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L’identification biométrique

 | 
Ayse Ceyhan
, 
Pierre Piazza

I. Les racines historiques de la biométrie

Chapitre 3

La saisie de l’ADN aux États-Unis et au Royaume-Uni à des fins d’identification des individus : origines et enjeux

Simon A. Cole

Note de l’auteur

Ce matériel est en partie fondé sur des travaux soutenus par la National Science Foundation, (bourses no SES-0115305 et no IIS-0527729), ainsi que par les National Institutes of Health (bourse no HG-03302). Les opinions, découvertes et conclusions ou recommandations qui sont ici exprimées sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement le point de vue de la National Science Foundation ou des National Institutes of Health.

Texte intégral

  • 1 L’auteur emploie le verbe « to size », qui correspond à « prendre » en français, dans le cas des em (...)
  • 2 Principe garanti par le cinquième amendement de la Constitution des États-Unis.

1Les enjeux de l’identification des individus s’ancrent dans une histoire longue et complexe. Même si la plupart des pratiques d’identification ont mobilisé des certificats, des papiers, des cartes contenant des codes personnels, etc., des pratiques plus anciennes étaient fondées sur certaines traces ou marques corporelles : les empreintes digitales et les tatouages par exemple (Groebner 2007). Mais c’est véritablement au xixe siècle que l’utilisation de ces traces corporelles à des fins d’identification – la biométrie – a pris son envol. La plupart du temps, le corps était enregistré passivement – photographié, décrit de manière écrite, mesuré – et les empreintes digitales étaient relevées, etc. Dans un tel contexte, on ne peut pas vraiment dire que l’on « saisissait1 » véritablement le corps à proprement parler. Il est vrai que certains affirment parfois de façon métaphorique (du moins en anglais) que la photographie anthropométrique, ou plus largement l’anthropométrie elle-même, « capture » le corps du criminel (Thomas 1999 : 128, 148 ; Cole 2001 : 22 ; Fornabai 2005 : 65 ; Pavlich 2009 : 177). On sait que lorsqu’il a voulu démontrer que la prise d’empreintes digitales ne violait pas le principe constitutionnel selon lequel il est impossible de témoigner contre soi-même2, le chercheur américain John Wigmore, spécialiste du droit de la preuve, a déclaré que l’empreinte digitale « n’est pas un témoignage sur le corps, elle est le corps lui-même » (Wigmore 1923 : 874). Semblant anticiper la perception moderne qui fait de l’empreinte digitale un symbole du corps dans son ensemble, cette formule de Wigmore sonne curieusement à nos oreilles contemporaines. Juridiquement, on s’attendrait que la prise/saisie du « corps lui-même » soit plus problématique que l’obligation de témoigner sur ledit corps. Mais ce n’était pas le cas pour le point de droit que cherchait en l’occurrence à élucider Wigmore : à savoir l’obligation de témoigner contre soi-même.

2Toutefois, ces formes d’identification biométrique n’étaient pas alors le plus souvent perçues comme des saisies. Aux États-Unis, les questions de privacy liées à l’identification biométrique s’articulent généralement davantage autour de la notion de « fouille » que de celle de « saisie ». Le quatrième amendement de la Constitution américaine interdit toute perquisition, fouille ou saisie illégale. La saisie est définie comme

« l’acte de prendre possession d’une personne ou d’un bien, de plein droit ou par un processus légal ; notamment, en droit constitutionnel, une confiscation ou arrestation susceptible d’interférer avec les attentes raisonnables de la personne en termes de droit à la vie privée » (Garner 2004).

  • 3 Acide désoxyribonucléique.

3Quant aux gestionnaires de bases de données ADN3, ils préfèrent le mot « échantillonnage » (sampling) à celui de « prise » ou de « saisie » (seizure) pour évoquer le prélèvement de matériel génétique sur les personnes (cf. notamment Herkenham 2006).

4En 1969, par son jugement dans l’affaire Davis c. Mississippi, la Cour suprême des États-Unis a annulé la condamnation de John Davis qui avait été prononcée à la suite du relevé de ses empreintes digitales effectué au cours d’une « rafle » ayant ciblé tous les « jeunes Noirs » de la ville de Mississipi. Toutefois, la Cour a estimé que la violation de droits ne concernait pas le relevé de ses empreintes (non pas alors considéré comme excessivement intrusif) mais bien la détention de Davis sans motif valable. Ainsi, en un sens, cette affaire a renforcé l’idée selon laquelle la prise d’empreintes digitales ne constituait pas une saisie illégale au sens du quatrième amendement (Davis c. Mississippi 1969 ; Imwinkelried et Kaye 2001).

5En plus du fait que l’identification biométrique, dans les premiers temps, ne constituait pas à proprement parler, au sens littéral, un prélèvement de matériel physique, l’idée que cette prise d’information biométrique ne représentait pas non plus une saisie trouve probablement son origine dans l’opinion largement répandue dans le milieu judiciaire, chez les universitaires et au sein du grand public selon laquelle la biométrie n’est qu’une « pure information ». Autrement dit une information superficielle ne servant qu’à identifier, et non pas une information intime concernant la personnalité profonde de l’individu (Sekula 1986 ; Taylor 1997). Naturellement, aujourd’hui, ce type de considération semble étrange quand on la rapporte à l’identification anthropométrique, puisque longtemps les mesures du corps utilisées pour l’identification des criminels étaient les mêmes que celles sur lesquelles s’appuyaient, partout dans le monde, les anthropologues travaillant dans les colonies des nations européennes à la classification des « races » en fonction d’une supposée hiérarchie évolutionniste (Cole 2001 : 57 ; Hutchings 2001 : 151 ; Horn 2003 : 16). Pour ce qui concerne les empreintes digitales, la notion de pure information a cependant prévalu, malgré le verdict de Wigmore (Rabinow 1992 ; pour une critique, cf. Cole 2007).

6Avec l’entrée dans l’ère de l’identification génétique depuis le milieu des années 1980, cette conception a été quelque peu bousculée. Au sein du continuum des technologies d’identification biométrique, le profilage ADN s’inscrit clairement dans la lignée de la photographie (ou quelque chose de plus ancien encore, même s’il est difficile de déterminer quelle était la technologie d’identification dominante avant la photographie), suivie de l’anthropométrie, puis de la prise d’empreintes digitales. Dans l’âge de l’ADN, nous ne pouvons plus faire l’économie de la question de savoir si l’acte d’identification biométrique par l’État constitue une « saisie » du corps (ou de certaines parties du corps) des citoyens, telle qu’elle met en jeu leur droit à la vie privée, voire y porte atteinte. On observe d’ailleurs que le débat sur la prise d’ADN a conduit, par extension, à une remise en cause concernant des marqueurs biométriques plus anciens, comme les empreintes digitales, dont « la saisie » a longtemps paru aller de soi.

Police scientifique et profilage ADN

  • 4 Encore qu’il le soit certainement beaucoup moins que des procédés prémodernes comme le tatouage, le (...)

7Tout comme les technologies antérieures que nous venons d’évoquer, le profilage ADN est considéré comme une technologie biométrique. Toutefois, à la différence de ces techniques plus anciennes qui capturaient des images ou traces (photographie), des mesures (anthropométrie), voire des impressions ou traces (empreintes digitales) du corps, les traces qui constituent la matière première du profilage ADN peuvent certes être considérées comme « traces » du corps mais aussi, en tant que parties du corps (Andrews et Nelkin 2001), comme le corps lui-même. Le profilage ADN exploite des cellules somatiques, lesquelles ont été soit disséminées par inadvertance sur le lieu d’un crime par un individu, soit prélevées volontairement sur le corps de l’individu par les autorités étatiques. Dans les premiers temps, les échantillons prélevés sur les lieux de crimes provenaient essentiellement de fluides corporels : sperme, sang, salive. Mais, la technologie devenant de plus en plus perfectionnée, quelques lambeaux de peau suffisent dorénavant pour obtenir un échantillon ADN analysable. De même, alors que le prélèvement intentionnel d’ADN impliquait autrefois une prise de sang, on a pu assez rapidement se contenter de cellules épithéliales prélevées dans la bouche des individus. Prise de sang ou prélèvement buccal, il n’en reste pas moins qu’on est en présence de techniques nettement plus invasives pour l’intégrité corporelle que le fait de poser pour une photo, de se soumettre à des mesures anthropométriques (encore qu’à l’époque les autorités se soient inquiétées de la façon dont les femmes percevaient ces procédures en termes d’atteinte à la vie privée), ou de donner ses empreintes digitales. C’est précisément en réaction à ces inquiétudes que, dès 1994, le Royaume-Uni a modifié la classification de la cavité buccale en « partie non intime du corps » (Lynch et al.). De même, les tribunaux ont rendu récemment plusieurs arrêts considérant l’aspect invasif des prélèvements (à la fois buccaux et sanguins) comme contingent au regard des impératifs de sûreté publique (United States v. Kriesel 2007 ; United States v. Pool 2009). On constate donc que, si le profilage ADN est plus invasif que les précédentes techniques d’identification « modernes »4, il ne l’est pas au point d’inciter les tribunaux à en interdire la pratique. Néanmoins, au-delà de cette question de l’intrusion, le profilage ADN est plus ancré dans l’intimité que les précédentes techniques modernes d’identification. Les cellules capturées au cours de ce processus, que ce soit sur le lieu du crime ou à l’occasion d’un prélèvement volontaire, contiennent des brins d’ADN considérés comme identiques dans toutes les cellules du corps (cf. toutefois Martin 2007). Il est ensuite possible d’ouvrir les cellules, d’en découper les brins en certains points précis et de mesurer la longueur des fragments ainsi obtenus. Les pouvoirs publics disposent alors d’un échantillon de cellules d’un individu dont on estime qu’il est représentatif de toutes les cellules de son corps et même, au fond, de tout le corps lui-même. C’est donc en ce sens qu’on peut dire des échantillons d’ADN, d’un point de vue philosophique, qu’ils constituent non pas de simples traces corporelles, mais bien des parties du corps. En fonction de quoi, on peut affirmer que le profilage ADN ne constitue pas une simple fouille de la personne, mais bien la saisie d’une partie, fût-elle minime, de son corps (United States v. Kincade 2004 ; Kozinski, J., opinion dissidente).

La prise d’ADN : une saisie ? Enjeux et critiques

8Ainsi, on voit que le profilage ADN peut être perçu comme une saisie du corps de l’individu, et ce très concrètement, ce qui n’est pas le cas pour une prise d’empreintes digitales. Dans le même temps cependant, et même en considérant, à l’instar des empreintes digitales (Van Camp et Dierickx 2008 : 608), les échantillons comme de la simple information, on sait que l’ADN est perçu comme une information intime et potentiellement dangereuse (ce qui n’est pas le cas des empreintes digitales). D’une part, cette perception publique découle de ce que certains ont appelé la « généticisation » (cf., par exemple, Kerr 2004 : 24 ; Martin 2007 : 212) : une vision très répandue de l’ADN comme « livre de l’homme » (Bodmer et McKie 1994), « journal intime du futur » (Annas 2004) ou encore « plan de vie » (Pugliese 1999) de l’individu. D’autre part, cette perception provient de l’idée selon laquelle la civilisation humaine elle-même est sur le point d’entrer dans ce que certains se plaisent à qualifier d’« âge de la génétique », ce qui nous promet de réels bénéfices (comme la médecine génétique) mais aussi des menaces du type « discrimination génétique ».

9Ces types de discours contribuent à perpétuer l’idée selon laquelle l’information contenue dans les échantillons d’ADN recèle un degré unique de puissance et d’intimité, différent par nature de celui qui est rattaché aux informations enregistrées et archivées dans le cadre des techniques d’identification antérieures. Dans la croyance populaire, l’échantillon d’ADN est le réceptacle d’informations sur la généalogie de l’individu, sur son héritage ethnique et racial, sur sa propension à certaines pathologies, et même sur certains traits de caractère. Partant de ce type de présupposés, beaucoup estiment que l’archivage d’échantillons ADN par l’État menace dangereusement la vie privée, la dignité, l’intégrité des individus et, peut-être même, la liberté elle-même (quand bien même la formulation de ces menaces demeure encore très vague). Parmı ces dangers, on peut citer : la possibilité pour les assurances santé d’accéder à des informations qui les conduiraient à refuser d’assurer (ou alors à des tarifs exorbitants) les personnes présentant certains risques de maladie ; la possibilité pour un État totalitaire ayant pris le contrôle d’un fichier ADN de discriminer plus facilement les personnes appartenant à certains groupes ethniques ou raciaux (voire, là encore, les individus présentant certains risques médicaux ou traits de caractère) (Simoncelli et Steinhardt 2006 : 208) ; la possibilité de voir certains travaux de recherche dont la méthodologie douteuse assimile incarcération et criminalité, établir un lien abusif entre certaines caractéristiques génétiques à connotation raciale et propension à la délinquance (Duster 2006). C’est en ce sens qu’on peut, d’une certaine manière, raisonnablement envisager l’archivage des échantillons ADN comme une saisie du corps de l’individu. Et même si l’on estime que cette façon de le conceptualiser va trop loin, il n’en reste pas moins que l’échantillonnage ADN est appréhendé par beaucoup comme une mise sous séquestre d’informations extrêmement importantes et sensibles concernant le corps de l’individu.

10Il est pourtant une autre conception qui présente les échantillons d’ADN comme « déchets » (Joh 2006). Au lieu d’y voir une partie intégrante du corps contenant ses secrets les plus intimes, on peut également considérer les échantillons ADN tout simplement comme des déchets parmi d’autres, peu intéressants au fond pour la personne en termes de protectıon de vıe privée. Compte tenu du fait que les humains disséminent leur ADN un peu partout au fil de leurs activités quotidiennes, la plupart des tribunaux américains ont jugé que l’ADN devait s’entendre comme un déchet. C’est ce qui les a amenés à conclure que certaines pratiques comme filer un suspect en vue de récupérer l’ADN qu’il répand, inciter par la ruse un suspect à déposer son ADN sur une canette de soda ou une cigarette, lui envoyer une lettre contrefaite faisant miroiter une éventuelle rémunération financière en vue d’obtenir un échantillon de salive sur l’enveloppe-réponse, etc., ne contrevenaient pas aux dispositions du quatrième amendement sur la prohibition des perquisitions et saisies illégales. En effet, il appartient au citoyen qui souhaite éviter ce type de mésaventures de garder le contrôle du processus de dissémination de son propre ADN.

11Ainsi, les tentatives pour placer l’ADN disséminé sous la protection du quatrième amendement se sont avérées infructueuses. Plus généralement, tous les efforts pour mobiliser cet amendement en vue de contrecarrer l’enregistrement de données ADN dans des fichiers informatisés ont pareillement échoué. Rares sont ceux qui ont essayé de remettre en cause le pouvoir de l’État à prélever l’ADN des criminels condamnés et incarcérés dans ses geôles. Mais il va de soi qu’une base de données ADN ne peut être vraiment utile pour résoudre des affaires judiciaires qu’à la condition d’y inclure les profils de personnes qui ne sont pas incarcérées. C’est ainsi qu’une des premières affaires de ce genre concernait des échantillons prélevés sur des probationnaires à leur sortie de prison. Ayant remarqué que l’on comparait chaque semaine les échantillons d’ADN prélevés dans le cadre d’affaires non résolues avec l’ensemble des données contenues dans le fichier ADN, certains de ces probationnaires ont avancé l’argument qu’il s’agissait d’une « fouille non motivée » de leurs corps. La cour d’appel des États-Unis pour le neuvième circuit a rejeté cet argument, légitimant ainsi la pratique de prélèvement et de recherche des échantillons d’ADN sur ces personnes (United States c. Kincade 2004). Ont également échoué les recours qui, fondés sur le quatrième amendement, s’opposaient à la prise d’ADN dans les cas de délinquance sans violence.

  • 5 National DNA Database.
  • 6 Chaque État fédéré possède sa propre base de données ADN. Sous certaines conditions, les profils qu (...)

12Bien que les recours contre l’usage des bases de données ADN fondés sur le quatrième amendement n’aient encore jamais abouti, ils devraient se multiplier dans l’avenir. Il est un domaine au moins où la chose est certaine, c’est celui de la prise et de l’archivage des données ADN concernant les « interpellés » : les personnes appréhendées pour des actes de délinquance, mais jamais condamnées. Ayant lancé dès 1995 sa base de données nationale (NDNAD5), qui depuis lors est devenue le plus important fichier ADN per capita au monde (McCartney 2006), le Royaume-Uni a pratiqué une politique spécialement agressive dans ce domaine en affichant sa volonté de voir toutes les personnes appréhendées fichées dans cette base (Williams et Johnson 2006). S’appuyant sur cette pratique, quinze États fédérés américains, ainsi que le gouvernement fédéral, ont adopté des législations autorisant l’inclusion de l’ADN de tous les interpellés dans leurs propres bases de données6. Dix-neuf autres États fédérés envisagent d’ajouter les profils d’interpellés dans leurs bases (Protess 2009). En général, les mesures de ce type sont mises en avant car leurs promoteurs considèrent qu’elles permettront de mieux juguler la criminalité : un enjeu qui demeure d’une importance cruciale aux États-Unis (Simoncelli et Steinhardt 2006). L’argument contre le fichage des interpellés est libertarien : n’ayant été condamné pour un crime, l’interpellé n’a pas à subir une restriction de son droit à la vie privée qui doit s’appliquer aux personnes ayant été convaincues d’avoir enfreint la loi. L’argument pour le fichage des interpellés est utilitariste : plus il y a de citoyens dans la base, plus celle-ci sera efficace en matière de résolution d’affaires criminelles. En outre, on affirme que les personnes déjà arrêtées pour des actes de délinquance ont une plus grande probabilité que le citoyen moyen de les commettre de nouveau – et donc de récidiver à l’avenir – même lorsqu’on ne peut pas le prouver juridiquement. Les chercheurs en droit sont divisés sur cette question de savoir si les tribunaux américains vont soutenir le fichage des interpellés (Kaye 2006 ; Maclin 2006).

13Il est un autre domaine qui risque de prêter le flanc à d’importantes batailles juridiques : c’est celui des recherches « familiales ». Lorsque les autorités étatiques ne parviennent pas à établir de rapprochement entre un échantillon prélevé sur une scène de crime et leur propre base de données, elles peuvent, dans certains cas, lancer une « requête élargie ». C’est-à-dire qu’au lieu de chercher une correspondance elles visent à établir une correspondance approximative. La logique ici sous-jacente est que le véritable auteur des faits est peut-être un des membres de la famille de l’individu qui produira cette correspondance dans la base de données. En conséquence, les requêtes élargies peuvent générer des pistes d’enquête qui seront vérifiées par la suite (Bieber, Brenner et Lazer 2006). Il est bien évident que l’utilité de la recherche familiale dépend de nombreux facteurs : ciblage de la recherche, importance de la population figurant dans les bases de données, coûts engendrés par les investigations résultant des nouvelles pistes de recherche ainsi dégagées (Paoletti et al. 2006). Naturellement, la recherche familiale soulève des enjeux éthiques. On soulignera que, si l’enregistrement du profil ADN dans une base de données est envisagé comme une saisie du corps du suspect, la pratique de la recherche familiale en fait une saisie non seulement de son corps, mais, en un sens, de celui de tous ses proches parents par le sang. Aux États-Unis (et sans doute également dans d’autres pays), ces enjeux éthiques sont exacerbés par la question raciale. Les critiques ont pointé [le fait] que la base de données des interpellés américains ressemblerait fâcheusement à une base de données des Afro-Américains de sexe masculin. La recherche familiale ne ferait qu’envenimer ainsi les choses et des chercheurs la considèrent comme inacceptable pour cette raison (Greely et al. 2006). La recherche familiale n’a que rarement été mise à contribution en pratique jusqu’à présent et, là encore, c’est le Royaume-Uni qui est à l’avant-garde. Aux États-Unis, les choses avancent plus lentement, et les grands débats juridiques ne sont pas encore arrivés à maturité.

14En dépit des critiques émises par les chercheurs, et malgré les écueils constitutionnels potentiels, la marche en avant vers ce fichage des interpellés est apparue irrésistible ces dernières années. Les arguments brandis dans le débat public contre l’expansion des fichiers ADN se sont articulés autour de la notion d’« exceptionnalisme génétique » avant tout – l’idée décrite précédemment selon laquelle parce que l’information génétique est unique par sa puissance et son degré d’intimité, on devrait en protéger la confidentialité, plus encore que celle des empreintes digitales par exemple (Murray 1997 ; Simoncelli 2006 : 391-392). Mais les bases de données fichant les interpellés engendrent une logique politique pernicieuse qui atténue nettement les craintes éveillées par l’exceptionnalisme génétique. Étant donné que les personnes ciblées par les initiatives d’expansion des bases de données, au rang desquelles les interpellés, sont plutôt perçues par les politiciens et leurs électeurs comme « l’Autre », les mesures prises en ce sens sont politiquement populaires. Par conséquent, les politiciens disposent ainsi de la possibilité de choyer leur électorat en proposant des initiatives visant à opérer la « saisie » d’ADN sur des groupes de plus en plus étendus de « délinquants », le plus étendu de ces groupes étant celui des interpellés. Aux États-Unis, les immigrants, un autre groupe souvent traité politiquement en bouc émissaire et fréquemment soumis à l’identification biométrique (Cole 2001 : 119 ; Van der Ploeg 2005 : 99), sont également ciblés par les prélèvements d’ADN. On constate d’ailleurs qu’en Californie, ce ne sont pas les politiciens mais bien leurs électeurs qui ont voté une initiative destinée à inclure les interpellés dans la base de données de cet État fédéré via un référendum populaire connu sous le nom de « Proposition 69 » (Simoncelli et Steinhardt 2006). Les arguments contre l’expansion de la prise d’ADN – exceptionnalisme génétique et crainte de laisser entre les mains de l’État des informations génétiques sensibles sur les individus – n’ont pas réussi à persuader le public, sans doute, à mon avis, parce que les gens estiment que ce sont les « autres » qui sont ciblés et non eux-mêmes.

Base de données des interpellés ou base de données universelle ?

15Pour certains chercheurs, la solution – perverse en apparence – à ce paradoxe est la mise sur pied d’une base de données universelle qui comprendrait l’ADN de tous les citoyens. Ils vantent les vertus égalitaires et non discriminatoires de cette base de données universelle en comparaison avec les fichiers concernant les interpellés ou les condamnés qui apparaissent clairement biaisés en termes de race, de classe, de considérations géographiques, de genre, etc. (Kaye et Smith 2004 ; Kaye 2006 ; Smith 2006). De plus, une telle base universelle aurait pour vertu potentielle de recentrer le débat qui ne porte alors plus sur les « Autres », mais sur nous-mêmes (Cole 2004 : 84). Parallèlement, d’autres avancent aussi l’idée selon laquelle les bases universelles ne proposent qu’un égalitarisme de façade (Duster 2004). Alors qu’on pourrait s’attendre que les autorités (partant du principe que l’État est systématiquement demandeur d’une surveillance accrue) s’orientent vers la constitution d’une telle base, les politiciens n’ont en réalité montré qu’un intérêt de pure forme face à un projet si ambitieux. Cela s’explique sans doute par le fait qu’il est plus acceptable d’œuvrer en faveur de l’adoption de lois qui restreignent les libertés d’un « Autre » anonyme que celles de ses administrés, voire les siennes propres. Moyennant quoi, même si la base de données universelle semble séduire en théorie les chercheurs, on peut dire qu’en pratique l’idée ne recueille guère de suffrages pour le moment.

  • 7 Cour européenne des Droits de l’Homme.

16Ces dernières années aux États-Unis comme au Royaume-Uni, et probablement dans la plupart des autres pays, la tendance inexorable serait plutôt aux fichiers concernant les interpellés (on retrouve au fond le consensus qui s’était développé autour des fichiers d’empreintes digitales), qui aboutit à la création d’une société à deux vitesses au sein de laquelle sont distingués ceux qui ont déjà eu affaire aux forces de l’ordre (peut-être indirectement, via leurs proches parents) et les autres. Là encore, le législateur a toute latitude pour limiter le droit à la vie privée des « Autres » en épargnant celle des électeurs apparemment respectueux des lois. Pour ceux qui (comme c’est mon cas) considèrent cette tendance comme inexorable ou ceux ayant remarqué qu’aucun pays n’a jamais posé de limite à la portée de son fichier ADN (Van Camp et Dierickx 2008), la décision rendue récemment par la CEDH7 dans l’affaire S. et Marper c. Royaume-Uni fut une grande surprise. Dans cette affaire, deux individus – un mineur (S.) et un adulte (Marper) dont l’ADN avait été prélevé et le profil intégré à la base de données ADN britannique – ont engagé des poursuites pour faire retirer de cette base leurs échantillons cellulaires et supprimer leurs enregistrements. Aucun de ces individus n’avait été condamné pour ce dont on l’accusait : S. avait été acquitté et les poursuites contre Marper avaient été abandonnées. Les tribunaux britanniques, y compris la Chambre des lords, avaient rejeté leur demande, estimant « les bénéfices tirés d’un fichier plus étendu... tellement manifestes et les objections si ténues » (cité dans McCartney 2006 : 177).

17S. et Marper ont fait appel devant la CEDH, laquelle dans une décision surprenante a considéré que la pratique britannique consistant à prendre et conserver l’ADN de toutes les personnes ayant été en contact avec les forces de l’ordre contrevenait à l’article 8 de la Convention sur la protection des données du Conseil de l’Europe (S. et Marper c. Royaume-Uni 2008). La CEDH, dans sa décision sans appel, a souligné que la politique britannique était disproportionnée, en ce sens que tous les échantillons étaient conservés indéfiniment. En effet, le Home Office n’avait pas fait l’effort de moduler l’atteinte à la vie privée en fonction de facteurs tels que la condamnation ou non du suspect, son âge ou encore la gravité de l’infraction. Bien que la CEDH n’ait pas expressément interdit toute conservation des échantillons des personnes arrêtées, elle a semblé s’attendre qu’il y ait des limites à cette pratique : limites dans la durée de rétention par exemple, ou prise en compte de l’âge du délinquant et de la gravité des faits.

18C’est une décision remarquable en ce sens qu’elle constitue la première grande restriction juridique à l’expansion utilitariste apparemment inexorable des fichiers ADN. Toutefois, elle se distingue également sur le plan rhétorique par un certain nombre d’arguments qu’elle n’a pas jugé bon d’avancer. Pour commencer, la Cour n’a pas jugé bon d’invoquer l’exceptionnalisme génétique. Reconnaissant certes que,

« de par les informations que les échantillons cellulaires et profils ADN contiennent, la conservation de ces éléments a un impact plus grand sur la vie privée que celle d’empreintes digitales »,

19elle n’a cependant pas estimé que cet écart justifiait un traitement différencié. On remarque que l’arrêt s’applique aussi bien aux fichiers d’empreintes digitales qu’aux bases de données génétiques. Par conséquent, il semble exiger une certaine limitation de la rétention des empreintes digitales des personnes interpellées : mesure qui, si elle venait à être adoptée, serait pour le moins extraordinaire. Cependant, pour l’instant, le Home Office n’a pas laissé entendre qu’il comptait modifier sa politique de conservation des empreintes digitales.

  • 8 Cf. l’article de Ayse Ceyhan dans cet ouvrage.

20Ensuite, la Cour n’a pas voulu établir une distinction claire entre les échantillons cellulaires et les profils ADN. Par le passé, il a été suggéré que les questions d’atteinte à la vie privée [en ce qui concerne les] bases de données ADN pourraient être résolues par la destruction des échantillons et la rétention des profils (Simoncelli 2006 : 392 ; Smith 2006 : 388). Bien que certains gouvernements s’opposent à la destruction des échantillons au motif que les évolutions technologiques risquent de rendre obsolète le format actuel de données des profils, l’idée semble néanmoins faire son chemin ces dernières années dans l’optique d’une résolution plausible de la tension entre vie privée et efficacité utilitaire8. Pour autant, la Cour n’a pas voulu considérer la destruction des échantillons comme une panacée en termes de vie privée. Même si elle admet que les trois formes de données biométriques (empreintes digitales, profils, échantillons cellulaires) pourraient produire différents types d’atteintes à la protection de la vie privée, la Cour a affirmé qu’il y avait violation de l’article 8 dans les trois cas.

21Il appartient maintenant au Home Office de revoir ses procédures en fonction de l’arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni. Pour le moment, il envisage de détruire immédiatement les échantillons, pour ne conserver que les profils. Les personnes arrêtées, mais non condamnées, verront leurs profils effacés au bout de six ans (douze ans dans le cas particulier de « graves délits sexuels ou avec violence »). Les profils de mineurs seront également effacés, à moins qu’ils ne soient condamnés pour des faits extrêmement graves (BBC News 2009).

22Il est encore trop tôt pour dire dans quelle mesure l’arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni constitue un signe avant-coureur du traitement que les États modernes entendent réserver à l’information biométrique en cet âge de la génétique. Cet arrêt apporte toutefois clairement un correctif aux présupposés, voire aux prédictions, d’un certain nombre de commentateurs (dont l’auteur de ces lignes). Contrairement aux attentes largement répandues, il semblerait qu’il existe, en fait, une limite à l’expansion rampante des fichiers ADN automatisés. Toujours contrairement à ces mêmes prévisions, ces limites ne semblent pas devoir se fonder sur l’exceptionnalisme génétique ni sur l’idée que le prélèvement d’ADN puisse se concevoir comme saisie du corps en soi, conception qui ne s’appliquerait pas à d’autres types d’information biométrique. Ces limitations sont plutôt exprimées en termes d’invasion de la sphère privée par toute forme d’identification biométrique, génétique ou non. L’arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni s’appuie non pas sur l’exceptionnalisme génétique, mais sur un souci bien plus large de proportionnalité. Proportionnalité entre l’invasion de la sphère privée par l’État et les dommages sociaux causés par la criminalité. Il sera intéressant de suivre l’évolution de la mise en pratique d’une telle idée aux États-Unis, puisque voilà déjà plusieurs décennies que la « criminalité » y est perçue comme un problème si grave qu’il justifie quasiment n’importe quelle extension du pouvoir étatique (Simon 2006). Si, de fait, la proportionnalité venait à s’imposer comme principe de limitation de la saisie d’information génétique, ledit principe serait probablement plus permanent et plus durable que n’aurait pu l’être l’exceptionnalisme génétique.

Bibliographie

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BBC News (British Broadcasting Corporation), 2009. DNA Data Plan Comes Under Fire.

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Notes

1 L’auteur emploie le verbe « to size », qui correspond à « prendre » en français, dans le cas des empreintes ou de l’ADN, mais avec une nuance d’appropriation peut-être un peu plus forte, qui serait assez bien rendue par la traduction littérale, « saisir », à ceci près qu’elle n’est pas d’usage en français dans ce cadre précis. Néanmoins, cette précision étant apportée, nous utilisons par la suite le terme « saisie » dans cette acception précise. À noter également un possible jeu de mots sur « DNA sizing » qui signifie « séquençage ADN » (N.d.T.)

2 Principe garanti par le cinquième amendement de la Constitution des États-Unis.

3 Acide désoxyribonucléique.

4 Encore qu’il le soit certainement beaucoup moins que des procédés prémodernes comme le tatouage, le marquage au fer ou la scarification (Spierenburg 1995).

5 National DNA Database.

6 Chaque État fédéré possède sa propre base de données ADN. Sous certaines conditions, les profils qui y figurent sont transférés dans une base nationale appelée NDIS (National DNA Index System) et, avec cette base fédérale, les bases de données locales forment ce que l’on appelle le CODIS (Combined DNA Index System).

7 Cour européenne des Droits de l’Homme.

8 Cf. l’article de Ayse Ceyhan dans cet ouvrage.

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© Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2011

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