – il n’y a pas de loi qui ne serait valable « qu’une seule fois » –, il faut que celle-ci soit applicable selon certains critères, qui appuient et soutiennent sa légitimité. Dans le cas de la loi juridique, pourtant – et c’est tout le paradoxe –, ces critères ne sont jamais pleinement disponibles. L’application de la loi dite humaine – positive – ne saura réclamer le statut de justice que si tout n’est pas joué d’avance, si l’affaire ne relève donc pas d’un pré-jugé ; un procès dont le scénario est cousu de fil blanc et son dénouement fixé avant tout examen ne sera qu’un simulacre de procès. Être face au juge, c’est se trouver inévitablement face à de l’insondable, souligne Derrida, précisément en raison de l’écart entre l’être et le devoir-être, entre is et ought, entre Sein et Sollen. Contrairement aux lois physiques, les lois positives peuvent très bien ne pas prendre effet – ou prendre effet autrement que ce qu’on aurait pu anticiper, dans la mesure où la loi juridique ne régule que ce qui n’est pas nécessaire et qui pourrait très bien être autrement. En un certain sens, si une loi ne peut réclamer de légitimité que si elle se fonde sur des critères, son application ne peut se prévaloir simplement de tels critères, à défaut de paraître injuste. S’il existe une juris-prudence, c’est précisément parce qu’il y a une marge d’indétermination qui confère à tout jugement une valeur créative. Pour le dire dans les termes de Derrida : « l’absence de critère est la loi, si l’on peut dire. Si les critères étaient simplement disponibles, si la loi était présente, là, devant nous, il n’y aurait pas de jugement. Il y aurait tout au plus savoir, technique, application d’un code, apparence de décision, faux procès […] » (Derrida 2005 : 94).
5Par bien deux fois, on peut donc dire que l’on ne se trouve jamais devant la loi. Une première fois, parce que la loi ne se présente jamais dans sa généralité, mais sous la forme d’une injonction individuelle. Son arrière-fond, sa raison, son bien-fondé, ne se donne jamais en même temps que sa forme. Façon de réinterpréter la célèbre affirmation de Montaigne (et qui donnera le sous-titre à Force de loi), selon laquelle « [o]n n’obéit pas aux lois parce qu’elles sont justes, mais parce qu’elles sont lois ; c’est le fondement mystique de leur autorité, elles n’en ont point d’autre » (Montaigne 2007 : 1203). L’obéissance à la loi est aveugle, pourrait-on paraphraser, et ne découle que de la forme singulière par laquelle celle-ci se présente : ce serait une des interprétations possibles de la parabole de Kafka, expliquant pourquoi on ne franchit pas la porte de la loi, pourtant ouverte. Accessible à tous, à première vue, la loi n’est jamais plus qu’un seuil dont l’au-delà demeure impénétrable. Mais c’est aussi en un second sens qu’on ne se trouve jamais devant la loi. Celle-ci se soustrait non seulement à ceux qu’elle affecte par son jugement, mais encore à ceux qui ont pour tâche de la faire appliquer. La position du juge est proprement intenable : il doit statuer sur ce qui n’est pas décidé d’avance et dont le jugement n’est donc pas « évident » ; de plus, il doit statuer sans disposer nécessairement de la totalité des éléments, qu’on ne connaîtra peut-être que plus tard ; mais en outre, le jugement doit être rendu « à temps », car si le jugement est infiniment différé, il perdra sa pertinence, et même sa prétention à la justice. Jean-Jacques Rousseau résume admirablement ces problèmes dans son Émile, où le vicaire savoyard admet ses tourments au début de sa profession de foi : « Mais qui suis-je ? Quel droit ai-je de juger les choses ? Et qu’est-ce qui détermine mes jugements ? » (Rousseau 1969).
6Car la loi ne peut, par définition, réguler tous les détails de sa mise en œuvre, et elle ne contient pas plus l’ensemble des termes de sa modalité qu’elle n’enjoint cet individu particulier à l’appliquer. Dans ce même ordre d’idées, Derrida s’interroge : « Comment juger alors qu’on ne le peut pas ou qu’on ne le doit pas ou qu’on n’en a ni les moyens ni le droit ? Ou qu’on en a le devoir et non le droit ? Comment juger alors qu’on ne peut pas ne pas juger tandis qu’on n’en a ni le droit, ni le pouvoir, ni les moyens ? Ni les critères » (Derrida 1985 : 94). Il y a une véritable hubris dans le jugement, qui consiste à arrêter quelque chose alors même qu’on ne dispose pas des moyens pour le faire de manière juste et appropriée. S’arroger le droit à la grâce ou à la condamnation – c’est là encore la trame des réflexions du vicaire de Rousseau –, n’est-ce pas s’arroger un rôle et une position quasiment divins ? L’arbitre doit être libre, afin de faire usage de son libre arbitre, mais cette liberté peut prendre des proportions vertigineuses, quand on sait que les décisions qui en résultent peuvent parfois signifier l’arrêt de mort. Mais avant tout, le jugement doit être immunisé contre la mekhanê, si on entend par là les ruses et les machinations entreprises pour infléchir subrepticement le cours des choses. Sous aucun prétexte, le juge ne peut ressembler à un deus ex machina, étant donné que cette figure de toute-puissance n’a rien de divin. La mekhanê signifie au contraire l’absence du dieu, puisque c’est un subterfuge qui tient lieu d’intervention divine, un deus ex machina, surgissant sous les tréteaux de la scène (et dont par ailleurs personne n’est dupe).
Critique de la raison machinique
7En quoi un jugement est-il définissant ? En quoi est-il définitif ? Un jugement tranche (d’où sa nature contestée), il divise (ce qui est d’ailleurs reflété dans le terme allemand Ur-Teil, sur lequel Derrida revient souvent), et met un terme à l’infinitude des possibles. Dans la mesure où il a pour vocation d’établir les choses, et de les sortir de leur ambiguïté, il ne peut admettre d’ambiguïté à son tour. Il y a quelque chose de profondément clivant dans l’acte de juger, puisqu’il s’agit de départager les positions qui s’affrontent et d’opter pour une sortie de l’indétermination. C’est d’un tel jugement, une fois prononcé, qu’il va falloir répondre, quand bien même celui-ci aurait été prononcé dans la précipitation, et sans connaître par avance tous les tenants et les aboutissants. Pourtant, la décision ainsi que la responsabilité qu’elle engage, alors même que celles-ci suspendraient (du moins localement et provisoirement) l’indécision, ne peuvent advenir que dans des conditions d’indécidabilité. « Il n’y a de décision ni de responsabilité sans l’épreuve de l’aporie ou de l’indécidabilité » (Derrida 2001a : 358). En quoi consiste exactement cette épreuve ? Les grandes décisions qu’il faut prendre, comme le sacrifice d’Isaac analysé par Derrida dans Donner la mort (Derrida 1999a), ne sont prises que dans un rapport à l’indécidable ; on ne décide au sens plein du mot que sur ce qui n’est pas décidable d’avance – et sur ce qui n’est donc pas décidé –, tout le reste ne réclame pas notre faculté de jugement. L’indécidable serait alors « l’expérience de ce qui, étranger, hétérogène à l’ordre du calculable et de la règle, doit cependant se livrer à la décision impossible en tenant compte du droit et de la règle » (Derrida 2005 : 53). En ce sens, il faut bien entendre ce que Derrida exprime par ces formules volontairement paradoxales dont il a fait sa signature, et notamment par celle-ci : la décision ne porte que sur l’indécidable. Par ce non-respect volontaire de toutes les règles de la logique classique, qui lui a attiré les foudres des philosophes se réclamant d’une autre obédience, Derrida provoque l’intelligence et l’oblige à sortir de ses gonds. Par ailleurs, l’expérience de l’indécidable ne saurait se ramener à la figure familière de l’aporie, telle que le Socrate platonicien l’avait introduite. L’aporie n’est pas passagère ; elle est constitutive. Elle représente non pas tant un obstacle provisoire, quelque chose qui ferait obstruction ou une objection qui retarderait momentanément la prise de décision ; « ce n’est pas, malgré ce nom d’emprunt, une simple paralysie momentanée devant l’impasse. C’est l’épreuve de l’indécidable dans laquelle seule une décision peut advenir. Mais la décision ne met pas fin à quelque phase aporétique » (Derrida 2001a : 389). Si une décision ne peut s’avérer juste qu’à partir d’un futur antérieur jamais pleinement anticipable, il est impossible de fixer un instant où elle pourrait prétendre au titre de justice pleine et sans réserve. Même après avoir été prononcée, la sentence garde donc toujours une part d’indécidable, ne fût-ce qu’en relation à sa justesse et à sa justice. À la rigueur, soutient Derrida, une décision qui ne ferait pas l’épreuve de cet indécidable pourrait se dire légale, mais il est impossible à tout jamais qu’elle soit juste.
8Le motif de l’indécidabilité, s’il est central pour toute la réflexion sur le jugement, dans les textes des années 1980 et 1990 inaugurés par « Devant la loi », est bien plus ancien. Dès 1972, dans La Dissémination, Derrida évoque le principe d’indétermination découvert par Kurt Gödel. Selon les résultats de la métalogique du mathématicien allemand, présentés en 1931, il est impossible de démontrer (ou d’invalider) un ensemble d’axiomes au-delà d’un système logique de premier ordre (Gödel 1986 : 144-195). Derrida résume ainsi : « Une proposition indécidable, Gödel en a démontré la possibilité, est une proposition qui, étant donné un système d’axiomes qui domine une multiplicité, n’est ni une conséquence analytique ou déductive des axiomes, ni en contradiction avec eux, ni vraie ni fausse au regard de ces axiomes. Tertium datur, sans synthèse » (Derrida 1972 : 248). À ce principe d’indétermination, Derrida conférera le statut d’un quasi-transcendantal, puisque l’impossibilité devient la condition pour que la décision devienne possible. « C’est quand il n’est pas possible de savoir ce qu’il faut faire, quand le savoir n’est pas déterminant et n’a pas à l’être, qu’une décision est possible comme telle. Autrement la décision est une application ; on sait ce qu’il faut faire, c’est clair, il n’y a plus de décision possible ; il y a là un effet, une application, une programmation » (Derrida 1992c : 157).
9La décision possible, telle que Derrida la définit, n’est autre qu’une décision nécessaire, au sens où celle-ci découle logiquement des prémisses ; elle s’en déduit. Ce type de décision a un nom : il s’agit d’une décision algorithmique. Le protocole de calcul défini par l’algorithme répond à une grammaire du type « IF-THEN » : si telle condition est réunie, alors effectuer telle opération. Son grand concepteur Alan Turing faisait d’ailleurs du domaine algorithmique le domaine qui se soustrait à l’indétermination de Gödel : là où le calcul est possible, tout est déterminable et donc déterminé.
10Dans son fameux article de 1937, Turing pose en effet les bases théoriques d’une machine qui permet de réaliser des procédures finies et « calculables par des moyens finis », c’est-à-dire dans ce cas : des moyens purement mécaniques (Turing 1937 : 230-265). On considère qu’une question est décidable chaque fois qu’un algorithme existe permettant de résoudre en un nombre fini d’étapes le calcul et de donner une réponse univoque à la question posée. L’univocité résulte d’un ordonnancement binaire (« EITHER-OR ») évacuant l’ambiguïté qui n’a pas de place dans le calcul, puisqu’elle risquerait d’enfermer la machine dans des boucles de feed-back infinies. Or une réponse univoque, c’est précisément ce que l’on attend d’un jugement, et ceci explique sans doute pourquoi le fonctionnement de la justice s’appuie de manière croissante sur le soutien que peuvent apporter les algorithmes. Pourtant – et c’est en cela que consiste au fond la contribution de Turing à la querelle sur la décidabilité (Entscheidungsproblem) associée au nom de Gödel – le calcul lui-même ne peut fonder le calcul, ou pour le dire autrement, l’algorithme n’est pas en mesure de justifier son application.
D’une justice algorithmique
11Lors de l’émergence des nouvelles technologies numériques, certains avaient prédit que ceux qui écriraient le code feraient la loi. Aujourd’hui, la loi ressemble de plus en plus à du code. En effet, de nombreux indices concordants laissent à penser que la pratique du droit a engagé depuis un certain nombre d’années un véritable tournant numérique (voir par ex. Garapon et Lassègue 2018). Comme dans d’autres domaines, les algorithmes ont pénétré les pratiques et les institutions juridiques à tous les niveaux, et on observe que les legaltech, ces nouvelles technologies numériques ayant pour but d’accompagner la pratique du droit, se taillent une part croissante dans son quotidien. À la base, la legaltech concerne des fonctions auxiliaires relativement banales (le traitement d’informations, la facturation, l’archivage, la comptabilité, etc.), pour lesquelles des entreprises fournissent des logiciels spécifiques. Mais très vite, l’automatisation des procédures finit par inclure d’autres opérations : on emploie ainsi la legaltech pour la défense des marques déposées ou de la propriété intellectuelle, grâce au signalement automatisé de l’utilisation sans autorisation d’objets protégés par des licences, ou à la reconnaissance automatique de séquences musicales pour mieux défendre le droit des auteurs-compositeurs. Dans le domaine sportif, on assiste également à une substitution croissante de la figure de l’arbitre par des nouveaux dispositifs d’arbitrage vidéo. Mais les algorithmes sont aussi à l’œuvre dans le judiciaire, depuis les sanctions automatiques des excès de vitesse en passant par le règlement de contentieux jusqu’à l’établissement de jugements automatisés, afin de désengorger les tribunaux de première instance. Si la vision d’un juge-robot appartient encore à la science-fiction, un nombre croissant de tâches intermédiaires sont désormais assurées par les machines, qui sont associées, dans la foulée, à une série de promesses comme la démocratisation de l’accès au droit, l’amélioration des prises de décision, l’accélération des procédures et surtout l’établissement de jugements plus équitables. Car contrairement au jugement humain, fatalement biaisé, la machine promet une application à la lettre, sans favoritisme ni détours, sans passions ni emportement, insensible à la corruption.
12On sait aujourd’hui que c’est souvent l’effet inverse qui se produit. Les biais humains, loin de disparaître, sont souvent accentués, aussi bien dans la construction des logiciels que dans les datasets utilisés sur lesquels se base la prise de décision : en raison des boucles rétroactives, les préjugés sont repris et renforcés par les jugements algorithmiques. On est très loin de la promesse d’ouverture. Au lieu de surmonter les inégalités face à la loi, les algorithmes ne font souvent que les creuser, si l’on accorde foi à un certain nombre d’études sur l’emploi des legaltech par les administrations publiques (O’Neil 2016 ; Eubanks 2017). Quoi qu’il en soit, c’est bien une transformation profonde de l’institution du droit qui est en cours. Au schéma classique, où la justice intervient en tant qu’instance tierce, permettant de trancher le différend qui oppose les deux parties en litige, vient se surajouter le numérique, comme quatrième instance, qui grignote de plus en plus les prérogatives du tiers, au risque de le faire disparaître complètement. On assiste à un démantèlement progressif de la séparation des pouvoirs, puisque les algorithmes sont à la fois procureur et greffier, juge et partie.
13En prenant un peu de recul, on ne peut que constater à quel point l’idée d’un droit qui s’écrirait selon une architecture algorithmique est curieuse. Une idée qui est à ce titre étonnamment proche de la définition que Derrida donnait de l’écriture dans La Pharmacie de Platon, par opposition au présent vivant de la métaphysique : « L’écriture serait bien la possibilité pour le signifiant de se répéter tout seul, machinalement, sans âme qui vive pour le soutenir et l’assister dans sa répétition » (Derrida 1972 : 138). Est-ce à dire que la justice algorithmique aurait enfin atteint cette phase post-métaphysique, où s’écrirait un futur dépouillé du principe de présence ? La prise de décision algorithmique incarne-t-elle cette opération sourde, impersonnelle et anonyme que la déconstruction associe à l’écriture et à ses effets de sens ? Impossible de savoir ce qu’aurait répondu Derrida à ce genre de rapprochement, et on ne peut que se prendre à rêver à la réponse éventuelle. On ne prend cependant que peu de risques en supposant qu’il aurait fermement protesté contre ce genre de lecture, qui ne retient qu’un aspect très restreint de ce que la déconstruction appelle l’« écriture ». Si technê elle est, indéniablement, et une technê qui se passe d’un auteur et d’un acteur humains, l’écriture selon Derrida diffère pourtant du programme informatique sur un point décisif, et ce en vertu de son caractère altérant. Dans la mesure où toute itération contient déjà dans son cœur un principe d’altération, la répétition n’est jamais un retour au même, et le résultat n’est jamais déductible de la prémisse. Le problème, ce n’est donc pas la machine en soi, et son fonctionnement dépersonnalisé, mais le fait d’écraser le jugement sur les binarismes d’un protocole, sur son côté programmatique et programmé. L’arbitrage ainsi rendu est non seulement dépourvu de sa dimension performative et rituelle – la symbolisation de la justice, qui est un ferment élémentaire de toute socialité –, mais de surcroît, il évacue intégralement la part d’invention nécessaire à tout jugement. Le jugement consiste non seulement à appliquer une certaine loi, mais littéralement à faire la loi. Étant donné que chaque cas est différent, et que le juge doit faire preuve de « jugement », le jugement qu’il rend doit en quelque sorte suspendre l’application aveugle de la norme et réinstituer au contraire une loi – la loi – à l’instant même où il prononce sa sentence. Pour éviter de donner l’impression que les jeux sont faits d’avance, le juge doit, par son acte interprétatif, réinventer cela même qu’il interprète : « pour qu’une décision soit juste et responsable, il faut que dans son moment propre, s’il y en a un, elle soit à la fois réglée et sans règle, conservatrice de la loi et assez destructrice ou suspensive de la loi pour devoir à chaque cas la réinventer, la re-justifier, la réinventer au moins dans la réaffirmation et la confirmation nouvelle et libre de ses raisons » (Derrida 2005 : 51). Le jugement comme pratique du droit et le jugement comme problème philosophique se rejoignent sur ce point : tous deux doivent être en mesure de se justifier et de fournir des raisons. Les Anciens avaient un nom pour cet exercice : logon didonai. Cet exercice dont l’algorithme fait entièrement l’économie, parce qu’il en est incapable. Énième paradoxe – et non des moindres – inhérent au jugement, qui est que, pour pouvoir rester dans l’ordre des raisons, celui-ci doit accepter sa part de folie.
Jugements exemplaires
14« L’instant de la décision est une folie. » Cette formule revient comme une antienne tout au long de l’œuvre de Derrida, depuis les premiers articles comme « Cogito et histoire de la folie », où elle figure en exergue (Derrida 1967a : 51), jusque dans Force de loi (Derrida 2005 : 58). La formule est empruntée à Søren Kierkegaard, qui la consigne dans ses Miettes philosophiques (Kierkegaard 1972 : 49). Toute décision est donc marquée par le sceau de la folie, une « folie » qui diffère la loi, explique Derrida dans « Devant la loi. Préjugés », tout en l’instituant du même coup (Derrida 1985 : 126). La folie qui caractérise le jugement auquel songe Derrida tient notamment au fait que celui-ci se tient entre plusieurs ordres des raisons, irréconciliables entre eux. Contrairement à un jugement de subsomption, qui consiste à faire rentrer un individu sous un genre afin de le qualifier (tâche de hiérarchisation et de calcul dont l’algorithme s’acquitte parfaitement), ce jugement autre demeure profondément incertain et ne sera jamais programmable. Il se situe ainsi à la croisée de quatre tensions mises en évidence par Derrida.
15Le jugement entre moralité et légalité : toute situation qui demande que l’on engage une responsabilité morale suppose que le juge juge au nom de la justice et non de la loi. Une tension s’établit toutefois entre la moralité et la légalité, dès lors que le juge élève sa personnalité morale au-dessus des principes juridiquement contraignants, de sorte que stricto sensu, en laissant de côté les critères établis pour assurer que le jugement sera approprié et raisonnable, son comportement s’avère être irresponsable. D’autre part, une obéissance aveugle à la loi et son application à la lettre seraient tout aussi irresponsables, puisque cela voudrait dire que le juge laisserait de côté ce qui fait la particularité de la situation.
16Le jugement entre application et invention : quiconque est autorisé à faire juridiction et donc à « dire » la loi se trouve dans une situation qui se conjugue selon une double exigence, ayant d’une part à appliquer une loi générale à un cas particulier, en appliquant donc un certain ordre légal. Mais d’autre part, cette application – cet enforcement comme on dit en anglais – ne peut pas représenter un passage en force, une mise en acte indiscriminée qui ne tiendrait pas compte des circonstances. Par conséquent, dire la loi équivaut souvent à la réinventer et à lui affecter un sens nouveau. Tout acte d’adjudication, toute performance concrète de la loi, a pour vocation de prouver que l’ensemble de règles dont elle s’autorise n’est ni arbitraire ni ossifié, mais se réactualise et se renouvelle par des pratiques interprétatives. D’où une certaine impossibilité de régler d’avance tous les paramètres de l’application d’une règle. Sur ce point aussi, la justice se doit d’être aveugle : ce qui est impossible n’attend pas à l’horizon, mais le crève.
17Le jugement entre ouverture et détermination : toute délibération qui se voudrait légitime doit accepter d’être intrinsèquement ouverte et débarrassée de toute idée préconçue. Autrement dit, le jugement légitime doit s’affranchir de tout préjugé antérieur. Mais d’autre part, il est tout aussi impossible d’établir au présent, « en cet instant même », si une décision était juste, étant donné que c’est à lumière de ce qui vient qu’il faudra mesurer sa justesse. Ce qui vaut pour tout jugement vaut à plus forte raison pour la justice pénale. Dans le système pénal américain, les condamnés à mort attendent parfois de longues années dans le « couloir de la mort » (death row), les erreurs judiciaires ne pouvant être compensées, le résultat d’un tel arrêt de mort étant évidemment irréversible (« l’interprétation légale prend place dans un champ de douleur et de mort », rappelle Robert Cover [1986 : 1601-1629]). D’un autre côté, un jugement qui serait totalement ouvert et qu’on reporterait indéfiniment serait tout aussi inacceptable. Un jugement vague et incertain, dont l’issue et le champ d’application demeureraient à jamais en suspens – une procédure sans issue et sans clôture donc –, n’aura aucune effectivité réelle.
18Le jugement entre avenir et urgence : une tension analogue, bien que légèrement déplacée, s’observe entre le besoin d’accorder au jugement « le temps qu’il faudra » et la nécessité de décider en temps voulu. Les jugements ne se prennent pas dans les sphères célestes mais sur terre, il faut décider ici et maintenant, aussi incomplète que puisse être l’information dont on dispose. Il faut acter, en cet instant, sans différer la décision, alors même qu’une décision, pour être une bonne décision, demanderait une réflexion mûre et des enquêtes ultérieures. En somme, souligne Derrida, l’instant de la décision sera toujours un moment fini, marqué par l’urgence et la précipitation. Exigences contradictoires, donc, entre le besoin d’étudier encore et encore le cas et de ne délaisser aucun aspect qui pourrait se révéler décisif, et le besoin de rendre justice à temps, car un jugement qui arrive trop tard (comme c’est le cas pour de nombreux criminels de guerre) – un jugement qui prendrait trop de temps – finit par devenir injuste.
19Tout jugement est ainsi tiraillé entre des pôles irréconciliables, et illustre peut-être mieux que tout autre exemple la formule transcendantale derridienne « nécessaire mais impossible ». Sa folie provient du fait que, dans toute décision qui vaut jugement, il faut reconnaître l’absence de toute nécessité, et sa syncope temporelle (le jugement n’arrive jamais au bon moment, soit trop tôt, soit trop tard, mais en tout cas il est incapable de coïncider avec sa propre nécessité). À la rigueur, un jugement ne peut créer qu’après coup ses propres conditions de justification, et ce en raison précisément de sa singularité. Tout en partageant avec le calcul algorithmique une logique binaire et exclusive, le jugement ne s’accommode pas des hiérarchies de la subsomption. Parce qu’elle échappe à l’alternative du type et du token, du genre et de son occurrence, la singularité interrompt les séquences inférentielles et ne peut, à ce titre, être déduite d’aucune règle générale. Ni déductif ni inductif, le jugement ne peut être qu’exemplaire, et il a d’ailleurs une « valeur d’exemple ». En ce sens, on peut considérer qu’il est paradigmatique au sens étymologique du para-deiknymi qui ne fait jamais que « montrer à la marge », illustrer dans les bords. Loin de résumer un cas sous une typologie dont il ne serait qu’une occurrence individuelle, le jugement confère au cas une valeur d’exemplarité, si bien que, tout en étant singulier, le cas s’excède déjà vers autre chose.
20Manière, détournée encore une fois, de revenir à ce thème insistant de la soustraction de la loi (de la soustraction à la loi). On n’est jamais devant la loi, écrit Derrida, jamais en présence de la loi, qui se soustrait à la saisie et à la définition. Si la loi doit être « accessible toujours et pour chacun », le jugement ne prend tout son sens que là où il est impossible de juger pleinement selon la loi, dans son droit chemin. Cette loi qui se soustrait au jugement – et cette loi à laquelle on se soustrait par le jugement –, Kafka la symbolise par son énigmatique parabole, et Derrida ramène celle-ci (et ce n’est sans doute pas un hasard) au « problème de l’exemplarité » chez Kant (Derrida 1985 : 114). Le jugement d’ordre juridique se rapproche ainsi, dans la lecture derridienne, du jugement esthétique de réflexion chez Kant, qui, comme on sait, et contrairement au jugement définissant, n’a pas de règle à sa disposition, mais doit l’inventer (Kant 2000). Le jugement esthétique se déploie pour ainsi dire dans une sorte de vide juridique, dans une légalité sans loi. Opération de définition par excellence, le jugement se déplace et se déporte sous l’effet de l’analyse derridienne, pour s’indéfinir, et défaire ainsi, une fois encore, sa fin (sa finalité, sa clôture). Mais surtout, pour faire apparaître, au cœur même des rigoureuses analyses sur les paradoxes de la légitimité, qui hanteront toute la deuxième partie de l’œuvre de Derrida, une puissante matrice esthétique trop souvent encore délaissée.
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