Version classiqueVersion mobile

Pouvoir et légitimité

 | 
Alain Cottereau
, 
Paul Ladrière

Repères

L’espace public comme procédure

Public Sphere as Procedure

Öffentlichkeit und Prozeßdenken

Jacques Lenoble et André Berten

Résumé

The concept of public sphere is one of the solutions proposed by today’s political philosophy to redefine democracy and the present organization of our societies. To evaluate this solution, it is necessary to go back to the debate opposing Habermas and Luhmann, on the meaning of modem rationalization and the procedural character of social organization. The authors show the indequacies of both conceptualizations of that procedural character and propose a more adequate theory for thinking the institutional transformations needed by the present crisis of our democratic societies.

Texte intégral

  • 1 Les références à la littérature sur le sujet seraient ici trop nombreuses. On se contentera de sign (...)

1Le concept d’espace public1, qui a servi à rendre compte de l’émergence d’un débat politique éclairé dans la société du xviiie siècle, et celui de société civile, qui, depuis Hegel et à travers une série de métamorphoses, était destiné à donner une interprétation correcte des rapports entre le champ de l’économique (au sens large) et celui du politique, semblent aujourd’hui recevoir une nouvelle vie. Pour saisir la signification de ce renouveau et en évaluer la validité, il faut – et ce sera notre premier point – en comprendre le contexte empirique et théorique. Dans un deuxième temps, nous analyserons le débat qui a opposé Habermas à Luhmann à propos de la théorie sociale, débat qui éclaire bien, y compris par ses insuffisances, les tentatives contemporaines de réinterprétation de la société visant à surmonter les apories de la théorie classique de la démocratie. Partant de ces insuffisances, nous montrerons en quoi une conception correcte de la pragmatique langagière permet de définir un concept de procéduralisation renouvelé, qui puisse servir de point d’appui pour définir les éléments constitutifs de ce que pourrait être l’espace public dans une société démocratique.

2L’intérêt récent pour les concepts d’espace public et de société civile ne tombe pas du ciel. Il s’agit en effet de répondre à une double crise, crise politique et sociale d’abord, crise philosophique et conceptuelle ensuite.

Le contexte empirique

3La multiplication des débats autour des concepts d’espace public et de société civile se manifeste aussi bien dans le discours ordinaire, celui des hommes politiques et des journalistes par exemple, que dans le discours plus spécialisé des théoriciens de la société ou des philosophes politiques. La première raison en est l’émergence dans le champ de la réalité sociale de situations problématiques, que l’on taxe couramment de « crises ». En même temps, se dessinent un certain nombre de transformations institutionnelles et sociales qui anticipent, pour qui sait lire, un espace public et une société civile d’une nature différente.

4Analysons d’abord le contexte de crise, car c’est, en premier lieu, par rapport à lui que certains philosophes entendent restaurer les concepts d’espace public et de société civile. Cette crise est double. C’est d’abord la crise de ce que l’on appelle communément l’État-Providence. C’est, en même temps, une crise du politique. Ces deux crises désignent des failles de notre organisation sociale, son inadéquation par rapport aux exigences portées par la modernité politique, à savoir l’instauration d’un véritable régime démocratique. Les concepts renouvelés d’espace public et de société civile viendraient alors remédier à ces insuffisances, en radicalisant la compréhension que nous avons de ce qu’est une démocratie.

5La « crise de l’État-providence » met en évidence les limites de la régulation étatique, tant de l’économie que de la société, régulation qui a accompagné la transformation de la démocratie à partir de la fin du xixe siècle. Ces limites relèvent au départ de critiques distinctes. L’une vise à dénoncer les effets pervers d’une intervention accrue du pouvoir administratif sur la personnalité, sur la solidarité sociale ou sur le développement culturel. C’est la critique de ce que l’on peut appeler la « seconde gauche française ». L’œuvre de Michel Foucault reste, de ce point de vue, paradigmatique. Les appareils disciplinaires, le pouvoir normalisateur et, à la limite, le bio-pouvoir stigmatisent le destin d’une société de plus en plus rationalisée. Au-delà de Foucault, on peut constater aujourd’hui l’échec de cette volonté d’emprise généralisée sur les individus. L’autre est la critique néo-libérale de l’État-providence. Elle dénonce les effets d’irrationalité liés à l’interventionnisme croissant de l’État, dont témoignerait, notamment, la crise des finances publiques depuis le début des années 1980.

6La « crise du politique », d’apparition plus récente dans l’ensemble des démocraties occidentales, traduit, quant à elle, la dévaluation grandissante du capital symbolique accumulé par l’État républicain classique. Ce qui est vigoureusement remis en question, ce sont les figures modernes de la démocratie républicaine et les concepts fondamentaux de l’organisation classique de l’État.

7Dans ce contexte, la redéfinition des concepts d’espace public et de société civile n’a pas qu’une intention critique. Positivement, il s’agit de rendre compte théoriquement de la signification d’un certain nombre de transformations institutionnelles et de l’émergence d’acteurs politiques nouveaux (cf. Cohen & Arato, 1992). Tout se passe comme si la réalité, anticipant en quelque sorte la réflexion théorique sur les réponses à apporter aux insuffisances de notre conception contemporaine de la démocratie, ébranlait de plus en plus fortement nos schémas classiques. Il en est ainsi sur deux plans. Le premier, le plus traditionnellement mis en évidence ces dernières années, concerne l’émergence de mouvements sociaux originaux – le mouvement écologiste, les mouvements féministes, ou les mouvements associés aux minorités culturelles, par exemple – sur la scène politique et sociale de nos démocraties. La littérature est abondante sur cette question. Mais il faut relever également un phénomène moins souvent souligné par les théoriciens de la société civile : l’apparition de mécanismes institutionnels qui tendent à transformer les processus juridiques classiques, tels la concertation ou la médiation dans le traitement des problèmes collectifs ou individuels. Les formes de gestion des intérêts publics sont en train de se transformer progressivement, dans le sens d’une « procéduralisation » des fonctions administratives et judiciaires. Nous reviendrons sur cette dimension en conclusion. Enregistrons seulement ici cette tendance croissante, quoique peu théorisée encore et souvent anarchique, de nos sociétés à associer de manière plus étroite les différents groupes de la société civile à la régulation de l’économie ou d’autres fonctions sociales. Ce qui témoignerait d’une insuffisance des mécanismes institutionnels classiques mis en place par la démocratie libérale du xixe siècle, ou par l’État social du xxe, pour assurer la régulation sociale.

Le contexte théorique

8Parallèlement à ce contexte empirique marqué par l’émergence, ces dernières années, d’une double crise, et par la transformation progressive des formes de la gestion publique, on constate, tant dans la philosophie anglo-saxonne que dans la philosophie continentale, un renouveau marqué de la philosophie politique et de la philosophie du droit. La réflexion sur la démocratie fait à nouveau recette, comme si les philosophes se rendaient compte que les conceptions charriées depuis deux siècles, présentaient des lacunes justifiant de remettre sur le métier l’examen des conditions de réalisation du projet politique de la modernité – l’instauration d’une société véritablement démocratique. À la figure de la démocratie libérale dessinée par la philosophie des Lumières, et à celle de l’État social générée par la révolution industrielle, semble succéder aujourd’hui une troisième figure : celle, encore inachevée, d’une démocratie redéfinie. C’est dans ce contexte qu’il nous faut également situer le renouveau contemporain de l’espace public.

9On peut considérer, de ce point de vue, les débats qui ont structuré la philosophie politique de ces vingt dernières années. Dans le monde anglo-saxon, le débat communautariens/libéraux, issu de la contestation de la Théorie de la justice de John Rawls, a pris une grande ampleur, et fourni nombre d’arguments et de suggestions susceptibles de nourrir une conception renouvelée de l’espace public. On ne peut malheureusement pas dire que ces suggestions aient abouti à un nouveau modèle théorique tant soit peu élaboré de l’espace public. En Allemagne, le débat Habermas/Luhmann, qui a apporté un complément sociologique et théorique, et introduit la question de la procéduralisation, n’est pas clos et reste plein d’enseignements – nous y reviendrons dans un moment. En France enfin, la polémique des années 1980 entre heideggériens et néo-kantiens n’a qu’ébauché l’exigence d’un renouvellement de la problématique politique. La méditation heideggérienne a montré clairement son impuissance à penser le politique, et sa dissidence derridienne, bien qu’ayant pointé de façon vive les limites politiques du rationalisme classique, arrive difficilement à dépasser les apories d’une déconstruction obstinée et répétitive. Quant à la pensée néo-kantienne, par exemple celle de Luc Ferry et d’Alain Renaut, faute de tirer des conséquences théoriques de la pragmatique du langage, elle ne va pas vraiment au-delà d’une reprise du modèle républicain développé par Kant dans le cadre de la philosophie des Lumières. Mais sur l’ensemble de ces débats s’articulent aujourd’hui des perspectives nouvelles, qui intègrent des éléments de divers courants philosophiques jusqu’ici disjoints. Il faut citer à cet égard la position de Jean-Marc Ferry et sa réflexion sur Habermas, la réflexion de Paul Ricœur qui, se rattachant pour partie aux critiques communautariennes, aboutit à nuancer à juste titre les positions habermassiennes sur l’éthique communicationnelle, et enfin la problématique extrêmement féconde de l’équipe du crea, dont témoignent notamment les œuvres stimulantes de Jean-Pierre Dupuy, Pierre Livet, Luc Boltanski et Laurent Thévenot (Boltanski, 1991 ; Boltanski & Thévenot, 1992 ; cf. à ce sujet Berten, 1992a).

10La critique communautarienne des éthiques procédurales est intéressante, car, en mettant en évidence les risques de dogmatisme inhérents aux interprétations inspirées de la philosophie des Lumières et du formalisme kantien, elle nous contraint à penser les conséquences d’une dédogmatisation complète de la rationalité et à produire une interprétation radicale de la démocratie. Faute de place, nous laisserons cette polémique de côté (cf. Lenoble, 1991a), pour nous centrer sur les questions de théorie sociale mises en jeu dans le débat qui a opposé Habermas à Luhmann, à propos de l’interprétation adéquate des exigences d’une raison moderne procéduralisée (Habermas & Luhmann, 1971 ; Habermas, 1988a, 1989a ; Luhmann, 1983, 1986, 1990 ; Ferry, 1989, 1991). Ce qui est en question dans ce débat ce sont les transformations à apporter à l’organisation politique, juridique et économique de la société contemporaine, afin de prendre en compte les implications du processus de rationalisation inauguré par la modernité. Le concept de raison procédurale, mis en évidence tant par Habermas que par Luhmann, prétend pouvoir donner une interprétation dédogmatisée de la raison moderne. Chez Habermas, cela aboutit à une tentative de redonner consistance à un ample concept d’espace public coextensif à la société civile. Dans la perspective systémique de Luhmann, au contraire, le concept normatif d’espace public perd toute pertinence et fait place à des mécanismes diversifiés d’autorégulation des sous-systèmes sociaux.

Le débat Habermas/Luhmann et le concept de procéduralisation

11La discussion qui a opposé Habermas à Luhman est la trace, au niveau d’une théorie de la société, des questions soulevées par les arguments des communautariens contre les libéraux. La question centrale, de notre point de vue, est celle de la « procéduralisation de l’espace public ». Le concept de raison procédurale doit rendre compte du lien qui existe entre la rationalité d’un énoncé et la procédure de son énonciation. Ainsi en est-il par exemple des règles épistémologiques qui déterminent l’acceptabilité d’un énoncé scientifique, ou des règles qui déterminent la légitimité d’une norme en fonction de la procédure de sa production, comme par exemple dans les théories du contrat social. Mais la raison procédurale a pris aujourd’hui une signification plus fondamentale en remontant aux conditions formelles générale de la production des énoncés, comme c’est le cas dans la pragmatique communicationnelle ou pragmatique de la discussion. La raison procédurale désigne alors l’ensemble des prétentions normatives rationnelles qui rendent intelligibles les modes de l’activité sociale visant à l’intercompréhension. Une spécification immédiate de ce concept de raison procédurale se trouve dans l’éthique de la discussion ou éthique communicationnelle. Celle-ci, en effet, vise à montrer en quoi les principes éthiques à prétention universaliste sont une forme de remplissement des prétentions normatives à la « justesse » présupposées par les interlocuteurs d’un échange communicationnel.

12Mais une pragmatique de la discussion et une éthique de la discussion ainsi entendues nous semblent insuffisantes. En effet, elles laisseraient penser qu’il y a des règles procédurales a priori, à l’œuvre dans toute discussion, et des principes moraux universalistes a priori, indépendants des contextes de justification et d’application. Si nous voulons définir correctement le concept de raison procédurale, nous devons poser que les rapports entre contenu substantiel et procédure formelle ne sont ni statiques ni extrinsèques mais bien dynamiques et intrinsèques. C’est pourquoi on parlera de « procéduralisation » sociale, au sens large, dans la mesure où s’instaure une interdépendance entre les exigences rendues manifestes d’une raison procédurale et les transformations aussi bien du monde vécu que des institutions, que connaissent les sociétés modernes. L’idée d’une procéduralisation de l’espace public vise à interpréter, au niveau politique, et principalement au niveau d’une théorie de la démocratie, la signification des processus complexes d’interdépendance entre procédures formelles d’établissement de la justice et contenus des traditions politiques, processus qui ont structuré l’évolution des démocraties occidentales depuis deux cents ans. Ces processus ne sont pas aléatoires. Notre position ne peut être comparée à celle, par exemple, des communautariens, qui penseraient volontiers le rapport entre contenus substantiels et rationalité formelle comme simplement pluraliste : à chaque mode de vie, à chaque éthique substantielle, sa rationalité propre. La procéduralisation de l’espace public montre bien, sur un exemple précis, les rapports nécessaires qui se nouent entre les transformations des traditions politiques et la tendance rationnelle à procéduraliser des aspects essentiels de la vie politique ou juridique. La discussion entre Habermas et Luhmann sur la signification de ces processus de modernisation, par les difficultés qu’elle révèle à penser ce concept de raison procédurale, nous permettra de mieux comprendre en quoi le renforcement de l’organisation démocratique, pour prendre en compte les exigences d’un concept de raison bien compris, implique une procéduralisation de l’organisation sociale. Cependant cette procéduralisation n’est pas envisagée de la même manière par les deux protagonistes du débat et c’est cette dissonance qui est riche d’enseignements. Nous esquisserons, dans le troisième point, un nouveau concept de procéduralisation, et donc une autre voie pour surmonter les impasses de l’organisation actuelle de la démocratie.

Habermas et la procéduralisation communicationnelle

13Chez Habermas, le concept de procéduralisation implique que soit restauré, voire renouvelé et étendu, le rôle dévolu par la philosophie des Lumières à l’espace public, en tant qu’élément constitutif d’une organisation démocratique. Pour comprendre la problématique de la procéduralisation chez Habermas, il faut raisonner en trois temps.

14D’un point de vue philosophique, la conception habermassienne de la démocratie est liée à une prise de position décidée sur la signification du concept de raison : le modèle monologique de la raison, lié à une philosophie de la conscience, doit s’effacer au profit d’un modèle procédural, fondé sur une conception pragmatique de la rationalité. De là une redéfinition de la théorie de la vérité, ou, plus généralement, des prétentions qui accompagnent tout acte de langage. Ces prétentions ne sont plus à définir par rapport à un processus monologique de constitution du sens, mais au regard des contraintes performatives liées à l’activité communicationnelle, et de la visée d’intercompréhension qui structure le champ du langage.

15Du point de vue de la théorie sociale, la distinction système-monde vécu vise à interpréter le fait suivant : si l’on redéfinit la raison en termes de rationalité communicative, on acquiert une représentation plus différenciée de la rationalisation sociale et culturelle, et on peut reprendre, dans une nouvelle perspective, l’analyse de la modernisation comme rationalisation. Pour Habermas, cette rationalisation des sociétés modernes s’est faite selon deux logiques différentes. D’une part, le champ des relations sociales s’est structuré en fonction des exigences de la raison communicationnelle, avec, pour conséquences, une sécularisation des images du monde et une tendance à trancher les questions normatives selon les exigences d’une activité visant l’intercompréhension. D’autre part, et parallèlement, la rationalisation de la sphère économique et celle de la sphère du pouvoir ont mis en jeu d’autres médiations que celles de l’intercompréhension langagière, à savoir celles de la monnaie et du pouvoir : ces « médias » ont délesté le contrôle communicationnel de la reproduction matérielle de la société du poids de négociations interminables et répétitives, lui assurant par là-même une efficacité plus grande, efficacité proprement systémique puisqu’elle peut fonctionner sans faire appel aux ressources argumentatives des acteurs. De là, cette distinction, cardinale dans la théorie sociale de Habermas, entre système et monde vécu. Appartiennent au système le sous-système de l’économie, ou du marché, régi par le médium de l’argent, et le sous-système du politique, ou de l’État et de l’administration, régi par le médium du pouvoir. Quant au monde vécu, il englobe à la fois la société civile, articulée sur l’espace public, et les activités proprement privées. Régi par une rationalité langagière et communicationnelle, il est soumis aux prétentions normatives qui accompagnent nécessairement l’activité visant l’intercompréhension.

16La rationalisation du droit et du politique, constitutive d’un concept adéquat de démocratie, doit être comprise, selon Habermas, par référence à ces deux premiers éléments que constituent un concept procéduralisé de raison et un concept de rationalisation sociale lié à la distinction système-monde vécu. Deux points sont ici à distinguer pour comprendre la position politique de Habermas. D’abord sa reformulation de la théorie weberienne des paradoxes de la modernité, qui donne naissance à la théorie de la « colonisation du monde vécu ». On peut rapporter cette théorie à la position développée dans Théorie de l’agir communicationnel, sur la rationalisation progressive du droit et du politique dans l’État moderne. Cette rationalisation a eu une fonction historique positive : elle a permis de mettre en place une administration rationnelle, tout en protégeant les citoyens contre la bureaucratie ; elle a garanti la participation politique de tous les citoyens par le biais du suffrage universel ; elle a enfin progessivement amélioré leur sort, par une législation sociale visant à inscrire dans les faits les exigences d’égalité. Ainsi, l’extension de la sphère juridique a-t-elle accompagné la moralisation et la rationalisation du monde vécu. Mais avec le développement de l’État social, la Verrechtlichung a pris une autre signification : le droit bureaucratique a envahi des domaines qui ne devraient être régis que par le médium communicationnel. Il y a alors eu « colonisation du monde vécu » par le système (cf. Lenoble, 1991b).

17C’est à partir de cette théorie de la colonisation du monde vécu et de ses effets pervers, que l’on peut comprendre en quoi une modalisation de la figure de l’État social devient nécessaire, de façon à sauvegarder les prérogatives légitimes de l’intercompréhension comme mécanisme essentiel de la reproduction du monde vécu. De là, la revalorisation de l’espace public et de la société civile. La solution proposée par Habermas implique le rejet de deux positions qu’il juge extrêmes et philosophiquement erronées : la perspective néo-conservatrice et la perspective systémique. La première – dont une figure est le modèle arendtien, restaurant l’idéal grec de la démocratie – aboutirait à contenir le politique et le juridique dans le seul développement d’une société civile et d’un espace public généralisés ; elle impliquerait de dissoudre les sphères du marché et de l’État moderne, régulées de manière systémique. Cette théorie d’une démocratie directe fait l’impasse sur les acquis irréversibles de la rationalisation moderne, en particulier sur la constitution des sous-systèmes autonomes que sont le marché et l’État, seuls à même de relever les défis de la complexification des sociétés industrielles contemporaines. Mais Habermas considère comme tout aussi problématique la solution luhmanienne, qui aboutit à méconnaître la capacité d’autoréflexion de la société et la possibilité d’une régulation du politique par le biais des prétentions normatives inhérentes à l’agir communicationnel, qui structure le monde vécu. Ces deux thèses donnent une interprétation unilatérale du processus complexe de rationalisation initié par la modernité : les néo-conservateurs sous-estiment ses potentialités universalistes ; les systémiciens, restant rivés à une conception purement sémantique de la raison et méconnaissant les ressources auto-réflexives de l’activité langagière (mises en évidence par une approche pragmatique), ne peuvent pas prendre en compte le concept de raison pratique, ni évaluer l’importance du discours axiologique dans l’agir politique.

18Il s’agit donc, pour Habermas, d’articuler un concept de raison politique assumant à la fois les prétentions normatives inhérentes à l’agir communicationnel et les nécessités de régulation systémique liées à la complexification croissante des sociétés contemporaines. Cette solution – qu’on retrouve aussi chez Jean-Marc Ferry – ne vise pas à transformer le processus décisionnel dans les sous-systèmes d’activité rationnelle par rapport à une fin, mais à assurer l’encadrement du monde vécu, à développer un espace public en son sein, à dynamiser le débat politique dans la société civile. Il s’agit, pourrait-on dire, d’une conception « culturaliste » du monde vécu, qui fait l’impasse sur les nécessaires transformations des mécanismes décisionnels. La culture démocratique y est reliée à l’autodéploiement de l’espace public au sein de la société civile, cet autodéploiement étant supposé contenir l’extension indue des régulations systémiques de l’État et du marché sur le domaine du monde vécu.

Luhmann et la clôture systémique

19La position de Luhmann sur la procéduralisation abandonne les préoccupations normatives qui auraient à s’inscrire dans le champ d’un espace public autonome. Son analyse systémique peut être schématisée en trois points. Luhmann donne, en premier lieu, une interprétation sociologique de la critique du Cogito cartésien. La conscience n’a pas un accès direct à elle-même et toute prétention métaphysique de la raison à pouvoir se déployer dans une reprise réflexive d’elle-même doit être abandonnée. Par extension, toute saisie réflexive d’un sujet par lui-même, ou d’une société par elle-même, est nécessairement paradoxale. Comme nous le verrons, cela n’implique pas une absence totale de réflexivité, mais exclut toute conception d’un support substantiel – sujet ou société – qui opérerait le retour sur soi.

20Selon Luhmann, il en résulte une modification de l’interprétation du processus de rationalisation moderne. Paraphrasant Habermas, on pourrait dire ici : « la modernité, un projet inachevé ». Mais, pour Luhmann, cet inachèvement n’a pas la signification que lui attribue Habermas. Il désigne bien plutôt le manque de rationalisation que manifestent tant le projet libéral formel que le projet de l’État social. En effet, le droit formel libéral, tout comme l’instrumentalisation du droit qui accompagne l’État social, restent l’un et l’autre liés au présupposé métaphysique d’une saisie de la société par elle-même : c’est la société dans son ensemble qui, à travers le droit et l’État, se donnerait les instruments d’une action rationnelle, ce qui suppose effectivement la possibilité d’une connaissance globale de soi (même si empiriquement cette connaissance est toujours imparfaite). Or, pour Luhmann, une auto-réflexion globale de la conscience, ou de la société, est impossible. D’où une conception du processus de rationalisation moderne très différente de celle de Habermas. La différenciation sociale acquiert une radicalité beaucoup plus grande : la société se ramifie en un ensemble de sous-systèmes de plus en plus autonomes, et penser qu’on pourrait les unifier ou les totaliser à partir d’un centre ou d’un point de vue extérieur est une pure illusion. Ainsi, par exemple, L’État perd-il sa position centrale : il n’est plus que l’un des sous-systèmes, comme le sont l’économie, l’éducation, etc. Chaque sous-système est autonome et fonctionne selon des principes normatifs propres. Il y a « clôture normative ».

21Dans cette perspective, le droit a un statut particulier et surprenant. En un sens, il est, comme chaque sous-système, autonome et régi par un code normatif spécifique, en l’occurrence celui du légal et de l’illégal. Mais Luhmann, et à sa suite Teubner, ne peuvent négliger le fait de l’omniprésence du droit. Ni extérieur, ni central, le droit n’en est pas moins considéré comme le lieu de diffraction des auto-régulations respectives des divers sous-systèmes. Certes, il ne représente pas une instance centrale : il n’est pas l’instrument de l’État pour assurer le guidage de l’ensemble de la société. Mais il doit inscrire en lui-même la reconnaissance de l’auto-régulation de chacun des sous-systèmes. En d’autres termes, la théorie des sources du droit doit tenir compte de la possibilité d’un déploiement des processus « communicationnels » au sein des sous-systèmes ; il revient en effet aux acteurs, individuels et collectifs, de chacun de ces sous-systèmes d’organiser des procédures d’échange permettant une auto-régulation indéfinie. Günther Teubner, qui a le plus réfléchi à la transformation du droit requise par la théorie luhmanienne des systèmes, a bien mis en évidence le « pluralisme juridique » qui oriente cette redéfinition du rôle du droit et de la théorie des sources du droit (Teubner, 1992). La procéduralisation prend alors une autre signification. Selon Teubner, la question n’est pas de savoir si la rationalisation de nos sociétés menace les prétentions normatives d’une Raison pratique exigeant l’universalité. Chaque sous-système est capable de s’auto-réguler, selon ses propres normes, selon son propre code, et n’a pas besoin d’appuyer ses prétentions normatives sur un principe extérieur. Les systèmes sont auto-référentiels de ce point de vue. Dans ce contexte, la signification de la procéduralisation du droit est double : le droit doit organiser tant les procédures internes permettant à chacun des sous-systèmes de s’auto-réguler, que les procédures destinées à harmoniser les relations entre les différents systèmes.

Une autre procéduralisation de l’espace public

22Le débat sur la procéduralisation que nous venons de schématiser est riche d’enseignements. C’est de ses manques – de ses taches aveugles – que nous partirons pour proposer une redéfinition de la procéduralisation de l’espace politique.

23Tout d’abord la solution habermassienne semble écartelée entre idéalisation et résignation. Idéalisation, car le seul renforcement des procédures argumentatives au sein de la société civile nous paraît impuissant à contrer les effets des rapports de force qui structurent le champ socio-économique. Il est douteux que les seules vertus de l’argumentation publique puissent contrebalancer les effets pervers de la colonisation du monde vécu, tels que la commercialisation de la culture ou la bureaucratisation d’aspects importants de la vie privée. Plus grave encore : cette autonomie des systèmes empêche de voir en quoi leur fermeture a des conséquences sur l’organisation même des marchés, avec les effets d’irrationalité et d’exclusion sociale que nous connaissons. Ce n’est pas en supprimant l’idée de représentation pour lui substituer, comme le propose J. M. Ferry, un espace public médiatisé, que l’on permettra aux opinions formées par libre discussion de se traduire dans l’effectivité des décisions politiques.

24Par ailleurs, l’opposition rigide entre système et monde vécu entraîne une certaine résignation face au caractère incontournable des régulations systémiques. Si on laisse intact le procédé de régulation systémique, censé irréductible, on ne peut penser, pour le limiter, qu’à une action exogène à partir d’un espace public autonome, isomorphe au monde vécu. Comme Thomas McCarthy l’a suggéré, Habermas ne s’est peut-être pas suffisamment dépris de la séduction de la théorie des systèmes, pour pouvoir imaginer de nouveaux procédés de prise de décision au sein même de l’espace institutionnel de l’État et du marché (McCarthy, 1991).

25Mais la solution de Luhmann paraît tout aussi insatisfaisante, pour une raison inverse et symétrique. À ne pas prendre en compte le rôle des prétentions normatives qui accompagnent les actes de langage, la distinction entre efficacité et justesse devient inintelligible. Pour Luhmann, tout semble se passer comme si la conception éthique visée par la référence à la justesse n’avait de valeur que purement rhétorique ou idéologique dans les sphères de l’économique et du juridique.

26Cette difficulté de penser les réaménagements institutionnels que semblent appeler la crise de l’État social et du politique, est la conséquence des apories proprement philosophiques auxquelles aboutissent les théories de Habermas et de Luhmann. C’est donc en surmontant ces apories que nous pouvons espérer aboutir à un autre concept de procéduralisation, et par là concevoir autrement les aménagements institutionnels requis. Ces apories peuvent être formulées de deux façons différentes. L’une concerne la manière de penser le rapport entre sémantique et pragmatique, l’autre les implications d’une théorie de la décision.

27La première remarque porte sur l’articulation du sémantique et du pragmatique. La pensée de Habermas est marquée non seulement par ce qu’on appelle le linguistic turn, mais, au-delà, par un tournant encore plus important, le pragmatic turn. Ce double tournant fait passer d’une philosophie de la conscience, ou de l’être, à une philosophie de l’intersubjectivité et de l’énonciation, en passant par une philosophie du langage et du concept.

28Les prétentions à la validité ne sont plus alors analysées comme les prétentions qu’un sujet émet à propos d’un objet dont il a à rendre compte – le monde extérieur ou lui-même. Elles ne sont plus conçues selon le modèle de la vérité ou de la signification des énoncés descriptifs ou constatifs, tel que développé par une sémantique des propositions. Le passage au plan pragmatique permet de reformuler complètement la problématique de la validité, et avec elle, celle de la raison. Les prétentions à la validité, impliquées dans tout acte de langage, accompagnent l’acte d’énonciation lui-même comme acte communicationnel toujours en contexte. C’est à partir des conditions générales de cette contextualité que l’on peut inférer le potentiel de rationalité inhérent à la communication. Il en résulte que les conditions d’intelligibilité, de vérité, de justesse, de sincérité, de pertinence d’un énoncé se déduisent intégralement d’une pragmatique discursive.

29De ce point de vue pragmatique, on peut voir clairement en quoi Habermas s’oppose à Luhmann. C’est à bon droit qu’il montre que, dans la mesure où Luhmann postule que toute reprise réflexive de la raison en tant que telle est impossible, son discours ne peut pas sortir d’une perspective sémantique, objectiviste, où le statut de l’énonciation est tout à fait problématique. Mais Habermas prétend aussi que le passage à une conception pragmatique de la raison permet de surmonter les paradoxes qui restent nécessairement attachés à une philosophie du sujet. Nous pensons, quant à nous, que ce dépassement des paradoxes n’est qu’apparent et qu’il y a chez Habermas une autonomisation indue du pragmatique. Ce qui doit être posé, c’est l’intrication inévitable, dans tout acte de langage, de la dimension sémantique et de la dimension pragmatique.

30La possibilité, affirmée par Habermas, de dépasser le champ métaphysique d’une quête des origines ou du fondement, est la répétition du schéma marxien d’une production de la société par elle-même. Certes, il ne s’agit plus simplement, chez Habermas, de la reproduction matérielle de la société, mais de la reproduction d’un monde vécu complexe. Mais, en tout état de cause, les questions fondamentales, comme celle de la détermination des normes ou des valeurs, ne surgissent, ne prennent sens et ne peuvent espérer recevoir de solution, qu’à partir des seules ressources procédurales des individus, et plus précisément, à partir de l’activité d’intercompréhension, réduite à des procédures formelles assignables. C’est donc la production de la société par elle-même qui assurerait la production du sens. On perçoit donc pourquoi Habermas autonomise le pragmatique par rapport au sémantique.

31La question qui surgit alors est celle-ci : qu’en est-il des contenus substantiels, véhiculés par le langage, qui fournissent un objet à la discussion ? Sont-ils purement contingents, accidentels, ou pleinement relativisables par la discussion ? Tout contenu sémantique est-il radicalement problématisable ? Nous pensons, quant à nous, que les contenus sémantiques ne peuvent pas être purement et simplement dissociés des procédures argumentatives ou communicationnelles ; du fait qu’ils ne sont pas entièrement disponibles, ils introduisent des contraintes non aléatoires dans la pragmatique de la discussion (cf. Berten, 1992b).

32Mais affirmer que les contenus sémantiques posent des contraintes sur les procédures discursives n’implique-t-il pas une forme de « réalisme », qui nous ferait retomber dans des affirmations ontologiques indéfendables ? C’est ce qu’entraînerait par exemple, au niveau d’une discussion sur les normes éthiques, un renouveau des théories du droit naturel. Si, en effet, nous pensions que les normes sont données préalablement à la discussion, et indépendamment des situations auxquelles elles s’appliquent, nous présupposerions une justification transcendante, par nature indiscutable. Il en serait ainsi si nous croyions que nous pouvons donner un contenu déterminable aux principes d’égalité et de liberté : ceux-ci joueraient alors le rôle de principes premiers et détermineraient la procédure de la discussion. Notons que c’est cela qui est souvent implicite dans les théories modernes de la procéduralisation. La procédure de la discussion part du principe que chacun a un droit imprescriptible – et par là non négociable – à une participation libre et égale à la discussion publique.

33Nous pensons donc qu’il faut introduire une relation différente – quoique tout aussi contraignante – entre contenus sémantiques et pragmatique de la discussion. Nous ne pouvons en effet concevoir les contenus sémantiques que comme des représentations imaginaires portées par le contexte naturel, social ou culturel, et, par-là, susceptibles d’être mises en question et donc modifiées. La contrainte joue ici à double sens : des principes vers les formes de discussion, et des formes de discussion vers les principes ; du sémantique vers le pragmatique et du pragmatique vers le sémantique. Cette « double contrainte » paradoxale résulte de l’activité langagière en tant que telle. C’est aussi en raison de cette double contrainte que les principes eux-mêmes ont simultanément et indissociablement une double fonction : ils constituent les conditions transcendantales de la discussion et ce dont il s’agit de déterminer le sens dans la discussion. C’est ce statut paradoxal des principes qui fait que toute position qui viserait à autonomiser soit le point de vue sémantique, soit le point de vue pragmatique, manquerait immanquablement la dynamique même de la discussion. Reconnaître cela permet d’éviter les pièges conjoints du dogmatisme et du scepticisme (Lenoble & Berten, 1990).

  • 2 Pour ce qui suit, nous nous inspirons des travaux de Pierre Livet, qui tournent tous autour de la q (...)

34On ne peut rendre compte de ce qui constitue précisément la normativité intrinsèque du langage qu’en présupposant que la dimension sémantique est irréductible. Sans doute, est-ce en raison de cette présupposition inévitable que nos actes de langage ont une « référence », que risque toujours de resurgir l’illusion d’une possible identité du sens et de la référence, ou la croyance en un lieu d’universalité, c’est-à-dire l’illusion d’une reprise totale par la discussion de ce qui est en jeu dans la discussion. Mais ce risque ne doit pas pour autant conduire à méconnaître la nécessité de cette dimension sémantique. La trace de cet immanent-transcendant paradoxal se marque précisément par les contraintes normatives qui accompagnent la dimension pragmatique. Une analyse de ce qui est réellement en jeu dans les processus d’intercompréhension révélerait cette articulation du sémantique et du pragmatique. C’est d’ailleurs cette articulation qui soumet le jugement à une indétermination fondamentale et nécessite d’introduire une problématique de la décision dans notre raisonnement. Ici, nous nous intéressons plus particulièrement à la décision politique, mais ce qui est dit vaut pour l’ensemble de la problématique de la décision2.

35Nous pouvons poser le diagnostic suivant : la difficulté qu’éprouvent Habermas ou J. M. Ferry à concevoir, dans le cadre des sphères économique ou administrative, un mécanisme de régulation ou un mécanisme décisionnel autre que systémique, et à imaginer une solution politique autre que celle, réductrice, qui consiste à simplement développer un espace public autonome au sein de la société civile, provient de leur incapacité de rendre compte de la place irréductible du mécanisme décisionnel dans le champ rationnel. En d’autres termes, leur conception fait la part trop belle à une théorie du consensus, parce qu’ils ne prennent pas suffisamment en considération, dans le cadre de leur analyse pragmatique du langage, l’indécidabilité des conditions de satisfaction des actes de langage. La chose est d’autant plus curieuse de la part des habermassiens qu’ils ont, par ailleurs, posé les jalons pour une approche dédogmatisée de la raison moderne, en proposant une théorie procédurale de la raison et en reformulant l’éthique kantienne dans les termes d’une éthique de la discussion.

36Sur ce point, ils vont aussi, ou permettent d’aller, plus loin que John Rawls, qui reste prisonnier d’une conception trop formaliste de la justice. La reprise par Rawls de la distinction classique du juste et du bien demeure en effet prisonnière d’une perspective qui paraît fondamentalement inadéquate. Considérer que toute question sur laquelle il n’y aurait pas de consensus doit être laissée au seul domaine privé, aboutit à réduire, de façon indue et descriptivement inexacte, le champ d’intervention légitime des autorités publiques. Nombre de questions restent en effet fondamentalement controversées, sans que l’on puisse pour autant contester l’intervention légitime des autorités publiques dans le droit actuel.

37Parallèlement, Habermas, qui présuppose que les questions pratiques et politiques sont universalisables, parce que décidables rationnellement et susceptibles de consensus, restreint indûment le champ de l’éthique de la discussion au seul domaine de l’espace public au sein du monde vécu. La raison en est qu’il ne prend pas en compte le caractère paradoxal du champ du langage, ou en termes plus techniques, l’indécidabilité des conditions de satisfaction des actes de langage. Car les performatifs, comme l’a très bien montré Pierre Livet, impliquent que soient appliquées des règles, dont il est impossible de garantir qu’elles sont respectées.

  • 3 Nous reprenons ici, à propos de la théorie systémique, le reproche que P. Livet adresse à la théori (...)

38Le système luhmannien, quant à lui, fonctionne sur une erreur logique symétrique et inverse. En récusant radicalement la perspective consensuelle de l’universalisation visée par l’éthique de la discussion, Luhmann méconnaît lui aussi en quelque sorte cette indécidabilité, et lui substitue un mécanisme de régulation fonctionnant de manière « déterminante », pour employer le vocable kantien. C’est en effet ce que P. Livet, quoiqu’à propos de la théorie des jeux, met bien en évidence3. Son argument central est que la théorie de l’agir stratégique entend résoudre le problème lié à l’utilisation de conventions dans les échanges langagiers à un niveau logique qui correspond à une hypothèse toute différente d’application des règles. En termes plus concrets, la théorie des jeux méconnaît fondamentalement les conflits d’interprétation dont sont susceptibles les règles qui régissent les comportements rationnels, parce qu’elle pose implicitement une règle univoque à la base même de ceux-ci : celle de la maximisation des intérêts. De la même manière, dirions-nous, la théorie systémique présuppose une clôture normative qui fait que les problèmes de détermination de la rationalité ne sont pas ramenés à des différences possibles d’interprétation de la norme elle-même, mais simplement à d’éventuelles mauvaises applications d’une règle supposée définie et déterminée. Or les problèmes auxquels nous confronte l’usage du langage, à raison de l’indécidabilité des conditions de satisfaction des actes de langage, sont liés à la possibilité d’interprétations multiples des règles elles-mêmes. Du point de vue d’une théorie sociale, cela implique que la représentation du fonctionnement de notre société en termes de codes de régulation entraînant une clôture normative, principalement dans les sphères du pouvoir et de la monnaie, fait bon marché de l’indétermination irréductible de tout cadre normatif.

39L’occultation de cette indétermination, et la représentation systémique qui en découle, ont des effets sur la pratique sociale, politique et juridique. L’exemple le plus manifeste en est le droit, où la représentation dogmatique de la rationalité juridique induit un fonctionnement effectivement dogmatique dans la pratique juridique, qui masque les incertitudes et les indécidabilités sous couvert d’une cohérence sans cesse réaffirmée. Nous pensons qu’il en va de même pour nos pratiques dans le champ de la monnaie et du pouvoir : une représentation exclusivement systémique de ces domaines induit effectivement des régularités dogmatiques traduisant une clôture normative, et, du point de vue théorique, une marginalisation de phénomènes qui se révèlent, au moment des crises, décisifs.

Vers une théorie moderne de la démocratie

40Nous pouvons maintenant formuler plus clairement la question qui a orienté notre raisonnement : comment développer, à partir d’une meilleure compréhension de l’articulation des dimensions sémantique et pragmatique du langage, et donc des contraintes normatives liées à son usage paradoxal, une conception plus adéquate de la procéduralisation et ainsi apporter notre contribution à une théorie moderne de la démocratie ? Celle-ci doit être à même de répondre à la double crise des sociétés occidentales, et d’interpréter adéquatement les mutations institutionnelles qui semblent se faire jour tant dans la démocratie américaine que dans la démocratie européenne.

41Nous laisserons de côté les débats philosophiques complexes qui ont lieu autour du concept de raison procédurale, pour nous attacher ici aux seuls aspects proprement juridiques et politiques de ce concept. En quoi ce concept de procéduralisation aide-t-il à aller au-delà des figures classiques de l’État libéral et de l’État social ? Telle est la question qui s’impose à nous.

42De Habermas et de Luhmann, nous retiendrons les enseignements suivants. Il est d’abord indispensable de chercher par tous les moyens à développer l’espace public au sein de la société civile, car la redéfinition nécessaire de la démocratie implique que soient accentuées les exigences de l’éthique communicationnelle dans le champ de la rationalité politique et juridique. Cet acquis nous paraît fondamental. Il importe cependant de ne pas limiter au seul monde vécu le domaine où s’imposent les exigences de l’éthique communicationnelle. C’est en prenant appui sur ce dernier concept qu’il nous faut repenser les processus de décision qui ont lieu tant dans la sphère de l’État – et donc de l’administration et du droit – que dans celle du marché. Par ailleurs, nous considérons comme un acquis pertinent de la perspective luhmanienne d’avoir perçu le dogmatisme qui caractérise le fonctionnement du droit dans l’État libéral et dans l’État social et, par-là, d’avoir rendu patente la nécessité de passer à une troisième phase d’organisation juridique, que Teubner appelle « réflexive », et qui vise à prendre en compte la multiplication des échanges communicationnels au sein de chacun des sous-systèmes.

43C’est à partir de ces constatations que nous pouvons esquisser une redéfinition plus adéquate du concept de procéduralisation. Nous suggèrerons deux lignes de réflexion. La première consiste à montrer que redéfinir le concept de procéduralisation implique de redéfinir parallèlement le concept de jugement juridique et, par-là, de transformer la fonction du droit dans l’espace social. La seconde ligne de réflexion concerne les domaines institutionnels où des formes nouvelles de procéduralisation pourraient être actualisées.

Le jugement juridique

44Comment définir le jugement juridique ? Répondre à cette question suppose d’avoir une conception correcte de la procéduralisation de l’espace politique. Les insuffisances philosophiques symétriques des habermassiens et des luhmanniens se marquent dans leur théorie du jugement juridique, et donc dans leur théorie ; elles les amènent à concevoir de manière réductrice la procéduralisation des espaces politiques et juridiques que requièrent nos démocraties contemporaines.

45Notre thèse est que le système juridique associé à nos démocraties, et la représentation habituelle que l’on en a, sont la marque du dogmatisme dont restent empreintes les conceptions toujours dominantes de la raison moderne, et le symptôme de ce dogmatisme dans le fonctionnement de nos régimes politiques. Faute d’avoir reconsidéré la conception classique du droit, et la théorie du jugement juridique qui la sous-tend, tant les habermassiens que les luhmanniens manquent une des dimensions constitutives de la procéduralisation du droit moderne qu’appelle notre présent. Ce n’est pas un hasard si Habermas et Ferry sont conduits à proposer une transformation de la démocratie, fondée sur la seule extension de l’espace public au sein de la société civile. Cette approche purement « culturelle » de la procéduralisation, liée à une vision trop idéalisée de la raison, reste rivée à la fois à une conception strictement systémique de la régulation des sous-systèmes du marché et de l’Administration, et à une vision classiquement républicaine de l’État. La conception que ces auteurs ont du jugement juridique les empêche de considérer autrement les catégories classiques de la répartition et de l’organisation des pouvoirs dans l’État, de même que les mécanismes décisionnels qui sont à la base de notre théorie classique de la démocratie. Un même constat s’applique à la perspective de Luhmann : demeurant attaché à une conception classiquement positiviste du jugement juridique, Luhmann manque les contraintes normatives qui devraient modaliser sa lecture exclusivement fonctionnaliste de la rationalité sociale.

46Notre propos n’est pas de survaloriser le rôle du juge dans les transformations institutionnelles à promouvoir. Une telle approche, parfois soutenue aujourd’hui, reste par trop naïve. Notre position est autre. Elle consiste à dire que les transformations auxquelles nous avons à réfléchir, requièrent une approche nouvelle du droit et du jugement juridique, et donc de la fonction de régulation au sein de nos sociétés. Ne pouvant analyser en détail ici cette question du jugement juridique, nous nous contenterons de mettre en évidence l’insuffisance des approches classiques. L’idée essentielle est qu’elles méconnaissent le caractère paradoxal du jugement qui applique une norme. L’analyse de ce caractère paradoxal conduit à mettre en lumière l’indétermination foncière du système juridique, en même temps que les contraintes normatives qui viennent la contenir et lui ôter les marques relativistes qui risqueraient de la pervertir. L’indétermination radicale du droit et le caractère paradoxal du jugement – traces de l’indécidabilité des actes de langage et du paradoxe du discours – ouvrent sur deux traits caractéristiques du jugement juridique : l’articulation irréductible de la raison juridique et de la raison pratique (manquée par les positivistes) ; le dépassement de la distinction application-justification (manquée par les habermassiens). Pour expliciter ces deux traits, examinons comment Habermas tente de dépasser la conception classique du jugement juridique, en y introduisant un élément d’indétermination. Nous montrerons l’insuffisance de cette tentative.

  • 4 Habermas a consacré peu de textes à la théorie du droit. Le principal est « Law and Morality », in (...)

47L’idée de Habermas et de son école4 peut être résumée comme suit. L’indétermination est au cœur de tout raisonnement pratique (moral, politique ou juridique). Elle n’est cependant pas de même nature selon que le raisonnement consiste à justifier l’adoption d’une norme ou à appliquer une norme (morale ou juridique). Lorsqu’il s’agit de justifier une norme, l’indétermination concerne le critère de justification. Une norme n’est justifiée rationnellement que si elle satisfait le critère d’universalisation des intérêts. Indéterminable a priori, ce critère subordonne la validité d’une norme à une procédure argumentative par nature infinie. L’indétermination dans l’application d’une norme est d’une autre nature. Elle ne provient pas du fait qu’on ne dispose pas de normes valides. Au contraire, le juge est face à un système de normes valides, composé, comme chez R. Dworkin, de règles et de principes. L’indétermination provient de ce que la description de la situation à laquelle le juge doit appliquer la règle, pourrait justifier l’application concurrente de deux normes également valides. Là est la cause essentielle de l’indétermination dans le jugement d’application. Elle n’est donc pas principalement sémantique mais pragmatique : de deux normes qui peuvent être appliquées, laquelle est la plus adéquate ?

48Cette distinction entre justification et application est la trace d’une profonde ambiguïté. Pour déterminer la solution la plus appropriée, le juge ne devrait utiliser que les normes (règles et principes) du système et en préserver ainsi la cohérence. Telle est la conséquence liée au présupposé de complétude du système. Mais qu’est-ce qui justifie d’exclure la possibilité pour le juge de considérer, au vu de la description de la situation de fait, que cette situation présente des caractéristiques telles que les règles existantes ne sont pas applicables ? Pourquoi, en d’autres termes, écarter l’hypothèse d’une lacune dans le système existant ? Si Habermas et Günther souhaitent tirer toutes les conséquences de l’indétermination résultant de l’impossibilité pour le législateur de prévoir tous les cas futurs possibles, ils ne peuvent pas continuer à présupposer une complétude du système. Nos auteurs objecteront qu’on peut concilier ces deux objectifs apparemment contradictoires par la notion de « principe » : en s’orientant en fonction de principes, le juge pourrait faire droit à la spécificité de chaque cas, tout en respectant le système.

49Cependant, cette position n’est tenable que si on suppose dans le système un principe au moins dont la nature est purement auto-réflexive. Sa généralité serait telle qu’il pourrait engendrer des solutions jugées « appropriées » à tout cas considéré comme nouveau. Dans cette hypothèse en effet, le système pourvoit à sa propre ouverture : il assure sa capacité de transformation non plus seulement au seul plan de la production des normes, mais au plan de leur application aux litiges particuliers.

50Sans doute une telle présupposition préserve-t-elle l’idée de complétude. Mais cette complétude acquiert un statut tout autre que dans les conceptions classiques. La complétude supposée du système n’empêche pas la redéfinition de son contenu. L’unité du système, pourrait-on dire, est paradoxale. Elle acquiert le statut d’une Idée régulatrice.

51Nous croyons que notre système juridique actuel contient un tel principe auto-réflexif. Telle n’est-elle pas en effet la signification normative des quelques principes constitutifs des droits de l’homme, au premier rang desquels figurent les principes d’égalité et de liberté ? De tels principes n’ont-ils pas pour particularité d’autoriser une interprétation indéfinie de leur signification normative ? Nos systèmes juridiques ne font-ils d’ailleurs pas progressivement l’expérience des bouleversements qu’implique cette dimension autoréflexive ? Le débat théorique actuel sur l’indétermination du droit n’en est-il pas le symptôme ?

52Si l’on présente l’unité du droit comme une simple Idée régulatrice, diverses conséquences s’en dégagent. Nous n’en formulerons que trois ici.

  • 5 Wittgenstein a été le premier philosophe à aborder cette question. Dans les paragraphes 201 et 202 (...)

531.) Tout d’abord le jugement juridique ne peut plus être présenté comme simplement déductif. Sans doute le juge ne peut-il fonder sa décision que sur une norme du système, mais cette opération de déduction comporte une structure paradoxale. Ce qui précède permet déjà de l’intuitionner. Si le système contient un principe qui permet que tout en s’appliquant, son contenu puisse être redéfini, cela signifie que son application est « paradoxale » : c’est au moment de son application au cas particulier qu’il se définit5. Ce paradoxe nous paraît, comme on a tenté de le montrer ailleurs (Lenoble & Berten, 1990), traverser le langage lui-même et, pour cette raison, marquer toute opération d’application de normes.

  • 6 En ce sens l’interprétation sceptique que Kripke donne du paradoxe de la règle chez Wittgenstein no (...)

542.) Ce paradoxe ne détruit pas pour autant la rationalité du jugement juridique et ne condamne pas le juge à un subjectivisme décisionniste ou sceptique6. Admettre de telles conséquences serait incorrect. Habermas a justement montré que tout acte de langage met en jeu une prétention à la validité et que, de ce fait, il vise un « horizon d’universalité ». Cela ne signifie pas qu’on puisse définir cet universel : il est vide. Mais le fait qu’il soit visé n’est pas sans implication normative : il me contraint à justifier ma prétention et à me soumettre à l’argumentation. L’universalité est, en ce sens, procédurale. S’agissant du droit, cela indique en quel sens le jugement juridique est soumis à des contraintes normatives.

55Ces contraintes sont d’abord procédurales : pour éviter les effets pervers d’un décisionnisme individualiste du juge, il faut, dans certains contentieux à tout le moins, tenter de renforcer les contraintes procédurales. Nous verrons plus loin les conséquences que nous pouvons déduire de cette critique. Elles sont aussi herméneutiques. Une distinction s’impose ici. Un jugement d’application du droit, comme tout jugement, vise un universel : il prétend à une certaine validité. Quelle validité ? Quel est l’horizon d’universalité qu’il vise ? La perspective paradoxale développée ci-dessus oblige à nuancer la distinction que Habermas et Günther veulent maintenir entre justification et application. Sans doute le critère d’universalisation des intérêts qui « règle » la justification des normes n’est-il pas, comme tel, adapté à un jugement juridique sur un cas particulier. Face à un cas particulier, Günther a raison de dire que l’on vise une solution appropriée. Mais si on estime que le cas appelle, en référence au principe d’égalité ou de liberté, une solution normative irréductible aux interprétations antérieures, où est encore la différence ? Ce qui fondera l’argumentation sera bien la question de savoir si toutes les parties intéressées adhèrent à la « justesse » de la solution. Comme dans le raisonnement de justification, le critère se fait procédural et repose sur la « rightness » de la solution. En tout cas, il n’est plus épistémologique. Voilà la conséquence du tournant linguistique : celui-ci n’invalide pas l’universel, il en ruine l’interprétation épistémologique. Si le critère n’est plus épistémologique, cela ne signifie pas pour autant que l’argumentation ne doit pas, par ailleurs, suivre une méthode particulière. Il ne fait aucun doute qu’on doive utiliser des méthodes d’interprétation – par exemple, la référence à l’intention du législateur pour interpréter un texte de loi – ou qu’on ait l’obligation de justifier l’applicabilité ou l’inapplicabilité des normes existantes. Mais cet usage ne fournit qu’un critère méthodologique : il modalise l’argumentation sans en garantir la validité.

563.) Cette dimension proprement réfléchissante et paradoxale du jugement juridique remet en cause une des oppositions classiques qui sous-tend l’interprétation républicaine de la démocratie, opposition que semble assumer Habermas. Dans cette interprétation, le primat absolu est accordé à la volonté générale, incarnée dans le pouvoir des représentants du peuple (le pouvoir législatif). L’assemblée représentative est ainsi dépositaire de la légitimité de la norme. Le pouvoir judiciaire quant à lui – tout comme le pouvoir exécutif ou administratif – n’est qu’une instance d’application des normes ; il ne les justifie pas. Cette distinction méthodique non seulement ne rend pas compte de ce qui est à l’oeuvre dans le jugement juridique ; elle donne surtout une interprétation mythifiée de la démocratie. Tout se passe comme si, une fois déterminées les normes par la volonté législative souveraine, le modèle procédural et inférentiel cédait la place à un modèle d’application purement déductif. A ce moment, l’activité judiciaire devient procédurière et non pas procédurale. Une conception correcte de la démocratie doit au contraire reconnaître une toute autre extension au jugement juridique : son caractère intégralement « réfléchissant » rend impossible de distinguer de façon tranchée entre justification et application, et restitue à ceux qui ont à juger leur véritable fonction démocratique.

57De ce point de vue, il y a convergence entre notre propre critique et la critique que, sur le plan du jugement éthique, P. Ricœur a formulée à l’encontre d’une conception trop exclusivement universaliste et formelle de la morale, telle que celle développée par l’éthique communicationnelle de Habermas (Ricœur, 1990). La mise en évidence de la narrativité, comme dimension de singularité inhérente à la rationalité éthique, nous paraît bien mettre en lumière le caractère irréductiblement « réfléchissant » du jugement juridique, et l’insuffisance d’une éthique communicationnelle pensée dans le cadre de la conception habermassienne de la procéduralisation.

Aménagements institutionnels

58Ceci nous amène à notre deuxième piste de réflexion. La redéfinition du concept de procéduralisation n’est pas purement « théorique ». C’est à partir de tendances perceptibles, et d’évolutions en train de se faire, que nous pouvons en élaborer une conception pertinente. Celles-ci nous paraissent se jouer sur trois plans qui s’articulent l’un sur l’autre : celui d’une multiplication des lieux d’échange communicationnel au sein des différentes zones de pouvoir – marché, régulation de l’économie, éducation ; celui de la prise en compte de la composante décisionnelle de toute activité de régulation ; et enfin, celui du contrôle par le juge.

59L’enjeu de la réflexion à venir est de concevoir de nouveaux mécanismes institutionnels assurant une interpénétration plus étroite de la société civile avec les sphères de l’État et du sous-système de l’activité économique. Il s’agit de multiplier les possibilités de participation des différents groupes représentatifs de la société civile, au processus décisionnel sous les contraintes d’un échange argumenté. Cette procéduralisation progressive de la concertation et de la décision était déjà, pour partie, une dimension constitutive de l’État social. Ce que l’on constate ces dernières années, principalement aux États-Unis, est son extension croissante.

60Cette multiplication des lieux de communication fait déjà apercevoir le deuxième champ où se joue la procéduralisation. Les échanges procéduralisés ne sont pas suffisants pour assurer une autorégulation sociale. Les débats, en raison de l’indétermination du jugement, peuvent être indéfinis. Il faut donc des mécanismes décisionnels. Mais ceux-ci doivent être articulés, autant que faire se peut, avec les exigences d’un débat ouvert et argumenté. Ce qui répond approximativement à ces contraintes, c’est ce qu’on appelle les « autorités administratives indépendantes ». Ce qui est intéressant dans cette expérience, c’est non seulement la soumission des processus de décision aux exigences d’un échange argumenté, mais aussi la recherche, encore trop limitée et à perfectionner, d’une inscription de ces autorités administratives, dotées d’une compétence de décision, dans les milieux intéressés – les milieux professionnels certes, mais également les milieux ouverts aux différentes sensibilités de l’espace public propre à la société civile. Par ailleurs, la procéduralisation du droit administratif américain, liée à une redéfinition de la dimension irréductiblement éthique et politique du jugement juridique, conforme à sa qualité de jugement réfléchissant, constitue une des tendances les plus intéressantes de l’évolution récente de la théorie et de la pratique juridiques.

61C’est à la lumière de ces deux premiers points qu’il s’agit de reformuler progressivement la fonction du droit et du juge, et cela sur deux plans. Ce qui précède indique déjà qu’il ne s’agit pas d’accorder au juge le droit de définir par lui-même les exigences de la régulation, mais de l’investir de la mission de contrôler le respect des contraintes argumentatives dans les activités de régulation propres aux autres sous-systèmes. En ce sens ce contrôle se procéduralise lui-même, en même temps que s’élargissent les conceptions classiques du contrôle de légalité auxquelles les juges administratifs continentaux restent trop souvent soumis. Un deuxième champ s’ouvre cependant. Il apparaît en effet que cette conception de la procéduralisation, qui se réfère au concept d’éthique communicationnelle, présuppose, à titre de condition de possibilité, un certain domaine d’indisponibilité : les principes d’égalité et de liberté acquièrent par là-même une indétermination radicale. On voit ainsi le droit contemporain investir tel ou tel lieu juridictionnel nouveau afin de contrôler la conformité des actes de la sphère proprement politique aux principes d’égalité et de liberté. En assurant ainsi les conditions de possibilité d’une éthique communicationnelle, et donc d’un fonctionnement réellement démocratique, le droit abandonne progressivement son positivisme dogmatique ; s’ouvrant à la dimension des principes, il est conduit à se conformer à l’indétermination qui les caractérise.

62Sur ce plan aussi, le droit américain présente un intérêt marquant. L’évolution depuis une vingtaine d’années de ce que l’on appelle le Public Law Litigation fait apparaître la possibilité pour le juge de contrôler les politiques publiques (politique pénitentiaire, politique de logement social, politique d’éducation, etc.) au regard des principes d’égalité et de liberté. Chose plus intéressante encore, le pouvoir accru que ce contrôle donne au juge est contrebalancé par une procéduralisation de ses décisions. En effet, le juge, une fois constatée l’illégalité des politiques publiques au regard des valeurs d’égalité et de liberté, réinvestit lui-même les différentes parties concernées de la tâche et du pouvoir de trouver des arrangements négociés qui satisfassent à ces principes fondamentaux. Ce n’est pas le lieu ici de montrer en quoi ce processus modifie fondamentalement les catégories classiques de notre droit judiciaire. Il suffit de souligner l’équilibre nouveau qui s’instaure entre les mécanismes de décision proprement politiques, économiques ou administratifs d’un côté, les processus de contrôle du respect dû aux exigences argumentées, de l’autre.

63Cette réorganisation progressive des espaces institutionnels permettrait de mieux intégrer les exigences d’une éthique communicationnelle, tout en reconnaissant la rationalité des mécanismes fonctionnels d’une société différenciée et complexe, d’inscrire dans les mécanismes régulateurs tout à la fois les contraintes pragmatiques d’un échange argumentatif et les conséquences d’une indétermination des fins, d’allier efficacité et justesse. En construisant une théorie de la procéduralisation qui maintient un lien paradoxal entre pragmatique et sémantique, nous pourrons dépasser les insuffisances de la théorie républicaine de la démocratie qui, par son formalisme, risque toujours de réintroduire un reste de dogmatisme dans les justifications apportées à la production normative. En refusant, corrélativement, d’avaliser les théories positivistes qui prétendent dire ce qu’il en est théoriquement du système social, nous pourrons instaurer progressivement les aménagements juridiques et politiques qui correspondent à l’indétermination radicale de la raison, et donner une interprétation plus féconde des paradoxes de la modernité diagnostiqués par Weber et repris sous des formes différentes par Habermas et par Luhmann.

Bibliographie

Berten André (1992a), « D’une sociologie du droit à une sociologie de la justice », Recherches Sociologiques, novembre.

Berten André (1992b), « Tradition démocratique et universalité », Cahiers de philosophie politique et juridique, Centre de Publication de l’Université de Caen, 20, p. 31-53.

Boltanski Luc (1990), L’amour et la justice comme compétence. Trois essais de sociologie de l’action, Paris, A. M. Métailié.

Boltanski Luc & Laurent thevenot (1991), De la justification, Paris, Gallimard.

Cohen Jean & Andrew Arato (1992), Civil Society and Political Theory, Cambridge, Mass., MIT Press.

Ferry Jean-Marc (1989), « Les transformations de la publicité politique », Hermès, 4, p. 15-26.

Ferry Jean-Marc (1991), Les puissances de l’expérience, t. 2., Paris, Cerf.

Günther Klaus (1988), Der Sinn für Angemessenheit-Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt-a-M., Suhrkamp.

Günther Klaus (1989), « A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal Justification », Ratio Juris, 2.

Habermas Jürgen (1987), Théorie de l’agir communicationnel, trad. fr. Ferry et Schlegel, Paris, Fayard, 2 vol.

Habermas Jürgen (1988a), Le discours philosophique de la modernité, trad. fr. Bouchindhomme et Rochlitz, Paris, Gallimard.

Habermas Jürgen (1988b), « Law and Morality », in M. Walzer et al. (eds), The Tanner Lectures on Human Values, t. VIII, Cambridge-Londres, Cambridge University Press, p. 217 et sq.

Habermas Jürgen (1989a), « La souveraineté comme procédure », trad. fr. Hunyadi, Lignes, 7, p. 29-58.

Habermas Jürgen (1989b), « Towards a Communication-Concept of Rational Collective Will-Formation : A Thought Experiment », Ratio Juris, 2, p. 144-154.

Habermas Jürgen & Niklas Luhmann (1971), Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Was leistet die Systemforschung ?, Frankfurt-a-M., Suhrkamp.

Lenoble Jacques (1991a), « Repenser le libéralisme. Au-delà des critiques communautariennes et postmodemes », Cahiers de philosophie politique et juridique, 10, p. 179-216.

Lenoble Jacques (1991b), « Droit et communication : Jürgen Habermas », in P. Bouretz (ed.), La force du droit. Panorama des débats contemporains, Paris, Esprit, p. 163-192.

Lenoble Jacques & André Berten (1990), Dire la Norme. Droit, politique et énonciation, Paris, LGDJ.

Livet Pierre (1987), « Les limitations de la communication », Les Études philosophiques, no 2/3, p. 249-275.

Livet Pierre (1992), « Théorie de l’action et conventions », in P. Ladrière, P. Pharo et L. Quéré (eds), La théorie de l’action dans les paradigmes des sciences humaines, Paris, Éditions du CNRS.

Luhmann Niklas (1983), « Die Einheit des Rechtssystems », Rechtstheorie, 14, p. 129-154.

Luhmann Niklas (1986), « The Autopoiesis of social Systems », in Geyer et Van der Zouwen (eds), Sociocybernetic Paradoxes. Observation, Control and Evolution of Self steering Systems, Beverly Hills, California, Sage, p. 172-192.

Luhmann Niklas (1990), Political Theory in the Welfare State, trad. John Bednarz Jr., Berlin-New-York, Walter de Gruyter.

McCarthy Thomas (1991), « Complexity and Democracy : or the Seducement of System Theory », in A. Honneth & H. Joas (eds), Communicative Action, Cambridge, Mass., MIT Press., trad. fr. Bautzer, Réseaux, 34 [1989], p. 49-77.

Teubner Gunther (1992), « Autopoiesis and Steering : How Politics Profit from the Normative Surplus of Capital », in T. Veld et al. (eds), Autopoiesis and Configuration Theory : New Approaches to Societal Steering, Dordrecht-Boston-Londres, Kluwer, p. 127-141.

Notes

1 Les références à la littérature sur le sujet seraient ici trop nombreuses. On se contentera de signaler le numéro d’Hermès consacré au « Nouvel espace public » (1989). Les noms de Arendt, Habermas, Koselleck et Jean-Marc Ferry sont des références théoriques fondamentales.

2 Pour ce qui suit, nous nous inspirons des travaux de Pierre Livet, qui tournent tous autour de la question des « indécidabilités » de la communication. Outre son article dans ce volume, voir Livet (1987, 1992).

3 Nous reprenons ici, à propos de la théorie systémique, le reproche que P. Livet adresse à la théorie des jeux lorsque celle-ci vise à rendre compte du marché.

4 Habermas a consacré peu de textes à la théorie du droit. Le principal est « Law and Morality », in Walzer et al. (1988). Voir aussi : Habermas (1987, 1989b) ; et pour une discussion : Lenoble (1991b). Un disciple de J. Habermas, K. Günther, a spécialement consacré ses travaux à décrire le jugement d’application d’une norme au regard de la théorie habermassienne de l’agir communicationnel (Günther, 1988, 1989).

5 Wittgenstein a été le premier philosophe à aborder cette question. Dans les paragraphes 201 et 202 des Philosophical Investigations, il pose que l’application d’une règle est nécessairement paradoxale. Sans doute dégage-t-il cette observation à propos de la règle mathématique. Mais, mutalis mutandis, on peut étendre cette analyse au problème général de l’application des règles. On ne niera évidemment pas la différence de contexte.

6 En ce sens l’interprétation sceptique que Kripke donne du paradoxe de la règle chez Wittgenstein nous semble aussi inadéquate que celle de Baker et Hacker. Le paradoxe ne se comprend que concilié à la rationalité procédurale propre à l’agir communicationnel telle que Habermas l’a dégagée.

© Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 1992

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search