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Dossier : Les « mystères »

Varia

De la sociologie à l’anthropologie juridique

Les études de Louis Gernet sur le droit grec ancien

Andrea Taddei

Résumé

L’œuvre intellectuelle de Louis Gernet est ici analysée pour construire une réflexion autour des relations entre sciences de l’antiquité, sociologie juridique et anthropologie juridique des années 1950 jusqu’à nos jours. Il s’agit de placer les études de Gernet sur le droit grec ancien à l’intérieur de son projet plus général d’enquête sur la société grecque, que les documents inédits nous permettent de reconstruire avec précision. Plus particulièrement, le façonnement et l’utilisation de la notion de « prédroit » dans les domaines de la sociologie juridique et de l’anthropologie juridique contemporaine nous permettent d’observer plusieurs formes de dialogue entre différentes disciplines et de clarifier la fonction que la notion de « prédroit » peut continuer à exercer, comme outil épistémologique, pour la compréhension de la société grecque antique.

Texte intégral

  • 1 Une version orale de ce texte a été lue et discutée au centre ANHIMA le 26 mars 2014, dans un sémi (...)
  • 2 On peut se référer, à ce propos, à l’introduction au volume Anthropologies et droits. État des sav (...)
  • 3 Adriaan Lanni, « From Anthropology to Sociology: New Directions in Ancient Greek Law Research », i (...)
  • 4 On peut donc se référer à l’article de Lanni pour une discussion avec mise au jour des rôles respe (...)

1Le rôle de l’anthropologie dans le domaine des études sur le droit grec ancien fait débat depuis longtemps. D’une part, la question est assez débattue, y compris du point de vue terminologique1, dans le domaine de l’anthropologie juridique2 et, plus particulièrement, du droit grec : Adriaan Lanni a, par exemple, récemment pointé la nécessité d’une étude de la transition « from Anthropology to Sociology », c’est-à-dire le passage d’un paradigme anthropologique (dont l’auteure souligne cependant l’importance) à un paradigme sociologique3. Dans son article, l’auteure de Law and Justice in the courts of Athens dresse un bilan général et actualisé des approches qui ont animé (et continuent à animer) les études sur le droit grec en même temps qu’elle illustre les enjeux épistémologiques de la relation entre anthropologie, sociologie et droit grec4.

  • 5 Au demeurant, il s’agit d’une sorte de paradoxe, pour un auteur dont le grand livre sur le droit g (...)

2D’autre part, il s’agit d’une question d’histoire intellectuelle très intéressante, dont on peut, en quelque sorte, retracer les antécédents dans le débat des années 1950 autour des rapports entre sociologie et droit. Il s’agit alors également de comprendre le rôle joué par le sociologue et helléniste Louis Gernet (1882-1962) à la fois dans le contexte des relations entre sociologie et droit, et dans la fondation d’une anthropologie historique du monde ancien5.

  • 6 Adriaan Lanni, Law and Justice in the Courts of Classical Athens, Cambridge, 2006.

3En parlant du passage de la sociologie à l’anthropologie juridique je n’ai pas dans l’esprit de proposer une nouvelle méthode qui serait analogue et opposée à celle introduite, pour les recherches actuelles, par l’auteure de Law and Justice in the Courts of Classical Athens6. Je voudrais plutôt me situer dans la perspective – déjà évoquée – de l’histoire intellectuelle : il s’agit de remonter aux origines du débat et montrer comment, et en quel sens, les études de Gernet marquent une transition possible, au milieu du xxe siècle, de la méthode sociologique à l’approche anthropologique ou, pour utiliser une formulation plus précise, de la sociologie juridique à l’étude historico-anthropologique de l’expérience juridique et judiciaire grecque de l’époque archaïque et classique.

Un grand projet inachevé

  • 7 Pour tout ce qui concerne l’importance de la psychologie historique pour l’anthropologie historiqu (...)
  • 8 Je reprends ici ce que Riccardo Di Donato a écrit dans sa « Premessa » à Louis Gernet, Diritto e c (...)

4Il s’agit dans cet article d’illustrer une partie d’un parcours intellectuel souvent connu et décrit d’une manière imparfaite, notamment en ce qui concerne le rôle joué par la psychologie historique d’Ignace Meyerson7. Ce parcours a été reconstruit et illustré, à la fois dans sa globalité et dans le détail, dans de nombreux essais de Riccardo Di Donato auxquels je me contente de renvoyer pour tout ce qui concerne la formation durkheimienne initiale de Gernet et l’importance cruciale du dialogue avec Meyerson pour la construction d’un nouveau paradigme herméneutique dans le domaine des sciences de l’antiquité. Pour ce qui nous intéresse ici, il suffit de mentionner que le début de la production de Gernet sur le droit s’inscrit dans le sillage de Durkheim et de son projet de compréhension globale des formes élémentaires des différentes activités sociales8.

  • 9 Il suffit de mentionner, entre autres, l’essai consacré à « Jeux et droit » (Droit et société, op. (...)
  • 10 Cf. Louis Gernet, Diritto e civiltà, op. cit. (n. 8), p. XVIII-XXI et infra.

5Le fil que je me propose de suivre concerne, évidemment, un aspect spécifique des études juridiques de Gernet, c’est-à-dire le grand projet d’étude sur le droit grec conçu par l’auteur de Droit et société dans la Grèce ancienne dès le début de son activité scientifique, un projet qui resta, finalement, inachevé. Même si dans l’introduction à Droit et société l’auteur réalise un véritable effort de synthèse, ce choix anthologique de travaux, devenus fondamentaux pour l’étude du droit grec9, doit être apprécié dans le cadre d’un projet plus vaste10 que nous pouvons reconstituer grâce aux manuscrits contenus dans les Archives Louis Gernet.

6On peut en effet aisément démontrer que Gernet a commencé à travailler en ayant à l’esprit un vaste projet sur le droit et, de manière encore plus générale, sur la société grecque au moment où la polis s’élabore.

  • 11 Le texte a été publié en traduction italienne avec le titre de Diritto e civiltà in Grecia antica (...)
  • 12 En ce qui concerne les textes inédits, sur le droit pénal, cf. R. Di Donato, « Le droit pénal en G (...)

7À ce propos, je me contente de signaler, que le dossier préparatoire pour le livre sur le Fonctionnement du droit11, le plus « anthropologique » des essais de Gernet sur le droit grec, contient un programme de travail dont chaque étape correspond à des parties différentes de sa production, inédite ou publiée avant ou après 196212.

1ère partie. L’organisation du droit
2e partie. Le droit pénal
3e partie. La famille et le statut personnel
4e partie. La propriété et le contrat

8La quatrième partie est ensuite développée dans les termes suivants :

Introduction. L’obligation.
Ch. I L’engagement. a. personne ; b. caution ; c. gage
Ch. II L’obligation personnelle contractuelle
Ch. III Les différents contrats
Ch. IV La propriété

  • 13 Il s’agit d’un détail qui a son importance. Cf. Stephen C. Todd, The shape of Athenian Law, Oxford (...)
  • 14 « Étude sémantique » est le sous-titre du volume Recherches sur le développement de la pensée juri (...)
  • 15 Je n’ai pas l’intention de soutenir que le plan de travail que je viens de citer soit le plan d’un (...)

9Il ne s’agit pas d’un simple détail bibliographique13. Après avoir commencé – en sociologue – par une étude sémantique14 consacrée à la pensée juridique et morale en Grèce, ce savant a utilisé le droit grec, dans une perspective de recherche globale, comme une des clés permettant d’éclairer certains aspects et fonctions psychologiques spécifiques de la Grèce antique15.

Droit, société, prédroit

  • 16 Cf. Jean-Pierre Vernant, « Introduction », Anthropologie de la Grèce antique, Paris, 1968 et R. Di (...)

10Pour mieux apprécier le « fil juridique » du parcours intellectuel de Gernet, il faut le situer entre ce projet général, les publications réunies dans Droit et société et l’effort de synthèse réalisé dans l’introduction à ce livre ; il faut, toutefois, le mettre également en rapport avec la section « Droit et institutions », la partie de l’Anthropologie de la Grèce antique qui a eu, depuis 1981, une vie éditoriale autonome. Cela a parfois conduit les interprètes à isoler ces essais juridiques de la perspective anthropologique de compréhension globale de la société grecque, une perspective conçue par l’auteur de l’Anthropologie et réalisé par Jean-Pierre Vernant en 196816. L’essai « Droit et prédroit en Grèce ancienne » avait été précisément placé dans cette section du livre, après avoir été publié dans l’Année Sociologique 1948-1949, parue à Paris en 1951.

11Il faut admettre que la relation droit – société – prédroit résume bien le cadre dans lequel l’interprète contemporain doit s’orienter pour reconstruire cet aspect particulier du parcours intellectuel de Gernet. Bien qu’il soit possible d’étudier ce parcours, le changement d’attitude méthodologique, y compris par rapport à des domaines très spécifiques de l’expérience juridique grecque, je préfère me situer ici dans une perspective moins technique et plus générale : quels rôles, différents et réciproques, jouèrent la sociologie juridique et l’anthropologie juridique ? D’où vient le problème, dont l’importance est soulignée même dans les études les plus récentes, des relations intellectuelles difficiles entre ces disciplines ? Quel rôle joue l’anthropologie juridique de Gernet dans les études contemporaines sur le droit grec ? Qu’en est-il du prédroit dans le domaine du droit grec ? Qu’en est-il de l’œuvre intellectuelle de Louis Gernet à ce sujet ?

  • 17 Il s’agit d’un travail de « philologie et droit ». Cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica, (...)

12Les premières contributions de Gernet sur le droit grec concernent les notions de contrat et d’enguê, et sont parues entre 1909 et 1917, c’est à dire entre la période passée à la fondation Thiers (1909-1910), où le futur auteur des Recherches sur le développement de la pensée juridique et morale en Grèce travaillait aux côtés de Marcel Granet, Marc Bloch et Georges Davy17, et les années de la discussion (et déception) de sa thèse, avant le départ pour le long séjour, de vie et d’enseignement, à l’université d’Alger où il reste de 1921 à 1948. Il rentre alors à Paris pour enseigner la Sociologie juridique de l’Antiquité grecque à la VIe section de l’École pratique des hautes études.

  • 18 Cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica del mondo antico, op. cit. (n. 7).

13On ne saurait exagérer l’importance de ce dernier moment de la biographie de Gernet pour la construction d’un réseau de relations intellectuelles et pour le développement d’une anthropologie historique de la Grèce antique. Les Archives Louis Gernet et les Archives Jean-Pierre Vernant nous offrent l’occasion de nous concentrer sur un moment très spécifique de cette entrée dans le milieu intellectuel parisien, au début de l’enseignement qu’il partageait, à l’EPHE, avec Henry Lévy-Bruhl18.

  • 19 Au moment de la classification des papiers la décision a été prise d'ajouter un nouveau fascicule (...)
  • 20 La date marquée sur le manuscrit 6.1.48 est sans doute à corriger, parce que toutes les dates suiv (...)

14Parmi les papiers conservés par Jean-Pierre Vernant, une série de cahiers contiennent les notes prises par l’auteur des Origines de la pensée grecque aux cours de Sociologie juridique de l’antiquité grecque donnés par Gernet entre 1949 et 195919. Pour ce qui nous intéresse ici, un document est particulièrement précieux : il s’agit des notes (de vraies notes, écrites avec des abréviations) prises par Vernant lors de la première leçon, datée du 6 janvier 194920.

15Ces premières pages du premier bloc-note, que nous pouvons mettre en relation étroite avec les notes préparatoires de Gernet concernant le même cours, constituent un texte dont l’origine orale est évidente, et qui concerne des thèmes cruciaux pour notre raisonnement – comme les rapports entre rite et droit, l’obligation, l’eranos, le « potlach », le « don et contre-don » – qui seront en partie repris par Gernet dans les cours des années suivantes, au fur et à mesure que les contextes intellectuels changeaient.

16Voici les premières notes du premier cahier :

  • 21 Pour la date, cf. la note précédente.

Gernet. Première leçon. 6.1.194821
Idées à débrouiller. Croyances et comportement impliquant certaines notions morales, juridiques, préludant au droit. Un passé préhistorique de la Grèce. Formes et éléments qui préludent au droit. Complexité du passé historique grec – qui recouvre certains domaines de l’ethnographie. Nécessité d’analyse précise de ce « primitif ». Comment la Grèce a-t-elle « élaboré » ce passé. […] A. Première question : Rapport exact entre fonction plus ou moins autonome, et états antérieurs que nous pouvons poser mi-chemin à travers les légendes (ALG VII 1, 2r).

  • 22 À l’exception de la conférence sur « Le droit grec ancien: notion générales », donnée en 1947 à l’ (...)
  • 23 Le 24 février 1950, Gernet donna une conférence à l’Institut de droit romain qui avait pour titre (...)

17Du point de vue de l’histoire intellectuelle, presque chaque mot de ce petit texte mériterait un commentaire. Il s’agit de la première occasion parisienne où Gernet « débrouille » ses idées qui croisent les domaines de l’ethnographie, de l’histoire grecque, de la psychologie historique et du droit22. Le passé « préhistorique » de la Grèce a été « élaboré » d’une façon qui mérite que l’on y porte attention : Gernet parle d’un droit « primitif » (entre guillemets, dans les notes de l’auteur des Origines de la pensée grecque) défini comme droit préhistorique, une formule un peu contradictoire qui permet d’introduire ensuite la notion de prédroit sur laquelle Gernet est en train de publier son célèbre article et sur laquelle il reviendra le 24 février 1950 à l’occasion d’une importante conférence donnée à l’Institut de droit romain à l’invitation de son ami et collègue Henry Lévy-Bruhl23.

  • 24 À la différence de ce qu’écrit Davide De Sanctis, « Alla ricerca del prédroit » (dans L. Gernet, S (...)
  • 25 Sur l’activité de Gernet à l’Année sociologique, cf. Di Donato, Per una antropologia storica, op.  (...)

18Même s’il faut préciser que les notions de prédroit et de préjuridique sont présentes dans les écrits de Gernet dès le livre Recherches sur le développement de la pensée juridique et morale en Grèce publié en 191724, il est évident que l’enquête sur le rapport entre droit et prédroit était, à la fin des années 1940, au cœur de la réflexion de Gernet. Elle aboutit à la publication de « Droit et prédroit », le seul article publié par Gernet dans l’Année sociologique25.

  • 26 Henry Lévy-Bruhl, « La science de droit ou “Juristique” », Cahiers internationaux de sociologie 8, (...)
  • 27 On ne peut pas nier, du reste, que le débat sur le prédroit ait animé les discussions entre ceux q (...)

19Il y a lieu, ici, de souligner jusqu’à quel point la notion de prédroit peut permettre de réfléchir sur le réseau complexe tissé entre sociologie, anthropologie, “juristique” (pour utiliser l’expression formulée par Henry Lévy-Bruhl en 195026) et histoire du droit grec ancien. Car, cette notion a eu une fortune extraordinaire non seulement pour les études sur le droit ancien, notamment grec, mais également dans le domaine de l’ethnologie et de l’anthropologie juridique. En outre, elle a suscité un débat qui a été marqué par les différents temps de la critique27.

20Il s’agit d’un parcours fort intéressant, qui nous permet d’éclairer à la fois la notion et certains aspects d’histoire intellectuelle qui concernent les relations entre juristes, historiens, sociologues et anthropologues depuis la fin des années cinquante jusqu’à aujourd’hui.

Le prédroit dans le débat sociologie/droit : vers l’anthropologie juridique

21Si la réflexion sur le prédroit doit être placée, comme nous venons de le dire, vers la fin des années 1940 en correspondance avec le début de l’enseignement à l’EPHE et avec la réception de la psychologie historique de Meyerson, et si l’on considère que l’article Droit et prédroit paraît à Paris en 1951, on peut sans trop de difficulté affirmer que la fortune scientifique de la notion a commencé vers la moitié des années 1950.

22En ce qui concerne le domaine scientifique considéré, nous sommes, à l’époque, au cœur d’une réflexion interdisciplinaire qui se déploie – surtout en Europe – autour des relations entre la sociologie et le droit.

23Un important colloque, organisé en 1956 à l’Institut de droit et d’économie comparés de l’université de Strasbourg, nous permet d’apprécier les problèmes qui étaient alors en discussion et, plus précisément, d’observer l’accueil progressif de la notion de prédroit qui venait d’être modelée et proposée à la communauté intellectuelle.

24Le colloque de Strasbourg avait pour titre Méthode sociologique et droit et était orienté autour d’une double thématique : « L’enseignement de la philosophie du droit en Europe » et « Les relations de la sociologie et du droit ». L’importance de la question des rapports entre les disciplines est évidente, comme Marc Villey le souligne dans l’introduction aux Actes, publiés en 1958 :

  • 28 Michel Villey, « Introduction » à Méthode sociologique et droit. Rapports présentés au colloque de (...)

Jusqu’ici – écrit Villey – la sociologie et le droit ont mené des vies séparées. Du moins est-ce le cas, en France, à partir de Comte et Durkheim, et depuis lors de manière institutionnelle : qu’à la Sorbonne il se fasse des cours de sociologie juridique, c’est à peine si le bruit en vient à la connaissance des juristes. De rares contacts sont le fruit d’initiatives individuelles…28

  • 29 Henry Lévy-Bruhl, « Sociologie et histoire du droit », in Méthode sociologique et droit, op. cit. (...)
  • 30 Sur la notion de “juristique”, introduite par Lévy-Bruhl dans le domaine des études juridiques, cf (...)
  • 31 Ibid., p. 125.

25L’intervention de Henry Lévy-Bruhl au colloque strasbourgeois trace les lignes d’une collaboration entre sociologie et droit, y compris dans des cadres épistémologiques différents (par exemple, par rapport à la construction de la vérité historique ou de la notion de temps)29. Quand il parle des tâches du sociologue du droit, Lévy-Bruhl utilise sa propre terminologie et souligne que le juriste30 «… ne devra pas négliger les formes embryonnaires du droit – ou plutôt de “pré-droit”, telles qu’elles sont pratiquées, encore tout enrobées de religion, dans les sociétés dites “primitives”31 ».

  • 32 Il est aussi intéressant d’observer que – dans le cadre des séminaires tenus à l'Institut du droit (...)
  • 33 Cf. « Remarques sur la preuve en droit grec », conférence tenue à l'Institut de droit romain (24.1 (...)
  • 34 Cf. Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, Paris, 1991 (v (...)

26Le dernier adjectif utilisé – primitif – n’est pas là pour surprendre, surtout si l’on considère que Gernet avait donné pour titre à son premier cours à l’EPHE, en 1948/49, Le droit primitif en Grèce : étude des formes et symboles mais, surtout que, entre 1956 et 1958, il était intervenu à plusieurs reprises à l’Institut du droit romain32 à propos de la légitimité de l’utilisation de cette notion dans le domaine du droit grec. Grâce notamment aux notes de Vernant (qui, sur son cahier, écrit le mot primitif entre guillemets), nous savons que Gernet s’intéressait aux « formes et éléments qui préludent au droit », mais un passage d’une conférence donnée à l’Institut du droit romain montre l’effort intellectuel entrepris en vue de détacher le prédroit du domaine du primitivisme. Dans sa conférence « Remarques sur la preuve en Grèce et à Rome », le 20 janvier 1956, en parlant des rapports entre serment et ordalie, Gernet s’exprimait ainsi : « L’homme ne commence pas par être absurde. S’il y a quelque absurdité, eh bien, il faut la résoudre33. » Il s’agit d’un point important, surtout parce qu’il nous met en garde contre toute interprétation évolutionniste du prédroit qui, néanmoins, continue à être pratiquée par une partie de l’anthropologie juridique contemporaine34.

27Il est d’autre part évident que la notion introduite par Gernet a sa place dans les débats entre juristes et sociologues. Elle y est présente en tant que forme antérieure du droit formalisé et forme applicable en dehors de la civilisation pour laquelle elle a été, en principe, élaborée.

  • 35 Jean Poirier, Ethnologie générale, Paris, 1968, § 1, notamment les pages 1091-1095 (c'est-à-dire c (...)
  • 36 Cf. par exemple : Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Oxford, 1957 ; Max Gluckman, (...)

28La voie pour l’anthropologie juridique était, ainsi, ouverte. Car, quand Jean Poirier écrit, en 1968, le chapitre « Introduction à l’ethnologie de l’appareil judiciaire » dans le volume de l’Encyclopédie de la Pléiade consacré à l’Ethnologie générale, il rédige un chapitre qui a pour titre et objet « L’impératif juridique et le “pré-droit” »35. En lisant les pages de l’anthropologue (qui enseignait alors le droit comparé à l’École nationale de la France d’outre-mer) nous sommes placés dans le cadre des questions générales posées par l’anthropologie juridique36. Il s’agit, bien évidemment, de questions qui sont également tout à fait pertinentes pour interroger la civilisation grecque des âges archaïque et classique.

  • 37 Il s’agit d’une question très importante, par exemple si elle est considérée en relation avec les (...)
  • 38 Cf. par exemple : Henry Maine, Ancient Law, London, 1861 ; Bronislaw Malinowski, Crime and Custom (...)
  • 39 Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Milano, 2007. No (...)

29Peut-il exister une société sans droit ? À partir de quelles conditions peut-on parler de droit proprement dit ? Peut-on avoir des régimes de coexistence entre plusieurs formes de droit (c’est-à-dire : comment faut-il considérer le pluralisme juridique37 ? Il s’agit de questions qui sont posées par l’anthropologie juridique dès sa fondation38 et pendant les décennies suivantes, et dont les traités d’anthropologie juridique classiques, comme ceux de Norbert Rouland en France, ou de Rodolfo Sacco en Italie font état39.

  • 40 Jean Poirier, Ethnologie générale, op. cit. (n. 35), p. 1095.

30Poirier se demande « s’il ne peut pas exister des sociétés sans droit, au sein desquelles l’ordre est assuré par le jeu conjugué de la religion, de la morale et de l’éthique ; nous serions alors – écrit-il – dans le cadre de ce que Louis Gernet a nommé le pré-droit »40.

31Dans l’Encyclopédie, le chapitre de Poirier est suivi par un chapitre rédigé par Henry Lévy-Bruhl qui discute et problématise la distinction entre ethnologie et anthropologie juridique, et fait le point à propos des relations entre ces disciplines dans les différentes cultures nationales, avant d’introduire la notion de « prédroit » comme instrument pour comprendre « les côtés restés obscurs des civilisations plus développées » (p. 1120).

  • 41 Jacques Berque, « Problèmes initiaux de la sociologie juridique en Afrique du Nord »,  Studia Isla (...)
  • 42 Cf. Jean Poirier, « Situation actuelle et programme de travail de l'ethnologie juridique », Revue (...)

32Le terme « prédroit » avait, du reste, déjà été reçu et utilisé par Jacques Berque en 195341 lorsqu’il écrivait les « Problèmes initiaux de la sociologie juridique en Afrique du Nord ». En outre, la reconnaissance de Poirier en tant que comparatiste, associée à la reconnaissance de ses travaux sur les formes juridiques du droit coutumier africain42, et ajoutée au lien personnel et scientifique qui liait entre Lévy-Bruhl et Gernet, peut avoir fonctionné comme une sorte de « pont » pour l’introduction et surtout pour la diffusion de la notion. Elle entrait dans le cadre des outils intellectuels de l’anthropologie juridique et pouvait s’appliquer à des sociétés éloignées de la Grèce antique, aussi bien dans l’espace que dans le temps. C’est l’occasion d’observer, si j’ose dire, une progressive extension, migration, colonisation au sens grec du mot (apoikia), d’un champ d’abord étudié par la sociologie puis par l’anthropologie.

33La notion est entrée – il faut le dire – de plein droit dans le débat de l’anthropologie juridique contemporaine.

  • 43 Cf. Jacques Le Goff, « Histoire médiévale et histoire du droit: un dialogue difficile », in Paolo (...)
  • 44 Ce colloque a été organisé en 2007 à Macerata, en l'honneur de Mario Sbriccoli. Cf. Maurice Aymard(...)

34Au demeurant, on a l’impression que, après la période de légitimation réciproque entre sociologie et droit et la création d’une sorte de province autonome entre ces disciplines, où une méthode différente était en train de s’élaborer, la discussion s’est plus récemment déplacée vers un domaine différent. À l’occasion d’un autre colloque, organisé par Paolo Grossi à Florence en 1985 (et donc dans un cadre historico-culturel différent), consacré aux relations entre histoire sociale et dimension juridique, Jacques Le Goff a signalé le rôle joué par les disciplines non techniques pour l’avancement de l’étude du droit en France43, un argument repris par Maurice Aymard à l’occasion d’un colloque encore plus récent44.

  • 45 Cf. Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public international Law, Cambridge, 2003 et Georges Abi (...)

35La connexion entre prédroit et infrajudiciaire/parajudiciaire, proposée par exemple par Pio Caroni en 2009, déplace cet outil épistémologique du plan de la succession chronologique pure et simple, au plan de la « qualité du judiciaire » : il ne s’agit plus seulement de ce qui précède le droit, mais d’une sorte de composition alternative et, à l’occasion, contemporaine du droit. C’est par cette voie, je crois, que la notion est entrée dans le domaine du droit international comparé, où la question est encore celle – typique de l’anthropologie juridique – de la définition du droit et de l’individuation des sources de la loi dans les conflits internationaux45.

  • 46 À ce propos, Henk Teunis (The appeal to original status. Social justice in Anjou in Eleventh Centu (...)

36Comme on peut aisément l’observer, quelque soixante ans après sa naissance la notion a une vie autonome qui a beaucoup apporté à plusieurs domaines de la recherche scientifique et a parcouru un chemin, pour ainsi dire inverse de celui ordinairement suivi dans le domaine du droit grec : il ne s’agit pas d’un instrument de l’anthropologie juridique utilisé pour comprendre l’expérience juridique grecque mais, au contraire, d’une notion née de l’étude du droit grec qui a été appliquée à des domaines assez éloignés de la Grèce antique, depuis certaines régions de l’Afrique contemporaine jusqu’à la société angevine du xie siècle46.

Vers l’anthropologie historique

  • 47 Le dernier chapitre du livre, inachevé, « Le fonctionnement du droit », est consacré au « système (...)

37Gernet a souligné à plusieurs reprises le rapport d’opposition, quelquefois de conflit, voire d’apparente absurdité logique, entre certaines procédures et le cadre organique qui, à partir d’Aristote et jusqu’aux interprètes modernes, a été élaboré à propos de l’expérience juridique et judiciaire grecque. Les exceptions à la règle, les procédures dites extraordinaires, sont souvent considérées comme le point de départ de la mise en perspective du droit grec, de la recherche de ses origines et de leurs prolongements jusqu’à l’époque classique. Cela est vrai, par exemple, pour le système probatoire à propos duquel l’auteur du Fonctionnement du droit développe des observations qui utilisent notions et catégories interprétatives empruntées à l’ethnologie et à l’anthropologie quand il associe serment et torture à la dimension de l’ordalie47.

38Il n’est pas question de se concentrer sur le détail : il s’agit plutôt, encore une fois, de prendre en considération la diachronie dans un domaine où le risque est grand d’en rester à la synchronie. La sociologie juridique de Gernet a connu un tournant important à mettre au compte de la psychologie historique meyersonienne. Ce tournant a provoqué la transition de la sociologie des premières années de sa production intellectuelle vers une véritable anthropologie historique du droit grec.

  • 48 Le texte a été publié dans Dike, 2000, p. 1-61. Je renvoie à la présentation du texte pour tout dé (...)

39Un passage d’un texte conçu entre 1948 et 1949, et inédit jusqu’à sa publication en 200048, est assez instructif à ce propos. Il montre en quel sens et de quelle façon le droit devint pour Gernet un outil épistémologique pour étudier des fonctions psychologiques :

Le droit peut être jugé une fonction trop particulière, trop singularisée pour être une matière instructive au point de vue où nous nous plaçons […] Or il est facile de dissiper tout de suite l’impression de singularité historique que le terme de droit pourrait d’abord susciter. Nous nous proposons, en effet, d’examiner certains ordres de faits où le rôle de l’hellénisme, soit dans le plan institutionnel, soit dans celui des idées et d’un certain type de pensée humaine, peut apparaître vraiment significatif. Et, pour nous résumer par anticipation, nous noterons qu’après tout, dans le droit pénal, c’est la notion de responsabilité ; dans la procédure, c’est la notion de preuve (et par conséquence une certaine notion de la vérité) ; et dans le droit contractuel, c’est la notion des volontés humaines comme condition nécessaire et suffisante de nos engagements.

40Pour ce faire le prédroit est l’instrument nécessaire, sans qu’il faille renoncer à la spécificité technique du droit que nous voyons utilisée par les orateurs attiques.

41Pour cette raison, certaines idées développées par l’anthropologie juridique à ce sujet peuvent être utiles, surtout si l’on considère le dernier document inédit que je propose de prendre en considération.

42Il s’agit d’un feuillet, plié et inséré parmi beaucoup d’autres dans un grand fascicule des Archives (ALG III 16), qui contient des notes, des analyses de textes antiques et des développements importants à propos du serment, de l’ordalie et de la preuve à l’âge classique.

  • 49 ALG III 16, 50v.

On parle, très inexactement, de recours aux dieux, ou aux puissances divines, pour rendre compte des formes du prédroit. En fait, nous avons quelque chose qui est de l’ordre de la technique, d’une technique qui s’appuie sur une pré-physique. Ce qui atteste l’effort et le fait de la création dans l’apparition du droit, c’est que les notions relevant de cette « pré-physique » ne sont pas éliminées pour autant, elles subsistent dans un domaine d’où le droit s’est détaché49.

43Quand je suis tombé sur cette note, dont l’écriture et l’encre suggèrent la fin plutôt que le début de l’activité intellectuelle de Gernet, je dois admettre avoir eu l’impression de me trouver devant la pièce manquante du puzzle. Car, je trouve la substance scientifique de ces lignes vraiment très pénétrante, non seulement pour comprendre (pour ainsi dire, de la voix même de l’auteur) comment la notion de prédroit doit être conçue, mais aussi pour essayer de pousser encore plus avant toutes les potentialités de l’outil : l’insistance sur la forme, la nécessité de s’émanciper du domaine vague et indistinct du « magico-religieux », le lien, dynamique et jamais équilibré entre la technique du droit et celle que Gernet appelle « préphysique », une « préphysique » qui détermine des notions qui ne sont pourtant pas éliminées par la suite.

44Il s’agit d’aspects très importants qui montrent que l’on peut avoir l’espoir, sinon la confiance, que l’anthropologie (historique) a encore quelque chose à dire, notamment dans le domaine du droit grec ancien. Il ne s’agit pas – je reprends ici ce que j’ai écrit au début de cet article – de souligner la légitimité d’une discipline ou d’une autre, ni de faire une proposition méthodologique, mais de retracer les origines d’un débat, en adoptant une perspective privilégiée. En ce sens, le parcours intellectuel de Gernet, entre sociologie et anthropologie, nous a permis d’apprécier un dialogue qui – vers le milieu des années 1950 – a impliqué des disciplines différentes et, dans le cas de Gernet, a marqué une transition vers l’anthropologie historique du droit grec ancien. Jean-Pierre Vernant a bien souligné la spécificité de la méthode de Gernet dans l’étude du droit grec quand, dans le compte rendu de Droit et société en Grèce ancienne, paru dans le Journal de psychologie normale et pathologique (54, 1957), il écrit :

  • 50 Cf. Jean-Pierre Vernant, Passé et Présent. Contributions à une psychologie historique réunies par (...)

À travers son analyse, précise et serrée, de certaines institutions juridiques et de leur histoire, ce sont, en effet, les réalités sociales de la Grèce et leurs transformations qui nous apparaissent de façon concrète. Ce sont aussi des attitudes psychologiques et des changements psychologiques. Dans une procédure, une règle de droit, un acte commercial, toujours M. L. Gernet voit un type de comportement, une conduite humaine. L’historien du droit, chez lui, ne peut se séparer du sociologue ni du psychologue. Ce qu’a été l’homme grec dans le contexte de sa civilisation, tel est l’objet véritable de son enquête50.

45Le dialogue avec la psychologie historique marque un moment important, surtout pour étudier des faits « techniques » du droit grec comme éléments permettant d’identifier puis d’explorer des fonctions psychologiques de premier plan, telles que la responsabilité, la vérité, ou encore la confiance réciproque : l’expérience juridique et judiciaire grecque des âges archaïque et classique n’est, au fond, qu’une des perspectives possibles pour observer et essayer de comprendre la société grecque.

Notes

1 Une version orale de ce texte a été lue et discutée au centre ANHIMA le 26 mars 2014, dans un séminaire consacré à Louis Gernet et les études contemporaines sur le droit grec. Merci à Paulin Ismard pour son invitation et à tous les intervenants à la discussion pour leurs observations et questions. J’ai ensuite discuté ce thème le 18 juin 2015 à la Scuola di alti studi - Fondazione San Carlo de Modène à l’occasion du colloque « Storiografia. Ricerca storica e scrittura del passato », invité par C. Altini, et le 15 avril 2016 à l’université de Palerme, sur l’initiative de N. Cusumano : que les organisateurs soient remerciés avec tous ceux qui ont participé à la discussion. Merci à Adriaan Lanni, qui m’a permis de lire son article avant sa publication. Je tiens, enfin, à remercier Riccardo Di Donato, qui m'a initié au travail sur les Archives Louis Gernet il y a 20 ans. Il a discuté avec moi ce texte, qu'il a enrichi de ses corrections et observations. Je reste évidemment le seul responsable de toute erreur et omission.
Cf. Alessandra Facchi, « L’antropologia giuridica e i suoi confini », in Alberto Giasanti, Guido Maggioni, I diritti nascosti. Approccio antropologico e prospettiva sociologica, Milano, 1995, p. 107-126 (voir aussi, dans le même volume, Luigi Lombardi Satriani, « La rimozione del diritto », p. 127-160).

2 On peut se référer, à ce propos, à l’introduction au volume Anthropologies et droits. État des savoirs et orientations contemporaines, sous la coordination d’Edwige Rude-Antoine, Geneviève Chrétien-Vernicos, Paris 2009, p. 5-23. Dans ce même volume, cf. aussi Edwige Rude-Antoine, Carole Younès, Éric Millard, « Norme, normativité, juridicité », p. 77-106.

3 Adriaan Lanni, « From Anthropology to Sociology: New Directions in Ancient Greek Law Research », in Paula J. Perlman (ed.), Greek Law in the Twenty-First Century (à paraître). Au début de son article, Lanni écrit : « To be clear: my goal is not to criticize anthropologically-inflected work on Greek law. On the contrary, the use of anthropology was enormously helpful in emphasizing the extent to which Athenian law was embedded in society. It has generated many useful insights. My point is simply that despite the flurry of recent research there is still a lot of ground left to explore on the relationship between law and society in Greece, particularly by focusing more attention on substantive legal rules and the operation of formal legal institutions ». Sur l’intérêt croissant que le droit grec a suscité dans les dernières décennies cf. le bilan général de : Alberto Maffi, « Quarant’anni di studi sul processo greco », Dike 10, 2007, p. 179-267.

4 On peut donc se référer à l’article de Lanni pour une discussion avec mise au jour des rôles respectifs de la sociologie et de l’anthropologie dans les études sur le droit grec, aujourd’hui.

5 Au demeurant, il s’agit d’une sorte de paradoxe, pour un auteur dont le grand livre sur le droit grec a pour titre Droit et société dans la Grèce ancienne (Paris, 1955), et pour un savant qui a enseigné – nous le verrons – Sociologie juridique de l’antiquité grecque à la Ve section de l’École Pratique des Hautes Études, où il partageait son enseignement avec Henry Lévy-Bruhl, qui s’occupait du droit romain.

6 Adriaan Lanni, Law and Justice in the Courts of Classical Athens, Cambridge, 2006.

7 Pour tout ce qui concerne l’importance de la psychologie historique pour l’anthropologie historique, cf. Riccardo Di Donato, Per una antropologia storica del mondo antico, Firenze, 1990, p. 119 sq., 131-205 et Per una storia culturale dell'antico, Pisa, 2013, p.  75-190.

8 Je reprends ici ce que Riccardo Di Donato a écrit dans sa « Premessa » à Louis Gernet, Diritto e civiltà in Grecia antica, a cura di Andrea Taddei, Firenze, 2000. Cf. aussi les observations de R. Di Donato dans Per una antropologia storica, opcit. (n. 7), p. 45-55, dans l’ « Introduzione » à Louis Gernet, La famiglia nella Grecia antica, Roma, 1997 et, plus récemment, dans « Un problema di antropologia giuridica. La représentation du délinquant dans la Grèce ancienne di Louis Gernet », paru dans Studi in onore di Remo Martini, Milano, 2008.

9 Il suffit de mentionner, entre autres, l’essai consacré à « Jeux et droit » (Droit et société, op. cit. [n. 5], p. 9-18), ou le seul essai inédit inséré par l’auteur dans le recueil, « Sur la notion du jugement en droit grec » (ibidem, p. 61-81). À propos de la réception de Droit et société par Jean-Pierre Vernant, cf. la conclusion de cet article.

10 Cf. Louis Gernet, Diritto e civiltà, op. cit. (n. 8), p. XVIII-XXI et infra.

11 Le texte a été publié en traduction italienne avec le titre de Diritto e civiltà in Grecia antica (cf. supra, n. 8)

12 En ce qui concerne les textes inédits, sur le droit pénal, cf. R. Di Donato, « Le droit pénal en Grèce ancienne », dans Du châtiment dans la cité, Rome, 1984, p. 9-35 ; sur la famille, cf. R. Di Donato, Formes et structures de la parenté. Trois inédits de L. Gernet, Naples (tr. it. avec une nouvelle introduction La famiglia nella Grecia antica, Roma, 1997) ; sur la propriété, cf. R. Di Donato, « Aspetti del diritto di proprietà in Grecia secondo Louis Gernet », ASNP, 1980, p. 1259-1310 ; sur le contrat, cf. par exemple le texte sur l’eranos que j’ai édité et publié dans Dike 2, 1999, p. 1-51, et le texte « Le droit », publié dans Dike 3, 2000, p. 187-216, mais aussi les deux articles « Hypothèses sur le contrat primitif en Grèce », REG 30, 1917, p. 249-293 (première partie) et 363-383 (deuxième partie).

13 Il s’agit d’un détail qui a son importance. Cf. Stephen C. Todd, The shape of Athenian Law, Oxford, 1993, p. 28 et p. 15, n. 19 : « … much of the work in the field has taken the form of articles rather than of books. This applies even to such outstanding scholars as Wolff and Gernet: both have published monographs and articles on a wide range of subjects, but have never produced a full-scale synthesis of their ideas. »

14 « Étude sémantique » est le sous-titre du volume Recherches sur le développement de la pensée juridique et morale en Grèce, Paris, 1917, réédité avec une préface d’Éva Cantarella en 2001. Sur les Recherches et le droit grec, cf. Alberto Maffi, « Le “Recherches” di Louis Gernet nella storia del diritto greco », QS 13, 1981, p. 13-54. Pour comprendre le rôle des Recherches de Gernet par rapport à sa biographie intellectuelle, et pour mieux comprendre la relation avec Durkheim, il faut se référer à R. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. (n. 7), p. 49-55 et Per una storia culturale dell’antico, op. cit. (n. 7), p. 63-70.

15 Je n’ai pas l’intention de soutenir que le plan de travail que je viens de citer soit le plan d’un projet, à la fois, de vie et d'études. Je me permets de renvoyer à ce que j'ai écrit, à ce propos, dans l’ « Introduzione » à Diritto e civiltà in Grecia antica, op. cit. (n. 8). Voir aussi, dans le même livre, la « Premessa » di R. Di Donato.

16 Cf. Jean-Pierre Vernant, « Introduction », Anthropologie de la Grèce antique, Paris, 1968 et R. Di Donato, Per una antropologia storica del mondo antico, op. cit. (n. 7), p. 108-118.

17 Il s’agit d’un travail de « philologie et droit ». Cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. (n. 7), p. 15.

18 Cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica del mondo antico, op. cit. (n. 7).

19 Au moment de la classification des papiers la décision a été prise d'ajouter un nouveau fascicule aux ALG (ALG VII). Un inventaire détaillé de cette fiche – et aussi de tous les documents contenus dans AJPV – peut être consulté en appendice au livre Origini e svolgimento del pensiero greco. Studi per Jean-Pierre Vernant editi da Riccardo Di Donato, publié dans la série Anthropoi, à Pise en 2012 (Lucia Marrucci, Regesto di ALG VII, p. 99-101, Regesto delle Archives Jean-Pierre Vernant, p. 101-159). Les Archives Jean-Pierre Vernant (AJPV) et les Archives Louis Gernet (ALG) sont disponibles, en accès libre, sur le site internet du Laboratorio di Antropologia del Mondo Antico de Pise (URL : http://lama.fileli.unipi.it).

20 La date marquée sur le manuscrit 6.1.48 est sans doute à corriger, parce que toutes les dates suivantes de l’année universitaire 1948-49 se réfèrent au mois de janvier 1949.

21 Pour la date, cf. la note précédente.

22 À l’exception de la conférence sur « Le droit grec ancien: notion générales », donnée en 1947 à l’Institut de droit romain et publiée dans la série Publications de l’Institut du droit romain, VI, Paris, 1950. Dans cette conférence, Gernet fait aussi son propre bilan sur les études de droit grec, surtout en ce qui concerne les rapports avec les études sur le droit romain.

23 Le 24 février 1950, Gernet donna une conférence à l’Institut de droit romain qui avait pour titre « Quelques aspects du prédroit en Grèce et à Rome », dont le texte a d’importants points de contact avec l’article et les premières leçons du cours à l’EPHE (le compte-rendu de la conférence est conservé dans les Archives). Pour l’inventaire des conférences tenues à l'Institut de droit romain, cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. (n. 7), p. 308.

24 À la différence de ce qu’écrit Davide De Sanctis, « Alla ricerca del prédroit » (dans L. Gernet, Sulla nozione di giudizio in diritto greco, a cura di D. De Sanctis, Torino, 2007, p. 13-68), p. 38-39. On peut ajouter que, dans le projet de recherche conçu pour le travail à conduire à la Fondation Thiers, Gernet écrivait dans son rapport : « ce droit attique est suffisamment original pour qu'on puisse aboutir à des résultats vraiment intéressants et généraux […] — quel profit peut-on tirer de l'étude du vocabulaire, pour la connaissance de la psychologie juridique des Athéniens du vi au ive siècle ? et par exemple des notions “préjuridiques” contemporaines de la vengeance privée et de la famille souveraine » ; rapport cité par Georges Davy, « Louis Gernet. L’homme et le sociologue », dans Hommage à Louis Gernet, rendu le samedi 16 février 1966 (mais : 1963, cf. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. [n. 7], p. 39), Paris, 1966.

25 Sur l’activité de Gernet à l’Année sociologique, cf. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. [n. 7], p. 81 sq.

26 Henry Lévy-Bruhl, « La science de droit ou “Juristique” », Cahiers internationaux de sociologie 8, 1950, p. 123-133, puis dans Aspects sociologiques du droit, Paris, 1955, p. 40. Il y a, dans ce livre (p. 72 et n. 25) une des premières reprises, par Lévy-Bruhl, de la notion de « prédroit ».

27 On ne peut pas nier, du reste, que le débat sur le prédroit ait animé les discussions entre ceux qui se sont intéressés au droit grec ou romain, à partir de la réflexion de E. Cantarella, qui parlait (Eva Cantarella, « A proposito di diritto e prediritto », in Studi Storici 25, 1984, p. 75-87) du prédroit comme de la solution d'une tension entre ce qui est droit et ce qui ne l'est pas encore, à travers la discussion entre Kenneth Burchfiel et Diederich Behrend à l’occasion du Symposion 1993 (Kenneth J. Burchfiel, « The Myth of “Prelaw” », Symposion, 1993, p. 79-104 ; Diederich Behrend, Diskussionbeitrag zum Referat Kenneth J. Burchfiel, ibidem, p. 105-107), jusqu’à des contributions plus récentes (Carlo Pelloso, Studi sul furto nel mediterraneo, Pavia, 2008, p. 43). Une reconstruction du débat (avec bibliographie) jusqu'à 2000 peut être lue dans L. Gernet, Diritto e civiltà in Grecia antica, op. cit. (n. 8), p. 4, 150-153. Plus récemment : R. Di Donato, « Un problema di antropologia giuridica », op. cit. (n. 8). Je me permets de renvoyer aussi à ce que j’ai écrit dans Studi Martini, 2009, p. 689-711. Pour une opinion différente sur le « succès » de la notion de prédroit, cf. Aldo Schiavone, Ius. L'invenzione del diritto in occidente, Torino, 2005, p. 51.

28 Michel Villey, « Introduction » à Méthode sociologique et droit. Rapports présentés au colloque de Strasbourg, du 26 au 28 novembre 1956. Annales de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques de Strasbourg V, Paris, 1958, p. 5.

29 Henry Lévy-Bruhl, « Sociologie et histoire du droit », in Méthode sociologique et droit, op. cit. (n. 28), p. 121-133, notamment p. 128-132.

30 Sur la notion de “juristique”, introduite par Lévy-Bruhl dans le domaine des études juridiques, cf. art. cit. (n. 26), p. 123 et Id., Sociologie du droit, Paris, 1961, p. 33. Cf. aussi le débat reconstruit et discuté dans E. Rude-Antoine, G. Chrétien-Vernicos (éd.), Anthropologies et droits, op. cit. (n. 2), p. 94 sq.

31 Ibid., p. 125.

32 Il est aussi intéressant d’observer que – dans le cadre des séminaires tenus à l'Institut du droit romain – il y eut (le 7 février 1958) une conférence de Jean Dauvillier qui a pour titre Problèmes juridiques à l'époque paléolithique et qui est en rapport avec la notion de primitive/primitivisme, selon une perspective un peu différente. Le procès-verbal de la discussion, qui fait partie des Archives Louis Gernet, nous permet d’apprécier une série d’interventions de Gernet sur la notion de propriété, d’arbitrage, et aussi sur le fait qu’ « il faut bien admettre tout de même qu'au droit a préexisté une longue période où l'humanité s'est dessinée, de plus en plus, en sortir de l'animalité » (p. 14 du procès-verbal). Le texte de la conférence de Jean Dauvillier a été publié, avec quelques variations par rapport au compte-rendu qui fait partie du patrimoine du Laboratorio di Antropologia del Mondo Antico (LAMA), dans les Mélanges en l'honneur de Henry Lévy-Bruhl, Paris, 1959, p. 351-359.

33 Cf. « Remarques sur la preuve en droit grec », conférence tenue à l'Institut de droit romain (24.1.1956), p. 49 du compte-rendu.

34 Cf. Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, Paris, 1991 (voir le compte-rendu de Jacques Lombard, Revue française de sociologie 34, 1993, p. 316-317). Il s’agit évidemment d’une interprétation légitime, surtout pour le domaine de l’anthropologie juridique. Je crois, toutefois, qu’une lecture purement « chronologique » du prédroit ne permet pas d’exploiter – surtout en ce qui concerne le rapport entre la Grèce archaïque et classique – toutes les potentialités de cet outil herméneutique, tel qu’il a été conçu par le savant qui l’a introduit dans le domaine des sciences humaines.

35 Jean Poirier, Ethnologie générale, Paris, 1968, § 1, notamment les pages 1091-1095 (c'est-à-dire cinq pages sur vingt sont consacrées au prédroit). Sur ce point, cf. E. Rude-Antoine, G. Chrétien-Vernicos, Anthropologies et droits, op. cit. (n. 30), p. 92-93.

36 Cf. par exemple : Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Oxford, 1957 ; Max Gluckman, Politics, law and ritual in tribal society, Oxford, 1965 ; Laura Nader, Harry F. Todd Jr (ed.), The disputing process, New York, 1978 ; Leopold Pospisil, The Anthropology of Laws, New York-London, 1974. Cf. aussi la mise au point du débat faite par A. Lanni (art. cit., n. 3).

37 Il s’agit d’une question très importante, par exemple si elle est considérée en relation avec les questions posées par Paulin Ismard, La cité des réseaux, Paris, 2010. Sur ce point voir R. Di Donato, « Formes et structures de la parenté », AION 5, 1983, p. 153-172 et Id., « Premessa », in Louis Gernet, Diritto e civiltà, op. cit. (n. 8). Sur le pluralisme juridique, cf. Jacques Vanderlinden, « Les pluralismes juridiques», in E. Rude-Antoine, G. Chrétien-Vernicos, Anthropologies et droits, op. cit. (n. 30), p. 36 sq.

38 Cf. par exemple : Henry Maine, Ancient Law, London, 1861 ; Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, London, 1926.

39 Rodolfo Sacco, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Milano, 2007. Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, 1988 (voir, par exemple, les pages 81-83 pour ce qui concerne le pluralisme juridique ; p. 177 à propos de l'habitude et le droit spontané ; p. 195 sur le rapport entre droit oral et droit écrit).

40 Jean Poirier, Ethnologie générale, op. cit. (n. 35), p. 1095.

41 Jacques Berque, « Problèmes initiaux de la sociologie juridique en Afrique du Nord »,  Studia Islamica 1, 1953, p. 137-162. Le rôle joué par Gernet sur la formation de Jacques Berque a été crucial : cf. R. Di Donato, Per una antropologia storica, op. cit. (n. 7), p. 40 sq. Cf. Houari Touati, « Jacques Berque à l'EHESS », Études maghrébines 8, 1998, p. 18-23 (notamment p. 17). Cf. aussi Fabien Sacriste, Germaine Tillion, Jacques Berque, Jean Servier et Pierre Bourdieu : Des ethnologues dans la guerre d'indépendance algérienne, Paris, 2011, où l'on souligne aussi la grande influence exercée par Gernet sur la formation intellectuelle de Jean Servier, qui suivait les cours de Gernet, à l'EPHE, pendant ses études de licence.

42 Cf. Jean Poirier, « Situation actuelle et programme de travail de l'ethnologie juridique », Revue internationale de sciences sociales 22, 1970, p. 509-527 ; Id. « Tradition et novation. De la situation coloniale à la situation hetéroculturelle », Revue de l'Institut de sociologie 3-4, 1988, p. 69-80 ; Id. « Projet de questionnaire d'ethnologie juridique appliqué au droit coutumier africain », in La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent, Bruxelles, 1962, p. 274-29. Cf. aussi Jorge Alberto González Galván, « La ensenanza de l'antropologia juridica en Francia », in Etnicidad y derecho. Un diálogo postergado entre los científicos sociales, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Jornadas Lascasianas V, Mexico, 1996, p. 291-311.

43 Cf. Jacques Le Goff, « Histoire médiévale et histoire du droit: un dialogue difficile », in Paolo Grossi (ed.), Storia sociale e dimensione giuridica, Milano, 1986, p. 23-63 (l’historien parle de la philosophie, de la sociologie et des « humanités » qui sont associées justement au nom de Gernet).

44 Ce colloque a été organisé en 2007 à Macerata, en l'honneur de Mario Sbriccoli. Cf. Maurice Aymard,  « Droit et histoire : un dialogue nécessaire », in Luigi Lacchè, Carlotta Latini, Paolo Marchetti, Massimo Meccarelli (a cura di), Penale, giustizia, potere. Per ricordare Mario Sbriccoli, Macerata, 2007, p. 445-452. Dans le même volume, Giorgia Alessi discute la notion d'infrajudiciaire, analysée dans un livre édité par Benoît Garnot en 1995 (L'infrajudiciaire, du Moyen Âge à l'époque contemporaine : actes du colloque de Dijon 5-6 octobre 1995, Dijon, 1996), et associée à la notion de prédroit dans par Pio Caroni, La solitudine dello storico del diritto. Appunti sull’inerenza di una disciplina altra (Bâle, 2005) Milano, 2009, p. 147 sq.

45 Cf. Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public international Law, Cambridge, 2003 et Georges Abi Saab, Le développement du droit international. Réflexions d’un demi-siècle, recueil d’articles réunis par Marcelo G. Kohen et Magnus Jesko Langer, Genève, 2013, p. 61-80 (p. 79).

46 À ce propos, Henk Teunis (The appeal to original status. Social justice in Anjou in Eleventh Century, Hilversum, 2006) a trouvé à mon avis un bon équilibre pour décrire, comprendre et exploiter les possibilités herméneutiques de la notion ici discutée : « Gernet coined the magnificient term “prédroit” prejustice for this. It was not justice in our sense of the word, but meant making commitments in a certain form » (p. 12).

47 Le dernier chapitre du livre, inachevé, « Le fonctionnement du droit », est consacré au « système de la preuve » et commence avec des mots qui sont, en ce sens, importants : « /60/ Il n'est pas douteux qu'à une époque très ancienne l'ordalie proprement dite ait été utilisée comme preuve (x). Il n'y en a plus de témoignage à l'époque historique (x). Mais cette conception primitive se survit dans des modes judiciaires : le serment tient de l'ordalie (x) ; on peut en dire autant de la torture, que les hommes du ive siècle justifient rationnellement (x), mais dont on ne peut comprendre l'institution sans la même idée » (Archives Louis Gernet III 17, 60r).

48 Le texte a été publié dans Dike, 2000, p. 1-61. Je renvoie à la présentation du texte pour tout détail.

49 ALG III 16, 50v.

50 Cf. Jean-Pierre Vernant, Passé et Présent. Contributions à une psychologie historique réunies par Riccardo Di Donato, Rome, 1995, II, p. 427-430 (citation p. 428).

Auteur

Université de Pise

© Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 2016

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