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Penser par cas

 | 
Jean-Claude Passeron
, 
Jacques Revel

L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue

The extreme and the ordinary. Remarks on the medieval case of the vanished community

Yan Thomas

Résumé

On examine ici le cas du monastère vide de tous ses moines, dont les biens, pour éviter qu’ils n’échoient à un seigneur ou au fisc, étaient dits revenir soit au lieu même où était situé l’édifice, soit, selon une solution plus tardive de l’école d’Orléans (vers 1260), à la personne même du monastère équiparé ici aux successions jacentes du droit romain. Ces successions étaient personnifiées, pour assurer la représentation d’un sujet qui n’existait plus (le mort) ou n’existait pas encore (l’héritier) : ce qui n’avait pas d’existence (les morts et les héritiers non déclarés) était représenté par un patrimoine personnifié. La jurisprudence procédait ainsi par associations de figures mises en chaîne, dans les limites du corpus des textes mobilisables. À travers ce cas, on examine comment ce qui se décrète en une circonstance extrême vaut d’emblée, sans nul besoin de généralisation, dans les circonstances banales. Si le corps social d’une communauté religieuse ou politique peut être représenté lorsqu’il s’est éteint, a fortiori peut-il l’être lorsqu’il subsiste en se renouvelant normalement. Dans les cas-limites se saisissent ainsi des abstractions qui ne procèdent d’aucune généralisation. Les casuistes tranchent sur une ligne contenant en deçà d’elle le champ de tous les cas possibles. Le plus abstrait se tient sur la ligne étroite du plus concret.

Texte intégral

1Dans les pages qui suivent, je me propose d’examiner quelques-unes des figures autour desquelles les juristes du Moyen Âge, entre le xiie et le xiiie siècle, tentèrent d’élaborer une forme juridique d’unité qui assurât aux collectivités, aux ensembles humains organisés, la capacité d’agir en justice, d’être titulaires de droits et d’assumer ainsi ce que nous appelons aujourd’hui la personnalité morale. Cette réflexion trouve comme chacun sait l’un de ses moments forts dans la fiction de personnalité avancée par Innocent IV dans son commentaire aux Décrétales de Grégoire IX, autour des années 1250. Il n’y a pas à rouvrir ce dossier, parfaitement exploré et balisé aujourd’hui, depuis la vaste synthèse d’Otto von Gierke en 1881, qui fournit toujours l’instrument de travail indispensable, jusqu’aux admirables développements d’Ernst Kantorowicz sur le tissu formulaire de la théologie politique médiévale, sans oublier nombre de travaux d’inégale valeur, mais souvent riches de données textuelles nouvelles, sur la fiction de personnalité en droit civil ou canonique médiéval. Il manque cependant une pièce essentielle à ce dossier : c’est l’histoire même des cas à propos desquels furent mis au point ces instruments de la personnalité et de la représentation – une histoire des situations de fait, advenues ou imaginées, soumises à procès ou à controverse scolaire, et donc découpées, définies en raison de la question même dont était saisi ou dont on supposait qu’aurait pu être saisi le juge. Lorsque les juristes de cette époque argumentaient pour doter les collectivités organisées – communautés monastiques, collèges ecclésiastiques, confréries, cités, etc. –, d’une identité juridique constante, maintenue abstraction faite de la vie et de la mort des hommes, ils raisonnaient presque toujours à partir du cas suivant : qu’advient-il des droits d’une collectivité dont tous les membres ont disparu sauf un – ou, selon une hypothèse encore plus extrême, qu’advient-il lorsque de cette collectivité, dans l’attente qu’elle sera un jour rétablie, il ne reste plus personne ? Possède-t-elle toujours ses biens en propre et ses créances à faire valoir ? Et si on l’admet, comment faut-il concrètement s’y prendre pour garantir que la même en soit immuablement titulaire, avant sa disparition comme après son rétablissement ?

2Sont présentés ici quelques éléments de textes et d’exégèse pour montrer que l’histoire de la personnalité fictive ou morale (avec tout l’appareil d’institutions qui l’accompagne, à commencer par les institutions représentatives) n’est jamais dissociable, en ses développements, du cas de la communauté réduite au dernier survivant ou même entièrement disparue puis restaurée, question d’école posée très précisément sur la frontière même qui sépare une pluralité de sa dernière unité et, à un degré plus avant, sur celle qui sépare cette dernière unité du rien. Postés aux lieux et aux instants où se franchissent l’une ou l’autre de ces frontières (mais de l’une à l’autre le bond est tel que la question change de nature), les docteurs des xiie et xiiie siècles, glossateurs et commentateurs des « lois » du corpus du droit romain antique, décidèrent qu’une entité juridique abstraite suppléait à la défaillance du réel. Cette hypothèse de fait et cette question de droit, bref ce cas, nous laissent saisir la personnalité juridique en ce moment précis où le droit force une impasse par une fiction. Pourtant, le champ où se développe l’institution de la personnalité des collectifs, aux époques médiévale et moderne, dépasse de très loin la minuscule circonstance de leur extinction provisoire, où elle trouve son point d’ancrage. Depuis le milieu du xiiie siècle s’impose en effet un peu partout l’idée qu’une personne représentative ou fictive double en permanence les communautés, alors même que celles-ci existent et se perpétuent normalement. On pourrait en conclure dès lors qu’une solution formulée d’abord pour un cas extrême fut par la suite étendue à des circonstances plus ordinaires et progressivement généralisée en institution permanente. Depuis un cas limite réduit à son extravagante exceptionnalité, où les premières générations d’exégètes, notamment bolonais, du Corpus iuris civilis, se placèrent pour décider, sous contrainte de l’exceptionnalité même des faits, que quelque chose (que l’on appellera plus tard la « personne ») pouvait tenir lieu de réalité collective et en combler au moins provisoirement le vide, se serait répandue l’idée, parfaitement courante dans la seconde moitié du xiiie siècle et tant de fois explorée par les historiens de la pensée politique médiévale, selon laquelle une personne représentative double en permanence les collectivités existantes.

3Je vais au contraire tenter de montrer que le processus de généralisation n’emprunte pas un aussi simple trajet. L’histoire des catégories juridiques ne consiste pas dans l’extension continue d’une solution particulière transportée d’un contexte à l’autre, jusqu’au point où elle deviendrait une figure abstraite et prête à tout usage. À l’inverse, c’est au moment même de l’exception, lorsqu’une solution se saisit en sa circonstance la plus extrême, que son degré de généralité est au plus haut. Ce n’est dès lors plus à une généralisation que nous avons affaire, mais plutôt à une stabilisation de l’exceptionnel. Dans le cas qui nous occupe, on va voir que l’irréductible singularité des faits où prend départ une expression normative aberrante demeure présente dans les conditions ordinaires auxquelles elle s’étend, parce que, à bien y regarder, elle les inclut dès l’origine. Dans l’ensemble, c’est à une révision de la signification où se considère ordinairement le rapport du fait et du droit que cette étude de cas voudrait tenter de contribuer, en renonçant à une opposition de plans réputés injoignables, au profit d’une inclusion du général dans le singulier, à l’intérieur de cas où l’extraordinaire et l’ordinaire se conjoignent.

Le cas médiéval

  • 1 Sur la carrière juridique de Moïse de Ravenne, K. Neumeyer, « Notizen zur Literaturgeschichte des l (...)

4Le cas juridique de la communauté disparue fut disputé pour la première fois autour des années 1140, entre Moïse, expert en droit canonique, archidiacre de Verceil puis archevêque de Ravenne à partir de 1144, et un certain Gualfredus, personnage assez mal identifié, qui peut-être avait été juge à la cour impériale de Lothaire II, mais était assurément reconnu comme legis doctor, selon des documents des années 1130 et 1140, et enseignait sans doute les arts libéraux, à en juger par le titre de magister qu’il porte en 1143. L’un et l’autre en tout cas étaient suffisamment considérés en matière de droit ecclésiastique pour avoir été consultés dans une affaire de décimes en août 1143, à Venise, par un légat d’Innocent II ; et surtout leur réputation de jurisconsultes était suffisamment établie pour que la dispute qui les avait opposés, probablement à Bologne, fût consignée plus tard dans le recueil de cas exemplaires disputés en public devant les étudiants en droit, compilé par le grand casuiste et procéduraliste Johannes Bassianus, professeur à Bologne dans la seconde moitié du siècle et maître d’Azon vers les années 11801.

La première position du débat

5Voici le casus, tel que nous le connaissons par trois collections manuscrites des quæstiones de Bassianus, dont deux furent éditées par Seckel et Genzmer en 1935 et la troisième par A. Belloni en 1989 :

  • 2 E. Genzmer, « Seckel und Ugo Nicolini über die Quæstionen des Pillius », Zeitschrift der Savigny-St (...)

« Un monastère a été réduit à n’être plus habité par personne, abandonné de tous ses moines et de leurs serviteurs qui y desservaient Dieu : les biens que le patron a concédés à cette église peuvent-ils être revendiqués par lui, parce qu’ils sont retournés à leur état antérieur, ou doivent-ils être absorbés comme biens vacants par le fisc du pape ?2 »

6Aurait pu s’appliquer alors le droit du patron, selon une analogie invoquée par Bassianus (nous ignorons s’il la devait à Gualfredus lui-même) : « Que les biens doivent retourner au patron, cela peut être argumenté par la loi Tusculanus (D. 32, 38, 6), où s’applique la distinction d’un legs initialement utile, mais qui par la suite devient inutile. » La loi alléguée en faveur des droits du patron posait le cas d’un fidéicommis au bénéfice d’un collège religieux entre-temps dissout : on décidait que la libéralité revenait à l’héritier chargé du fidéicommis. Cependant, l’hypothèse qu’alors les biens pussent retourner au patron donateur, qui tient ici une place analogue à celle de l’héritier chargé d’une libéralité dans le cas romain, se heurte, dans la quæstio de Bassianus, à l’argument selon lequel les biens de l’église disparue ont le Christ pour héritier : « Contre cet argument, on peut dire que les possessions [de l’église] ne doivent pas retourner au patron. Car, de cette fille, il a un héritier suprême en la personne de notre Seigneur Jésus-Christ. » Au droit d’héritage du patron s’oppose celui du Christ, dont l’idée n’est sans doute pas étrangère aux références patristiques du Moyen Âge, mais qui vient répondre précisément ici à l’allégation romaine. Tels sont les termes du débat : le droit du fisc pontifical contre le droit de propriété du patron, la vocation successorale du Christ contre la loi romaine sur le retour du fidéicommis à celui qui en a la charge. Cependant, les positions de Gualfredus et de Moïse eux-mêmes n’apparaissent chez Bassianus qu’au moment de la solutio du casus, après qu’ont été présentés les arguments pour et contre le patron, pour et contre le pape.

7Pour trancher cette question, les deux controversistes choisirent de faire porter le débat sur l’identité du bénéficiaire des biens ainsi concédés : avaient-ils été donnés aux moines en personne, ou à quelque autre entité à leur place ? Gualfredus avait décidé que les donataires n’étaient autres que les moines eux-mêmes, dont la disparition laissait ces terres sans maître : « Il disait que c’étaient les moines eux-mêmes qui étaient propriétaires des possessions et des terres et qui les possédaient. Iohannes Bassianus est d’accord avec cette opinion et dit que ces biens vacants ne retournent pas au patron, mais s’incorporent au fisc du pape. » Quant à Moïse de Ravenne, dont Bassianus ne partage pas la solution, il écartait tout comme son adversaire le droit du patron, mais il écartait tout autant celui du fisc, en évitant précisément l’hypothèse de la vacance. À la titularité des moines, dont la disparition brisait inévitablement la continuité d’une maîtrise, il préférait la titularité du bâtiment même auquel ces biens avaient été affectés. Il décida que ces biens avaient été donnés aux murs du monastère, au lieu : « Il disait que les terres appartenaient aux murs de l’église, et au lieu lui-même où elle était située ; car, bien que tous ceux qui appartiennent à cette église sont morts, les terres de cette église n’en demeurent pas moins dans sa propriété. » Des personnes il passait aux choses – non pour les personnifier, mais pour poser plus radicalement qu’une chose pouvait être propriétaire d’une autre – qu’un lieu pouvait être maître de terres et de biens immeubles ou meubles.

  • 3 E. Conte, « Intorno a Mosè… ».
  • 4 Textes cités par R. Orestano, « Beni dei monaci e monasteri nella legislazione giustinianea », in S (...)
  • 5 Voir en particulier D. 33, 1, 20, 1.
  • 6 Azon, Summa Codicis (éd. Venise, 1584) sur 1, 2, 2 : « On appelle église un lieu consacré et entour (...)

8Nous ignorons quels arguments de texte le canoniste avait bien pu faire valoir en sa controverse. Mais en amont, dans la culture juridique du haut Moyen Âge, il est parfaitement bien attesté, ainsi que l’a brillamment démontré E. Conte, que les églises et monastères, donataires et propriétaires de biens, ne sont pas nécessairement des collectivités humaines, collèges, communautés ou chapitres, mais plus souvent des lieux, des bâtiments, des autels consacrés abritant les reliques des saints3. Cette tradition remonte d’ailleurs au droit de Justinien lui-même, dont la législation monastique et ecclésiastique insiste sur la nature purement locale des églises titulaires de biens, par exemple lorsque les libéralités aux saints s’y entendent comme faites à l’église même où se trouvent leurs reliques – ou lorsque, dans les legs laissés aux pauvres, le bénéficiaire est défini comme l’église la plus proche du lieu du donateur4. Et l’on pourrait remonter bien en deçà encore, à l’époque romaine proprement dite, dont la législation justinienne transpose aux églises de très anciens principes de droit sacré : c’est toujours au lieu consacré d’un temple, défini par ses limites, qu’appartiennent les terres et les biens affectés au dieu, ceux qu’on lui offre par exemple en paiement d’un vœu5. Voilà donc pour l’amont. En aval, à travers la glose qui, dans son ensemble, fut hostile à cette position et confirma le parti de Bassianus en faveur de la souveraineté patrimoniale du fisc, nous pouvons nous faire une idée des arguments avancés et reproduits dans l’École. Azon vers 1200, la Grande Glose d’Accurse vers 1240, puis tous ceux qui par la suite s’appuient sur elle, allèguent en faveur de Moïse, selon les règles de la méthode du pro et contra, une loi du Code de Justinien sur l’interdiction d’aliéner les legs faits aux églises de Constantinople : il en résultait que l’église titulaire de biens qu’elle possède et revendique n’est pas le collège ecclésiastique, mais le lieu. Cette interprétation venait précisément d’Azon lui-même, qui avait noté, dans sa Somme sur le Code, au titre « Des églises sacro-saintes », que, dans la loi romaine, « église » s’entend ordinairement d’un « lieu entouré de murs et consacré ». De là, il transporta cette définition dans sa discussion de Moïse, au titre des arguments invoqués en sa faveur, et la Grande Glose d’Accurse fit de même après lui6.

9Ennio Cortese a étudié d’une manière approfondie le destin de cette solution juridique, dont la science du droit, qui lui était très généralement hostile, avait conservé le souvenir ; il en a analysé surtout les enjeux dans une histoire longue des droits des communautés, notamment rurales, qui se mirent à en tirer de nouveau parti, aux xvie et xviie siècles (et jusqu’à des réminiscences en plein xxe siècle), dans les litiges qui les opposaient aux seigneurs de l’Italie du Sud, lorsque épidémies et guerres dépeuplaient les villages et que leurs nouveaux habitants se prévalaient des antiques biens communs que les maîtres locaux s’étaient appropriés au titre de la vacance. Il n’y a rien à ajouter à cette analyse exemplaire du registre proprement institutionnel où se déploie le cas débattu entre Gualfredus et Moïse de Ravenne, tranché par ce dernier – et plus tard, en de nouveaux contextes politiques et sociaux, par les défenseurs des communautés rurales, au bénéfice du lieu, pour assurer la continuité des possessions et des droits communs. C’est plutôt à l’expérience même du traitement casuistique d’un cas-limite que je m’intéresse ici. Les considérations d’histoire institutionnelle et sociale n’épuisent en effet pas entièrement le sens de la réponse de Moïse, qui est inséparable de l’exceptionnalité même de la circonstance à laquelle elle s’attache. Rappelons cette solution, dans les termes mêmes où la résume Bassianus : « Les biens appartiennent aux murs de l’église et au lieu même où elle est située : car, malgré le fait que tous ceux qui appartiennent à cette église sont morts (licet omnis de ecclesia perierit), les terres de cette église n’en demeurent pas moins dans sa propriété. » La signification de la norme du droit des lieux – et des réponses alternatives avancées par tous ceux qui, depuis la seconde moitié du xiie siècle, la repoussèrent majoritairement – est indissociable ici de ce passage à la limite. Dès lors, le problème n’est plus tant celui de la permanence qu’assure la titularité d’une entité matérielle subsistant indépendamment et au-delà de la présence et de l’absence des hommes, que celui dont se construit par colmatage une permanence, au point de non-retour où se laisse saisir la rupture entre une régularité institutionnelle et son passage à vide.

La contextualisation du cas : des Questions de Johannes Bassianus à la loi Sicut (D. 3, 4, 7)

  • 7 Voir H. Kantorowicz, « The Quæstiones Disputatæ of the Glossators » (1937), in H. Coing & G. Immel, (...)

10La controverse figure d’abord, on s’en souvient, dans le recueil des Questions de Johannes Bassianus. À première vue, elle apparaît comme un cas isolé. Les quæstiones étaient un genre à proprement parler casuistique, « questions de fait » que le maître proposait à ses étudiants en débat public. La matière s’en tirait de circonstances inventées par le maître pour fournir son thème à l’exercice scolaire du débat (quæstiones de facto), ou bien, de plus en plus fréquemment à partir de la fin du xiie siècle, de circonstances issues de la pratique même des tribunaux (comme on peut imaginer que ce fut le cas dans l’affaire débattue entre Gualfredus et Moïse de Ravenne) : l’on traitait alors de quæstiones ex facto emergentes7.

11Ces florilèges nous livrent-ils de pures singularités, recueillies au hasard de ce qui s’était débattu, ici ou là ? Ou des connexions se laissent-elles entrevoir sinon dans la totalité d’un même recueil, du moins dans certaines de ses parties ? Apparemment, chaque cas se suffit à lui-même : chacun y est posé et traité comme unité discrète. Pourtant, des contiguïtés significatives s’y observent souvent qui, d’un thème à l’autre, laissent induire, sans qu’elle y soit jamais explicite, une question commune. Ainsi, dans le recueil des huit questions de Bassianus, édité par E. Seckel à partir du manuscrit de Vienne, six concernent les monastères (la deuxième est un exercice d’interprétation sur les legs, la huitième traite d’une vente à plusieurs). Quæst. 1 : un abbé meurt et les moines en élisent un autre à sa place, mais l’évêque de Bologne refuse de confirmer l’élection, se prévalant d’un privilège de confirmation dont cependant les sceaux ont été perdus depuis un temps qui excède les délais de la prescription ; quæst. 3 : dans un tremblement de terre périssent tous les moines d’un monastère sauf un : ce dernier survivant s’élit lui-même abbé, mais se voit refuser ses lettres de confirmation ; quæst. 4, disputée par Gualfredus et Moïse : tous les moines d’un monastère meurent ne laissant plus derrière eux que leurs biens. Difficile de ne pas voir, d’un casus de droit monastique à l’autre, autant de variations graduées autour des incertitudes qui peuvent surgir de l’événement de la mort : que se passe-t-il lorsque meurt un moine, lorsque ne subsiste qu’un dernier survivant, lorsque tous meurent ? À la position de ces trois cas fait suite l’exposé d’une situation sans rupture, qui fait l’objet des questions 5 à 7 : un moine reçoit versement de l’argent prêté à son monastère, mais l’abbé refuse d’honorer les créanciers, parce que les lettres de représentation que ce moine portait ne sont pas authentiques. Personne ne meurt, et c’est en cette situation dépourvue d’accident qu’est posé un problème de gestion permanente, celui de la représentation de tous par un seul. Bien qu’en un tel recueil (et en d’autres de même époque, tel celui des Quæstiones de Pillius), l’ordre des questions ne soit pas déterminé par le commentaire d’un texte suivi à la lettre, comme chez les théologiens qui suivent Pierre Lombard ou les canonistes qui suivent le Décret de Gratien, un enchaînement assurément se dessine. Le cas disputé par Gualfredus et Moïse se présente bien comme un cas-limite par sa position même à l’intérieur du recueil, après qu’ont été en quelque sorte expérimentés les deux cas précédents (un seul est mort, un seul vit encore) et avant que soit posé le cas le plus ordinaire (tous vivent). Cette seule notation laisse bien pressentir que notre cas, à partir du moment du moins où Bassianus s’en empare pour le mettre en série avec d’autres, porte des enjeux qui excèdent de loin l’alternative du droit des murs et du droit du patron ou du fisc. Il devient si l’on peut dire le lieu-carrefour d’une réflexion sur l’identité des collectivités monastiques dans le temps – l’instrument d’une évaluation expérimentale de leur continuité qui se saisit et se décide suivant divers seuils de rupture.

  • 8 Le commentaire qui se lit dans les éditions humanistes de la Summa Digestorum publiée avec la Summa (...)

12Or cet ordre des cas se fixe et se systématise, tout en se complexifiant de mille références analogiques, lorsque leur suite s’attache au commentaire d’un texte lui-même casuistique – lorsque le Digeste devient la trame d’un récit continu où s’accrochent les cas médiévaux, au titre de la glose ou du commentaire du texte. La lecture mot à mot était à la base de l’enseignement ordinaire. La lecture s’ouvrait par une explicitation du casus sous-jacent au passage glosé – la scolastique appelant ici casus ce que les textes de droit romain à partir desquels elle travaillait appelaient plus souvent causa, terme que continuèrent cependant à employer les canonistes, à commencer par Gratien dans son Décret : l’affaire en cause, en laquelle s’inscrivent un ou plusieurs points de droit à trancher. Dans la glose, le casus marginal se bornait le plus souvent à transposer sur un mode narratif, en l’isolant sous la forme d’un événement singulier, la simple proposition conditionnelle à laquelle était rattachée la solution brièvement exposée – et laconiquement justifiée – dans le texte romain : « Si l’on a fait ceci… » devenait, dans la marge du texte, le micro-récit de ce que quelqu’un était supposé avoir fait. Mais ces lectures, où le casus figurait en tête du commentaire exégétique, s’alimentaient aussi de toute la casuistique tirée de la pratique : les cas discutés en dehors du texte venaient alors s’inscrire dans son commentaire et illustraient ou complétaient le casus romain, en se lestant au passage d’autres cas analogues, tirés de toutes les allégations renvoyant à d’autres lois du Corpus. C’est ainsi que la discussion autour du cas traité par Moïse de Ravenne, rapporté d’abord par une quæstio de Johannes Bassianus, trouve sa place régulière, depuis la fin du xiie siècle, dans les commentaires à la loi Sicut in municipum nomine du Digeste (D. 3, 7, 4), relative aux actions en justice intentées par ou contre une cité. C’est là que les glossateurs de la seconde moitié et de la fin du xiie siècle – sinon Johannes Bassianus lui-même, du moins à coup sûr ses disciples, à commencer par Hugolinus et Azon, qui enseignaient tous deux à Bologne au tournant des xiie et xiiie siècles –, accrochèrent le casus du monastère entièrement absorptum8 :

« pr. : De même que le préteur a accordé une action intentée au nom des citoyens du municipe (municipum nomine), de même, il a estimé qu’il était juste d’afficher dans son édit une action à leur encontre. Au légat d’une cité, qui a dépensé de l’argent pour une affaire publique, je pense qu’il convient d’accorder une action intentée contre les citoyens (in municipes).
§1. Si quelque chose est dû à une collectivité constituée (universitas), cela n’est pas dû aux individus qui la composent (singulis) : et de même, ce que doit une telle collectivité, les individus qui la composent ne le doivent pas.
§2. Pour les actions intentées contre les membres des conseils des cités (in decurionibus) ou des autres collectivités constituées, il est indifférent que tous restent les mêmes ou qu’une partie seulement subsiste, ou que tous aient été remplacés. Même si la collectivité finit par se réduire à un seul individu, il est préférable d’admettre que celui-ci puisse être demandeur ou défendeur en justice, puisque le droit de tous s’est concentré en lui seul (ius omnium in unum reciderit) et que subsistera le nom de la collectivité (stet nomen universitatis). »

Casuistique de la loi Sicut

13Plusieurs cas se distinguent, qui tous commandent l’essentiel de la réflexion juridique médiévale sur les collectivités de personnes. Le dernier nous retiendra davantage, parce qu’il fournit le siège où se discute, jusqu’à la fin du Moyen Âge, le thème du monastère ou de la cité disparus. Mais, dans la perspective de la mise en série graduelle des cas, il ne peut se comprendre indépendamment de tous ceux qui précèdent. Commençons par les créances et les dettes communes (§1), dont voici l’interprétation marginale dans la Grande Glose d’Accurse :

« Que se passe-t-il si l’un des membres de l’universitas est insolvable, alors que cette dernière possède des bois communs ? Les créanciers du débiteur seront-ils envoyés en possession de la partie des bois qui paraîtrait lui appartenir ? Je ne le pense pas : parce que ces bois, en tout ou en partie, n’appartiennent à personne, comme dans la loi (D. 1, 8, 6, 1). Et que se passe-t-il maintenant si quelqu’un, appartenant à cette universitas, t’a agressé et a commis contre toi un délit : l’universitas est-elle considérée comme ayant commis cet acte et pourras-tu agir en justice contre elle ? Il apparaît que non, parce que cet individu a agi de son propre mouvement et non pas en tant qu’universitas, après réunion du conseil, sonnerie de cloches et rassemblement de foule. »

  • 9 Sur le cas des bois communs non saisissables par les créanciers des particuliers au titre de la par (...)

14Sous la règle romaine (ce qui est dû à la cité ne l’est pas aux citoyens et l’inverse), la glose inscrit deux hypothèses distinctes. Un créancier saisit les bois communs de la cité à laquelle appartient son débiteur, une victime de violences intente l’action pénale contre la cité de son agresseur : les biens communs ne se réduisent pas à la formule d’une copropriété indivise et les actes imputés aux individus sont inconfondables avec ceux imputables à l’universitas elle-même. De cette double conclusion paraît s’induire un commun principe : en aucun cas une collectivité organisée ne se confond avec la somme de ses unités constitutives9. La cité, l’universitas peuvent donc bien agir en justice et l’on peut bien intenter une action contre elles, sans que soient directement impliqués les individus pris un à un, puisqu’en dehors d’eux l’imputation des droits et des actions postule la constitution d’un sujet juridique distinct.

  • 10 Balde (éd. Venise, 1586), sur C. 7, 35, 5, n. 11, fol. 73 v.

15Mais ce sont plus encore les cas du paragraphe suivant (§2) qui commandent l’essentiel de l’élaboration scolastique relative à l’identité des collectifs – une identité qui ne se saisit plus dans son concept, dans sa permanente généralité (le corps, l’universitas, la personne fictive, etc.), mais dans le mouvement même où l’on voit un collectif changer et risquer de basculer de l’existence à l’inexistence, et le juriste s’employer à maintenir immobile l’ordre existant des choses. Que se passe-t-il d’abord lorsqu’une action ayant été intentée contre les décurions d’une cité, qui en composent le conseil délibératif permanent, ceux-ci ont été partiellement ou même entièrement renouvelés en cours d’instance ? À ce premier casus du dernier paragraphe du texte se rattache, dans l’exégèse médiévale, toute une réflexion sur la perpétuité des ensembles variables numériquement. Au service de cette réflexion, les maîtres glossateurs et commentateurs ne s’emparèrent pas au premier chef des instruments d’analyse tirés de la théorie ecclésiologique et politique du corps mystique, à laquelle on ne les voit guère attentifs avant le milieu du xive siècle, c’est-à-dire relativement tard10. Bien plus décisive pour eux fut la théorie, proprement civile, des corps matériels « composés de corps distants » (corpora ex distantibus), dont les troupeaux fournissaient le prototype. La jurisprudence romaine, tout comme la physique ancienne, mais pour des raisons qui lui restaient particulières, les distinguait des corps simples ou d’un seul tenant et des corps contigus faits de pièces agencées les unes aux autres – les intégraux des commentateurs médiévaux d’Aristote. Or cette théorie s’illustrait d’une casuistique en tous points comparable à celle que les glossateurs avaient à commenter : le cas du conseil renouvelé de fond en comble trouvait son meilleur analogon en ces choses complexes dont l’état se maintient par la substituabilité même de ses éléments. Voici par exemple, à propos précisément des actions intentées au nom des universitates, le développement d’Azon (ou d’Hugolinus) dans la Summa Digestorum sur D. 3, 4 (éd. Venise, 1584) :

« Pour plus de clarté, examinons d’abord ce qu’est une universitas. C’est une collection de plusieurs corps distants entre eux (plurium corporum collectio inter se distantium), auxquels est assigné spécifiquement un nom. J’ai dit une collection de plusieurs corps, pour attirer l’attention sur la différence entre l’ensemble (universitas) et les individus, ou formes individuelles (species), comme un bœuf, comme Socrate, selon les juristes, qui réunissent (sous l’appellation de corps distants) non pas plusieurs corps, mais les parties d’un même corps. Distants entre eux, pour distinguer de l’universitas un tout intégral, qui contient plusieurs éléments non pas distants mais liés entre eux (quod non distantia, sed coniuncta plura), tels une armoire ou un attelage. Un nom spécifique leur est assigné : cela est posé pour qu’apparaisse par là que le nom d’homme, quoiqu’il signifie plusieurs corps, n’est pas une universitas, parce qu’il n’est spécifiquement assigné à aucun, titre sur la prescription acquisitive de propriété, loi rerum mixtura (D. 41, 3, 30). »

  • 11 Cf. Accurse sur D. 3, 74 7, 1 : Universitas nil aliud est nisi singuli homines qui ibi sunt.
  • 12 Glose à D. 3, 4, 7, 2, manuscrit de Naples, cité supra note 8 ; Rodoffredus, Quæstio XXVII (éd. Avi (...)
  • 13 Aristote, Physique, VI, 1, 231a 21 ; Cicéron, De natura deorum, 2, 29 ; Sénèque, Epist., 102, 6 ; P (...)

16Laissons de côté ici le développement nominaliste (non sans observer au passage l’enracinement dans la glose11 d’un nominalisme juridique que tant d’historiens de la pensée juridique, qui n’ont d’yeux que pour les grands auteurs et pour les querelles célèbres, attribuent routinièrement à une influence tardive d’Ockham ou de Scot) pour ne prêter attention qu’à la distinction des corps simples, conjoints et distants, en ce qu’elle est employée à la résolution du présent cas. Cette distinction s’enracine notamment dans la loi rerum mixtura (D. 41, 3, 30) alléguée par Azon à la fin de son commentaire, mais avant lui déjà par son maître Johannes Bassianus, et qui deviendra par la suite une référence constante, jusqu’à Balde au xive siècle12. La question y était posée de savoir, lorsqu’avaient été mélangées deux choses, si la possession commencée auparavant sur l’une s’éteignait par son mélange avec l’autre, interrompant ainsi le délai d’acquisition. Pour répondre à cette question devenue classique, le jurisconsulte Pomponius reprenait à son compte l’analyse aristotélicienne et stoïcienne des corps selon leur degré de complexité13, en une éclectique synthèse que la glose à la loi municipum nomine que l’on vient de lire reproduit presque à la lettre :

« On demande si, lorsqu’on a mélangé des choses entre elles, cela interrompt la prescription acquisitive qui courait auparavant sur l’une d’elles. Il existe trois genres de corps : l’un, qui est contenu en un seul souffle et est appelé corps simple en grec (hénoménon), comme un homme, une poutre, une pierre et d’autres corps semblables ; l’autre qui est composé de corps qui se touchent (ex contingentibus), c’est-à-dire consiste en plusieurs corps liés entre eux (inter se cohærentibus), et qu’on appelle corps contigus en grec (sunémménon), comme un édifice, un bateau ou une armoire ; le troisième, qui est composé de corps séparés les uns des autres (ex distantibus), corps non liés entre eux mais soumis à un même nom (non soluta sed uno nomini subiecta), comme un peuple, une légion, un troupeau. Le premier genre ne pose aucun problème pour ce qui est de l’usucapion ; mais le second et le troisième font difficulté. Considérons le troisième genre de corps… »

  • 14 Sur les questions médiévales de la spécification et du mélange, voir en dernier lieu M. Madero, Tab (...)

17La question de l’identité d’une même chose malgré ses altérations continues, jusqu’à corruption et génération d’une chose nouvelle, est très fréquemment discutée par les juristes de Rome. Simplement, l’identité était adaptée aux fonctions propres au droit ; il s’agissait de savoir si l’appartenance d’une chose à son propriétaire demeurait malgré toutes ses altérations : jusqu’où pouvait-on aller sans que cette propriété disparaisse ? Les réponses empruntaient éclectiquement à divers courants philosophiques, mais elles étaient toujours spécifiques puisque, derrière l’identité de la res, c’était toujours l’imputabilité d’un droit qui était recherchée : à qui la chose changeante et transformée reste-t-elle ou devient-elle imputable ? Au même, à un autre, à l’un et à l’autre ensemble14 ? Tel est précisément l’enjeu de la théorie des trois corps.

Analogies entre choses et personnes

  • 15 Argument du troupeau : Accurse, gl. sur la loi Sicut municipum et sur D. 5, 1, 76, v. existimari, o (...)
  • 16 Glose de Johannes Bassianus à D. 3, 4, 7, 2 du manuscrit de Naples, cité supra note 8 ; Grande Glos (...)

18Cependant, dans la glose, l’analyse des choses fut transportée à l’analyse des personnes. La res, non au sens général d’objet d’un droit, mais au sens de corpus, de chose matérielle, fut prise comme modèle pour penser la personne. La théorie des corps distants, dont les unités se remplacent continûment, servit à analyser la structure des collectivités humaines et, d’abord, à rendre compte de l’identité de ces collectivités, lorsqu’à l’intérieur d’une certaine unité de temps – pendant le temps d’une procédure – il était requis que l’action ne fût pas éteinte par la disparition de son sujet. Le défendeur collectif à l’action – la cité elle-même du point de vue administratif et représentatif – avait-il changé au point de paraître avoir été remplacé par un autre, et fallait-il dès lors envisager une procédure nouvelle ? De même que le legs d’un troupeau comportait les têtes qui s’en étaient renouvelées ou s’y étaient agrégées entre la rédaction du testament et la revendication du bénéficiaire, de même, le conseil engagé dans une action en justice comportait les nouveaux décurions choisis en remplacement des anciens depuis l’ouverture de l’instance jusqu’à la fin du procès15. Que tel fût bien le sens précis de la question soulevée pas la loi Sicut municipum, les glossateurs n’en pouvaient pas douter, à cause d’un autre cas fort proche, traité dans la loi Proponebatur (D. 5, 1, 76). Ce passage tardo-républicain d’Alfenus Varus était ordinairement allégué à cet endroit et abondamment interprété à son tour par les exégètes, civilistes ou canonistes, qui y accrochaient l’idée d’une subrogation permanente des unités les unes aux autres, en particulier les vivants aux morts, à l’intérieur précisément de ces ensembles référés aux corpora ex distantibus16 :

« On proposait la question suivante : parmi les juges qui avaient été désignés pour juger une même affaire, un certain nombre avaient fait valoir une cause d’absence et d’autres avaient été choisis à leur place. La question était de savoir si le fait que des juges avaient été remplacés un à un maintenait en l’état la procédure ou aboutissait au contraire à créer une nouvelle juridiction. J’ai répondu que la procédure et le tribunal restaient les mêmes avant et après – et cela, non seulement si tel ou tel juge avait été changé, mais même si tous ceux composant le jury l’avaient été. Ce n’est pas là le seul exemple où une chose est censée rester la même lorsque les parties qui la composent sont remplacées ; on le voit aussi pour une légion, qui est tenue pour rester la même, lorsque de nombreux soldats sont morts tandis que d’autres ont été mis à leur place ; un peuple est censé rester le même aujourd’hui et il y a un siècle, alors qu’il n’existe plus aucun survivant de ce temps. De même le navire si souvent réparé qu’il n’en reste plus une seule planche qui ne soit neuve, n’en est pas moins censé demeurer le même navire… »

  • 17 Notamment la loi grege, D. 30, 1, 22, alléguée dans la Grande Glose d’Accurse sur D. 3, 4, 7, 2, «  (...)
  • 18 La glose traduit par subrogare ce que les textes juridiques latins apellent subicere, « mettre à la (...)
  • 19 Sur la permanence du bateau défait et remonté, nombreux autres textes avec leurs gloses : D. 6, 1, (...)
  • 20 Accurse, glose à D. 5, 1, 76, v. existimari : « Lorsque ce renouvellement se produit partie après p (...)

19La question concerne ici un tribunal qui juge, et non plus un conseil de ville qui est partie au procès. Mais les deux cas exigent pareillement qu’il soit répondu à la question de l’identité d’un collectif dont les unités, en cours de procédure, sont tour à tour remplacées jusqu’à la dernière. Et ils inspirent l’un et l’autre la même réponse : la procédure perdure, parce que l’entité collective, partie ou juge, ne cesse entre-temps d’être la même. Tribunaux, curies, cités, légions, mais aussi et surtout troupeaux, en de nombreux autres textes également allégués par la glose et rapportés par elle à notre casus17, étaient régis par le principe de permanence. Sujets ou objets d’une action en justice, collectivités humaines ou troupeaux, leurs unités se succédaient en une perpétuelle subrogation des unes aux autres18. Mais il en allait de même aussi pour les navires rénovés planche après planche – les juristes romains soumettant à diverses questions de droit l’exemple philosophique du bateau de Thésée pour laisser voir, d’une manière pour eux assez peu orthodoxe (puisqu’alors était démentie la validité juridique d’une distinction entre corps cohérents et corps distants), qu’une charpente conservait elle aussi son identité par subrogation continue de ses pièces, de la même manière qu’un collectif animal ou humain, fait de corps vivants, autonomes et séparés19. Dans les corps ex cohærentibus, certes, dont le modèle est la charpente, la maison ou le bateau, l’identité ne se maintient qu’à condition que la forme de l’agencement persiste. Mais ce qui sert ici aux juristes, dans cette allégation, n’est pas tant la permanence de la forme que la substituabilité des pièces jointives : de ce point de vue, l’argument du bateau de Thésée servait au même usage que l’argument du troupeau, et les interprètes de la loi Sicut y renvoyaient sans difficulté20. Toutes ces équiparations laissaient assez clairement voir ce qu’il en était d’une assemblée de décurions partie à un procès. Elle ne se comportait pas autrement qu’un jury renouvelé jusqu’au dernier juge, qu’une légion relevée jusqu’au dernier combattant, qu’un troupeau remplacé jusqu’à la dernière tête, qu’un navire réparé jusqu’à la dernière planche : elle ne restait pas moins immuable qu’eux.

Le cas-limite

20La loi Sicut municipum comporte enfin un dernier cas, que les glossateurs distinguent soigneusement de celui qui précède. Il s’agit maintenant de l’épuisement, de la disparition de l’ensemble comme tel. Que se passe-t-il, demande le dernier paragraphe de la loi romaine, lorsque d’une cité il ne reste plus qu’un seul citoyen ? Cet ultime survivant peut-il toujours exercer les actions en justice au nom de sa cité ? Il le peut, parce que le droit de tous s’est concentré en lui et que « reste le nom de l’universitas » – le nom qui fournit précisément son fondement et son titre à l’action. L’impasse casuistique accule à séparer dans ce dernier survivant lui-même et ce qu’il représente et, dans la cité, son substrat et son nom. Mais cette analyse n’opère ni librement, ni spéculativement. Elle opère sous la contrainte, l’on peut dire sous l’urgence qu’il y a à trancher entre représentant et représenté. Cette pratique du cas-limite pour forcer à définir une relation juridique est très fréquente en droit romain antique. Ainsi voit-on souvent poser des questions de ce type : un castrat est-il le père des enfants nés de son épouse ? La possession d’une chose par celui qui tombe dans l’esclavage d’un maître qui aussitôt le libère, cesse-t-elle ou reste-t-elle la même ? Un fils que son père émancipe en mourant est-il dans la puissance du mort, condition nécessaire pour lui succéder ? Un enfant posthume, né après la mort de son père, succède-t-il à son aïeul, s’il a été conçu à l’instant même où celui-ci mourait ? Une institution se saisit à la limite même du temps où les réalités sur lesquelles elle repose surgissent ou cessent. Dans notre cas, la cité apparaît comme sujet d’une relation lorsqu’elle n’existe plus que comme reste, lorsqu’un ultime représentant peut encore agir en son nom.

  • 21 Hugolinus, gl. cit. in D. 3, 4, 7 : « Comme dans la loi ci-dessus, on rappelait le cas de l’école S (...)
  • 22 Accurse, ad loc. : « Sic extat rei memoria, nec tamen res, ut est arg. de leg. l. si grege (D. 30, (...)
  • 23 Grande glose, sur eod. loc. : « Est-ce que cet unique pourra constituer un syndic, alors qu’un synd (...)

21À ce cas romain, Hugolinus puis Accurse rapportaient le casus de la schola Saint-Ambroise de Bologne, qui conservait son nom quoiqu’elle n’existât plus que par un dernier survivant21. La cité et l’universitas de la loi romaine trouvaient ainsi à se localiser en un lieu scolaire, dans l’un des sièges où s’enseignait le droit à Bologne. Pour ce cas ultime, la théorie juridique romaine des corps complexes ou distants continuait à offrir un modèle utile, mais pour une tout autre raison que le renouvellement continu de leurs unités, dont la subrogation maintenait l’identité en l’état. La glose alléguait ici la fin de la loi grege (D. 30, 1, 22), selon laquelle un troupeau réduit à une seule tête pouvait se revendiquer, non plus comme troupeau, mais comme tête – et un bâtiment réduit en cendres, non plus comme immeuble, mais comme terrain : « Si le nombre de têtes a diminué au point qu’il ne reste plus qu’un bœuf, celui-ci pourra être revendiqué, quoique le troupeau ait cessé d’exister : de même que, si l’on a légué un bâtiment d’habitation qui a brûlé, peut être revendiqué le sol sur lequel il était construit. » De ce point de vue, l’identité des collectivités humaines se traitait analogiquement encore à celle des choses collectives ou complexes. De ces collectivités réduites à l’un, il restait « le souvenir de la chose, mais pas la chose même », rei memoria, nec tamen res22. Le nomen universitatis de la loi romaine devenait mémoire d’une chose disparue et remplacée par sa dernière unité. Sur elle se transportait, s’il s’agissait d’un complexe réel, le droit de propriété sur le tout et, s’il s’agissait d’une collectivité de personnes, le droit à représenter le tout, comme l’établit l’action judiciaire du dernier citoyen23.

La collectivité comme succession jacente

22Sous ce lieu casuistique précis (tous ont disparu sauf un) n’a cessé de se discuter le casus médiéval de la communauté entièrement disparue. En ce lieu le placent, l’évoquent ou le traitent, de la fin du xiie à la fin du xive siècle, Johannes Bassianus, Hugolinus, Azon, Accurse, Odofredus, Dinus, Jean Monchy, Jacques de Révigny, Jacques de Boulogne, Guillaume de Cuhn et Balde. Et lorsque le cas est exceptionnellement évoqué en d’autres endroits, comme il l’est par Bartole sous D. 47, 22, 4, ou par Andreas de Isernia dans son commentaire aux Libri feudorum 2, 40, une allégation à la loi Sicut en rappelle alors l’inscription d’origine.

23À partir du moment où le casus était introduit dans les commentaires de la loi Sicut, l’identification de l’église aux murs prenait inévitablement une signification nouvelle, attachée au contexte casuistique où elle était désormais située. Le lieu n’y figurait plus à proprement parler comme titulaire permanent des droits, mais comme ultime relais disponible à la suite du dernier vivant disparu. Telle est assurément la valeur que prend déjà cette interprétation dans le recueil de Johannes Bassianus, où elle est introduite après qu’ont été posés les cas où meurent tour à tour un seul puis tous sauf un : en cet enchaînement, les murs apparaissent comme le dernier d’une suite de seuils où l’on passe du tous au rien – avant que soit envisagée, comme on s’en souvient, la situation ordinaire d’une communauté représentée par l’un de ses membres, sans qu’il soit plus question ni de mort ni de succession. Logé dans la loi Sicut, le minuscule récit de l’extinction provisoire d’un ensemble humain vient compléter maintenant les trois hypothèses du texte, à la suite desquelles il faut le comprendre : 1) la dette de l’un n’étant pas solidaire de celle de tous, et vice versa, une collectivité est autre en droit que la somme de ses membres ; 2) le changement un à un des membres d’un ensemble laissant cet ensemble en l’état, c’est par remplacement ou subrogation de ses unités les unes aux autres, à la manière des corps distants, tels les troupeaux, ou à la manière de certains corps jointifs, tels les navires, que s’assure l’identité des collectivités dans le temps ; 3) le tous réduit à un seul étant encore représentable en justice par lui seul, il reste encore de ce tous, distinct de qui le représente encore, une entité juridique provisoire, réduite à un nom, nomen universitatis, ou à un souvenir, memoria rei ; 4) que reste-t-il d’un tous réduit à rien ?

  • 24 Ainsi chez Azon, Hugolinus, Accurse, et la glose éditée par E. Cortese, appendice II, 4, p. 152 : « (...)

24La titularité des droits des collectivités humaines est devenue indissociable désormais d’une intrigue qui conjugue savamment leur altération progressive avec leur identité assumée par ce qu’il en reste dégressivement jusqu’à son dernier degré d’existence, comme l’indique la question formulée par les glossateurs : « Quelle est la solution s’il ne reste absolument plus personne ? » Quid si nullus omnino remansit24 ? À défaut que l’on acceptât le relais des murs, les biens privés de maître devenaient res nullius et tombaient comme tels dans le fisc. Il se trouve que cette réponse était bien plus riche de développements et d’inventions institutionnelles que la précédente, non parce qu’elle faisait prévaloir le droit de l’État sur celui des communautés, mais parce qu’elle fut à l’origine de la personnification de ces dernières. L’histoire de la personnification n’est pas seulement celle d’une idée, mais aussi celle d’une technique – la technique juridique des biens jacents.

La rétroactivité en intention

  • 25 Johannes Bassianus, cité par Hugolinus, gl. in l. Sicut municipum (D. 3, 4, 7), Paris, Lat. 4461, f (...)
  • 26 Dinus, sur D. 3, 4, 7 chez E. Cortese, appendice II, 5 : « La Grande Glose dit ici que tous les dro (...)

25Depuis Johannes Bassianus, tous les glossateurs et commentateurs admettaient que lorsque l’église disparue avait été restaurée, les biens entre-temps tombés dans le fisc en qualité de res nullius lui étaient restitués avec effet rétroactif, comme s’ils lui eussent appartenu depuis le moment même où l’église antérieure avait cessé d’être25. D’une certaine manière, cette construction ne retirait rien au fait que les deux collèges restaient distincts l’un de l’autre, puisque « tous les droits du premier reviennent au second26 ». Cependant, grâce à cette anticipation temporelle, la collectivité nouvelle paraissait être dans la suite continue de celle qui l’avait précédée. Le collège une fois reconstitué par le pape ou par un administrateur auquel il avait été confié de le faire, les biens entre-temps sans maître lui retournaient comme s’ils lui eussent toujours appartenu et donc comme si lui-même eût toujours existé, selon une « fiction du droit » qui, à nouveau, vient combler la brèche dont notre cas-limite présente l’hypothèse. La solution de Moïse colmatait l’absence des hommes par la présence du lieu – et les docteurs qui la combattaient, dans la mesure où, au titre du pro, ils avaient à argumenter en sa faveur, réduisaient ces clercs à des administrateurs et représentants provisoires d’une seule et même chose érigée en titulaire permanent de droits. La solution contraire, embrassée par ces mêmes docteurs, colmate maintenant une césure temporelle, en abolissant fictivement l’intervalle. L’histoire sociale nous rend surtout attentifs aux enjeux politiques et sociaux de ces deux solutions contraires. Une histoire technique du droit déplace ici l’attention sur les procédés (représentation ou fiction de rétroactivité) par lesquels s’assure la continuité de l’administration des choses, dans des contextes extrêmes où les hommes disparaissent et où leur temps s’abolit.

26Cet aspect du dossier n’a pas suffisamment retenu l’attention, faute une fois de plus que les lieux casuistiques des solutions – et plus encore ceux des allégations invoquées à leur appui – aient été aperçus comme un élément propre au dossier. De ce point de vue, la solution en elle-même nous importe moins que, à nouveau, les références qui la fondent. Le modèle de cette rétroactivité était recherché dans certaines figures. On voit par exemple citer l’argument du navire entièrement démonté, arg. De nave dissoluta (D. 45, 1, 83, 5), non plus pour expliquer analogiquement la perpétuation des corps collectifs incessamment renouvelés, mais pour fonder l’identité d’une institution, lorsque se conservait l’intention de la maintenir. Voici le casus : la promesse de livrer tel bateau ensuite détruit puis reconstruit n’est pas nécessairement éteinte faute d’objet, car il se peut que l’objet n’ait pas cessé d’être le même :

« Si un bateau a été démonté avec l’intention que les planches seraient destinées à un autre usage, et même s’il est refait après que l’on a changé d’avis, le premier bateau disparaît et le nouveau en est un autre. Mais si toutes les planches ont été clouées de nouveau ensemble pour refaire le même bateau, celui-ci n’est pas censé avoir disparu et, lorsque ses planches sont de nouveau rassemblées, il est à nouveau le même. »

  • 27 L’argument De nave dissoluta se trouve par exemple dans une glose d’Accurse sur D. 5, 1, 76, v. exi (...)

27De cet exemple où l’intention (mens) de refaire la chose en garantissait l’identité dans le temps – et maintenait donc valide la promesse –, certains glossateurs ou commentateurs tiraient de quoi soutenir l’idée qu’un monastère ou une église disparus subsistaient en raison de la volonté (animus), voire de l’expectative (spes) que de nouveaux juges, citoyens, moines ou clercs seraient subrogés aux anciens et que l’ensemble serait restauré : permanence de la chose même par colmatage du temps. La force rétroactive avec laquelle l’entité nouvelle recevait les biens de l’ancienne à compter du moment où elle s’était éteinte, comme si un seul et même collège n’eût cessé d’exister (ce qui avait concrètement pour effet que les fruits et revenus produits dans l’entre-temps n’étaient pas perdus pour le nouveau collège), s’affermissait dans l’argument qu’elle avait été intentionnellement maintenue27. La collectivité comme chose durable, dès lors, était celle que retenait, si l’on peut dire, une autorité constituante – la constance d’un pouvoir à en maintenir l’identité en l’état.

La rétroactivité successorale et la représentation des morts par les choses

  • 28 Azon, gl. sur l. Sicut : « Iohannes Bassianus répond que le collège est dissout, que les biens n’ap (...)
  • 29 Alléguée notamment par Azon, Hugolinus, Accurse, Odofredus. Est souvent invoquée aussi la loi Omnia (...)

28Mais d’une bien plus grande portée fut une autre figure avec laquelle, depuis la fin du xiie siècle, l’habitude s’était prise de comparer l’état des biens collégiaux provisoirement délaissés : s’imposait alors la figure romaine des successions dont l’héritier devenait le maître à compter du moment de la mort de son auteur, avant qu’il n’eût accepté son héritage. Grâce à ce détour interprétatif par le droit des successions, dont la saisine annulait rétroactivement la jacence, le collège restauré était censé être devenu titulaire de ses biens aussitôt que le collège antérieur avait disparu. Et, s’il s’agissait de prébendes individuelles, les clercs et prélats nouvellement désignés avaient droit aux revenus des biens attachés à leur charge à partir de la mort de ceux auxquels ils avaient succédé en cet office. Johannes Bassianus de nouveau est à l’origine de ce déplacement décisif, qui transporte la question sur le terrain des continuités patrimoniales arrangées par le droit successoral romain28. L’équiparation qu’il établit entre les biens collégiaux devenus res nullius in bonis par la disparition du collège et celui des successions en attente d’être acceptées comportait en effet une allusion au mécanisme de rétroactivité qui s’attachait à ces dernières. Ses disciples immédiats et continuateurs plus tardifs, depuis l’Apparatus d’Azon et Hugolinus jusqu’à la Grande Glose et même au-delà, ne cessèrent de rappeler ce mécanisme en produisant nombre d’allégations reprises d’une glose à l’autre – allégation notamment à la loi Omnis hereditas (D. 50, 17, 138), l’une des plus explicites de toutes : « Toute succession, quoiqu’elle ait été acceptée après, continue cependant le défunt depuis le moment de sa mort29. » Au cas de l’église ou de la cité disparues s’annexait dès lors toute une casuistique des déplacements temporels assurant la continuité dans la maîtrise des biens – et, à travers elle, la jonction des personnes elles-mêmes. Mieux, cette contamination casuistique par quoi la question des biens des églises dissoutes renvoyait au régime des res hereditariæ, eut très tôt pour effet que ces églises mêmes furent considérées elles aussi comme des successions jacentes. Or, en cette circonstance précise, elles apparaissaient comme des personnes parce que le droit romain conférait précisément ce rôle aux successions.

29L’idée de personnification importe moins ici que la trame casuistique où elle s’insère, dont il faut dire quelques mots pour décrire le mécanisme imaginé par les juristes médiévaux. Ce travestissement de choses en personnes avait eu à Rome une signification fort concrète. Il s’agissait d’assurer d’abord que les créanciers successoraux pussent obtenir des garanties pour leurs créances et contracter donc avec une personne (inévitablement représentée par quelque représentant, puisque cette personne était en réalité une chose). Il fallait assurer surtout que les esclaves laissés provisoirement sans maître et qui pourtant continuaient à travailler, à produire, voire à commercer et à acquérir des biens, le fissent au nom de quelqu’un dans le patrimoine de qui ils étaient. Après que l’on eût essayé diverses solutions, dont celle qui mettait le défunt en place de maître (un maître dont la mort était en quelque sorte remise à plus tard), on se mit d’accord, dans le courant du iie siècle de notre ère, pour considérer que le maître n’était autre que la succession elle-même. Les juristes disaient qu’elle remplaçait la personne de l’héritier non encore déclaré ou, plus fréquemment, qu’elle remplaçait la personne du mort : heredis personam, defuncti personam sustinet – ce qui leur permettait d’énoncer aussi, d’une manière plus abstraite, qu’elle tenait lieu de personne, vice personæ fungitur. Dans tous les cas, c’est au nom de cette personne tenant lieu d’une autre, que l’esclave successoral accomplissait des actes de gestion et fournissait éventuellement des garanties aux créanciers de la succession, qu’il représentait. Le mécanisme reposait sur un double degré de représentation : la succession représente la personne du mort, qu’elle figure fictivement, l’esclave (ou quelque autre tiers) représente la succession personnifiée, au nom de laquelle il agit.

Les juristes d’Orléans et la représentation

  • 30 D. 46, 1, 22 : « Après la mort du promettant et avant que la succession ne soit acceptée, une prome (...)

30De l’adage « la succession tient lieu de personne », présent dans de nombreux textes du Digeste, dont la loi Mortuo qu’ils citent régulièrement30, les juristes de l’école d’Orléans, dans la seconde moitié du xiiie siècle, concluaient que les biens d’un collège vacant restaient attachés à ce collège, non parce qu’il se perpétuait par ses murs, mais parce qu’il était une personne « représentée », à la manière dont une succession « représente » une personne. Voici, sur la loi Sicut, à travers les notes écrites d’un étudiant qui rapporte les paroles de Jacques de Revigny, la lectura de celui-ci, qui enseigne entre les années 1260 et 1280, et qui rapporte à son tour l’enseignement de son propre maître Jean de Monchy, actif vers 1260 :

  • 31 R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 426.

« Le maître de mon maître demandait à qui revenaient les biens lorsqu’un collège était détruit et que tous ses membres étaient morts : il disait que c’était au collège. Voici ce qu’il disait. À la mort du propriétaire, les biens appartiennent à la succession, qui représente la personne du mort (bona hereditatis que repræsentat personam defuncti). De même, lorsque tous les membres d’un collège sont morts, perdure le collège, qui est une personne représentée à la manière dont une succession représente une personne (collegium quod est persona repræsentata sicut hereditas que repræsentat personam) […] Bien qu’elle ne soit pas une personne, l’église représente cependant (ecclesia tamen repræsentat). Ainsi, quoiqu’il ne subsiste personne dans le collège, le collège représente cependant une personne (tamen collegium personam repræsentat)31. »

  • 32 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, Rome, 1995, vol. 2, p. 240 n. et p. 406 ; mais déjà (...)
  • 33 Sur D. 41, 1, 33 ; Bartole, sur D. 41, 2, 1, 22, n. 3 (éd. Lyon, 1544, fol. 74 r) ; Ioannes ab Imol (...)
  • 34 Hasso Hofmann, Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19 J (...)

31Il est insuffisant de diagnostiquer dans un tel passage l’expression d’une fiction de personnalité des entités humaines, expression originale d’une idée dans l’air du temps (la persona ficta d’Innocent IV) mais propre plus encore à la tournure d’esprit théorique des commentateurs orléanais32, si l’on omet de pratiquer une exégèse serrée du texte, à l’intérieur même de la trame casuistique où, depuis près d’un siècle, le cas du collège dissous s’inscrivait avec la succession jacente. C’est à l’intérieur de cette trame que les mots prennent sens, le collège représentant une personne à la manière dont les successions représentent les morts, et cette personne étant à son tour nécessairement aussi représentée, à la manière dont les successions doivent l’être. D’une même instance (succession ou collège), le juriste dit en même temps qu’elle représente un mort, d’une manière pour ainsi dire transitive et active, mais aussi qu’elle « représente », intransitivement et absolument ; enfin, d’une manière contradictoire avec ce qui précède, il dit qu’elle est « représentée ». Dans la première formule, le prédicat « personam defuncti » est extrinsèque au sujet « hereditas » : la représentation est ici pleinement transitive, elle est celle d’un absent par un présent. Repræsentare signifie certainement, dans la langue du droit médiéval, être présent à la place d’autrui, surtout en contexte successoral. Depuis Franciscus Accursius, fils de l’auteur de la Grande Glose, les commentateurs disaient de la succession qu’elle « représente la personne du mort », hereditas personam defuncti repræsentat, ce qui ne signifie pas qu’elle la figure, mais bien qu’elle en tient le rôle et en assume les droits, selon le sens très concret de l’expression romaine vice personæ fungitur33. En revanche, dans la seconde formule, « hereditas repræsentat personam », le prédicat semble être inhérent au sujet : l’hereditas se fictionne en personne. Repræsentare peut signifier également, dans le langage du droit médiéval, rendre présent imaginairement, par image mentale – ce que nous appelons toujours en ce sens une représentation34. Le texte cumule donc sur le même collège les deux sens, transitif et absolu, et les deux fonctions, technique et symbolique, de la représentation.

  • 35 O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, II. Die Staats- und Korporationslehre des Altertu (...)

32Le sens de « persona repræsentata » se résout moins aisément. On peut certes l’entendre dans l’absolu, en l’absence de tout représentant. Considérée ainsi, la formule instaure le collège en « persona repræsentata » au sens de personne fictive, dont l’idée est formulée par Innocent IV vers les mêmes années35. Les juristes orléanais auraient ainsi comblé le vide propre au cas par le moyen d’une personne intérimaire et privée de tout substrat, analogue à ces successions dont la nature juridique consistait justement à être constituées en personnes imaginaires. Mais on peut l’entendre aussi bien dans le sens d’une représentation transitive, le collège étant représenté par quelque curateur. Dans le casus du collège vacant institué en « personne représentée », la difficulté tient à nouveau à ce que la représentation renvoie conjointement à une fiction idéelle et au mécanisme concret de la représentation pour autrui.

La représentation comme cas ordinaire

  • 36 Azon, Summa Codicis : « Ainsi il apparaît qu’un tel lieu ou que ces murs possèdent et revendiquent (...)

33Or, d’avoir eu recours à la personne représentative et fictive des successions jacentes pour colmater une vacance lorsqu’il ne restait plus personne, permettait de penser sur le même mode, à plus forte raison, toutes les communautés dans tous les cas ordinaires. Non que la figure de l’hereditas personnifiée ait été progressivement étendue, comme pure idée, en dehors des limites propres au cas où elle avait été d’abord convoquée. Mais parce que, toute collectivité ayant été posée dans ce cas comme irréductiblement abstraite, réduite à l’abstraction qui en était l’ultime reste, elle pouvait du même coup se dédoubler toujours en pure institution, à la fois représentante et représentée : représentante des morts qu’elle contenait en elle et représentée par les vivants qui leur avaient été subrogés. De même que, selon Azon, les murs et le lieu auquel dans notre cas extrême une église s’était réduite faisaient apparaître les prélats, dans tous les autres cas, comme de simples représentants de leurs églises, dont ils administraient les biens à la manière d’un procurateur du droit romain, voire à la manière d’un colon qui cultive des terres dont il n’a pas la propriété36, de même, la personne représentante et représentée à laquelle s’était réduit le collège absent faisait apparaître ses membres, en sa présence même, comme voués à l’administration des biens dont ils n’étaient pas personnellement titulaires. Telle est très précisément la portée du cas ordinaire, dans la lecture recopiée par l’étudiant de Jacques de Révigny. S’y dévoile, en leur fonctionnalité la plus banale, la véritable portée les instruments mis en place pour résoudre le cas extrême :

  • 37 D 26, 5, 19 : « Lorsque sont absents de la cité les magistrats chargés de nommer les tuteurs datifs (...)

« À partir de là, pose le cas où un seul prélat est mort. Il y a expectative qu’un autre lui sera subrogé (spes est quod subrogetur alius). À qui reviennent les biens du prélat ? À l’église, parce que, bien qu’elle ne soit pas une personne, l’église représente cependant (licet nulla sit persona ecclesia tamen repræsentat). De même, si dans le collège les prébendes existent séparément, si les droits sont distincts mais qu’une personne est morte : à qui reviennent les biens du mort ? En attendant qu’un autre lui soit subrogé, on suppose que la personne représentée en est le maître (intelligitur persona repræsentata dominus). Mais lorsque le collège est indistinct (collegium indistinctum), les biens reviennent au collège si une personne est morte (mortua persona bona sunt collegii). En revanche, lorsque les droits sont distincts, on suppose qu’ils reviennent à la personne représentée (intelligitur persona repræsentata) en attendant qu’un autre soit subrogé au mort. Et le subrogé aura les fruits de la période intérimaire (et habebit subrogatus fructus medii temporis). Ce qui a été dit vaut pour le temps où il y a expectative que le collège sera restauré (quamdiu est spes restaurandi collegii). Tu tireras argument du bateau que l’on démonte, selon qu’il y a expectative (spes) de le restaurer ou pas […] Et le maître de mon maître disait que si le prélat dont les biens sont séparés de ceux du chapitre est mort, la coutume […] dit que le juge supérieur doit les avoir, non pour son avantage propre mais pour les conserver à celui qu’il désignera. De la même manière que l’héritier doit avoir tous les biens, quel que soit le temps qu’il met à accepter la succession. Il assimilait le magistrat à l’évêque et les décurions aux chanoines ou au chapitre. Il dit enfin que si un magistrat est absent, l’ordre des décurions prend sa place. De même, le chapitre administrera les biens du chanoine en son absence ou à sa mort, voir plus bas la loi Ubi absunt37. »

34Un seul meurt maintenant, le reste du collège poursuivant normalement son existence. Lorsque les droits sont indistincts, il n’est pas besoin d’ouvrir de succession : les biens reviennent automatiquement au collège, qui au demeurant ne s’en est jamais dessaisi. La collectivité n’est pas divisée entre sa substance sociale concrète et sa forme institutionnelle abstraite : elle reste une pluralité indivise, que ne double aucune « persona repræsentata ». En régime d’indivision sociale, il n’y a aucune place pour la médiation d’une institution séparante. Aucune place, en cette figure qui évoque le Gesammthand de la mythologie juridique germaniste, pour la séparation du social et du juridique. Il n’y a place ici que pour du social pur, un social qui ne serait symbolisé par aucun double formel, qui ne serait figuré par aucun double juridique. En revanche, lorsque les droits sont distincts sous forme de prébendes individuelles, celles-ci ne restent pas dans la masse : elles tombent sous l’administration du collège, en attendant que le mort soit remplacé. Les biens reviennent provisoirement à une instance tierce, c’est-à-dire au collège comme entité. Le collège est saisi en sa qualité de personne juridique. Il a l’administration provisoire des biens vacants de ceux qui le composent, comme si lui-même en permanence assumait désormais cette personnalité abstraite et fictive que le droit romain conférait aux biens successoraux sans maître. Plus d’indivision sociale alors, plus d’immédiate présence de l’existence collective à elle-même. Le collège concret est doublé du collège abstrait, et ce dernier est qualifié de personne. Bien plus, cette « personne » n’est plus postulée seulement dans les cas extrêmes, lorsqu’il doit être fait recours à la figure personnifiée de la succession jacente. Elle est postulée sans cesse, à chaque fois qu’il faut suppléer au vide provisoire que suscite une mort. La cité idéelle, l’entité personnifiée représente alors ici, non plus seulement des morts, mais la communauté continue de tous ceux qui vivent et meurent. Cette doublure institutionnelle est constante à ce point que, pour la postuler, il n’est même plus besoin de morts. Dans une cité, poursuit le texte, en dehors de toute succession, la simple absence d’un magistrat ouvre droit à représentation. Quel que soit le cas maintenant, une double représentation est nécessaire : celle de la communauté par sa personne, celle de la personne par ses organes, assemblées ou magistrats. Dans tous les cas s’établit ainsi la figure d’un cercle réflexif où les membres d’une entité sociale sont à la fois représentants de l’institution et représentés par elle. Le mécanisme opère simultanément selon les deux voies active et passive.

Cas-ultime, cas ordinaire et idée : la personnalité morale

35Dans les Quæstiones de Bassianus s’enchaînaient des situations où un seul était mort, où un seul était survivant, où tous avaient disparu – où, enfin, situation excellemment inaccidentelle, tous étaient en vie. Placé dans la loi Sicut, le collège dissous venait après qu’avait été posé le tout, puis sa reconstitution permanente, puis sa réduction à une de ses unités. Là était introduit le cas ultime, entraînant avec lui la figure des successions jacentes. La personnification du vide, mode de dédoublement du social en institutionnel, installe maintenant d’emblée ce cas ultime au principe de tous les cas possibles.

  • 38 Summa d’Huguccio de Pise (fin xiie), sur les mots « non sunt proprie ecclesiæ facultates sed commun (...)

36Il l’avait été en réalité dès le départ, sous des expressions sans doute moins explicites, mais pas moins significatives. Car, aussitôt que l’on voit dans les sources, aussi bien civiles que canoniques, les églises et autres collectivités qualifiées de titulaires de droits à la manière des personnes, c’est par comparaison avec les successions, sicut hereditas38.

  • 39 Par exemple, les gloses célèbres d’Accurse sur D. 5, 1, 76 et sur D. 47, 22, 1, ou le commentaire d (...)
  • 40 Balde sur C. 6, 26, 2.
  • 41 Balde sur C. 10, 1, rubrique (de iure fisci).
  • 42 Huguccio de Pise, Summa Decreti, sur c. 5, C. 20, q. 3 (Paris, Lat. 3891, fol. 349 v) ; Johannes Te (...)

37Aux xiiie et xive siècles, la personnalité des universitates n’est d’ailleurs jamais séparable de la vision d’une succession ininterrompue, processus subrogatoire continu qui fait apparaître toute collectivité, mais aussi toute charge et tout pouvoir, comme une sorte d’hereditas où ne cessent de se conjoindre le mort et l’héritier – les générations passées et les générations futures39. Les domaines où s’applique cette idée sont nombreux. En droit privé, elle gouverne les substitutions pupillaires40. En droit public, on pense tout naturellement à la constitution du fisc comme hereditas incessamment reconduite41. En droit canonique, il suffit de rappeler l’excommunication des cités, déclarée impossible parce que les coupables d’aujourd’hui ne sont ni d’hier ni de demain – « les enfants d’un jour », selon l’expression d’Innocent IV (alors que la « persona repræsentata » comprend ceux qui ne sont pas nés au moment du délit, plus les morts)42.

  • 43 Apparatus d’Innocent IV, sur deux canons relatifs à l’excommunication des cités : c. 53, X, 5, 39, (...)
  • 44 Depuis O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht…, p. 342-343, jusqu’aujourd’hui : R. Feenst (...)
  • 45 D. 5, 3, 50 pr. : « La succession, même si elle ne comprend aucun corps, a une signification dans l (...)

38Il n’est pas jusqu’à la terminologie de la personnalité juridique, que l’on tient en général pour une manière de considérer idéalement les entités collectives, qui ne puisse être rapportée à cet enracinement casuistique concret. Concurremment à la terminologie de la fictio, Innocent IV avait introduit, pour désigner ces entités, tels les cités ou les chapitres, la notion de « nom de droit » (nomen iuris), de « nom désignant une idée » (nomen intellectuale) ou de « chose incorporelle » (res incorporalis), expressions que l’on retrouve un siècle plus tard chez Balde43. De cette terminologie, on ne retient guère d’habitude que la valeur d’abstraction44. Mais on ne s’est pas suffisamment avisé qu’il s’agit au départ d’expressions techniques, étroitement contextualisées. En droit romain, elles désignaient le patrimoine, en particulier le patrimoine successoral, l’hereditas. On appelait les successions res incorporales, ou « noms intellectuels », ou « noms de droit », précisément parce qu’elles constituaient des entités indépendantes des variations de leur contenu – des contenants immobiles. Ces universalités de biens avaient une identité et un régime juridique distincts de ceux des éléments qui les composaient : on revendiquait une succession – et non les divers objets de la succession – ; on réalisait un patrimoine – et non ses éléments pris séparément –, etc. À l’inverse des collections d’objets, des corpora ex distantibus, l’autonomie de l’entité était telle ici qu’il n’était pas besoin d’un reste matériel pour que la chose continuât à subsister juridiquement. Une succession à somme nulle ou négative était encore une succession et l’on pouvait toujours lui imputer quelque chose – des dettes. Choses éventuellement « sans aucun corps », sine ullo corpore, non en ce sens qu’elles consistaient en rapports juridiques, mais parce que la chose même dont il s’agissait était un contenant qui pouvait ne rien contenir de tangible. Parmi les références antiques qui servirent à construire la notion de personne juridique, la théorie des corps (corps joints et corps distants) a, comme on l’a vu, été déterminante. Mais a été plus déterminante encore la théorie de ces « choses sans corps » dont le lieu casuistique était à proprement parler celui des successions, en particulier celui des successions jacentes45. Il ne fait aucun doute que, lorsqu’Innocent IV définit les collectivités soit comme des « choses incorporelles », soit comme des « noms intellectuels », soit comme des « noms de droit », c’est sur la figure romaine de l’hereditas qu’il s’appuie, parfaitement connue des canonistes et des civilistes.

39Ainsi le traitement juridique du cas extraordinaire ne fut-il jamais laissé en dehors de celui du cas ordinaire : il lui fut tout au contraire en permanence intégré. D’abord, les mêmes raisons et les mêmes textes transitaient de l’un à l’autre – une même fiction, appuyée sur les mêmes allégations, conférant la personnalité à la collectivité vacante, mais tout autant à la collectivité présente, comme s’il était devenu indifférent aux juristes, ou du moins indifférent à leur argumentation, que l’on eût affaire à l’une ou à l’autre de ces deux hypothèses contraires, qu’ils avaient fini par considérer comme contiguës – ce qui avait été tranché dans le vif du cas de rupture assurant pour ainsi dire la constante administration de l’état ordinaire des choses, et ce qui avait été pensé précisément pour ce cas l’ayant comme été d’un même coup pour tous ceux qu’il contenait au-dedans de sa limite, c’est-à-dire, puisque celle-ci passait par l’extrême, dans tous les cas.

40On voit clairement alors à quel point la personnalité fictive ou morale des entités ne se réduit pas à une idée, à une représentation mentale ou à une théorie – celle, bien connue des historiens des doctrines politiques médiévales, qui veut que la personne de la cité (comme d’ailleurs celle politique du prince) se succède continûment à elle-même, génération après génération. Cette idée bien sûr n’est pas absente des textes juridiques des xiiie et xive siècles, tout au contraire. Mais de cela on peut seulement conclure que les juristes partageaient les lieux communs, notamment aristotéliciens, de leur temps. Bien en deçà de ces représentations communes, bien plus spécifiquement aussi et bien plus concrètement qu’elles, opéraient, dans le travail des juristes, les allégations et les contiguïtés casuistiques par lesquelles la technique des successions jacentes, fournie par le droit civil romain, était transportée au service d’une administration continue des communautés et des cités. Par ce moyen, les universitates religieuses ou laïques apparaissaient sous la forme d’une vacance continûment et simultanément ouverte et comblée.

41Sous l’idée comme sous l’administration d’une non-discontinuité de la personne représentative ou fictive de la cité, était mis en œuvre un seul et même cas-limite, indéfiniment réinscrit et tissé en elles jusqu’à parfaite dilution et parfait mélange.

42Pour le discerner il a fallu être attentif, dans l’analyse des textes, au mouvement où l’on voit un cas extrême s’installer comme hypothèse constante et finir par perdre ainsi sa singularité de cas, sans que se laisse entièrement oublier, derrière l’idée qui se fixe et l’institution qui se fige, le tranchant d’une circonstance au départ extrême. La casuistique ici nous fait saisir un aspect souvent négligé de l’histoire du droit, sinon du droit lui-même : l’irréductible factualité, non pas des occasions où se dit le droit (les faits qu’il s’agit pour lui de qualifier), mais de la signification même de ses décisions, qui assument moins la forme d’une norme abstraite que celle d’une exception déclarée comme constante.

*

La trame casuistique

43La solution apportée à un cas s’appuie toujours sur celle apportée à d’autres, que fournissent les textes en marge desquels les juristes travaillent. C’est dans la boucle où se nouent toutes ces questions que furent d’abord essayées et mises à l’épreuve la catégorie et les techniques de la personne fictive ou représentative, qui ne se saisit pas en dehors de cette constellation casuistique précise, telle qu’elle se laisse suivre à travers toute une trame d’allégations. Cette pratique allégatoire obéissait moins à la force du précédent, qui veut que toute règle s’applique aux cas identiques à celui pour lequel elle fut la première fois énoncée, conformément au modèle normativiste qui subsume verticalement les cas sous les normes, qu’elle ne servait à étendre des réseaux d’analogies tissés d’un cas à l’autre, du cas médiéval au cas romain, pour associer des institutions ou des choses relevant pourtant de réglementations distinctes et situées à des niveaux de réalité disparates – dans l’exemple étudié ici, le couvent, la cité, le troupeau, le navire, le patrimoine, l’hérédité jacente. Dans ces contiguïtés casuistiques se découvrent bien plus que des domaines normatifs, que des champs d’application des règles : on voit se mettre en place des configurations à première vue étranges, parfois même aléatoires, d’objets qui ont en commun d’avoir suscité, non pas une même norme, mais un même type de récit exemplaire, une sorte d’intrigue matricielle à laquelle les juristes du Moyen Âge finirent par rattacher, sur le mode de références croisées d’un texte à l’autre, tout ce que les jurisconsultes romains, s’agissant aussi bien des choses que des personnes, avaient pu dire des pluralités réduites à l’unité ou même à rien. Un même cas-limite, où tombaient toutes sortes d’objets hétéroclites, personnes et choses indifféremment, opérait comme récit exemplaire pour contraindre à postuler un mode fictionnel des institutions et forcer à établir pour elles un régime de temporalité qui les mettait à l’écart de la durée où se tenaient concrètement les êtres.

  • 46 Les lieux de l’hereditas et du droit successoral sont devenus, à partir du xive siècle, les points (...)

44Un tel travail interprétatif ne peut toutefois se comprendre ni même s’apercevoir qu’à la condition d’intégrer dans les questions posées et résolues par les docteurs et maîtres celles présentes dans les textes qu’ils commentent et dans ceux qu’ils citent à l’appui de leurs commentaires, sous la forme d’allégations réduites à un incipit. Si l’on se contentait de lire (ce que font parfois les historiens du droit savant médiéval) les formules explicites des interprétations elles-mêmes en perdant de vue la matière même de ce qui est interprété et la matière même de ce qui est allégué, comme si l’on avait affaire à une pensée autonome et indépendante de ses outils techniques, on ne saisirait qu’un seul niveau du texte, alors qu’il en existe au moins trois : le passage commenté, le commentaire et les allégations produites ; et parfois quatre, si l’on y ajoute les interprétations de ces dernières en leur lieu propre, lorsqu’elles font d’une manière ou d’une autre retour sur le texte initial46. Peuvent apparaître alors ces bouclages interprétatifs, ces constellations d’autorités qui constituent des tissus à la fois thématiques et casuistiques où prennent place, si l’on peut dire, des agglomérats d’institutions, liées par des chaînes d’allégations.

45Ce qu’il y a de plus fascinant dans cette histoire (dont on pourrait varier les objets presque à l’infini), ce n’est pas la transmission de catégories forgées dans un contexte et remployées dans un autre – histoire des idées en quelque sorte, voire histoire de la pensée, élargie même à histoire des représentations. Derrière ces jeux des catégories dont on ne peut nier l’évidence (l’on peut même choisir de ne voir qu’elles, inscrites en des déploiements doctrinaux où toute notion paraît avoir son lieu d’attente), il y a les associations plus concrètes d’un cas à l’autre, les cercles d’allégations où les questions s’enchaînent métonymiquement – ce qui donne aux élaborations savantes du droit ce tour souvent plus poétique que logique, la mémoire fixant des nœuds de formules et de notions où ne s’effacent jamais entièrement les contextes et les événements où elles se sont inscrites.

Notes

1 Sur la carrière juridique de Moïse de Ravenne, K. Neumeyer, « Notizen zur Literaturgeschichte des longobardischen Rechts », Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 20, 1899, p. 249-268, p. 252 n. 5 ; E. Cortese, « Per la storia di una teoria dell’arcivescovo Mosé (m. 1154) sulla proprietà ecclesiastica », in S. Kuttner & K. Penington, eds, Proceedings of the fifth international congress of medieval canon law, Salamanque, 21-25 sept. 1976, Cité du Vatican, Bibl. apost. Vaticana, 1980, p. 117-155 (« Monumenta iuris canonici. Series C, Subsidia 6 ») ; sur celle de Gualfredus, M. Sarti & M. Fattorini, De Claris Archigymniasii Bononiensis professoribus a sæculo xi usque ad sæculum xiv, I, Turin, Bottega d’Erasmo, 1962, p. 33 sq. (1re éd. Bologne, 1769-1772) ; J. Fried, Die Entstehung des Juristenstandes im 12 Jahrhundert. Zur sozialen Stellung und politischen Bedeutung gelehrter Juristen in Bologna und Modena, Cologne-Vienne, Böhlau, 1974, p. 88 sq.

2 E. Genzmer, « Seckel und Ugo Nicolini über die Quæstionen des Pillius », Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 55, 1935, appendice 1, « Die casus Bambergenses », p. 337, C, appendice 2, « Die quæstiones Vindobonenses des Johannes Bassianus », quæstio 4, p. 340 sq. ; A. Belloni, Le questioni civilistiche del secolo xii. Da Bulgaro a Pillo da Medicina e Azzone, Francfort, Klostermann, 1989, p. 85 (qu. 28 du manuscrit de Tolède) (« Ius commune. Sonderhefte, Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte » 43) ; interprétations historiques de ce casus chez E. Cortese, « Per la storia… », et E. Conte, « Intorno a Mosè. Appunti sulla proprietà ecclesiastica prima e dopo l’età del diritto comune », in D. Maffei, I. Birocchi et al., A Ennio Cortese, Rome, Cigno, 2001, vol. 1, p. 345-367.

3 E. Conte, « Intorno a Mosè… ».

4 Textes cités par R. Orestano, « Beni dei monaci e monasteri nella legislazione giustinianea », in Studi in onore di Pietro Francisci, Milan, Giuffrè, 1956, vol. 3, p. 561-593 ; autres références dans E. Conte, « Intorno a Mosè… », p. 347.

5 Voir en particulier D. 33, 1, 20, 1.

6 Azon, Summa Codicis (éd. Venise, 1584) sur 1, 2, 2 : « On appelle église un lieu consacré et entouré de murs, où les pécheurs qui craignent Dieu ont coutume de demander pardon de leurs péchés » ; gl. sur D. 3, 4, 7, 2 : Vat. Lat. 2512 (fin xiie), fol. 36 ra et 1408, fol. 37 b : « On peut cependant alléguer en faveur de Moïse que, souvent, on appelle église le lieu entouré de ses murs et consacré, comme nous l’avons noté dans la Somme sur le Code, au titre “Des églises sacro-saintes” et l’on dit de même qu’une église a un droit, qu’elle possède et revendique » ; de même Grande Glose d’Accurse, ad loc. (éd. Venise, 1487-1489, réimpr. anast. Turin, 1968-1969 (Corpus glossatorum juris civilis, t. VII-XI). L’additio anonyme à la Summa Codicis d’Azon (E. Cortese, « Per la storia… », appendice II, 4) fait allusion en outre au code de droit lombard, dont la loi Si quis in ecclesia attribue des legs et les compositions pénales aux lieux. Sur l’église comme lieu en droit lombard, voir E. Conte, « Intorno a Mosè… ».

7 Voir H. Kantorowicz, « The Quæstiones Disputatæ of the Glossators » (1937), in H. Coing & G. Immel, eds, Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe, Müller, 1970, p. 137-185 ; L. Mayali, « De usu disputationis au Moyen Âge », Rechtshistorisches Journal, 1, 1982, p. 91-103 ; G. Fransen, « Les questions disputées dans les facultés de droit », in B. C. Bazan et al., Les questions disputées et les questions quodlibétiques dans les facultés de théologie, de droit et de médecine. Typologie des sources du Moyen Âge occidental, Turnhout, Brepols, 1985, p. 225-229, p. 245-277 ; A. Belloni, Le questioni civilistiche…

8 Le commentaire qui se lit dans les éditions humanistes de la Summa Digestorum publiée avec la Summa Codicis d’Azon et attribuée à Johannes Bassianus, Azo Portius et Hugolinus de Presbyteriis, ne consacre aucun développement au casus de Moïse de Ravenne : In nomine Patris… Principium omnium rerum, sur rubrique quod cuiusque universitatis nomine (D. 3, 4), Venise, 1584, c. 1156. Mais l’inscription de ce casus dans la loi municipum nomine est attestée dans une glose anonyme de l’école de Bassianus sur un manuscrit de Naples (E. Cortese, « Per la storia… », appendice II, 1), dans la Somme sur le Digeste Vieux d’Azon, Vat. Lat. 2512, fol. 36 ra et 1408, fol. 37 b (autres manuscrits cités dans E. Cortese, appendice II, 2) ainsi que dans une glose d’Hugolinus, Paris Lat. 4461 fol. 40 ra (E. Cortese, appendice II, 3). La Summa Digestorum, traditionnellement attribuée à Johannes Bassianus et à ses disciples (E. Genzmer, « Die iustinianische Kodifikation und die Glossatoren », in Atti del Congresso internazionale di diritto romano [Bologne-Rome 17-27 avril 1933], Pavie, Fusie, 1934, vol. 1, p. 347-430, p. 411), est considérée aujourd’hui comme un travail d’Azon achevé par Hugolinus (P. Weimar, « Zur Enstehung der Azoschen Digestensumme », in J. A. Ankum et al., eds, Satura Roberto Feenstra sexagesimum quintum annum ætatis complenti ab alumnis collegis amicis oblata, Fribourg [Suisse], Éd. universitaires, 1985, p. 371-392).

9 Sur le cas des bois communs non saisissables par les créanciers des particuliers au titre de la part dont ceux-ci en seraient titulaires, voir encore P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans le Moyen Âge latin, Paris, Vrin, 1970, p. 290 sq. (« L’Église et l’État au Moyen Âge » 13). Sur la question passionnante des délits des cités et des universitates, voir par exemple, chez les civilistes, Azon, Summa Codicis, De dolo malo, n. 12 ; Accurse, loc. cit. et gl. sur D. 4, 3, 15, 1 ; Albericus de Rosate (éd. Venise, 1585) sur D. 4, 2, 9 et sur C. 9, 2, 4, n. 15 ; Bartole (éd. Turin, 1589), Commentaria in Dig. nov. sur D. 48, 19, 16, 10, v. multis ; Ioannes ab Imola (éd. Lyon, 1547), sur D. 46, 1, 22, n. 1-3. ; W. Ullmann, « The delictual responsability of medieval corporations », The Law Quarterly Review, 64, 1948, p. 81 sq.

10 Balde (éd. Venise, 1586), sur C. 7, 35, 5, n. 11, fol. 73 v.

11 Cf. Accurse sur D. 3, 74 7, 1 : Universitas nil aliud est nisi singuli homines qui ibi sunt.

12 Glose à D. 3, 4, 7, 2, manuscrit de Naples, cité supra note 8 ; Rodoffredus, Quæstio XXVII (éd. Avignon, 1500 = Corpus Glossatorum VI, 3) ; Accurse fait de ces corpora ex distantibus le modèle des collectivités humaines, gl. D. 41, 3, 30, v. : non soluta : immo soluta vere sunt, sed non soluta quo ad dispositionem patrisfamiliæ et hoc dicitur universitas. Il en va de même chez les canonistes : Hostiensis, Summa Aurea, sur X, 39 (éd. Lyon, 1587, réimpr. anast. 1963), fol. 124 ; Innocent IV sur c. 14 X 5, 31 n. 2 (éd. Francfort, 1570), fol. 526 r : Societas est plurium corporum inter se distantium, aspect du texte qui a échappé aux analyses de G. Melloni, Innocenzo IV. La concezione della cristianità come regimen unius personæ, Gênes, 1990, p. 117 ; Balde (éd. Venise, 1580), sur c. 3 X, 1, 31, fol. 178.

13 Aristote, Physique, VI, 1, 231a 21 ; Cicéron, De natura deorum, 2, 29 ; Sénèque, Epist., 102, 6 ; Plutarque, Conjugalia præcepta, 34, 142e 5 - 143f = SFV II, 366 ; De defectu oraculorum, 29, 46a 3-9 = SVF II, 367 ; Sextus Empiricus, Adversus mathematicos, 9, 78 = SVF II, 1013 ; Simplicius, In Aristotelis Categorias commentarium, Coll. Acad. Berol. VIII, 214, 24 - 215, 18 = SVF II, 39.

14 Sur les questions médiévales de la spécification et du mélange, voir en dernier lieu M. Madero, Tabula picta, Paris, Éd. de l’EHESS, 2004.

15 Argument du troupeau : Accurse, gl. sur la loi Sicut municipum et sur D. 5, 1, 76, v. existimari, où il est renvoyé à cette même loi.

16 Glose de Johannes Bassianus à D. 3, 4, 7, 2 du manuscrit de Naples, cité supra note 8 ; Grande Glose d’Accurse sur D. 5, 1, 76 ; Albericus de Rosate, ad loc., s.v. populus ; Petrus de Ancharano, gl. c. 16 VI 3, 4 (éd. Venise, 1574), fol. 241 r.

17 Notamment la loi grege, D. 30, 1, 22, alléguée dans la Grande Glose d’Accurse sur D. 3, 4, 7, 2, « Si un troupeau a été légué et si, du vivant du testateur, des bêtes sont mortes et ont été remplacées par d’autres : c’est toujours du même troupeau qu’il s’agit. Si le nombre de têtes de bétail appartenant à ce troupeau a diminué au point qu’il ne reste plus qu’un bœuf, il peut toujours être revendiqué. » L’identité du troupeau comme modèle de l’identité des collectifs est souvent traitée par la glose, notamment sur la loi Rerum mixtura, D. 41, 3, 30 ; cf. également sur D. 6, 1, 1, 3 ; sur D. 44, 2, 21, 1 ; sur Inst. 2, 20, 18.

18 La glose traduit par subrogare ce que les textes juridiques latins apellent subicere, « mettre à la place de » : Anonyme du ms. Naples, cité supra note 8 (postea subrogati sunt alii in loco eorum) ; Grande Glose, sur D. 5, 1, 76, casus (licet omnes milites moriantur, et alii sint subrogati, eadem est legio) ; Odofredus (éd. Lyon, 1552), sur D. 8, 2, 23, v. æternus (perpetuum per surrogationem) ; Balde, sur eod. loc. (perpetuatio per successionem sive subrogationem) ; Bartole sur D. 48, 19, 16, 10, v. multis personis (mortuis omnibus de populo et aliis subrogatis, idem est populus…) ; Bartholomæus Salicetus (éd. Venise, 1574), sur C. 9, 30 (de seditiosis), 1, v. plebem (per subrogationes mortuorum eadem est universitas) ; de même, chez les canonistes, cf. Johannes Andreæ, glose ordinaire (éd. Venise, 1581) sur c. 5 VI 5, 11, v. in illos (illi qui erunt postea subrogati, debent se tenere pro excommunicatis), etc.

19 Sur la permanence du bateau défait et remonté, nombreux autres textes avec leurs gloses : D. 6, 1, 61 ; 7, 4, 10, 7 ; 30, 24, 4 ; 32, 1, 88 ; 46, 3, 98, 8.

20 Accurse, glose à D. 5, 1, 76, v. existimari : « Lorsque ce renouvellement se produit partie après partie, et pas d’un seul coup : comme dans la loi Quid tamen, § In navis (D. 7, 4, 10, 1) […] et dans la loi grege (D. 30, 1, 22) de même, toute universitas, comme dans la loi Sicut (D. 3, 4, 7). »

21 Hugolinus, gl. cit. in D. 3, 4, 7 : « Comme dans la loi ci-dessus, on rappelait le cas de l’école Saint-Ambroise » ; Accurse, gl. ad eod. loc. Les canonistes allèguent aussi ce cas : Huguccio de Pise, sur c. 8 D. 65 (Paris, Lat. 3892, fol. 92 v) : « Tout le droit de l’universitas se concentre en sa personne et dans sa personne persiste le nom de l’universitas » ; Innocent IV, Apparatus, sur c. 19 X 1, 6.

22 Accurse, ad loc. : « Sic extat rei memoria, nec tamen res, ut est arg. de leg. l. si grege (D. 30, 1, 22) » ; l’expression remonte à Hugolinus, Paris, Lat. 4461, fol. 40 ra.

23 Grande glose, sur eod. loc. : « Est-ce que cet unique pourra constituer un syndic, alors qu’un syndic plaide la cause de plusieurs ? […] Il apparaît que oui, comme ici dans la loi » ; Odofredus, gl. eod. loc. (Lyon, 1550, fol. 124 va, réimpr. Bologne, 1967) ; Jacques de Révigny, lectura sur D. 3, 4, 7, 2, Bibl. Univ. Leyde, d’Ablaing, 2 fol. 80-81 (R. Feenstra, ed., « L’histoire des fondations. À propos de quelques études récentes », Tidschrift voor Rechtsgeschiednis, 24, 1956, p. 381-448, p. 427-428) : « Est-ce que cet unique peut comme maître des biens constituer un procurateur ? Les docteurs pensent que oui. »

24 Ainsi chez Azon, Hugolinus, Accurse, et la glose éditée par E. Cortese, appendice II, 4, p. 152 : « La loi manifeste vouloir qu’il reste au moins une personne. »

25 Johannes Bassianus, cité par Hugolinus, gl. in l. Sicut municipum (D. 3, 4, 7), Paris, Lat. 4461, fol. 40 ra : « Mais par la suite, si un prélat est constitué dans l’église, on feint qu’il ait été propriétaire et que sa possession existe depuis avant (fingitur eum fuisse dominum et eius possessionem esse retro) » ; cité par Azon, gl. sur l. Sicut municipum (D. 3, 4, 7), déjà mentionnée : « Pourtant, si par la suite quelqu’un est institué dans ce même collège, par l’autorité de notre seigneur le pape ou par l’autorité de celui auquel revient l’administration de ce collège, les biens sont censés lui avoir toujours appartenu par un artifice du droit “iuris artificio finguntur semper huius fuisse” » ; de même, Accurse, gl. sur eod. loc.

26 Dinus, sur D. 3, 4, 7 chez E. Cortese, appendice II, 5 : « La Grande Glose dit ici que tous les droits qui appartiennent au premier collège appartiennent au second. »

27 L’argument De nave dissoluta se trouve par exemple dans une glose d’Accurse sur D. 5, 1, 76, v. existimari, et il s’y distingue de l’argument du navire réparé pièce à pièce (voir supra, notes 19 et 20) ; le tribunal reste le même si les juges sont remplacés un à un, mais pas tous ensemble, car alors il s’agirait d’un autre tribunal – à moins qu’il n’ait été dissous dans l’intention de le refaire, comme le bateau défait « dans l’intention (animo) d’être refait avec les mêmes planches : car alors on feint qu’il reste le même […] comme dans la loi Et navis (D. 45, 1, 83, 5) […] et il en est de même pour toute universitas, comme dans la loi Sicut (D. 3, 4, 7, 2) ». On retrouve le même argument chez Jacques de Révigny, associé à la spes quod alii subrogantur, ou à la spes restaurandi, dans sa lectura sur Dig. 3, 4, 7, 2, quod cuiuscumque universitatis nomine, l. Sicut (R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 427) : « Ce qui a été dit vaut pour le temps où il y a expectative que le collège sera restauré. Tu tireras argument du bateau que l’on démonte, selon qu’il y a expectative de le restaurer ou pas. » De même, chez son disciple Jacques de Boulogne, additio in l. Sicut municipum (E. Cortese, appendice II, 8, p. 155).

28 Azon, gl. sur l. Sicut : « Iohannes Bassianus répond que le collège est dissout, que les biens n’appartiennent à personne, comme les biens successoraux » : res in bonis nullius sunt, sicut et hereditarie ; de même, Accurse sur eod. loc. L’appartenance des successions jacentes au genre des res nullius in bonis est établie par un texte du Digeste, 1, 8, 1 pr. : « Les choses de droit humain appartiennent le plus souvent à quelqu’un, mais peuvent aussi n’appartenir à personne (nullius in bonis) : car les biens successoraux (res hereditariæ), avant d’être acceptés, ne sont encore dans le patrimoine de personne », loi alléguée par Azon, Hugolinus, Accurse et Odofredus. Il est impossible que, dans son équiparation, Bassianus n’y ait pas lui-même pensé.

29 Alléguée notamment par Azon, Hugolinus, Accurse, Odofredus. Est souvent invoquée aussi la loi Omnia fere (D. 50, 17, 193) : « Presque tous les droits des héritiers sont censés exister d’une manière continue depuis la mort du défunt. »

30 D. 46, 1, 22 : « Après la mort du promettant et avant que la succession ne soit acceptée, une promesse peut être fournie en garantie d’une créance, parce que la succession tient le rôle d’une personne (quia hereditas personæ vice fungitur) tout comme un municipe, une assemblée de décurions ou une corporation », allégué dans leurs commentaires à la loi Sicut notamment par Jean Monchy, Jacques de Révigny (infra dans le texte), Jacques de Boulogne (E. Cortese, appendice II, 8, p. 155) ou par l’additio anonyme à la Summa Codicis d’Azon, qui date de la fin du xiiie siècle (E. Cortese, appendice II, 4, p. 152).

31 R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 426.

32 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, Rome, 1995, vol. 2, p. 240 n. et p. 406 ; mais déjà R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 423 sq., et S. Panizo Orallo, Persona juridica y ficción, Pampelune, EUNSA, 1975, p. 139.

33 Sur D. 41, 1, 33 ; Bartole, sur D. 41, 2, 1, 22, n. 3 (éd. Lyon, 1544, fol. 74 r) ; Ioannes ab Imola sur D. 46, 1, 22, n. 1 et 3 (Lyon, 1547, fol. 103). Paulo de Castro, sur D. 41, 2, rubrique (de acquirenda vel amittenda possessione), n. 2-3 (Lyon, 1564, fol. 107 r), saisit parfaitement le double registre fictionnel et fonctionnel de cette repésentation : « La succession jacente est une personne fictive représentant la personne du défunt […] après que la succession a été acceptée par l’héritier, cette représentation est transférée dans une personne vraie, qui est maintenant l’héritier. Cesse alors la fiction, c’est-à-dire la représentation fictive (ideo cessat fictio seu ficta repræsentatio) » ; de même, sur l. Mortuo (D. 46, 1, 2) n. 1-2 (Lyon, 1565, fol. 163). De même encore, à propos d’un esclave commun à deux maîtres et qui par là, dans le texte romain, tenait « la personne de deux », duorum personam sustinet, Balde dira qu’il « représente l’un ou l’autre des deux », repræsentat quemlibet dominorum : sur l. Quod servus meus, D. 45, 3, 1, 3.

34 Hasso Hofmann, Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19 Jahrhundert, Berlin, Duncker & Humblot, 1990 (1re éd. Berlin, 1974), not. p. 126 sq. et 214 sq., qui privilégie exagérément cependant, dans une perspective à la fois carlschmittienne et ecclésiologique, la valeur incorporative et donc substantialiste du terme.

35 O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, II. Die Staats- und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland, Berlin, Weidmann, 1881, p. 246 sq. ; F. Ruffini, « La classificazione delle Persone giuridiche in Sinibaldo dei Fieschi (Innocenzo IV) e in Federico Carlo di Savigny », in Id., Scritti giuridici minori, Milan, Giuffrè, 1936, vol. 2, p. 13-21 ; S. Panizo Orallo, Persona juridica y ficción, not. p. 152 sq. et 343 sq. ; A. Melloni, Innocenzo IV, p. 101-131 ; F. Belvisi, « Alle origini dell’idea di istituzione. Il concetto di “collegium” come “persona ficta” in Sinibaldo dei Fieschi », Materiali per una Storia della Cultura giuridica, 23, 1993, p. 3-23.

36 Azon, Summa Codicis : « Ainsi il apparaît qu’un tel lieu ou que ces murs possèdent et revendiquent par l’entremise de leurs prélats, comme toute personne privée possède et revendique par son procurateur ou son colon » ; Accurse, loc. cit. : « D’où il apparaît que ce lieu ou ces murs ont la possession, même pendant la vie du collège ; et qu’ils revendiquent par l’intermédiaire des prélats, etc. »

37 D 26, 5, 19 : « Lorsque sont absents de la cité les magistrats chargés de nommer les tuteurs datifs, ce sont les membres du conseil de la ville qui peuvent le faire. »

38 Summa d’Huguccio de Pise (fin xiie), sur les mots « non sunt proprie ecclesiæ facultates sed communes », C. 12, q. 1, c. 13, où le lieu est en permanence propriétaire à la manière d’une succession jacente : « Le lieu tient le rôle d’une personne et est censé être le maître des biens comme la succession tant qu’elle est jacente et avant qu’elle ait été acceptée », locus ille gerit vicem personæ et intellegitur dominus sicut hereditas dum iacet et antequam adeatur (Paris, BN Lat. 2892, fol. 213 v) ; Johannes Teutonicus, glose ordinaire au Décret (entre 1215 et 1217), eod. loc., v. communes : potest dici quod ecclesia e est domina […] sicut hereditas est domina, ut (D. 46, 1, 61) ; Glose au Brachylogus 2, 11, 1, citée par R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 402, et attribuée à une origine orléanaise : « personæ dicuntur […] sicut de hereditate dictum est ».

39 Par exemple, les gloses célèbres d’Accurse sur D. 5, 1, 76 et sur D. 47, 22, 1, ou le commentaire de Bartole sur D. 48, 19, 16, 10, v. multis personis. Le caractère « successif » des entités politiques ou morales a été bien étudié par P. Michaud-Quantin, Universitas…, p. 211 sq., mais comme une idée pure, sans prêter attention au mécanisme ni à la casuistique de l’hereditas civile, sur lesquels ne s’appesantissait pas davantage E. Kantorowicz, Les deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au Moyen Âge, Paris, Gallimard, 1989 (1re éd. Princeton, 1957).

40 Balde sur C. 6, 26, 2.

41 Balde sur C. 10, 1, rubrique (de iure fisci).

42 Huguccio de Pise, Summa Decreti, sur c. 5, C. 20, q. 3 (Paris, Lat. 3891, fol. 349 v) ; Johannes Teutonicus (éd. Venise, 1595), glose ordinaire sur c. 58, C. 12, q. 2 et sur c. 3, C. 16, q. 6 ; Hostiensis, Lectura in Quinque libros Decretalium, sur c. 30, X, 5, 3 ; canon Ecclesia Romana du Concile de Lyon en 1245 (c. 5, VI, 5, 11) et Apparatus d’Innocent IV sur c. 64, X, 39 (= c. 5, VI, 5, 11) v. In universitatem ; sur c. 30, X, 5, 39 et sur c. 52 (53), X, 5, 39, v. Gravem ; Johannes Monachus, Apparatus in Sextum, sur c. 6, VI, 5, 11 ; Balde, Ad tres priores libros Decretalium (éd. Venise, 1580) sur c. 3, X, 1, 31 ; Petrus de Ancharano (éd. Bononiae, 1580-1585), sur c. 16, VI, 3, 4 ; Panormitanus (éd. Venise, 1617-1618), Lectura sur c. 2, X, 1, 5 n. 5. Voir en général W. Ullmann, « The delictual responsability… ».

43 Apparatus d’Innocent IV, sur deux canons relatifs à l’excommunication des cités : c. 53, X, 5, 39, v. consiliarios et c. 64, X 5, 39, n. 3, cf. Federicus Petrucius Senensis, Quæstio 15, n. 1 ; Balde, Ad tres priores libros Decretalium (éd. Venise, 1580), sur c. 3, X, 1, 31 et sur c. 53, X, 5, 39.

44 Depuis O. von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht…, p. 342-343, jusqu’aujourd’hui : R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 419-420 ; S. Panizo Orallo, Persona juridica y ficción, p. 373 ; et le plus récemment E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, vol. 2, p. 239-240.

45 D. 5, 3, 50 pr. : « La succession, même si elle ne comprend aucun corps, a une signification dans la sphère du droit (etiam sine ullo corpore iuris intellectum habet) » ; D. 50, 16, 119 : « Le nom de succession comprend sans aucun doute la succession dommageable : c’est en effet un nom de droit (nomen iuris) » ; D. 50, 16, 178, 1 : « La succession est un nom de droit (nomen iuris), qui contient en soi le gain et la perte : la succession est augmentée des fruits intérimaires (hereditas autem vel maxime fructibus augetur). »

46 Les lieux de l’hereditas et du droit successoral sont devenus, à partir du xive siècle, les points de passage obligés de toute réflexion sur les collectivités humaines, et à ces lieux il est naturellement renvoyé à la loi Sicut. Voir par exemple, Balde, sur C. 6, 26, 2, à propos de la substitution pupillaire ; Bartole, sur D. 45, 3, 26, à propos de l’usufruit des successions. La loi Mortuo (D. 46, 1, 22) est l’occasion de véritables traités sur les collèges et cités, tant chez les canonistes, comme Johannes Monachus sur r. 81 de reg. iur. in VI (cité par R. Feenstra, « L’histoire des fondations… », p. 429, n. 203) ou Johannes Andreae, eod. loc. (éd. Venise, 1612, fol. 98 v), que chez les civilistes comme Bartole (sur D. 46, 1, 22, n, 1-3, Lyon, 1544, fol. 72 v, également sur D. 48, 19, 16, 10, éd. Venise, 1567, fol. 129 v), Iohannes ab Imola (Lyon, 1547, fol. 103 sq.) ou Paulo de Castro (Lyon, 1565, fol. 163).

© Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, 2005

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